Свободная трибуна

Георгий Викторович Цепов

доцент НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербургский филиал), адвокат, кандидат юридических наук

Недействительность решений коллегиальных органов хозяйственных обществ: в поисках баланса интересов

Используемые в российском законодательстве и правоприменительной практике критерии недействительности решений органов управления хозяйственных обществ противоречивы и не полностью обеспечивают баланс интересов заинтересованных лиц. Корни проблем усматриваются в ошибочной унификации правового регулирования собраний неправосубъектных образований и коллегиальных органов корпораций, в том числе во введении родового понятия «гражданско-правовое сообщество», объединяющего корпоративные организации и неправосубъектные группы. Кроме того, нечетко разграничиваются такие основания недействительности решений, как противоправность их содержания и нарушение процедуры принятия. Организационные права участников необоснованно отрываются от их имущественных (инвестиционных) интересов. Как следствие, ошибочно отрицается переход к приобретателю доли (акции) права требовать признания результатов собрания недействительными.

Ключевые слова: хозяйственное общество, решение собрания, коллегиальный орган, недействительность

60

Свободная трибуна

Georgy Tsepov

Advocate, Associate Professor at National Research University «Higher School of Economics», PhD in Law

Invalidity of Decisions of a Corporation’s Collegial Bodies: Seeking a Balance of Interests

The criteria for the invalidity of corporate bodies’ decisions used in Russian legislation and law enforcement are contradictory and do not fully ensure the balance of shareholder interests. The roots of the problems are a misleading unification of the legal regulation of meetings of groups that lack legal capacity and a corporation’s collegial bodies as well as the introduction of the generic term «civil community», which unites corporate organizations and groups that do not have capacity. Furthermore, such grounds for the invalidity of decisions as the illegality of their content and violation of the adoption procedure are not clearly distinguished. Organizational rights of the participants are unreasonably detached from their property (investment) interests. Consequently, the transfer of the right to the acquirer of the shares to claim the invalidation of the meeting’s decisions is incorrectly denied.

Keywords: corporation, decision of the meeting, collegial body, invalidity

1. Постановка задачи

Признание недействительными решений коллегиальных органов хозяйственных обществ должно происходить с учетом существа их недостатков. В противном случае не будет обеспечен баланс общих и частных интересов участников (акционеров)1, интересов кредиторов и публичных интересов2. Данный способ защиты будет использоваться не для реального восстановления нарушенных прав и законных интересов потерпевших, а для получения необоснованной выгоды от формальных нарушений.

Для нахождения адекватных критериев недействительности решений коллегиальных органов хозяйственных обществ прежде всего необходимо раскрыть правовую природу решений, а также рассмотреть проблему соотношения процедурных (организационных) прав с частными и общими имущественными интересами заинтересованных лиц, которые процедурные права призваны обеспечивать.

1Далее термин «участник» будет охватывать и понятие «акционер», если иное не будет следовать из контекста.

2См.: абз. 6 п. 3 постановления КС РФ от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы».

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

2. Отличия решений коллегиальных органов хозяйственных обществ от решений собраний неправосубъектных групп

Изначально порядок созыва и проведения собраний коллегиальных органов хозяйственных обществ, оформления решений, а также основания их недействительности были предусмотрены специальными законами3.

Дополнив ГК РФ главой 9.1 «Решения собраний»4, законодатель попытался унифицировать правовое регулирование собраний в правосубъектных и неправосубъектных образованиях, основания и порядок признания недействительными их результатов, закрепив, что содержащиеся в этой главе правила применяются, если законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное (п. 1 ст. 181.1 ГК РФ). Ранее в п. 1 ст. 8 ГК РФ был внесен подп. 1.1 о том, что гражданские права и обязанности возникают из решений собраний в случаях, предусмотренных законом, а в ст. 12 ГК РФ — указание на такой способ защиты гражданских прав, как признание недействительным решения собрания5. В целях унификации было введено родовое понятие «гражданско-правовое сообщество»6.

Однако такая унификация породила противоречия, поскольку при внешнем сходстве в правовом положении коллегиальных органов юридических лиц и собраний членов неправосубъектных сообществ, а также в целях и способах правового регулирования их деятельности имеются существенные отличия7.

Во-первых, различны субъекты принятия решений. Решение неправосубъектного образования — это решение членов группы, а решение коллегиального органа — это решение юридического лица. Несмотря на то, что на общем собрании голосуют участники хозяйственного общества, их совокупная воля, выраженная с соблюдением установленных процедуры и формы, признается не решением самих участников, а актом юридического лица8. Поэтому решение общего собрания участников хозяйственного общества нельзя считать ни многосторонней сделкой участников9, ни совокупностью их односторонних сделок10.

3Федеральные законы от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

4Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».

5Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

6См.: п. 103 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее также — постановление № 25).

7См.: Цепов Г.В. Проблема омонимов, или Допустима ли унификация правового регулирования собраний? // Закон. 2016. № 12. С. 139–148.

8См.: Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2008. С. 143–149.

9Иной точки зрения придерживается Н.В. Козлова, которая рассматривает решение коллегиального органа юридического лица, принятое в соответствии с законом и учредительными документами юридического лица и направленное на установление, изменение или прекращение корпоративного правоотношения, как многостороннюю гражданско-правовую корпоративную сделку, см.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 403.

10Обзор концепций о природе решений коллегиальных органов см.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации /

62

Свободная трибуна

Во-вторых, из-за разного субъектного состава отличаются цели и способы правового регулирования. Так, основной целью правового регулирования собраний участников неправосубъектных образований является обеспечение баланса личных интересов каждого из членов группы и их общих интересов, что связано с не ограниченной законом персональной ответственностью каждого из членов группы по общим обязательствам. В связи с этим требуется обеспечить соответствие имущественных обязанностей участников сообщества их общим интересам, пропорциональность объема прав и обязанностей членов группы. По указанной причине устанавливаемые законом требования к проведению собраний (извещения, кворум, процедура голосования, оформление результатов и т.д.), а также последующие защитные механизмы должны гарантировать, что на члена неправосубъектной группы без его согласия не будут возложены необоснованные персональные расходы.

Напротив, хозяйственное общество уже само по себе является специальной конструкцией, обеспечивающей обособление экономических рисков, перераспределение их между участниками-инвесторами, менеджерами, работниками и кредиторами с учетом степени их контроля за экономической деятельностью. Так, личное имущество участников отделяется от имущества общества (п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 66 ГК РФ), действуют принципы ограниченной ответственности (п. 2 ст. 56 ГК РФ) и защиты делового суждения (абз. 2 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ)11.

Поэтому с учетом перечисленных защитных механизмов, имманентно присущих хозяйственным обществам, непосредственной целью правового регулирования деятельности их высших органов — собраний участников становится уже не столько защита личной имущественной сферы участников, сколько защита их общих интересов (имущества общества), а также обеспечение надлежащего исполнения «корпоративных контрактов» между участниками и обществом. От произвольного изменения или восполнения неполноты «корпоративного контракта», в том числе возложения на участника без его воли необоснованных имущественных обязанностей (например, по уплате произвольно установленных имущественных взносов и т.п.)12, должны быть защищены и частные интересы каждого из участников.

Степень вовлеченности участников (интеллектуальные вклады) в управленческую деятельность в зависимости от вида и типа общества разная, что объясняется фундаментальными естественными законами. Так, в публичных акционерных обществах она минимальна. Напротив, в обществах с ограниченной ответственностью за счет расширения компетенции общего собрания участников она может быть значительной. Уставом непубличного акционерного общества может быть предусмотрено включение в компетенцию общего собрания акционеров вопросов, не отнесенных к его компетенции Законом об АО13.

отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 654–657 (автор комментария к главе 9.1 «Решения собраний» — Д.В. Новак).

11См. также: п. 5.2 постановления КС РФ от 24.02.2004 № 3-П.

12См.: Цепов Г.В. О праве корпорации устанавливать размеры и порядок внесения имущественных взносов: контрактный подход // Закон. 2018. № 4. С. 134–141.

13См.: п. 4 ст. 48 Закона об АО.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Интеллектуальные вклады участников в управленческую деятельность обладают разной и трудноизмеримой ценностью. Тем не менее, учитывая значимость управленческих функций отдельных участников, в непубличных обществах допускается возможность отступления от строгого принципа пропорциональности, опирающегося на унифицированную, выраженную в деньгах стоимость имущественных вкладов в уставный капитал (абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ). В установленных законом пределах и порядке акционерные общества могут размещать акции различных категорий и типов, а общества с ограниченной ответственностью — наделять участников дополнительными правами и возлагать на них дополнительные обязанности.

Отмеченные особенности показывают, что принцип равенства прав участников (подп. 3 п. 1 ст. 181.4 ГК РФ) при проведении собраний в неправосубъектных группах и собраний участников хозяйственных обществ, а также обществ различных видов и типов реализуется по-разному14.

В-третьих, отсутствие соглашения между участниками неправосубъектной группы обычно восполняется нормативно-правовыми актами прямого действия. Часто нормы закона имеют императивный характер. В то же время законодатель использует и диспозитивные нормы, предоставляя возможность участникам таких сообществ заключить между собой договор, определяющий специфику их взаимоотношений15. Применительно к договорным объединениям основным инструментом, регулирующим отношения между участниками, является договор16.

Иная ситуация наблюдается при изучении правового положения хозяйственных обществ. В рамках отношения участия находятся участник и общество. Связь между участниками осуществляется не напрямую, а через общество — центр контрактного взаимодействия, что объясняется потребностью в снижении трансакционных издержек и уменьшении неопределенности будущего17. При этом права и обязанности участников сопряжены между собой. Например, увеличение уставного капитала за счет вклада одного участника влечет перераспределение корпоративного контроля (изменение содержания прав всех участников).

Учитывая контрактную природу отношений между участником и обществом, задача законодателя заключается скорее в установлении пределов действия «корпоративного контракта», определении оснований и порядка восполнения его пробелов, нежели в его замене прямым нормативным регулированием. Поэтому основные условия «корпоративного контракта» обычно формулируются в уставе.

14Как разъяснил Конституционный Суд РФ, «все права акционера… производны от количества акций <...> личное участие члена акционерного общества в управленческих вопросах напрямую связано с находящимися в его собственности акциями. Право по управлению акционерным обществом не связано с правом, закрепленным в статье 19 Конституции Российской Федерации, гарантирующим равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от имущественного положения» (определения КС РФ от 21.12.2011 № 1754-О-О, от 11.04.1997 № 53-О).

15См., напр.: ст. 247–249 ГК РФ.

16См.: ст. 1041–1054 ГК РФ.

17См.: Цепов Г.В. Понятие и природа членских отношений // Государство и право. 2019. № 6. С. 113–117.

64

Свободная трибуна

Кроме того, все участники или некоторые из них имеют возможность заключить между собой договор об осуществлении прав участников (акционерное соглашение), вследствие чего их правовое положение в той или иной степени сближается с правовым статусом товарищей.

В-четвертых, правовое положение членов иных коллегиальных органов принципиально отличается от правового положения участников хозяйственных обществ, а тем более членов неправосубъектных групп. Участники связаны с хозяйственным обществом конститутивными для последнего отношениями участия и являются обладателями остаточных имущественных требований. Напротив, положение членов иных коллегиальных органов имеет производный характер, они не имеют остаточных имущественных требований к обществу. Поэтому их полномочия по управлению делами общества должны осуществляться не в своих интересах, а в интересах юридического лица, с которым они находятся в фидуциарных отношениях. Члены данных коллегиальных органов управления не вправе уступать свои полномочия третьим лицам, заключать между собой договоры об осуществлении своих полномочий, выдавать доверенности на право голосования.

3. Классификация решений органов управления хозяйственных обществ

Решения органов управления хозяйственных обществ, принятые в пределах компетенции, в установленных порядке и форме, являются осознанными волевыми действиями и признаются юридическими актами общества. Их можно классифицировать по нескольким основаниям.

Во-первых, в зависимости от того, направлены ли решения на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей или нет, можно выделить решения-сделки, и решения, которые сделками не являются (организационные акты). Например, решения общего собрания участников об увеличении уставного капитала или выплате дивидендов — это сделки общества, а решение об утверждении годового отчета — нет.

Во-вторых, решения можно классифицировать в зависимости от их направленности по отношению к общим и частным интересам участников.

К первой группе относятся решения, которые принимаются в отношении имущества общества. Они принимаются и исполняются в интересах общества, т.е. в общих интересах участников, отраженных в уставе и внутренних документах. Устойчивость действия таких решений обеспечивается наделением лиц, волей которых они принимаются, правом делового суждения.

Вторую группу образуют решения, которые изменяют корпоративные права и/ или обязанности участников в рамках отношения участия. К ним относятся решения о внесении в устав изменений, касающихся содержания прав участия, наделения участников дополнительными правами, распределения принадлежащей

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

обществу доли (части доли) между участниками и т.п. К этой группе относится и решение об увеличении уставного капитала за счет дополнительных вкладов (дополнительной эмиссии акций), поскольку оно влияет на перераспределение корпоративного контроля и, как следствие, стоимость принадлежащих участникам долей (акций)18.

В указанную группу входят и те решения, которые создают персональные обязанности каждого из участников, вторгаясь тем самым в их личную имущественную сферу, — это решения о возложении на участников дополнительных имущественных обязанностей, внесении вкладов в имущество общества. С учетом принципов автономии воли, отделения имущества общества от личного имущества участников, принципа ограниченной ответственности участников решения такого рода могут приниматься в исключительных случаях19.

Отмеченные отличия влекут разграничение и оснований недействительности решений органов хозяйственных обществ.

4. Противоправность содержания решения как основание его недействительности

4.1. Общие положения

Под содержанием решения хозяйственного общества как основанием возникновения соответствующих юридических последствий можно считать его условия. Несоответствие содержания решения закону, иным правовым актам и уставу20 должно являться самостоятельным основанием его недействительности вне зависимости от наличия или отсутствия процедурных нарушений, допущенных при принятии решения21. В противном случае пришлось бы сделать противоречащий конституцион-

18Как указал Конституционный Суд РФ, «уменьшение в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью доли одного из его участников может быть признано допустимым с точки зрения конституционных принципов, если это вызвано целями достижения общего для данного общества интереса и участнику, доля которого уменьшается, обеспечены эффективные механизмы защиты его интересов» (абз. 5 п. 3.2 постановления КС РФ от 21.02.2014 № 3-П).

19См.: Цепов Г.В. О праве корпорации устанавливать размеры и порядок внесения имущественных взносов: контрактный подход.

20Требования устава общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами (участниками), см.: ст. 52, п. 1 ст. 53 ГК РФ; ст. 11 Закона об АО; ст. 12 Закона об ООО.

21Такой подход изложен в п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее — постановление № 19): «Решение совета директоров (наблюдательного совета) либо исполнительного органа акционерного общества (единоличного или коллегиального) может быть оспорено в судебном порядке путем предъявления иска о признании его недействительным как в случае, когда возможность оспаривания предусмотрена в Законе (статьи 53, 55 и др.), так и при отсутствии соответствующего указания, если принятое решение не отвечает требованиям Закона и иных нормативных правовых актов и нарушает права и охраняемые законом интересы акционера. Ответчиком по такому делу является акционерное общество».

66

Свободная трибуна

ному принципу верховенства закона22 вывод о наличии юридической силы у решения, содержание которого противоправно.

Тем не менее законодательство, регулирующее признание решений недействительным по данному основанию, противоречиво. Так, согласно общей норме абз. 4 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ участники корпорации вправе обжаловать решения ее органов, влекущие гражданско-правовые последствия, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом.

Как следует из содержания главы 9.1 ГК РФ, ее основный смысл заключается в урегулировании процесса волеобразования участников собраний, установлении оснований и последствий признания решения недействительными вследствие пороков волеобразования. Из этого следует, что признание недействительным решения ввиду дефекта его содержания не может подчиняться нормам главы 9.1 ГК РФ и должно происходить по иным правилам.

Диссонирует с указанной идеей п. 4 ст. 181.5 ГК РФ, предусматривающий ничтожность решения собрания, противоречащего основам правопорядка или нравственности23. Как видно, данная норма не соответствует классификационным основаниям, используемым в п. 1–3 этой же статьи. Более того, с учетом п. 4 ст. 181.5 можно заключить, что на основании абз. 1 п. 1 ст. 181.4 ГК РФ, использующего союз «в том числе», подлежит оспариванию по правилам главы 9.1 ГК РФ и решение собрания, содержание которого противоречит требованиям закона. К аналогичным выводам приводит изучение специального законодательства, смешивающего разные основания обжалования решений24. Однако такой подход трудно считать логичным, соответствующим принципам гражданско-правового регулирования.

Во-первых, распространение норм главы 9.1 ГК РФ о недействительности решений с пороками волеобразования на решения с пороками содержания конфликтует с возможностью требовать признания недействительными противоречащих закону решений коллегиальных органов корпораций по правилам § 2 главы 9 ГК РФ, если они являются сделками хозяйственного общества.

Во-вторых, трудно найти причины не применять ст. 168 ГК РФ по аналогии закона в тех случаях, когда требованиям закона и иных правовых актов не соответствует содержание организационных актов.

Действующее законодательство позволяет признать недействительным решение единоличного органа, не соответствующее требованиям закона, иных правовых актов и устава25. Очевидно, что основания для признания такого решения недействительным не подпадают под действие норм главы 9.1 ГК РФ. В то же время содержание этого акта может полностью совпадать с содержанием решения колле-

22Часть 2 ст. 4 Конституции РФ.

23Некорректно и противопоставление основ правопорядка и нравственности.

24См.: ст. 43 Закона об ООО; п. 7 ст. 49, п. 5, 6 ст. 68, п. 3 ст. 70 Закона об АО.

25См.: п. 3 ст. 43 Закона об ООО.

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

гиального органа. Но применение к подобным отношениям разных правил противоречит требованию единства правового регулирования.

В-третьих, если допустить применение положений главы 9.1 ГК РФ к оспариванию решения с пороками содержания, то для удовлетворения иска участника о признании его недействительным помимо противоправности содержания необходимо будет наличие и оснований, предусмотренных п. 3 ст. 181.4 ГК РФ. Кроме того, в удовлетворении иска нужно будет отказать и при наличии обстоятельств, предусмотренных п. 4 ст. 181.4 ГК РФ. Однако допустимость отказа в иске участника о недействительности решения вследствие противоправности его содержания по указанным процедурным основаниям выглядит более чем сомнительно26.

Таким образом, противоправность содержания решения должна служить самостоятельным основанием для оспаривания, не зависящим от нарушения процедуры. Если принятое с пороками содержания решение посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, то оно должно считаться ничтожным, если из закона не следует, что оно является оспоримым или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью решения. При этом в качестве третьего лица может выступать и участник общества, если действие решения выходит за пределы, ограниченные отношениями участия («корпоративным контрактом»), вторгается в сферу частных интересов участника (п. 1, 2 ст. 1, ст. 168 ГК РФ)27.

Признание противоправности содержания решения в качестве самостоятельного основания недействительности влияет на производные вопросы, в том числе на вопросы о лицах, имеющих право требовать признания решения недействительным, процедуре признания решения недействительным, исковой давности и т.д.

4.2. Несоответствие решения целям хозяйственного общества

Трудности возникают при рассмотрении требования о недействительности решения вследствие его несоответствия целям общества.

26Показателен комментарий А.Г. Карапетова к ст. 168 ГК РФ: «Когда в качестве последствия нарушения сторонами императивных предписаний закона устанавливается оспоримость, допускается ситуация, что в случае неоспаривания заключенной сделки одной из сторон в течение непродолжительного срока давности (один год) суды будут вынуждены признавать такие сделки, несущие в себе прямой вызов правовой системе и идее законности, действительными и приводить их в исполнение. Представляется, что такое положение вещей грубо противоречит самой цели установления императивных норм» // Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 365.

27Если решение является односторонней сделкой общества, то можно опереться на разъяснения, содержащиеся в п. 51 постановления № 25: «Если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена».

68

Свободная трибуна

Цели общества определяются его органами в соответствии с законом в пределах их компетенции. Суд не выполняет управленческие функции, его задачей является применение норм права, а не проверка экономической целесообразности в сфере бизнеса как таковая28. Не основанное на объективных критериях вмешательство суда во внутреннюю деятельность коммерческих корпораций порождает неопределенность и угнетает инвестиционную и предпринимательскую активность29.

Тем не менее поскольку основной целью хозяйственного общества служит извлечение прибыли, то возникает вопрос о допустимости признания недействительным решения потому, что его исполнение причинило, причинит или может причинить убытки обществу.

Действующее законодательство и его официальное толкование по данному вопросу противоречивы.

Так, в соответствии с п. 7 ст. 49 Закона об АО одним из оснований недействительности решения общего собрания акционеров является причинение убытков акционеру. По той же логике сформулированы нормы Закона об АО об основаниях недействительности решений совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа: помимо причинения убытков обществу или акционеру, в качестве таких оснований указано возникновение иных неблагоприятных последствий для них. Такой же подход закреплен ст. 43 Закона об ООО30. То есть нормы специального корпоративного законодательства обращают взор суда не в будущее, а в прошлое: для признания недействительным решения убытки или иные неблагоприятные последствия должны наступить.

Напротив, из будущих, но детерминированных решением негативных последствий исходит норма п. 4 ст. 181.4 ГК РФ, предусматривая недействительность решения собрания гражданско-правового сообщества в случае, если оно влечет для участника-истца существенные неблагоприятные последствия. Как видно, глагол «влечет» недвусмысленно выражает закономерный и неизбежный ход событий.

Вероятностный подход заложен в п. 109 постановления № 25. Так, использование предположений «может повлечь» или «могут привести» означает, что недействительность решения следует и при возможности наступления существенных неблагоприятных последствий (в том числе убытков), причем как для участника-истца, так и для гражданско-правового сообщества.

Подлежат ли такие «вероятностные» разъяснения применению к решениям органов хозяйственных обществ? Ответ должен быть отрицательным не только по

28См.: п. 5.2 постановления КС РФ от 24.02.2004 № 3-П; абз. 2 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — постановление № 62).

29См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge, 1996; Bainbridge S.M. Corporate Law. N.Y., 2009.

30См.: ст. 43 Закона об ООО; п. 7 ст. 49; п. 6 ст. 68, п. 3 ст. 70 Закона об АО.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

причине их несоответствия буквальному значению нормы п. 4 ст. 181.4 ГК РФ и специальному законодательству31, но и по фундаментальным причинам.

Так, некорректность по существу приведенных разъяснений объясняется тем, что в условиях неопределенности будущего на момент принятия органом управления решения нельзя достоверно предсказать финансовый результат. Более того, без предпринимательского риска получение прибыли невозможно в принципе32. «Неопределенность будущего уже подразумевается самим понятием деятельности»33. Поэтому, следуя указанному критерию, суд может признать любое решение недействительным, что создает труднопреодолимые препятствия для осуществления нормальной экономической деятельности.

Тем не менее предоставляемая объективным правом свобода делового суждения отнюдь не означает, что органы управления хозяйственного общества в пределах своей компетенции вправе произвольно принимать любые экономические решения.

Так, для осуществления экономической деятельности необходимо планирование34. Поэтому как деловым сообществом35, так и судебной практикой36 выработано требование наличия у решения необходимого и достаточного обоснования. Причем решения требуют обоснования в соответствии не только с перспективными, но и с промежуточными целями, необходимыми для достижения перспективных целей.

В связи с этим для признания решения недействительным из-за его несоответствия целям общества нужно исследовать соблюдение как утвержденных органами общества, так и общепринятых правил принятия решений (экономического выбора). При этом в качестве решающего критерия логично использовать критерий объективной направленности.

Оценка направленности решения должна производиться с учетом требований добросовестности и разумности. Так, разумность включает целеполагание. Поэтому если решение хотя и направлено на достижение перспективной цели, но у него нет промежуточных целей (задач) или оно не соответствует им, то оно не может считаться разумным.

31См.: ст. 43 Закона об ООО; п. 7 ст. 49, п. 6 ст. 68, п. 3 ст. 70 Закона об АО.

32См.: Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль. М., 2003.

33Мизес Л., фон. Человеческая деятельность. Челябинск, 2008. С. 101.

34«Человек имеет возможность действовать, потому что обладает способностью открывать причинные связи… Категория средства и цели заключает в себе категорию причина и результат… Если человек не находит никакой причинной связи, он не может действовать» (Мизес Л., фон. Указ. соч. С. 25).

35См.: п. 61–64 раздела II части «Б» Кодекса корпоративного управления (письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления»).

36См.: постановление № 62. См. также: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 30.03.2015 № 307-ЭС14-8853 по делу № А56-31942/2013; п. 13 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утв. Президиумом ВС РФ 25.12.2019 (далее — Обзор от 25.12.2019),

70

Свободная трибуна

Имеется тесная связь между требованиями добросовестности, разумности и действиями в интересах хозяйственного общества. Добросовестность и разумность в объективном смысле заключаются в принятии необходимых и достаточных мер для достижения целей общества37. При этом цели должны соответствовать интересам. Допустимо и обратное суждение: решение следует считать соответствующим интересам общества только в том случае, если оно является добросовестным и разумным.

Обоснованность решения означает получение и обработку необходимой информации, в том числе выявление и оценку основных рисков. Риск же определяется как влияние неопределенности, порождаемой внутренними и внешними факторами воздействия, на цели организации, а под влиянием имеется в виду отклонение от того, что ожидается (положительное и/или отрицательное)38.

В отношении решений, принятых с нарушением подлежащих применению правил их принятия (неразумных решений), должна применяться основанная на объективных знаниях (закономерностях, фактах) презумпция их убыточности. Например, к объективно неразумным решениям должны относиться решения, противоречащие общепризнанным знаниям, а также содержащие иные существенные ошибки (фактические, логические и т.п.).

Кроме того, не соответствующими целям деятельности общества должны предполагаться решения, в результате исполнения которых общество не получит встречного предоставления или же встречное предоставление исходя из среднего уровня цен будет несоразмерно мало. Тем не менее такие решения следует считать действительными, если доказано, что согласно деловой практике подобные решения обычно приносят экономический эффект, превышающий расходы (например, увеличивают выручку от продаж в результате улучшения деловой репутации). Данные решения должны признаваться действительными и в том случае, если они объединены общей хозяйственной целью с иными действиями (решениями, сделками), в результате которых планируется получение экономической выгоды. Решение должно признаваться соответствующим целям общества и тогда, когда оно принято для предотвращения еще большего ущерба интересам общества39.

Итак, не соответствующим целям деятельности общества должно признаваться решение, принятое в противоречии с действующими правилами планирования. Если же решение принято в пределах установленных правил и при этом существовала обоснованная вероятность как получения прибыли, так и несения убытков, а вероятность получения прибыли соответствовала приемлемому для общества уровню риска, то такое решение не должно считаться неразумным. Суду следует воздерживаться от угадывания экономического результата40.

37См.: п. 4 постановления № 62.

38См.: ГОСТ Р ИСО 31000-2010. Национальный стандарт Российской Федерации. Менеджмент риска. Принципы и руководство (утв. и введен в действие приказом Росстандарта от 21.12.2010 № 883-ст).

39См.: п. 2 постановления № 62.

40См.: Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка // Закон. 2015. № 12. С. 159–178; Он же. Можно ли судить за алчность? Ответственность контролирующих лиц коммерческой корпорации перед кредиторами за принятие чрезмерного предпринимательского риска при угрозе несостоятельности // Закон. 2016. № 12. С. 98–120.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Другими примерами противоправных решений, не соответствующих целям общества, служат те решения, которые приняты для получения отдельными участниками необоснованных выгод во вред другим участникам. Так, решение общего собрания участников об увеличении уставного капитала за счет внесения дополнительных вкладов может быть признано недействительным в случае, если его принятие не обусловлено интересами общества, например необходимостью привлечения значительного объема денежных средств для осуществления деятельности общества, и приведет к уменьшению доли участников, несогласных с таким увеличением уставного капитала41.

5. Выход за пределы компетенции как основание недействительности решения

Специфическим признаком юридического лица, отличающего его от физического лица, является признак организационного единства, из которого следует, что органы юридического лица должны действовать в пределах своей компетенции (п. 1 ст. 53 ГК РФ). В противном случае конструкция юридического лица не сможет выполнять свои функции по минимизации издержек и сужению неопределенности будущего.

Поэтому решения по вопросу, не относящемуся к компетенции органа хозяйственного общества, как акта юридического лица существовать не может42. Тем не менее систематическое толкование корпоративного законодательства позволяет заключить, что компетентный вышестоящий орган общества может «исцелить» такое дефектное решение нижестоящего органа, придав ему юридическую силу. Решение же высшего органа управления, вышедшее за пределы своей компетенции, «вылечено» быть не может.

6. Нарушения порядка принятия и фиксации решений собраний коллегиальных органов как основания недействительности

6.1. Ничтожность решения при отсутствии кворума

Под кворумом понимается установленное количество участников собрания, необходимое для принятия правомочных решений. Несмотря на использование этого термина в главе 9.1 ГК РФ и Законе об АО, слово «кворум» не употребляется в тексте Закона об ООО. Тем не менее по смыслу этого Закона кворум составляет большинство голосов участников, необходимое для принятия решения.

Отсутствие кворума влечет ничтожность решений, что следует как из п. 2 ст. 181.5 ГК РФ, так и из норм специального законодательства. Однако с этим подходом

41См.: п. 12 Обзора от 25.12.2019, абз. 5 п. 3.2 постановления КС РФ от 21.02.2014 № 3-П.

42См., в частности: п. 3 ст. 181.5 ГК РФ; п. 3 ст. 48, п. 10 ст. 49, п. 8 ст. 68 Закона об АО.

72

Свободная трибуна

диссонирует положение подп. 2 п. 1 ст. 181.4 ГК РФ, согласно которому отсутствие у лица, выступавшего от имени участника собрания, полномочий рассматривается как основание для оспаривания результатов собрания, а не их ничтожности.

Возникает вопрос: в какой связи находятся нормы подп. 2 п. 1 ст. 181.4 и п. 2 ст. 181.5 ГК РФ? Ничтожным или оспоримым, к примеру, надлежит считать решение общего собрания участников, когда от имени участника неуполномоченное лицо проголосовало по поддельной доверенности или представитель вышел за пределы полномочий? Очевидно, что, если допустить действительность решений общего собрания во всех таких ситуациях, будет создана плодородная почва для мошеннических действий. Неслучайно законы о хозяйственных обществах предъявляют специальные требования к оформлению доверенностей представителей, участвующих в собрании43, которые, однако, критикуются за пробелы, затрудняющие проверку полномочий44. При этом нужно учитывать и то, что в силу природы отношений участия неуполномоченный представитель, голосуя на собрании, не может принять обязательства на себя лично.

Как видно, перед законодателем и судом и в этом случае стоит трудная задача по балансировке интересов участников, контрагентов общества и публичных интересов, попытаться решить которую можно, используя концепции контроля и наименьшего зла.

С учетом изложенного нормы подп. 2 п. 1 ст. 181.4 и п. 2 ст. 181.5 ГК РФ логично истолковать следующим образом. Если без участника решение не могло быть принято из-за отсутствия кворума, то такое решение должно считаться ничтожным в силу п. 2 ст. 181.5 ГК РФ и специального законодательства. Аналогичные последствия должны наступать и тогда, когда голос участника был решающим. Если же голос участника не был решающим и мог повлиять на результаты волеизъявления остальных участников лишь косвенно, то тогда решение надлежит считать оспоримым45, что дает основания отказать в иске согласно п. 4 ст. 181.4 ГК РФ, п. 2 ст. 43 Закона об ООО, п. 7 ст. 49 Закона об АО соответственно46. При этом бремя доказывания решающего влияния своего голоса (голосов) на результат должно возлагаться на истца.

В судебной практике возник вопрос, можно ли считать решение общего собрания участников действительным, если оно было принято недостаточным количеством голосов, однако судом установлено, что участник, без голосов которого решение не могло быть принято, без уважительных причин уклонялся от участия в собра-

43См.: п. 1 ст. 57 Закона об АО, п. 2 ст. 37 Закона об ООО.

44См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 667–668 (автор комментария к главе 9.1 «Решения собраний» — Д.В. Новак).

45Аналогичной позиции придерживается Д.В. Новак, см: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 694 (автор комментария к главе 9.1 «Решения собраний» — Д.В. Новак).

46См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.05.2012 № Ф03-6761/2011 по делу № А592558/2011.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

нии и препятствовал принятию собранием значимых хозяйственных решений, отсутствие которых существенно затруднило деятельность общества (п. 4 ст. 1, п. 2 ст. 10 ГК РФ). В п. 14 Обзора от 25.12.2019 приведено дело, где суд счел возможным отказать в удовлетворении иска о признании такого решения недействительным.

Насколько обоснован данный подход и как широко он может применяться? Как он соотносится с положениями п. 2 ст. 181.5 ГК РФ и п. 6 ст. 43 Закона об ООО

о ничтожности, а не оспоримости таких решений? Следует задать и другие вопросы. Так, насколько далеко допустимо отходить от принципа неизменности «корпоративных контрактов», условия которых отражены в уставе, без воли всех сторон? Должны ли приниматься во внимание альтернативные варианты выхода из тупиковой ситуации? Как отграничить случай, когда участник-диссидент злоупотребляет своим правом участия, от ситуации, когда он правомерно не желает голосовать за предложенные другими участниками кандидатуры директора или изменения устава? Вправе ли суд давать оценку целесообразности принятия или непринятия тех или иных управленческих решений, когда интересы и цели общества вследствие отсутствия решения собрания участников не объективированы? Какое количество голосов должно считаться достаточным для принятия решений такого рода? К сожалению, приведенный в п. 14 Обзора от 25.12.2019 пример не содержит ответы на перечисленные вопросы.

6.2. Дефекты волеизъявления и пороки воли при голосовании как основания недействительности решений собрания участников

В законах о хозяйственных обществах специальных норм о несоответствии воли волеизъявлению участника при голосовании как основании недействительности решения общего собрания участников нет47. Согласно же общей норме п. 3 ст. 181.4 ГК РФ голосовавший за принятие решения или воздержавшийся от голосования участник вправе оспорить в суде решение собрания, если его волеизъявление при голосовании было нарушено.

Буквальное толкование абз. 2 п. 3 ст. 181.4 ГК РФ позволяет заключить, что основанием оспаривания выступает исключительно тот случай, когда участник выразил свою волю при отсутствии порока в ее образовании, но его волеизъявление было неправильно зафиксировано (например, были подделаны протокол собрания, бюллетень для голосования и т.п.)48. То есть эта норма рассчитана не на голосование «за» с пороком воли, а на ту ситуацию, когда участник проголосовал «за»,

47См.: ст. 43 Закона об ООО; ст. 49 Закона об АО.

48По одному из дел Десятый АСС истолковал п. 3 ст. 181.4 ГК РФ следующим образом: «…право обжалования… принадлежит участнику общества, не принимавшему участия в голосовании или голосовавшему против оспариваемого решения, а также участнику, чей голос не был учтен при подведении итогов собрания» (постановление Десятого ААС от 08.06.2015 № 10АП-3445/2015 по делу № А41-8869/15). Близкое толкование дано Восьмым ААС: «Она [норма п. 3 ст. 181.4 ГК РФ] касается случаев, когда волеизъявление участника собрания, выраженное в виде голосования «за» или «воздержался», было искажено не по вине акционера, а на самом деле акционер хотел проголосовать «против» (см.: постановление Восьмого ААС от 19.02.2014 по делу № А81-3202/2013).

74

Свободная трибуна

но решение собрания сочли непринятым, поскольку посчитали, что голос участника был отдан «против» или участник воздержался. Если же участник проголосовал «против», а его голос засчитали «за», то он и так наделен правом оспорить решение по общим основаниям49.

Означает ли сказанное, что норма п. 3 ст. 181.4 ГК РФ исключает право на оспаривание решения по основанию порока воли при голосовании? На этот вопрос следует ответить отрицательно, поскольку такое толкование не соответствует фундаментальным принципам гражданского права (п. 1–2 ст. 1 ГК РФ)50. Решение общего собрания участников не может считаться законным, если голос участника, имеющий решающее значение (например, контролирующего участника), не соответствовал воле участника: к примеру, участник не мог отдавать отчет своим действиям и руководить ими51, проголосовал «за» под влиянием насилия или угрозы его применения52 либо же был обманут в результате предоставления ему ложных сведений, содержащихся в годовом отчете.

Примером неполноты п. 3 ст. 181.4 ГК РФ выступает и случай кумулятивного голосования, когда в принципе голосование возможно только «за»53. Так, председательствующим может быть озвучена недостоверная информация о количестве лиц, принявших участие в собрании, вследствие чего акционер примет ошибочное решение о распределении голосов между кандидатами в совет директоров. Как видно, при этом будет нарушена воля, а не волеизъявление голосовавшего «за» акционера. Кроме того, нарушения могут быть допущены при избрании тех кандидатов,

вотношении которых акционер не голосовал.

6.3.Ничтожность решения собрания при несоблюдении правил оформления проведения собрания и его результатов

Волеизъявление участников, признаваемое решением юридического лица, должно быть объективировано. В то же время возникает вопрос о том, насколь-

49См.: абз. 1 п. 3 ст. 181.4 ГК РФ; п. 1 ст. 43 Закона об ООО; п. 7 ст. 49 Закона об АО.

50Расширительно толкует норму абз. 2 п. 3 ст. 181.4 ГК РФ Д.В. Новак, полагая, что «в качестве основания для признания решения собрания недействительным, как правило, будут выступать пороки воли или волеизъявления отдельного участника, допущенные при голосовании. Прежде всего, речь идет о случаях насилия, угроз и обмана (ст. 179 ГК РФ), заблуждения, имеющего существенное значение (ст. 178 ГК РФ)» (Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 683).

51См.: постановление АС Дальневосточного округа от 29.11.2018 № Ф03-4889/2018 по делу № А73942/2018.

52Отмеченный пробел законодательства вынуждает квалифицировать решения, принятые в результате насилия или угрозы его применения, как противоречащие основам правопорядка или нравственности (п. 4 ст. 181.5 ГК РФ), см.: постановление АС Северо-Западного округа от 24.01.2018 № Ф07-15905/2017 по делу № А13-17440/2016.

53См.: постановления Третьего ААС от 06.05.2011, ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.08.2011, определение ВАС РФ от 07.03.2012 № ВАС-16195/11 по делу № А33-14337/2010; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.07.2013 по делу № А82-7700/2012.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ко дефекты формы должны влиять на недействительность решения. Положение подп. 4 п. 1 ст. 181.4 ГК РФ следует компромиссному подходу, определяя существенное нарушение правил составления протокола, в том числе правила о его письменной форме, в качестве оснований оспоримости, а не ничтожности решения.

Более строгий подход применяется к решениям собраний участников хозяйственных обществ. Так, согласно абз. 3 п. 107 постановления № 25 применительно к п. 3 ст. 163 ГК РФ ничтожными признаются решения очных собраний их участников при несоблюдении установленных требований удостоверения54. При этом положения п. 1 ст. 165 ГК РФ не касаются решений собраний участников хозяйственных обществ, поскольку восполнение судом отсутствующего нотариального удостоверения допускается только в случаях, указанных в этой норме. Судебная практика складывается в соответствии с данными разъяснениями, отдавая приоритет форме, а не содержанию55.

Обоснованность такого жесткого подхода сомнительна. Так, целью нотариального удостоверения сделки является проверка ее законности56. Напротив, при проведении собрания в функции нотариуса не входит проверка законности содержания решений — нотариус удостоверяет факт принятия общим собранием участников решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии57. Целью объективной фиксации этих юридических фактов выступает защита законных интересов участников и общества от фальсификации результатов собраний.

Несправедливо возлагать на добросовестных участников отрицательные последствия необеспечения исполнительным органом присутствия нотариуса. Более того, нотариус может не прибыть на собрание по обстоятельствам, не зависящим от общества. Тем более некорректно признавать ничтожным решение, если все участники присутствовали на собрании и голосовали по вопросам повестки дня, подписали протокол, хотя специально и не проголосовали за изменение установленного законом и применяющегося по умолчанию способа подтверждения состава участников и результатов голосования.

Таким образом, заинтересованным лицам целесообразно позволить «вылечить» не оформленное надлежащим образом решение, представив суду достоверные доказательства наличия кворума и волеизъявления большинства участников, необходимого для принятия решения.

54См.: п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, п. 3 ст. 17 Закона об ООО.

55См.: постановления АС Дальневосточного округа от 10.08.2017 по делу № Ф03-2959/2017; АС ЗападноСибирского округа от 14.06.2017 по делу № А45-15988/2016.

56См.: п. 1 ст. 163 ГК РФ.

57См.: п. 3 ст. 67.1 ГК РФ.

76

Свободная трибуна

6.4. Ничтожность решения по вопросу, не включенному в повестку дня, за исключением случая, если в собрании приняли участие все участники

Признание данных процедурных нарушений в качестве оснований ничтожности решения58 служит средством, обеспечивающим осуществление права участия в управлении делами хозяйственного общества, прежде всего права на волеизъявление на общем собрании участников, а также информационных прав участников59.

Однако придание рассматриваемому правилу универсального значения едва ли целесообразно. Запрет на изменение повестки дня под страхом признания решения собрания недействительным скорее рассчитан на акционерные общества с распыленным уставным капиталом, где нет контролирующих участников, нежели на непубличные общества, в которых имеется мажоритарный участник или консолидированная группа участников. Подразумевается, что если бы не принявшие участие в общем собрании акционеры общества с дисперсным капиталом знали о дополнительных вопросах повестки дни, то их голоса могли бы повлиять на принятие решения.

Трудно считать обоснованным применение этого правила в ситуации, когда на общем собрании участников требуется безотлагательно рассмотреть новый вопрос и за его рассмотрение и принятие решения выступают участники, обладающие достаточным большинством голосов. Примером может быть случай, когда на очередном общем собрании по результатам рассмотрения годового отчета и заключения ревизионной комиссии выявлены злоупотребления и необходимо незамедлительно прекратить полномочия единоличного исполнительного органа и избрать нового руководителя. Очевидно, что здесь интересы по защите имущества хозяйственного общества (общих интересов участников) должны превалировать: процедурные права не должны осуществляться и защищаться ради самой процедуры.

Как видно, абсолютизирование процедурного подхода приводит к умалению общих интересов всех участников (интересов общества), включая и тех из них, кто не принимал участия в собрании. Поэтому эффективней считать указанные обстоятельства основанием для оспоримости, а не ничтожности решения собрания.

6.5. Ничтожность решения как следствие ограничения прав участников по участию в управлении делами общества

Абзац 2 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ в общем виде предусматривает право участников участвовать в управлении делами корпорации, а законы о хозяйственных обществах конкретизируют данное право.

58См.: п. 1 ст. 181.5 ГК РФ; п. 6 ст. 43 Закона об ООО; п. 22, 24 постановления Пленума ВС РФ № 90, Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.1999 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»; п. 6, 10 ст. 49 Закона об АО; п. 26 постановления № 19.

59См.: п. 1 ст. 65.2, ст. 67 ГК РФ.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Сучетом этого, помимо случаев, установленных ст. 181.5 ГК РФ, к ничтожным решениям собраний также относят решения, ограничивающие права участников

ООО присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений (п. 1 ст. 32 Закона об ООО)60.

Сидеей признания решений ничтожным по таким основаниям можно согласиться, когда речь идет о содержащихся в уставе и решениях органов управления ограничениях (запретах), а не о процедурных нарушениях, допущенных при созыве и проведении собраний. Однако в судебной практике встречается позиция, ставящая знак равенства между решением, содержание которого ограничивает вышеуказанные права участника, и решением, принятым вследствие нарушений созыва и проведения собрания. Так, неуведомление участника о проведении собрания рассматривается как основание для признания решения собрания участников

ООО ничтожным61.

Ошибочность приведенной позиции проистекает из того, что организация созыва и проведения общего собрания участников ООО по общему правилу возлагается на единоличный исполнительный орган. Нелогично возлагать на участников негативные последствия за действия, которые они не контролируют.

Расширительный подход некорректен и потому, что заведомо ставит интересы отдельного участника выше общих интересов всех участников, что не соответствует тем моделям ООО, где товарищеские элементы незначительны. В том числе такой подход не соответствует принципам пропорциональности, соразмерности допущенных нарушений применяемым санкциям.

На проведение собрания участников оказывают влияние организационные издержки: временные, финансовые и т.п. Поэтому не могут расцениваться в качестве незаконных решения, регулирующие порядок участия в общем собрании62, в том числе устанавливающие временные лимиты для выступлений, если такие решения не нарушают принцип равенства. Кроме того, необходимость обеспечения конфиденциальности может требовать недопущения несанкционированной видео- и аудиофиксации.

6.6. Недействительность решения в связи с существенными нарушениями, допущенными при созыве и проведении общего собрания участников, влияющими на волеизъявление участников

Согласно общей норме подп. 1 п. 1 ст. 181.4 ГК РФ решение собрания может быть признано судом недействительным, если допущено существенное нарушение порядка созыва, подготовки и проведения собрания, влияющее на воле-

60См.: абз. 2 п. 107 постановления № 25.

61См.: постановление АС Северо-Западного округа от 04.09.2017 по делу № А56-10608/2016.

62См.: п. 1 ст. 37 Закона об ООО; подп. 12 п. 1 ст. 48, п. 5 ст. 49 Закона об АО; п. 5 ст. 52 ГК РФ.

78

Свободная трибуна

изъявление его участников. Аналогичные правила содержатся и в специальных законах.

Считается, что введение этого основания недействительности направлено на защиту законных интересов участников по участию в управлении делами хозяйственного общества, в том числе голосованию на общем собрании.

Суды обычно признают в качестве оснований для признания результатов общего собрания недействительным неизвещение или несвоевременное извещение акционера (участника) о дате проведения общего собрания, непредоставление акционеру (участнику) возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня, несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования63, проведение собрания в труднодоступном месте вне местонахождения общества64 и т.п. При этом, как видно, наиболее серьезным нарушением, влекущим признание недействительным результатов собрания, считается неуведомление участника о его проведении65.

Однако такой процедурный подход, уместный в отношении товариществ, трудно считать обоснованным применительно к хозяйственным обществам. Возникает вопрос: какой именно законный интерес участников защищается посредством признания недействительным решения общего собрания при наличии нарушений его созыва и проведения, если голос участника-истца не мог повлиять на результат66? Соразмерен ли данный способ защиты существу нарушения?

Очевидно, что таким способом не может защищаться интерес в сохранности имущественных благ участника или общества. Скорее, рассматриваемые нормы направлены на защиту ценности интеллектуального вклада участника при принятии решения. Но объективизация ценности интеллектуального вклада осуществляется иным образом: путем предоставления голосу участника решающего значения. Если для принятия решения в соответствии с законом и уставом общества голос участ-

63См.: п. 24 постановления № 19; п. 22 постановления Пленума ВС РФ № 90, Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.1999 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»; определение ВС РФ от 04.03.2016 № 307-ЭС15-16923 по делу № А52-3539/2014. По одному из дел АС Московского округа пришел к выводу, что к существенным «могут быть отнесены нарушения, которые затрагивают право акционеров на управление делами общества, в частности, путем участия в принятии решений по вопросам его деятельности, если такие нарушения носят грубый и неустранимый характер» (см.: постановление АС Московского округа от 22.07.2016 № Ф05-8665/2015 по делу № А40-138652/13).

64См.: п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации».

65См.: п. 5 Обзора от 25.12.2019, определение ВС РФ от 10.04.2015 № 47-ПЭК15 по делу № А25-304/2013; постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 7769/07.

66«Нарушение порядка созыва и проведения внеочередного общего собрания акционеров общества, даже если оно допущено владельцами контрольного пакета акций, является существенным, поскольку препятствует остальным акционерам в реализации их прав на участие в работе общих собраний и в принятии решений, связанных с управлением обществом, а также непосредственно влияет на объем полномочий органов управления обществом. Названные права принадлежат всем акционерам общества независимо от того, каким количеством акций они владеют» (постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 № 4016/09 по делу № А82-15715/2006-10).

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ника неважен, то интеллектуальный вклад такого участника не признается имеющим существенное значение для общества.

Как видно, признание недействительным решения по рассматриваемому основанию не защищает законные имущественные интересы истца. Что изменится, если участник-диссидент явится на собрание, выразит свою волю, а остальные участники все равно проголосуют иначе? Тем более неприемлем данный жесткий подход в случае применения электронных технологий: в цифровую эпоху отпадет необходимость совместного физического присутствия участников в одном месте.

Эффективной правовой политикой надлежит считать внедрение и поддержание использования правовых конструкций, минимизирующих издержки. Не может полагаться справедливым подход, при котором негативные последствия для одних участников уменьшаются за счет увеличения издержек других без выплаты соразмерной компенсации. Как видно, негативных последствий, кроме психических переживаний, у несогласного участника-гражданина нет. Например, если решением на него были бы незаконно возложены дополнительные обязанности или ему были бы причинены убытки, то это являлось бы самостоятельным основанием для оспаривания.

В результате процедурного подхода действительность совокупности волеизъявлений большинства участников, признаваемых решением общества, ставится в зависимость от ошибок, допущенных органом или работниками общества, обеспечивающими проведение общего собрания. С увеличением количества участников риск ошибки, а следовательно, и признания недействительным результатов собрания растет, хотя значение личного фактора в экономической деятельности общества, напротив, снижается. При этом у большинства добросовестных участников может не быть никакой возможности законным образом исправить ситуацию. Очевидно, что в результате такого сугубо формального подхода нарушается баланс интересов и повышается риск корпоративного шантажа.

Таким образом, негативные последствия признания недействительным решения собрания для общества и голосовавших за данное решение участников значительно превышают негативные последствия для участника-диссидента при оставлении решения в силе.

Поэтому процедурные нарушения сами по себе должны служить основанием для признания решения недействительным лишь в том случае, когда голос истца мог повлиять на результат. При этом предлагаемый материальный подход не исключает возможности установить законом или уставом общества специальные последствия за нарушение информационных прав участников: например, наделение неизвещенных участников правом обязательного выкупа их долей (акций) обществом.

80

Свободная трибуна

7. Особенности недействительности решений совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа

Распространение в полном объеме правил главы 9.1 ГК РФ на регулирование деятельности коллегиальных органов управления хозяйственных обществ (советов директоров, наблюдательных советов)67 и коллегиальных исполнительных органов, признание их решений недействительными68 более чем сомнительно.

С одной стороны, члены совета директоров69 не могут считаться членами сообщества «хозяйственное общество», поскольку находятся с ним в относительных (договорных) отношениях об оказании управленческих услуг70. С другой стороны, гражданско-правового сообщества «совет директоров» в принципе быть не может71. Однако даже если наличие такого «сообщества» признавалось, оно состояло бы из членов совета директоров, а не из участников хозяйственного общества.

В связи с этим возникает вопрос: имеет ли право и если да, то в каких случаях член коллегиального органа, отличного от общего собрания участников корпорации, оспаривать решения того органа, в котором он состоит?

Пункт 4 ст. 65.3 ГК РФ, которым в общем виде определены права членов коллегиального органа управления корпорации, обходит этот вопрос стороной. Право обжалования членами коллегиальных органов принятых решений предусмотрено специальным законом72. Так, член совета директоров акционерного общества, не участвовавший в голосовании или голосовавший против решения, принятого советом директоров общества в нарушение порядка, установленного данным законом, иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, имеет право обжаловать в суд указанное решение, если этим решением нарушены его права и законные интересы.

Судебная практика идет по проторенной законодателем колее, как правило, считая достаточным основанием для признания решения недействительным неуведомление члена совета директоров, вследствие чего он не смог принять

67Здесь и далее понятие «коллегиальный орган управления» используется в смысле, указанном в п. 4 ст. 65.3 ГК РФ, если иное не следует из контекста.

68См.: ст. 181.1 ГК РФ; п. 103 постановления № 25.

69Здесь и далее понятие «совет директоров» используется как аналогичное понятию «наблюдательный совет», если иное не следует из контекста.

70См.: Цепов Г.В. Вознаграждение члена совета директоров: контрактный подход // Закон. 2018. № 4. С. 159–170.

71См.: Цепов Г.В. Проблема омонимов, или Допустима ли унификация правового регулирования собраний? Не случайно в абз. 1 п. 118 постановления № 25 указано, что «если гражданско-правовое сообщество представляет собой юридическое лицо, то оно является ответчиком по иску о признании решения недействительным».

72См.: п. 5 ст. 68 Закона об АО.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

участие в заседании и проголосовать (нарушение информационных прав, прав на участие в заседании и голосовании)73. Например, неуведомление отдельных членов совета директоров, а также подведение итогов заочного голосования в ином месте, чем местонахождение общества, рассматриваются как достаточные основания недействительности решения74. Более того, встречается позиция, что решения совета директоров акционерного общества такого рода не могут быть исцелены последующим решением75. С таким сугубо формальным подходом согласиться нельзя.

Во-первых, поскольку у члена совета директоров нет остаточных имущественных требований, то у него нет и законных личных имущественных интересов, подлежащих защите этим способом. Члены совета директоров при осуществлении своих полномочий должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно76. Следовательно, поскольку организационными (процедурными) правами член совета директоров наделен для выполнения управленческих функций в отношении имущества общества, то и нарушение процедурных прав само по себе нельзя считать достаточным основанием для признания решения недействительным, если оно было принято при наличии кворума необходимым большинством голосов в интересах общества. Для признания решения недействительным истец должен доказать, что оно нарушает права и законные интересы общества77.

Во-вторых, возникает вопрос и о том, вправе ли член совета директоров оспорить решение совета не по процедурным основаниям (нарушению порядка), а в связи с несоответствием содержания решения требованиям закона или устава? Букваль-

73См., напр.: постановления АС Волго-Вятского округа от 11.09.2018 № Ф01-3559/2018 по делу № А4335901/2017; АС Поволжского округа от 25.08.2015 по делу № А55-24070/2014.

74«Из материалов дела видно, что итоги заочного голосования… подведены не в месте нахождения Общества — Калининграде, а в Москве, что является существенным нарушением пункта… устава Общества» (постановление АС Северо-Западного округа от 02.10.2018 № Ф07-11082/2018 по делу № А218153/2017).

75«…Спорные решения не могут быть признаны законными на основании положений пункта 2 статьи 181.4 Гражданского кодекса Российской Федерации… согласно которым решение собрания не может быть признано судом недействительным по основаниям, связанным с нарушением порядка принятия решения, если оно подтверждено решением последующего собрания, принятым в установленном порядке до вынесения решения суда… положения Закона об акционерных обществах о решениях совета директоров являются специальными по отношению к общим правилам Гражданского кодекса Российской Федерации» (см.: постановление АС Северо-Западного округа от 28.03.2016 по делу № А5682019/2014).

76См.: п. 3 ст. 53 ГК РФ; п. 1 ст. 71 Закона об АО; п. 1 ст. 44 Закона об ООО.

77Лишь в отдельных случаях суды требуют от истца доказать, что решением нарушены имущественные права и законные интересы члена совета директоров. Так, АС Северо-Западного округа посчитал, что истец — член совета директоров должен был доказать нарушение не только процедурных прав, но и материального интереса, т.е. указать, к восстановлению каких его прав и законных интересов приведет удовлетворение заявленных требований (см.: постановление АС Северо-Западного округа от 15.08.2014 по делу № А56-42536/2013). В некоторых случаях арбитражные суды ссылались на злоупотребление правом со стороны члена совета директоров, поведением которого создавалась невозможность принятия решения, см.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127.

82

Свободная трибуна

ное толкование п. 5 ст. 68 Закона об АО78 ведет к отрицанию наличия такого права: защите подлежат лишь организационные права члена совета директоров, оторванные от имущественного интереса общества. Однако такой подход противоречит идее юридического лица. Если воспользоваться аналогией нормы абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ в отношении сделок, то оспаривание допустимо. Более того, именно возможность оспаривания решения по существу обеспечивает подлинную защиту прав и законных интересов общества.

В-третьих, возникает вопрос о праве члена коллегиального органа управления (совета директоров, наблюдательного совета) оспорить решение вследствие несоответствия его воли волеизъявлению. Отрицание такой возможности недопустимо, поскольку de facto это будет означать санкционирование действий под влиянием обмана или заблуждения, а также действий, совершенных в результате насилия или угрозы его применения. Но для признания недействительным решения по данному основанию необходимо, чтобы голос такого члена совета директоров имел решающее значение.

Пробелом можно считать отсутствие указания в ГК РФ и специальных законах на право членов совета директоров требовать признания недействительными организационных актов, принятых коллегиальным или единоличным исполнительным органом, хотя в отношении сделок они наделены правами такого рода (абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ).

Правом на оспаривание решений коллегиальных органов управления и коллегиальных исполнительных органов наделяются и участники (акционеры)79. В частности, п. 6 ст. 68 Закона об АО предоставляет акционеру право предъявить иск о признании недействительным решения совета директоров. Основанием для такого признания является несоответствие решения требованиям Закона об АО, иных нормативных правовых актов РФ, устава общества. Кроме того, решением должны быть нарушены права и (или) законные интересы общества или акционера-истца. При этом суд наделяется правом с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе решение, если оно не повлекло за собой причинение убытков обществу или акционеру либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них и допущенные нарушения не являются существенными. Само по себе нарушение процедуры созыва заседания и принятия решения, если решение было принято необходимым большинством голосов в интересах общества при наличии кворума, не может быть достаточным основанием для признания такого решения недействительным по иску акционера80.

78Этот вывод в том числе можно сделать на основании того, что в п. 5 ст. 68 Закона об АО используется термин «нарушение порядка», а не термин «нарушение требований», который употребляется в п. 6 этой статьи.

79См.: абз. 4 п. 1 ст. 65.2 ГК РФ; п. 3 ст. 43 Закона об ООО; п. 6 ст. 68, п. 3 ст. 70 Закона об АО.

80Например, АС Центрального округа в постановлении от 12.05.2016 № Ф10-1292/2016 по делу № А364567/2015 указал следующее: «Доводы истца о нарушении порядка созыва совета директоров… и составления протокола собрания обоснованно не приняты судом… право обжаловать решение совета директоров общества в связи с нарушением порядка созыва совета директоров и составления протокола ни законом, ни уставом ОАО «Л» акционеру не предоставлено».

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

8. Переход права на оспаривание решения

Как следует из п. 3 ст. 181.4 ГК РФ и специального корпоративного законодательства, решение общего собрания участников (акционеров) вправе оспорить в суде участник хозяйственного общества, который не принимал участия в собрании или голосовал против принятия оспариваемого решения. Однако доли, а тем более акции являются оборотоспособными объектами. В связи с этим возникает вопрос: кто вправе требовать признания недействительным решения собрания, если акции (доля) были отчуждены после его принятия?

Очевидно, что таким правом не может обладать лицо, которое произвело отчуждение доли (акции), поскольку с переходом доли (акции) к приобретателю оно прекратило состоять в отношениях участия с обществом. Если бывший участник и вправе оспорить решение, то это право возникает не из корпоративных, а из общегражданских оснований: в данном случае он выступает по отношению к обществу как третье лицо, права и законные интересы которого нарушены содержанием решения.

Вправе ли оспорить решение собрания приобретатель доли (акций)? Сложилась устойчивая судебная практика, отвергающая такую возможность81. В обоснование этого подхода утверждается, что право на оспаривание решений не может быть передано в порядке правопреемства, поскольку оно «неразрывно связано с самим участником»82.

Представляется, что приведенная позиция ошибочна. Действительно, то обстоятельство, что новый участник не принимал участия в собрании и не голосовал, само по себе не дает оснований для оспаривания решения. Но право голоса на общем собрании участников не является неотчуждаемым, неразрывно связанным с личностью участника благом (ст. 150 ГК РФ)83. Голосование направлено на достижение имущественных целей: управление делами (имуществом) хозяйственного общества для извлечения прибыли и увеличения благосостояния его участников.

В обоснование отсутствия у участника (акционера) неимущественных неотчуждаемых прав можно привести и следующие доводы. Так, указанное неимущественное право не может быть абсолютным, поскольку общество — субъект гражданского права не может быть объектом гражданских прав участников, а имущество

81См., напр.: постановление ФАС Поволжского округа от 20.12.2012 по делу № А55-13865/2012. По данному делу был сделан вывод, что «избранный истцом… способ защиты, предусмотренный частью 1 статьи 43 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», не восстанавливает его прав, поскольку для удовлетворения требования о признании недействительным решения общего собрания участников общества необходимо, чтобы истец являлся участником соответствующего общества на момент принятия оспариваемого решения…».

82См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 31.05.2017 № Ф02-1995/2017, Ф02-2177/2017 по делу № А33-26055/2016.

83До сих пор не устранена содержащаяся в ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» ошибка: согласно этой статье эмиссионная ценная бумага, в том числе акция, закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав. Данное определение противоречит ст. 128, 142 ГК РФ.

84

Свободная трибуна

общества принадлежит обществу, но не его участникам. При этом данное право не может быть и относительным. С одной стороны, права участников в отношении общества не могут существовать вне рамок отношений участия. С другой стороны, неразрывно связанное с личностью участника право не может передаваться вместе с акциями (долей) по определению. Следовательно, оно не может входить в содержание права участия, поскольку последнее возникает при размещении доли (акций) и переходит с ее отчуждением к последующему приобретателю.

Таким образом, при передаче акций (доли) к приобретателю вместе с правом голоса должно переходить и право оспаривания ранее принятого решения84. Иное толкование ведет к противоречащему конституционному праву на судебную защиту выводу о существовании незаконных решений органов управления, которые не может оспорить ни предыдущий, ни последующий участник85.

9. Особенности предъявления требований о недействительности решений лицами, не находящимися с обществом в корпоративных отношениях

Помимо участников, решения органов управления хозяйственных обществ в некоторых случаях могут требовать признать недействительными лица, не находящиеся с обществом в корпоративных отношениях, права и законные интересы которых нарушаются содержанием решений.

Так, решение общего собрания участников (единственного участника) об увеличении уставного капитала за счет вклада третьего лица может быть признано недействительным как сделка, совершенная в ущерб имущественным правам кредитора86 или супруга87, если размер вносимого в уставный капитал общества вклада не эквивалентен рыночной стоимости доли, которую получает приобретатель, или

84Аналогичной точки зрения придерживается Д.В. Новак, см.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 683.

85Так, по одному из дел был сделан вывод, что ни прошлый, ни нынешний участники общества не вправе оспорить решение собрания, см.: определение ВАС РФ от 01.08.2011 № ВАС-9726/11 по делу № А508182/2010.

86См.: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 25.01.2018 № 301-ЭС17- 13352 по делу № А31-4923/2014.

87Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 № 9913/13 по делу № А33-18938/2011, «принятие супругом решения о введении в состав участников общества нового участника с внесением им неэквивалентного дополнительного вклада в уставный капитал общества может рассматриваться как сделка, противоречащая пункту 2 статьи 35 Семейного кодекса, поскольку такое действие является по существу распоряжением общим имуществом супругов, влекущим уменьшение действительной стоимости доли супруга в обществе». См. также: постановления АС Московского округа от 09.04.2018 № Ф05-3412/2018 по делу № А40-29162/2017; АС Вол- го-Вятского округа от 19.06.2017 № Ф01-1702/2017 по делу № А79-6554/2016; АС Западно-Сибирского округа от 24.04.2019 № Ф04-970/2019 по делу № А27-3285/2018, от 20.03.2017 № Ф04-412/2017 по делу № А45-12907/2016.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

же внесение вклада в уставный капитал с последующим выходом участника прикрывает собой сделку по продаже доли в уставном капитале.

Объяснение этой возможности заключается в том, что такие решения нарушают принцип пропорциональности и влияют на стоимость акций (долей) участников. Так, права участников сопряжены через единый центр — хозяйственное общество, ресурсы которого ограниченны, вследствие чего увеличение содержания прав одних участников влечет уменьшение объема прав других участников.

Противоправность содержания решения может быть основанием для признания решения недействительным и в других случаях по иску третьего лица при нарушении его прав и законных интересов. Так, арбитражный суд кассационной инстанции признал наличие у гражданина, не являющегося участником общества, права требовать признания недействительным решения общего собрания участников о назначении его ликвидатором общества без его согласия88. По другому делу Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ признала право бенефициара требовать признания ничтожным решения общего собрания акционеров89.

10. Заключение

Итак, используемые в российском законодательстве и правоприменительной практике критерии недействительности решений органов управления хозяйственных обществ противоречивы. Проблемы объясняются необоснованной унификацией правового регулирования собраний неправосубъектных образований и коллегиальных органов корпораций, а также нечетким разделением таких оснований недействительности, как противоправность содержания решения и нарушение процедуры его принятия. Процедурные (организационные) права участников недопустимо отрывать от имущественного интереса в результатах деятельности общества. Нарушения процедуры созыва и проведения собраний коллегиальных органов хозяйственных обществ сами по себе должны служить основанием для признания решений недействительными лишь в тех случаях, когда голос истца мог повлиять на результат. Вместе с переходом доли (акций) к приобретателю должно переходить и право требовать признания решений органов управления недействительными.

88См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 01.12.2017 по делу № А03-7185/2016.

89См.: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 31.03.2016 № 305-ЭС15- 14197 по делу № А40-104595/2014. См. также: определение КС РФ от 17.02.2015 № 404-О. Иная точка зрения возобладала по делу по иску контрагента (цессионария) общества с ограниченной ответственностью (цедента) о признании ничтожным решения о ликвидации общества, которое было принято от имени единственного участника, умершего за год до оформления решения. Отказывая в удовлетворении иска, суд посчитал, что право на предъявление такого иска в материальном смысле имеют только участники этого общества, см.: постановление АС Северо-Западного округа от 20.01.2016 по делу № А13-3371-2015.

86

Свободная трибуна

References

Bainbridge S.M. Corporate Law. New York, Foundation Press, 2009. 508 p.

Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge, Harvard University Press, 1996. 370 р.

Knight F. Risk, Uncertainty and Profit [Risk, neopredelennost’ i pribyl’]. Мoscow, Delo, 2003. 360p.

Kozlova N.V. Legal Personality of a Legal Entity [Pravosub’ektnost’ yuridicheskogo litsa]. Moscow, Statut, 2005. 476 p.

Mises L. von. Human Action [Chelovecheskaya deyatel’nost’]. Chelyabinsk, Sotsium, 2004. 878 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: Article-by-Article Commentary on Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitel’stvo, iskovaya davnost’: postateynyi kommentariy k stat’yam 153–208 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2018. 944 р.

Tsepov G.V. The Concept and Nature of Membership Relationships [Ponyatiye i priroda chlenskikh otnosheniy]. State and Law [Gosudarstvo i pravo]. 2019. No. 6. P. 113–117.

Tsepov G.V. A Contractual Approach to Corporation’s Right to Set Rates and Procedure for Property Contributions [O prave korporatsii ustanavlivat’ razmery i poryadok imuschestvennykh vznosov: kontraktnyy podkhod]. Statute [Zakon]. 2018. No. 8. P. 134–141.

Tsepov G.V. Remuneration of a Board Member: Contractual Approach [Voznagrazhdeniye chlena soveta direktorov: kontraktnyy podkhod]. Statute [Zakon]. 2018. No. 4. P. 159–170.

Tsepov G.V. The Problem of Homonyms, or Is It Acceptable to Unify Legal Regulation of Meetings? [Problema omonimov, ili Dopustima li unifikatsiya pravovogo regulirovaniya sobraniy?]. Statute [Zakon]. 2016. No. 12. P. 139–148.

Tsepov G.V. Is It Possible to Judge for Greed? Liability of Controlling Persons of a Commercial Corporation towards Their Creditors for Taking an Excessive Business Risk in the Vicinity of Insolvency [Mozno li sudit’ za zhadnost’?

Otvetstvennost’ kontroliruyuschego kreditora za prinyatie chrezmernogo riska pri ugroze nesostoyatel’nosti]. Statute [Zakon]. 2016. No. 8. P. 98–120.

Tsepov G.V. Is It Possible to Judge Anyone for a Folly? Business Judgment and Its Objective Evaluation [Mozno li sudit’ za glupost’? Delovoe suzhdenie i ego obyektivnaya otsenka]. Statute [Zakon]. 2015. No. 12. P. 159–178.

Tsepov G.V. Joint Stock Companies. Theory and Practice [Aktsionernye obschestva. Teoriya i praktika]. Moscow, Velbi, Prospekt, 2008. 200 p.

Information about the author

Georgy Tsepov — Advocate, Associate Professor at National Research University «Higher School of Economics», PhD in Law (198099 Russia, Saint Petersburg, Promyshlennaya St., 17; e-mail: gtsepov@hse.ru).

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Кирилл Вадимович Нам

кандидат юридических наук, LLM, магистр частного права

Принцип добросовестности как правовой принцип

Принцип добросовестности является непростой юридической категорией. При этом в теории и практике он рассматривается и понимается в разных качествах. В гражданском праве принцип добросовестности закреплен формально и отражен в законодательных нормах, которые могут иметь различное содержание и различное регулятивное воздействие на правоотношения. Этот принцип может выступать как регулятивное правило и как правовой принцип. В статье рассматриваются критерии различия норм-правил и норм-принципов, анализируются особенности принципа добросовестности как правового принципа, формулируются и обосновываются суть, цели и задачи принципа добросовестности, заключающиеся в первую очередь в том, чтобы в процессе правоприменения соблюдалось единство буквы и духа закона.

Ключевые слова: принцип добросовестности, правовой принцип, толкование

88

Свободная трибуна

Kirill Nam

PhD in Law, LLM, Master of Private Law

Good Faith Principle as a Legal Principle

The principle of good faith is a complex legal category. That said, in practice and in theory, it is treated and understood from different perspectives. In civil law, the principle of good faith is established formally and reflected in legal regulations that might have different content and a different regulatory impact on legal relations. This principle may act both as a regulatory rule and as a legal principle. The article examines the criteria for differentiating regulation-rules and regulation-principles, assesses the characteristic features of the principle of good faith, formulates and substantiates the meaning, goals and objectives of the principles of good faith, primarily consisting of having the law enforcement process observe the unity of the letter and spirit of the law.

Keywords: principle of good faith, legal principle, interpretation

1.

Нормативность есть свойство права, выражающееся в возможности регулирования общественных отношений посредством правил общего характера1. Выяснение нормативного содержания того или иного правового явления заключается в определении того, каким образом оно участвует в регулировании общественных отношений. Под нормативным содержанием здесь следует понимать не то, как конкретно должно быть урегулировано то или иное правоотношение на основании принципа добросовестности, какое конкретное правило в нем содержится, а то, каким образом этот принцип участвует в правовом регулировании, в том процессе, в результате которого выводится конкретное правило.

Главной задачей юриста, адвоката, судьи и других лиц в сфере праовоприменения является разрешение социальных конфликтов, споров. При этом основными источниками для поиска ответов на возникающие вопросы выступают законы и договоры — иными словами, фиксированные тексты2. Их содержание составляют правовые нормы, которые и дают юристу правила для урегулирования спорных ситуаций. В литературе подчеркивалось, что для обоснования применения тех или иных правил, для урегулирования правоотношения определенным образом необходимо выяснить три аспекта: 1) что законодатель сказал; 2) что законодатель хотел сказать, принимая ту или иную норму; 3) что является здравым смыслом с точки зрения права3.

1См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 34, 87.

2См.: Kilian W. Zur Auslegung zivilrechtlicher Verträge // Koch H.-J. Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Regensburg, 1976. S. 278.

3См.: Rüssmann H. Möglichkeit und Grenzen der Gesetzgebung // Rechtsdogmatk und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Göttingen, 1990. S. 41.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Под здравым смыслом здесь понимается следующее. Для общества важно, чтобы государство было связано правовой идеей, подчинено идее установления правопорядка, правильного или справедливого урегулирования общественных отношений посредством правовых норм. Здравый смысл рассматривается как реализация этой правовой идеи. Представляется, что для понимания того, каким образом принцип добросовестности участвует в правовом регулировании, нужно учитывать перечисленные выше три критерия. Наверняка найдется не так много юристов, которые бы придерживались подхода, что каждый из них может иметь самостоятельное значение и тем самым противопоставляться другим. Вряд ли по общему правилу дословный текст нормы должен противоречить тому, что хотел сказать законодатель. Вряд ли текст нормы и то, что хотел сказать законодатель при ее принятии, должны противоречить тому, каким должно быть конкретное правовое регулирование с точки зрения интересов правопорядка в целом по прошествии определенного времени.

Недопущение таких противоречий, приведение конечных правовых норм в соответствие с правовым здравым смыслом, правовой идеей, целями правового регулирования, как представляется, входит в задачи принципа добросовестности как правового принципа, генеральной оговорки, оценочного понятия. Из такого рода гармонизации следует мысль о том, что принцип добросовестности как явление правовое должен мирно и конструктивно сосуществовать в системе правового регулирования.

2.

Именно характеристики принципа добросовестности как генеральной оговорки и оценочного понятия предопределяют сложности в выявлении его нормативного содержания, обусловленные непростыми задачами, которые ставятся правом перед этим принципом. Здесь следует начать не с объективного права, а сперва обратиться к основам теории и к пониманию права как социально «оправданной свободе поведения, оправданной, нормальной и в этом смысле нормативной — то, что людям «можно», т.е. допустимо, делать, совершать и что, следовательно, обществом принимается, поддерживается»4. Такое содержание понятия «право» далее уже материализуется в объективном праве.

Объективное право (или собственно право в общераспространенном его понимании) — это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и/или обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений. То есть внешней формой права или буквой закона являются признаваемые государством нормы объективного права. Содержанием же остается социально оправданное, имеющее поддержку в обществе поведение.

Здесь уместно и оправданно говорить о духе закона. В этом смысле главной задачей и целью права (объективного права) является правильное, учитывающее дух

4Алексеев С.С. Указ. соч. С. 75.

90

Свободная трибуна

закона, справедливое урегулирование общественных отношений как в частности, т.е. применительно к конкретной ситуации, так и в целом. В последнем случае имеется в виду отношение государства и общества к тому, как функционирует общественный порядок, и тому, как он должен функционировать и быть устроен. В этом заключается или должна заключаться суть понятия «правовое регулирование». И только в таких случаях правовое регулирование будет в истинном смысле правовым, т.е. справедливым или правильным.

Основным источником и инструментом правового регулирования на сегодня являются позитивные правовые нормы, «занимающие центральное место в инфраструктуре социального регулирования»5. Позитивное, или писаное, право характеризуется как «сделанное» людьми и связанное с их деятельностью, деятельностью официальных государственных органов6. В этом плане к позитивному праву относятся все нормативные, нормативно-правовые акты, издаваемые официальными властными органами. В широком смысле все подобные правовые нормы подпадают под общее понятие «закон», а органы, их принимающие, — под понятие «законодатель».

Как было сказано, законодатель при принятии закона исходит или как минимум должен исходить из решения задач справедливого урегулирования тех или иных правоотношений. За любым официальным властным органом стоит человек или группа людей. Но ни один человек, ни одна группа людей не в состоянии охватить всю возможную действительность и реальность жизненных ситуаций, особенно на будущее. Здесь уместно вспомнить выражение, что закон устаревает в момент его принятия7. Не все формальные правила, правовые нормы, если они с течением времени перестают соответствовать целям правового регулирования, следует отменять или изменять посредством формальной процедуры обновления законодательства. С изменением социально-экономических реалий может меняться понимание и содержание тех или иных правил без их формальной трансформации. Через такие генеральные оговорки, как принцип добросовестности или добрые нравы, которые требуют наполнения конкретного решения оценочными критериями, закон дает возможность влияния на себя изменяющимся ценностям8. Также не менее важно находить «правильное» правовое решение без изменения содержания или формы правовых норм в отдельных конкретных ситуациях.

Иногда фактические обстоятельства приводят к тому, что применение формально предусмотренной для данного случая нормы ведет к несправедливому с точки зрения права результату. Подчеркивалось, что при использовании генеральных оговорок законодатель осознанно отказывается от того, чтобы предложить судье детальную регламентацию, и вместо этого предоставляет ему гибкий инструмент, чтобы судья мог учесть все особенности конкретной ситуации и в зависимости от этого правильно разрешить дело. Поэтому значение того же принципа добросовестности заключается в адаптации правовых норм к конкретным жизненным

5Там же. С. 119.

6См.: Там же. С. 75.

7См.: Schwab D., Löhning M. Einführung in das Zivilrecht. 19. Auflage. Heidelberg, 2012. Rn. 97.

8См.: Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegri in der Jurisprudenz. 2. Auflage. Berlin, 1983. S. 72.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ситуациям9. При этом, поскольку речь идет о конкретных обстоятельствах, вряд ли обоснованным будет говорить о том, что посредством принципа добросовестности создаются новые правила общего характера, происходит правотворчество, даже если конкретные обстоятельства схожи и часто повторяются. В литературе, как представляется, правомерно отмечалось, что действие гражданско-правовых норм с оценочными понятиями не следует воспринимать как деятельность по созданию норм права10.

Таким образом, абстрактность, или, лучше сказать, отсутствие четкого содержания, принципа добросовестности обусловливается тем, что его задачами являются адаптация позитивных правовых норм к изменению поддерживаемых в обществе социальных ценностей и к особенностям конкретных жизненных ситуаций. Выполнение этих задач определяет направление, в котором должно идти наполнение содержанием принципа добросовестности применительно к конкретной ситуации.

3.

В юридической литературе по теории права подчеркивалось, что регулирование общественных отношений может быть двух основных видов: индивидуальное и нормативное11. Индивидуальное — это упорядочение поведения людей при помощи разовых, персональных регулирующих акций, решений конкретных вопросов, относящихся только к строго определенному случаю, к конкретным лицам. Нормативное — упорядочение при помощи общих правил, которые распространяются на все случаи аналогичного характера и которым должны подчиняться все лица, попавшие в нормативно регламентированную ситуацию.

Индивидуальное регулирование, с одной стороны, является наиболее простым. С другой стороны, оно имеет явные достоинства, так как позволяет решить жизненные проблемы с учетом особенностей конкретных обстоятельств и характера подлежащих урегулированию отношений. Основными его недостатками выступают неэкономичность, сложность в обеспечении строгой организованности, единого общего порядка, одинаковости в схожих, повторяемых отношениях. При этом существуют довольно широкие возможности для субъективистских, произвольных и тем самым неправовых решений12.

Нормативное регулирование в историческом аспекте является следующим шагом, создающим более совершенную, качественную систему упорядочения социальных отношений. При помощи общих правил оказывается возможным экономичным

9См.: Looschelders D., Roth W. Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung. Berlin, 1996. S. 198.

10См.: Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М., 2010 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

11См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 34.

12См.: Там же. С. 35.

92

Свободная трибуна

образом достигнуть порядка в общественных отношениях, подчинить поведение людей общим и одинаковым условиям, продиктованным требованиями текущего этапа развития экономики, идеологии или ценностных приоритетов в социальной жизни. При этом существенно сужаются возможности для случая и произвола. Таким образом, с максимальной полнотой достигается главная цель социального регулирования — упорядочение всей социальной жизни, прежде всего приобретение ею общественной устойчивости и независимости от случая или произвола.

Обратной стороной достоинств нормативного регулирования является то, что снижаются возможности индивидуального разрешения отдельных ситуаций с учетом специфики конкретного правоотношения и фактических обстоятельств дела13. Этот недостаток, с одной стороны, ни в коем случае не может заслонить преимуществ нормативного регулирования, с другой стороны, вызывает потребность в оснащении этой системы средствами, механизмами, или, лучше сказать, подходами, позволяющими в необходимых, как минимум в особо неприемлемых с точки зрения правовой справедливости случаях разрешать спорные ситуации с элементами индивидуального регулирования. Как представляется, именно эта потребность обусловила внимание развитых правопорядков, в основе которых лежит система позитивного нормативного регулирования, к генеральным оговоркам, оценочным понятиям, в том числе к принципу добросовестности. Такое понимание логически объясняет, почему в странах англосаксонской системы права, где отсутствует или не является определяющей нормативная система, выраженная в позитивном праве, принцип добросовестности не получил широкого распространения.

В континентально-правовых системах генеральные оговорки, оценочные понятия

ив одном ряду с ними принцип добросовестности позволяют в рамках нормативного регулирования учесть и оценить конкретную ситуацию, когда она выбивается из категории обычных или типичных, и в результате достичь справедливого с точки зрения права результата. В этом смысле принцип добросовестности представляет собой часть системы нормативно-правового регулирования, носит общий характер (не предусмотрен для одного отдельного случая), призван участвовать в регулировании неограниченного числа правоотношений. То есть этот принцип как правовое явление содержит в себе определенные нормативные начала, имеет отношение к нормативному правовому регулированию общественных отношений

ипризван его исправлять и улучшать.

4.

Принцип добросовестности может одновременно выступать в качестве нормы, содержащей правило, и в качестве правового принципа, основного руководящего начала. В ст. 1 ГК РФ он закреплен и как правило, и как принцип. Представляется, что не следует отделять принцип добросовестности от норм. В литературе присутствует мнение, что нужно объединить правило и принцип общим понятием «норма». И то и другое есть норма, поскольку оба говорят, что и как должно быть.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

С помощью обоих в итоге может быть сформулировано предписание, запрет или разрешение.

Различие между правилом и принципом — это различие разных норм14. Среди юристов дискуссии о различии между правилами и принципами не новы, но единства в вопросе о том, в чем оно состоит, нет. Предлагается и обосновывается множество критериев. Понимание принципа добросовестности как правила и как правового принципа должно облегчить обхождение с ним в теории и на практике.

Основным критерием для отличия принципа от правила является то, что принципы предписывают, чтобы что-то в конкретном случае было урегулировано по возможности определенным образом. В литературе указывалось, что принципы являются оптимизирующими предписаниями, которые могут быть реализованы в различной степени. И эта степень зависит не только от фактических, но и от юридических возможностей. Область юридических возможностей определяется через встречные принципы и правила15. Правила же являются нормами, которые могут быть либо выполнены, либо не выполнены. Если действует какое-то правило, то оно предписывает определенное поведение, без вариаций. Таким образом, правила фиксируют определенное должное поведение в рамках фактических и юридических возможностей. Это означает, что различие между принципами и правилами носит качественный характер. Каждая норма является либо правилом, либо принципом16.

Нельзя не согласиться с изложенным подходом в части определения различий правила и принципа. Применено может быть либо одно правило, либо другое. Принципы же представляют собой направления поиска «правильных» правил, т.е. тех, применение которых в конкретной ситуации будет наиболее обоснованным. Приведенное же терминологическое определение правового принципа как оптимизирующего предписания, как представляется, не в полной мере подходит для принципа добросовестности, поскольку недостаточно четко и верно передает его суть. Например, если говорить о принятии оптимального решения с точки зрения взвешивания интересов сторон, то этот аспект присущ принципу добросовестности. А если рассматривать оптимизирование правового регулирования в контексте необходимости достижения его цели, приведения буквы закона к его духу, то термин «оптимизирующее предписание» видится не совсем подходящим. Также, как будет показано далее, применительно к принципу добросовестности не стоит определять его природу категорично — либо правило, либо принцип.

В схожем ключе в вопросе различия правила и принципа высказывается и другой автор. При этом он более четко описывает роль правового принципа: «Когда юристы рассуждают и спорят о юридических правах и обязанностях, особенно в сложных случаях, в которых проблемы могут вставать очень остро, они прибегают

14См.: Alexy R. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, 1985. S. 72.

15Ibid. S. 75–76.

16Ibid. S. 76–77.

94

Свободная трибуна

к стандартам, которые не функционируют в качестве обычных норм, а действуют по-иному — как принципы, стандарты, стратегии иного рода»17. Подчеркивалось также, что когда юрист не имеет представления о природе прав и обязанностей, с которыми ему приходится иметь дело, «то его решения лишены необходимой основательности, поскольку без знания общих принципов трудно быть уверенным в правильности их применения»18. Отсюда вытекает абсолютно обоснованный вывод, что само по себе наличие позитивно закрепленных правил не означает, что их можно применять механически лишь в силу внешнего наличия соответствующих обстоятельств и условий. Осуществляя правоприменение, следует понимать, на что направлены те или иные нормы и какой правовой результат должен быть достигнут с их помощью.

Правило и принцип различаются между собой. Отмечалось, что различие является качественным19. Обе категории указывают путь к определенному решению. Но различаются они способом, каким оно достигается в том или ином случае. Говорили также, что правила реализуются по принципу «всё или ничего»20. Это означает, что если соблюдаются условия применения правила, то оно должно быть применено. Принцип же вне зависимости от дословной формулировки21 характеризуется тем, что он не должен обязательно нести в себе решение для конкретной ситуации, а должен учитываться в конкретном случае правоприменения, обозначать направление, в котором следует двигаться22.

Дается еще одно различие правила и принципа. Если в конкретной ситуации речь идет о столкновении двух принципов, то они могут или должны учитываться вместе23. Например, в договоре купли-продажи с участием потребителя принцип свободы договора может сталкиваться с принципом усиленной защиты прав потребителя. Одному или другому может придаваться больший вес в конкретном деле. Но повышенная охрана прав потребителей как более слабой стороны не означает, что принцип свободы договора или автономии воли сторон вообще должен быть исключен из сферы регулирования правоотношений с участием потребителей. Один принцип не исключает другого24. В случае же с правилами ситуация иная: если подлежит применению одно, то действие другого исключается25.

17Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. C. 45.

18Ветютнев Ю.Ю. О правопонимании Рональда Дворкина // Журнал российского права. 2005. № 10. C. 132.

19См.: Dworkin R. Bürgerrechte ernstgenommen. Frankfurt am Main, 1984. S. 58.

20Ibid. S. 58.

21Schmidt J. Präzisierung des § 242 BGB — eine Daueraufgabe? // Rechtsdogmatk und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Göttingen, 1990. S. 240.

22См.: Dworkin R. Op. cit. S. 60.

23См.: Чурносов И.М. Концепция права Рональда Дворкина // Право и политика. 2014. № 4. С. 532.

24См.: Дворкин Р. Указ. соч. С. 50.

25См.: Dworkin R. Op. cit. S. 62.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Взаимный учет релевантных для конкретного случая правовых принципов, как представляется, подходит и к принципу добросовестности. Так, в случае с существенным изменением обстоятельств взвешиваются принцип pacta sunt servanda и принцип добросовестности. Последний заключается здесь в том, чтобы оценить и при необходимости защитить права должника, если сохранение условий договора в неизменном виде для него неприемлемо с точки зрения правовой справедливости. Или, например, при определении в договоре дополнительных обязанностей на основании принципа добросовестности должен также учитываться и принцип свободы договора. Таким образом, обращение к правовым принципам при разрешении конкретной ситуации помогает принять более правильное и обоснованное решение с точки зрения права как общей системы регулирования общественных отношений.

Иногда одна и та же норма может иметь одновременно черты правила и принципа. К примеру, это законодательное положение о том, что договор, направленный на ограничение конкуренции, недействителен26. Как расценивать это положение? Оно может пониматься как правило, и тогда в строгом смысле каждый договор, так или иначе ограничивающий конкуренцию, подлежит признанию недействительным. Или же речь может идти о принципе, направленном на защиту конкуренции. В таком случае следует исходить из совокупности конкретных обстоятельств, чтобы определить, стоит ли признавать договор недействительным.

Данный пример, будучи родом из другой правовой системы и не имея прямого отношения к принципу добросовестности, дает повод говорить об аналогии. Так, норма п. 3 ст. 1 ГК РФ об обязанности действовать добросовестно может выступать и как правило, и как принцип. Правило здесь может выражаться в обязанности учитывать права другого лица. Посредством конкретизации в отдельном случае эта обязанность получит четкое содержание. Таким образом п. 3 ст. 1 ГК РФ дает нам вполне ясное правило поведения. В то же время, хоть это дословно и не следует из формулировки нормы, добросовестность в качестве правового принципа определяет направления, куда должно двигаться правовое регулирование, какие цели должны достигаться, где находятся границы формального применения позитивных правил. Например, в ситуациях, когда кредитору хоть и нельзя вменить в вину нарушение явно закрепленных или подразумеваемых в силу принципа добросовестности обязанностей, но фактическое положение ответчика таково, что право не может не вмешаться и не защитить его права и интересы. В подобных случаях добросовестность как правовой принцип тесно связана с категорией неприемлемости. Право не может санкционировать и мириться с последствиями применения позитивных норм, которые представляют собой перекосы нормативного регулирования в отдельных случаях.

Принцип добросовестности как правовое явление имеет двойную сущность. С одной стороны, как указывалось, он может выступать в качестве нормы-правила. С другой стороны, как будет показано ниже, он может и должен рассматриваться как правовой принцип, как основное начало в праве. Правило и принцип могут также совпадать в одной норме, но при этом выполнять свою роль.

96

Свободная трибуна

Другим важным аспектом соотношения правила и принципа является подход, согласно которому правовой принцип в континентальном праве, не являясь сам по себе правилом, представляет собой причину, критерий, обоснование применения конкретного правила27. При этом в большей степени интерес вызывают вопросы о правовом механизме, связывающем принцип права и то конкретное правило, которое он в себе реализует. Способность принципа в конкретном случае стать позитивным указанием должного поведения зависит от того, имеется ли система, из которой может быть выведено определенное последствие, или же применяется метод, казуистичным образом формирующий отдельные нормы. Через такую систему или через такой метод может быть установлена нормативная или конструктивная ценность принципа28.

Под системой здесь понимается система обобщения, которая должна опираться по принципу гражданского кодекса на доктринально обоснованную, комплексно формируемую общеправовую цивилистику29. Наличие подобной системы заметно упрощает задачи судов, сводя их, по сути, к толкованию или оценке конкретных обстоятельств30. Хотя автор, представляющий данный подход, и не относит добросовестность к правовым принципам, а определяет его как стандарт поведения31, тем не менее представляется, что приведенные соображения релевантны и для добросовестности как правового принципа.

Здесь речь о механизме взаимодействия добросовестности как принципа права и конкретных правил, которые были применены на его основании. Данная система получила наибольшее развитие в немецком праве и характеризуется тем, что доктрина, в том числе на основании анализа и обобщения судебной практики, разработала подходы и методику применения принципа добросовестности на практике через определение конкретных правил.

5.

Принцип добросовестности как никакой другой может повлиять на выбор правового решения в отдельном споре. Иные принципы права ограничены лишь определенными направлениями в регулировании общественных отношений или группой таких отношений. Так, свобода договора относится к вопросам заключения, изменения договоров, соглашений: заключать или не заключать, и если да, то на каких условиях. То есть здесь сфера применения принципа свободы договора — это договорные отношения на стадии заключения соглашения, изменения его условий или его прекращении. А, например, принцип усиленной защиты прав потребителей ограничивается отношениями с участием прав потребителей.

27См.: Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tübingen, 1956. S. 51.

28Ibid. S. 52.

29Ibid. S. 63.

30Ibid. S. 63.

31Ibid. S. 96–97.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Правовые принципы в таких относительно узких областях призваны в первую очередь определить, показать, с учетом каких целей должно формироваться позитивное регулирование. Подобные принципы сами по себе являются достаточно конкретным указанием на то, какое правило должна содержать та или иная норма. В общем плане из такого принципа может следовать только определенное правило. Во вторую очередь они призваны контролировать, правильно ли применяются таким образом сформированные правила, не отступает ли правоприменитель от тех целей, которые изначально преследовались в соответствующей области правового регулирования. Эти «обычные» правовые принципы можно назвать для наглядности продольными принципами, которые отвечают за определенное направление регулируемых отношений.

Иначе выглядит ситуация с принципом добросовестности, непосредственной целью которого не является урегулирование определенных отношений определенным образом. Основной его задачей служит недопущение и устранение перекосов нормативной системы регулирования, когда буква закона явно расходится с его духом. При этом, как известно, в силу принципа добросовестности подлежащие применению нормы-правила могут быть конкретизированы, дополнены, ограничены или изменены. В этом смысле сфера действия принципа добросовестности касается всех областей правового регулирования. Он как бы пронизывает их насквозь поперек, а потому его можно назвать поперечным принципом. Также характерной чертой принципа добросовестности выступает то, что он в большей степени является принципом не для непосредственно общественных отношений, а для их правового регулирования. То есть в отличие от «обычных» правовых принципов применительно к общественным отношениям он представляет собой принцип второго уровня.

6.

Большое теоретическое и практическое значение имеет вопрос, почему в отдельном случае должно быть применено иное правило, чем то, которое формально предусмотрено для такого рода отношений. Наличие формальной правовой нормы, под состав которой подпадает подлежащее урегулированию отношение, образует презумпцию ее правильности и правомерности ее применения. Но принцип добросовестности может диктовать применение иного правила. Чтобы прийти к выводу о том, что презумпция правильности формальной нормы должна быть опровергнута ввиду действия принципа добросовестности, необходимо содержательно полноценное доктринальное объяснение.

В связи с этим, как отмечалось выше, нужно развивать теоретически обоснованную систему, которая бы позволяла на практике аргументировать обращение к принципу добросовестности при выборе того или иного правила в рамках необходимой корректировки применимого позитивного правового регулирования. Поэтому очень велика роль качественно развитой доктрины, которая должна контролировать судебную практику. Особенно важен этот вывод для российского права, где имеется значительный доктринальный дефицит, что приводит и не может не приводить к проблемам в правоприменении. При этом речь должна идти о доктри-

98

Свободная трибуна

не как систематизированном, целостном учении, т.е. не совокупности различных взглядов и идей, а именно единой концепции, опирающейся на определенные методологические основания и вырабатывающие в связи с этим четкие, логически выверенные, находящиеся в системном единстве выводы32.

7.

Далее принцип добросовестности будет рассмотрен с точки зрения его значения как основного начала в праве. Для сторонников естественно-правового направления правовые принципы, в том числе принцип добросовестности, представляют собой некую правовую идею или руководящие начала, следование которым должно обеспечивать «правильное право»33. Суть этого подхода заключается в том, что формальное, позитивное право может быть как правильным, так и неправильным34.

Правильность права заключается не в логической правильности или правильности мышления, а в нормативной правильности. Последняя означает соответствие правового регулирования критериям нравственно обоснованного законодательного здравого смысла35. Правовые принципы здесь являются руководящими началами возможного или имеющегося правового регулирования, которые сами не представляют собой правила, имеющие непосредственное правоприменительное содержание, но которые могут быть реализованы в таких правилах. Принципы дают направление, в котором должно быть найдено соответствующее правило36. Таким образом, принципы оправдывают содержание конкретного правового решения или правила, обеспечивая «правильность» права. Правовое регулирование, не согласующееся с правовым принципом, определяется как неправильное37.

Стоит поддержать критику позитивистского подхода, согласно которому «всё, что прямо не запрещено, разрешено», — зачастую это понимается как «всё, что прямо не запрещено буквой закона, невзирая на дух закона, разрешено»38. Верным является подход, согласно которому «не всё, что формально дозволено буквой закона, соответствует его духу» и «если буква закона противоречит истинному духу закона, то это не истинная буква закона». Логически и содержательно обоснованным будет вывод, что «буква закона является буквой закона только тогда, когда соот-

32См.: Зайцев О.В. Становление и развитие современной доктрины гражданского права России: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2017. С. 37.

33См.: Schmidt J. Op. cit. S. 245.

34См.: Stammler R. Die Lehre von dem richtigen Rechte. Berlin, 1902. S. 22.

35Larenz K. Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik. München, 1979. S. 13.

36Ibid. S. 23.

37Ibid. S. 24.

38См.: Новиков М.В. Недобросовестная конкуренция как одна из форм злоупотребления гражданским правом: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2018. С. 78.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ветствует духу закона, а все то, что запрещено духом закона, также запрещено и буквой этого же закона»39.

Принципы не являются готовыми правилами, а представляют собой лишь начальную основу для правового регулирования, которое должно быть конкретизировано для определенного случая. При этом конкретизация может происходить различными способами. С одной стороны, принцип следует отличать от отдельных решений, в которых он был конкретизирован, с другой стороны, понять, почувствовать его можно именно через такие отдельные решения40.

Подобные правовые мысли, давно, как минимум со времен работ Р. Штаммлера, высказывались в немецком праве. Схожие подходы содержатся и в российской правовой литературе, следующей в этом вопросе позиции еще советских времен. Подчеркивалось, что распространенным подходом к сути принципов права в советской юридической науке было понимание их как руководящих, основных начал. Правовыми принципами назывались руководящие положения, выражающие наиболее существенные черты права; исходные идеи, лежащие в основе права; выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала; исходные, определяющие идеи, положения, установления; основные идеи, исходные положения или ведущие начала41. В этом качестве принципы определяют исходную нравственную и организационную основу возникновения, развития и функционирования права, являясь своеобразным связующим звеном между правом и моралью, что схоже с подходами западной юриспруденции42.

Однако, как представляется, в советском праве руководящие начала имели значение не только для конкретного казуистичного правоприменения, но и, может даже в большей степени, для формирования четкого содержания позитивного права, основанного на идеологии. Именно идеология в тот период заключала в себе основные начала и идеи, которые призваны были определять суть и содержание правового регулирования. Так, отмечалось, что система правового регулирования может быть устойчивой, стабильной, способной к поступательному развитию, когда она имеет в своей структуре основополагающие, базовые элементы, предопределяющие ее сущность, строение, функционирование и назначение. Для права такими элементами выступают правовые нормы-принципы. Именно в них находит свое проявление сущность права43. Поскольку идеология была главной общественной ценностью, то соответствие позитивного регулирования такой ценности и определяло «правильность» права в советский период.

Правовые принципы как основные, руководящие начала в праве имеют несколько аспектов и значений. В первую очередь под ними понимаются исходные, опреде-

39Новиков В.М. Указ. соч. С. 79.

40См.: Larenz K. Op. cit. S. 27.

41См.: Баранов А.В. Нормы-принципы в механизме правового регулирования // Вестник Томского государственного университета. Право. 2016. № 4. С. 5.

42См.: Там же. С. 6.

43См.: Там же. С. 5.

100

Свободная трибуна

ляющие идеи, положения, установки, которые составляют нравственную и организационную основу возникновения, развития и функционирования права. Указывалось, что принципы права — это то, на чем строятся формирование, динамика

идействие права, что позволяет определить суть данного права, отражающего либо демократические ценности, либо идеологию тоталитарного режима. С одной стороны, принципы права отражают его объективные свойства, обусловленные закономерностями развития общества, всей гаммой исторически присущих ему интересов, потребностей, противоречий и компромиссов различных классов, групп

ислоев населения. С другой стороны, в принципах права воплощается его субъективное восприятие членами общества, их нравственные и правовые взгляды, чувства, требования, выражаемые в различных учениях, теориях, направлениях правопонимания. Поэтому принципы права должны рассматриваться с учетом как единства, так и особенностей обеих отмеченных сторон с позиций сложившегося в юридической и философской науке общего представления об объективном и субъективном в праве44.

В таком понимании принципы права оказывают определяющее воздействие на правотворчество и правоприменение, поскольку они выступают непосредственным ориентиром для законодателя и правоприменителя. Но в то же время они и сами влияют на общественные отношения, подлежащие правовому регулированию. Исходя из этого, можно определить три направления, по которым правовой принцип влияет на регулирование общественных отношений. Во-первых, принцип права дает законодателю ориентир — какого рода содержание должны иметь принимаемые им нормы права. В этом заключается общее регулирующее воздействие принципов права на общественные отношения. Оно носит опосредованный характер, так как принципы права «растворяются» в регулятивных и охранительных нормах и регулируют общественные отношения через них45. Во-вторых, правоприменитель, зная и понимая принципы права, должен правильно применять соответствующие правила, выражающие суть правового принципа. В-третьих, сами по себе принципы права, являющиеся отражением неоспариваемых общественных ценностей, служат ориентиром для участников правоотношений. Если кто-то что-то делает и то, что он делает, абсолютно законно, ничего не нарушает, то это не означает, что человек делал это в силу знания тонкостей и неписаного содержания права. Он просто руководствовался иными побудительными моментами. Здесь речь идет о воспитательном элементе правового принципа.

Представляется, что все эти три аспекта присущи также и принципу добросовестности. Например, все более прочно входящий в право многих стран подход о необходимости учитывать права и интересы другого лица, а не руководствоваться лишь собственными эгоистическими устремлениями, подвигает законодателя на принятие позитивных норм, отражающих и закрепляющих этот подход в правовых нормах в качестве правил поведения. Правоприменитель должен четко понимать, какие правовые идеи содержит соответствующая правовая норма, для чего она предназначена. В свою очередь, и участники правоотношений сами также начинают ориентироваться на необходимость думать не только о себе, но и об интересах другого лица.

44См.: Байтин М.И. О принципах и функциях права // Правоведение. 2000. № 3. С. 4.

45См.: Баранов А.В. Указ. соч. С. 6.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Помимо перечисленных аспектов принципа права, принцип добросовестности имеет еще одно значение. Именно принцип добросовестности призван корректировать издержки нормативной системы правового регулирования, когда общая позитивная норма в отдельной конкретной ситуации не соответствует тому результату, который предполагался правом. Принцип добросовестности призван обеспечивать «правильность» права или, другими словами, приводить букву закона в соответствие с его духом. В этом заключается его особая роль во всей правовой системе. Не всегда позитивная правовая норма в конкретном случае может дать правильный или справедливый с точки зрения права, целей правового регулирования результат. В таких случаях как раз можно говорить о «неправильности» права и необходимости его исправления на основании принципа добросовестности. То есть принцип добросовестности как основное начало в праве призван обеспечить правильное право, сделать так, чтобы буква закона, позитивная норма в конкретной ситуации соответствовала духу закона. Как представляется, в этом заключается ключевая идея принципа добросовестности. С учетом всего вышесказанного дух закона, т.е. то, к обеспечению чего в правоприменении должно стремиться право, можно охарактеризовать как социально оправданное и поддерживаемое в обществе поведение участников правоотношений по отношению друг к другу, которое строится на здравом смысле и актуальных на данный исторический период ценностях и могло бы быть выражено волей законодателя в качестве нормативного правила. Указанные отличия принципа добросовестности от иных правовых принципов обусловливают и особенности влияния его на регулирование общественных отношений. Основную и первостепенную задачу имеет правоприменительная сфера. Именно там выявляются несоответствия формальных, позитивных норм целям правового регулирования. Исправление таких несоответствий происходит путем определения содержания «правильного» права или духа закона, в соответствии с которым и определяется необходимое регулирующее правило. Определенное таким образом содержание духа закона, которое у нас ошибочно называют стандартами добросовестного поведения, несет в себе и воспитательную функцию принципа добросовестности. Следующие из правоприменения результаты обобщаются и нередко находят отражение в изменении законодателем действующего законодательства.

В литературе абсолютно верно подчеркивалось, что каждое положение гражданского кодекса может быть подтверждено, дополнено, обосновано или устранено посредством толкования, аналогии, правотворчества и т.п. и без ссылки на принцип добросовестности, без его применения46. Чтобы придерживаться правильного права, нет необходимости ссылаться на добросовестность. Если в том или ином правопорядке не провозглашен принцип добросовестности, это не означает, что право там должно допускать перекосы нормативного регулирования или исходить из приоритета буквы закона над его духом. В ответственных правопорядках принцип добросовестности или то, что он выражает, считается имманентной частью правовой системы. В этом плане он выполняет больше декларативную функцию, чтобы лишний раз подчеркнуть и обратить внимание на то, как должно пониматься и применяться право. Однако в условиях широкого распространения позитивистских подходов, когда игнорируется примат духа закона, праву нужно правовое средство, которое должно обеспечивать единство буквы и духа закона. Эту задачу и

102

Свободная трибуна

призван решать принцип добросовестности. В этом аспекте он отличается от иных правовых принципов, которые призваны определять, формировать содержание тех или иных направлений правового регулирования.

References

Alexeev S.S. Theory of Law [Teoriya prava]. Moscow, BEK, 1995. 311 p.

Alexy R. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, Nomos, 1985. 548 s.

Baranov A.V. Norms in the Mechanism of Legal Regulation [Normy-printsipy v mekhanizme pravovogo regulirovaniya]. The Herald of Tomsk State University. Law [Vestnik Tomskogo gosudarstvennogo universiteta. Pravo]. P. 5–14.

Baytin M.I. On Principles and Functions of Law [O printsipakh i funktsiyakh prava]. Jurisprudence [Pravovedenie]. 2000. No. 3. P. 4–16.

Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. 2. Auflage. Berlin, Duncker und Humbolt, 1983. 169 s.

Churnosov I.M. Ronald Dworkin's Conception of Law [Kontseptsiya Ronalda Dvorkina]. Law and Politics [Pravo i politika]. 2014. No. 4. P. 529–547.

Dworkin R. Buergerrechte ernstgenommen. Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag, 1984. 592 s.

Dworkin R. About Rights in Earnest [O pravakh vser’yoz]. Moscow, Rosspen, 2004. 392 p.

Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tuebingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1956. 394 s.

Kilian W. Zur Auslegung zivilrechtlicher Vertraege, in: Koch H.-J. Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Regensburg, Athenaeum Verlag, 1976. 286 s.

Larenz K. Richtiges Recht. Grundzuege einer Rechtsethik. Muenchen, Beck, 1979. 208 s.

Looschelders D., Roth W. Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung. Berlin, Duncker und Humblot, 1996. 350 s.

Lukianenko M.F. Evaluative Concepts in Civil Law: Soundness, Good Faith, Materiality [Otsenochnye ponyatiya grazhdanskogo prava: razumnost’, dobrosovestnost’, suchestvennost’]. Moscow, Statut, 2010. 423 p.

Nam K.V. Absence of Intellectual Property Rights, or When Can the Good Fath Principle Help? [Otsutstvie intellektualnykh prav, ili Kogda mozhet pomoch printsip dobrosovestnosti?]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 6. P. 45–55.

Nam K.V. The Principle of Good Faith: Development, System, Theoretical and Practical Issues [Printsip dobrosovestnosti: razvitie, sistema, problemy teorii i praktiki]. Moscow, Statut, 2019. 278 p.

Novikov M.V. Unfair Competition as One of the Forms of Misuse of Civil Law: A PhD Thesis in Law [Nedobrosovestnaya konkurentsiya kak odna iz form zloupotrebleniya grazhdanskim pravom: dis. … kand. yurid. nauk].

Saratov, 2018. 270 p.

Ruessmann H. Moeglichkeit und Grenzen der Gesetzgebung, in: Rechtsdogmatk und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Goettingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1990. 286 s.

Schmidt J. Praezisierung des § 242 BGB — eine Daueraufgabe?, in: Rechtsdogmatk und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Goettingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1990. 286 s.

Stammler R. Die Lehre von dem richtigen Rechte. Berlin, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, 1902. 647 s.

Schwab D., Loehning M. Einfuehrung in das Zivilrecht. 19. Auflage. Heidelberg, C.F. Mueller, 2012. 465 s.

Vetyutnev Yu.Yu. On Ronald Dworkin's Legal Consciousness [O pravoponimanii Ronalda Dvorkina]. Russian Law Journal [Zhurnal Rossiiskogo prava]. 2005. No. 10. P. 93–102.

Zaytsev O.V. Formation and Development of the Modern Civil Law Doctrine in Russia: A Doctoral Thesis in Law [Stanovlenie i razvitie grazhdanskogo prava Rossii: dis. … d-ra yurid. nauk]. Moscow, 2017. 447 p.

Information about the author

Kirill Nam — PhD in Law, LLM, Master of Private Law (e-mail: 6964889@gmail.com).

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Любовь Алексеевна Дорошенко

юрист в Capital Legal Services, магистр гражданского права (СПбГУ)

Обеспечительная фидуция в ГК Франции1

В России фидуциарный залог (фидуция) зачастую воспринимается как весьма спорная конструкция, не выдерживающая конкуренции с залогом. Тем не менее ряд иностранных правопорядков закрепляют фидуцию в своем законодательстве наряду с залогом. Статья представляет собой анализ положений Гражданского кодекса Франции, с 2007 г. прямо регламентирующих фидуцию, в том числе в обеспечительных целях. Автор исследует причины введения обеспечительной фидуции французским законодателем и оценку данного инструмента французским юридическим сообществом. В итоге автор приходит к выводу, что интерес к фидуции обусловлен экономическими причинами: она позволяет распределить риски между кредитором и должником иначе, нежели другие способы обеспечения.

Ключевые слова: фидуция, залог, обеспечение обязательства, право собственности

1Автор выражает благодарность за обсуждение проекта статьи и ценные комментарии А.О. Рыбалову, доценту кафедры гражданского права СПбГУ.

104

Свободная трибуна

Lyubov Doroshenko

Associate at Capital Legal Services, Master of Civil Law (Saint Petersburg State University)

Security Fiduciary in the French Civil Code

In Russia, fiduciary pledge (fiducia) is frequently considered to be a very controversial concept that cannot withstand competition with security. Nevertheless, a number of foreign jurisdictions codify fiducia in their legislation along with security. The article presents analysis of provisions of the Civil Code of France that have been directly governing fiducia since 2007, including for the purpose of security. The author studies the causes of introduction of security pledge by the French legislators and the assessment of this tool by the French legal community. Eventually, the author concludes that the interest in fiducia has been caused by economic reasons: it allows risks to be distributed between the creditor and the debtor in a different manner than other security methods.

Keywords: fiducia, pledge, security right, ownership rights

Введение

Несмотря на то, что на сегодняшний день и российский законодатель2, и высшая судебная инстанция3 признали, что у права собственности может быть обеспечительная функция, в доктрине российского частного права преобладает мнение, что среди реальных способов обеспечения исполнения обязательств классическая залоговая модель является если не единственной, то наиболее предпочтительной и сбалансированной с точки зрения интересов сторон конструкцией.

Фидуциарный залог (фидуция), напротив, рассматривается как решение, давно похороненное в руинах истории и в современных условиях ведущее нас лишь к приумножению сущностей, — зачем сторонам создавать другое реальное обеспечение, если уже есть залог?4

2Наличие элемента обеспечительной собственности мы наблюдаем в выкупном лизинге (§ 6 главы 34 ГК РФ), аренде с правом выкупа (ст. 624 ГК РФ), удержании титула (ст. 491 ГК РФ). Передача кредитору права в обеспечительных целях происходит также в сделках репо (ст. 51.3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»), обеспечительном факторинге (п. 2 ст. 829, п. 2 ст. 831 ГК РФ).

3«Продажа имущества с последующим одновременным принятием его в пользование по договору лизинга и необходимостью уплаты в течение определенного периода лизинговых платежей в целях обратного выкупа с экономической точки зрения является кредитованием покупателя продавцом… с временным предоставлением последнему титула собственника в качестве гарантии (курсив наш. —

Л.Д.) возврата финансирования и платы за него в виде процентов, что соответствует действующему законодательству» (определение ВС РФ от 23.03.2017 № 307-ЭС16-3765 (4, 5) по делу № А664283/2014).

4См., напр.: Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций // Вестник гражданского права. 2014. № 4. С. 56–127; Усманова Е.Р. Титульное обеспечение гражданско-правовых обязательств: дис. … канд. юрид. наук. М., 2017. С. 100.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Однако, как показывает сравнительно-правовой анализ, всё не так, как может показаться на первый взгляд. В том или ином виде фидуция в целях обеспечения известна правопорядкам множества государств по всему миру (например, Франция, провинция Квебек в Канаде, Япония, Аргентина, Польша). В зарубежной практике тщательно вырабатываются варианты регулирования фидуциарного залога (обращение взыскания, способы борьбы со злоупотреблениями и проч.)

Одним из относительно недавних и особенно показательных, на наш взгляд, примеров внедрения фидуции в континентальный правопорядок является французская модель фидуции, которая сегодня прямо закреплена в ГК Франции (ФГК)5. Французский пример представляется нам наиболее ярким по той причине, что именно ФГК в ст. 544 в свое время сформулировал ту модель права собственности, которой придерживается сейчас российское частное право.

О том, почему французский законодатель решился на такой шаг, как фидуция была воспринята юридическим сообществом Франции и, наконец, как французы видят функционирование данного инструмента, и пойдет речь в настоящей статье.

I. Появление фидуциарной собственности в ГК Франции

Фидуция была введена в ФГК на основании Закона от 19.02.2007 № 2007-2116. Внедрение этого института было частью реформирования законодательства об обеспечениях в целях развития кредитования. В тот же период параллельно развивались и способы реализации заложенного имущества. Так, Директива ЕС от 06.06.2002 № 2002/47/EC о механизмах финансового обеспечения, регламентируя отношения в предпринимательской и банковской сферах, имела целью отмену ряда формальностей, обременительных для развития кредита. Одной из мер, предусмотренных данной Директивой (сначала имевшей факультативный, а с 2009 г. обязательный характер для государств — членов Союза), было разрешение перехода предмета обеспечения в собственность залогодержателя в качестве альтернативного способа реализации заложенного имущества. В целях исполнения Директивы во Франции был принят Ордонанс от 23.03.2006 № 2006-346, которым была отменена ст. 2078 ФГК, действовавшая в течение двух веков и запрещавшая комиссорную оговорку (loi commissoire)7. Несмотря на то, что вышеназванная Директива ЕС была ориентирована на отношения коммерсантов, французский законодатель пошел дальше, допустив комиссорную оговорку без ограничений по субъектному составу (ст. 2348 ФГК). Исключение составляет ипотека недвижимости, являющейся основным местом жительства должника, — в отношении такой недвижимости не допускается заключение соглашения о праве кредитора оставить вещь за собой в случае неисполнения основного обязательства (ст. 2459 ФГК).

5Le Code Civil des Français. URL: http://codes.droit.org/CodV3/civil.pdf.

6См.: https://www.legifrance.gouv.fr/a chTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000821047.

7См.: Дождев Д.В. Комиссорная оговорка при залоге: проблема совместимости правовых конструкций // Частное право и финансовый рынок: сб. ст. Вып. 2. М., 2014. С. 85.

106

Свободная трибуна

Введение фидуции, по словам исследователей, было реакцией на просьбы французских банкиров предоставить им инструмент, аналогичный по функционалу английскому трасту8. Национальная ассоциация акционерных обществ Франции оценила фидуцию как «многообещающее будущее для общества»9.

II. Понятие фидуциарной собственности

При анализе титула XIV ФГК («О фидуции») прежде всего обращает на себя внимание расположение этого титула в книге 3 «О различных способах приобретения права собственности». Тем самым французский законодатель совершенно недвусмысленно указал на то, что речь идет именно о распоряжении правом собственности10.

Вст. 2011 ФГК фидуция определяется как сделка, посредством которой один или несколько учредителей передают имущество, права или обеспечения или же совокупность имущества, прав или обеспечений, наличных или будущих, одному или нескольким фидуциарам, которые, храня переданное им имущество отдельно от своего, действуют в определенных целях в интересах одного или нескольких бенефициаров.

Всилу универсальности этой юридической формы стороны могут наполнять ее самым разным экономическим содержанием — она пригодна для каждого из направлений, обозначенных еще в римском праве: обеспечительной фидуции (fiducia cum creditore, фр. la fiducie-sûreté) и фидуции с целью передачи активов в управление (fiducia cum amico, фр. la fiducie-gestion)11. Поэтому цели, которых позволяет достичь французская фидуция (как и в случае с англо-американским трастом), «настолько же безграничны, насколько богатым может быть воображение юристов»12.

Уже из легальной дефиниции следует, что французский законодатель допустил существование права собственности, ограниченного (а) целью, (б) промежутком времени (поскольку цель, очевидно, достижима), (в) обязательствами фидуциара перед учредителем и (или) бенефициарами (поскольку обеспечение целевого характера титула фидуциара опосредуется возложением на него юридических обязанностей). Очень долго подобные ограничения традиционно воспринимались как недопустимые ограничения права собственности в его континентальном понимании13.

8См.: Barrière F. La fiducie-sûreté en droit français // The Civil Law Trust. 2013. Vol. 58. No. 4. P. 872.

9Association Nationale des Sociétés par Actions. La fiducie — Évolutions récentes. 2009. Nо. 09-020. P. 6.

10См.: Emerich Y. Les fondements conceptuels de la fiducie française face au trust de la common law: entre droit des contrats et droit des biens // Revue internationale de droit comparé. 2009. Vol. 61 Nо. 1. P. 67.

11См.: Granier Th. Fiducie sûreté et fiducie gestion, les premiers pas // Review trimestrielle de droit financier. 2010. No. 4. P. 98–102.

12Godechot S. L’articulation du trust et du droit des successions. These. Paris, 2001 (цит. по: Примак Т.К. Траст и доверительное управление в континентальном и международном праве: процесс взаимного сближения // Российская юстиция. 2015. № 9. С. 21–23).

13См.: Emerich Y. Op. cit.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Глава VIII титула II книги IV ФГК «О праве собственности, передаваемом в качестве обеспечения» (курсив наш. — Л.Д.) является логическим продолжением вышеназванных положений ФГК и не оставляет никаких сомнений в том, что французский законодатель допустил существование обеспечительной (фидуциарной) собственности.

Французские исследователи, пытаясь понять правовую природу фидуциарной собственности, отмечают, что в рамках фидуции, как и в трасте, происходит передача имущества лицу, которое, имея титул собственника, не может извлекать преимущества из этого титула персонально и извлекает их для другого лица или для определенной цели14.

Во французских источниках встречается позиция, согласно которой фидуциарная собственность является особой разновидностью права собственности в силу ограниченности во времени (propriété finalisée, non perpétuelle), а также того обстоятельства, что фидуциар не располагает всей совокупностью правомочий, доступных обычному собственнику, в связи с чем следует говорить о собственности в целях, предопределенных учредителем (dans un but determiné par le constituant)15. В случае с фидуцией в обеспечительных целях временная собственность станет окончательной только в случае неисполнения должником основного обязательства — в этом смысле право собственности до момента дефолта является для кредитора не самоцелью, а прежде всего средством16.

Одни французские исследователи полагают, что установление фидуциарной собственности не противоречит принципу numerus clausus, поскольку речь идет не о создании нового права, а о новом применении старого (права собственности)17. Другие авторы, напротив, утверждают, что фидуциарная собственность не является разновидностью права собственности, а существует как параллельное право, отличное от полноценного титула собственника18.

В литературе иногда также отмечается, что происходит расчленение (démembrement) правомочий собственника19, однако напрямую пока никто не осмеливается сказать, что это расщепление, аналогичное трасту. Более того, порой подчеркивается, что французская фидуция должна восприниматься «в другом, «континентальном» ее понимании, когда «расщепления» собственности не происходит и в отношениях доверительной собственности с третьими лицами фигурирует лишь один юридический собственник» (фидуциар)20. Также указывается, что речь идет не о расщепле-

14См.: Lepaulle P. Civil Law Substitutes for Trusts // Yale Law Journal. 1927. Vol. 36. Nо. 8. P. 1138.

15См.: Barrière F. Op. cit.; Marini Р. Enfin la fiducie a la francaise. Paris, 2007. P. 1347.

16См.: Barrière F. Op. cit.

17Ibid.

18См.: Adelle J.-Fr. Introduction of Fiducie: Impact on Assignment of Receivables as Security. URL: http://www. internationallawo ce.com/newsletters/detail.aspx?g=f3b70b56-da1e-49b0-89ac-8f128be98432/.

19См.: Emerich Y. Op. cit.

20См.: Некит Е.Г. Право доверительной собственности в гражданском законодательстве Франции // Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Сер.: Юриспруденція. 2013. № 5. С. 136.

108

Свободная трибуна

нии собственности, а о целевой собственности21. Но некоторые авторы22 осторожно замечают, что целевой характер собственности и есть ключевой элемент, который позволяет говорить о приближении французской фидуции к трасту.

Как ни странно, здесь интересно сделать отсылку к советскому праву. В.А. Венедиктов провел следующую линию разграничения между разделенной (расщепленной) и неполной собственностью: в рамках первой собственниками одной вещи признаются несколько лиц; в рамках второй собственником является лишь один, другой же имеет производное право на чужую вещь, но не право собственности (право собственности ограничивается чужим ограниченным вещным правом)23. Если идти по предложенной логике неполной собственности, то получается, что фидуциар является неполным собственником, а у учредителя (фидуцианта) и (или) бенефициаров есть некое ограниченное вещное право (отдаленно напоминающее немецкое право ожидания).

В целом, судя по французским источникам, нельзя сказать, что французские цивилисты достигли единого мнения или четкого понимания природы фидуциарной собственности, введенной в ФГК, — они лишь осторожно замечают, что наблюдается эволюция от понятия имущества (patrimoine) к понятию имущества с «миссией», «целевого имущества» (patrimoine d’affectation). Тем не менее признается огромное значение появления этого института: французское право открыло фидуции «маленькую дверь» в связи с потребностями экономического порядка, в то же время скрытые в понятии фидуциарной собственности трудности представляют собой теоретический вызов для развития понятия собственности в странах рома- но-германской правовой семьи24; отмечается, что теория унитарного права собственности фидуциарной собственностью разрушена, в связи с чем необходимо пересмотреть традиционное понимание собственности25.

Думается, что трудности с определением природы фидуциарной собственности связаны с нежеланием доктрины отказаться от некоторых представлений, связанных с концепцией права собственности, в которые уже не укладываются ни современный оборот, ни потребности экономики, что признано и самими французскими юристами, и французским законодателем, свидетельством чему является введение последним фидуции в ФГК.

III. Субъекты фидуциарной собственности

Субъектами складывающихся отношений, как и в трасте, являются учредитель (фидуциант), фидуциар и бенефициар. Как учредитель, так и фидуциар могут быть

21См.: Granier Th. Op. cit.; Barrière F. Op. cit.

22См.: Barrière F. Op. cit.

23См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948. С. 103–118.

24См.: Barrière F. Op. cit.

25Ibid.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

бенефициаром или одним из бенефициаров (ст. 2016 ФГК). Еще одним участником данных отношений выступает третье лицо, которое уполномочено учредителем на обеспечение охраны его интересов в рамках исполнения фидуциарного договора и может иметь полномочия, предоставляемые законом учредителю (ст. 2017 ФГК). Эта фигура напоминает протектора в англо-американском трасте.

Фидуциаром во Франции могут быть только специально указанные в законе лица, а именно кредитные учреждения, инвестиционные предприятия, страховые предприятия, члены коллегии адвокатов (ст. 2015 ФГК). Представляется, что здесь воплощено стремление законодателя допустить к управлению имуществом лишь субъектов, к которым законодательство изначально предъявляет повышенные требования. Вероятно, это обусловлено среди прочего предоставлением фидуциару больших полномочий в отношении имущества, злоупотребление которыми или неумелое применение которых может привести к серьезным последствиям.

В отношении фигуры фидуцианта, напротив, подобных ограничений ФГК не устанавливает. Исследователи26 со ссылкой на положения Закона о модернизации экономики от 04.08.200827 также подчеркивают, что фидуциантом может быть как физическое, так и юридическое лицо.

IV. Фидуциарное имущество

Все виды имущества, как существующего, так и будущего, как движимого, так и недвижимого, могут быть переданы в фидуцию28.

Допускается сохранение за учредителем ряда правомочий в отношении актива: права пользования или извлечения доходов из коммерческого комплекса или из недвижимого имущества (ст. 2018-1 ФГК). Следовательно, допустимой является передача кредитору титула при сохранении за должником возможности пользоваться активом.

V. Иммунитет фидуциарного имущества

Переданное по договору фидуции имущество обладает иммунитетом от обращения взыскания кредиторами учредителя и фидуциара (ст. 2025 ФГК). Взыскание может быть обращено лишь кредиторами, имеющими права, которые возникли в связи с фидуциарным управлением имуществом, за исключением случаев умышленного нарушения прав кредиторов учредителя.

26См.: Roussel F. La fiducie-sûreté: Pour qui? Pourquoi? // Les Echos. 2013 8 Mars. URL: https://www.lesechos. fr/08/03/2013/LesEchos/21392-165-ECH_la-fiducie-surete---pour-qui---pourquoi--.htm.

27См.: https://www.legifrance.gouv.fr/a chTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019283050.

28Dammann R., Podeur G. The New French Law Trust: First Applications. URL: https://s3.amazonaws.com/doc- uments.lexology.com/aaac92ea-e572-4729-a74e-84abad03d450.pdf. P. 1.

110

Свободная трибуна

Статья 2025 ФГК также содержит специальное указание, что ипотека (обеспечение недвижимым имуществом), которой до заключения фидуциарного договора придана публичность (посредством регистрации), сохраняется.

VI. Основания возникновения фидуциарной собственности

Фидуция учреждается законом или договором, причем она должна быть специально оговорена (ст. 2012 ФГК), что отличает фидуцию от трастов, которые могут быть «подразумеваемыми». Если фидуция устанавливается договором, то под угрозой недействительности в нем должно быть достигнуто соглашение относительно следующих обстоятельств (ст. 2018 ФГК):

1)передаваемые права, имущество или обеспечения (в том числе будущие, которые должны быть четко идентифицированы);

2)срок, на который передается имущество (до 99 лет со дня подписания договора; это сделано для стимулирования долгосрочного кредитования29);

3)личности учредителя, фидуциара, бенефициара либо правила, позволяющие назначить бенефициаров;

4)содержание поручения и объем правомочий фидуциара.

Для передачи недвижимого имущества в фидуцию в целях обеспечения требуется также указать сумму обеспечиваемого долга и оценочную стоимость недвижимого имущества, передаваемого фидуциару (ст. 2488-2 ФГК).

Интересно, что во Франции действует императивная норма, согласно которой фидуциарный договор недействителен, если он проистекает из намерения действовать в интересах бенефициара на безвозмездной основе (ст. 2013 ФГК), — подобное ограничение нехарактерно для трастов. Возможно, данный выбор французского законодателя взаимосвязан с ограничителями в субъектном составе фидуциаров, которые, как было указано выше, являются в своем большинстве (за исключением адвокатов) коммерческими структурами, агрегирующими большие потоки привлеченных денежных средств и находящимися ввиду этого под особым публичным контролем в части поддержания уровня активов. Эти императивные правила показывают, что французская фидуция на современном этапе допущена только в четко обозначенном законодателем секторе.

Важным представляется положение ст. 2023 ФГК, согласно которой в отношениях с третьими лицами фидуциар считается имеющим самые широкие полномочия в отношении фидуциарного имущества, если только не будет доказано, что третьи лица знали об ограничениях, а потому не могут ссылаться на то, что они полагались на видимость полного титула.

29 Ibid.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

С учетом этого французский законодатель требует обязательного придания публичности договору фидуции путем регистрации в налоговом органе, а если по фидуциарному договору передается недвижимое имущество, то также в регистре недвижимого имущества (ст. 2019 ФГК). Последствием несоблюдения этих правил является недействительность договора фидуции (ст. 2019 ФГК). Как видим, на первых этапах внедрения нового инструмента французский законодатель придает большое значение формальным процедурам, чтобы избежать скрытых фидуций30. Что касается движимых вещей, то французским законодателем предполагается создание специального реестра учета фидуциарных договоров, отсутствие которого пока представляет собой законодательный пробел31.

VII. Обращение кредитором взыскания на имущество, находящееся в обеспечительной фидуции, и банкротство

Применительно к обеспечительной фидуции французские юристы32 со ссылкой на ст. 2030 ФГК отмечают, что кредитор будет бенефициаром только в случае невыплаты должником всей или части суммы долга. Положения ст. 2488-3 ФГК также устанавливают, что фидуциар-кредитор приобретает право на свободное распоряжение имуществом, находящимся в фидуции, при непогашении долга. Данная норма иллюстрирует, что характер права собственности кредитора меняется в момент неисполнения должником основного обязательства (с ограниченного целью на свободное от подобного ограничения).

Если стоимость имущества превышает стоимость обеспеченного долга, то фидуциар обязан вернуть должнику разницу с учетом предварительного погашения долгов, возникших в связи с сохранением фидуциарного имущества или управлением им (ст. 2488-4 ФГК)33. Если же должник исполняет обязательство, то имущество, переданное в фидуциарную собственность, должно быть возвращено должнику.

В фидуциарном договоре также может быть предусмотрено, что третье лицо (управ- ляющий-гарант) обязано передать активы должнику по предъявлении документа от кредитора, подтверждающего уплату долга34. Последний вариант напоминает конструкцию эскроу. Это демонстрирует гибкость французской фидуции — одна и та же юридическая форма равно пригодна для наполнения различным экономическим содержанием (такое свойство характерно и для траста).

Французские юристы отмечают, что фидуция является хорошим обеспечительным механизмом для кредитора.

30См.: Emerich Y. Op. cit.

31См.: Granier Th. Op. cit.

32См.: Roussel F. Op. cit.

33См.: Granier Th. Op. cit.

34Ibid.

112

Свободная трибуна

Во-первых, не требуется громоздкой процедуры обращения взыскания и изъятия имущества из активов должника, ведь фидуциар уже является собственником35. Стороны могут договориться о механизме и цене реализации имущества фидуциаром в случае неисполнения должником обязательства, в частности о том, что предмет фидуции должен быть реализован по цене, превышающей минимальную цену, установленную независимым экспертом, или путем продажи на торгах36. При отсутствии таких договоренностей во избежание неправомерного обогащения кредитора стоимость активов должна оцениваться экспертом при реализации имущества, а и излишек в любом случае возвращается должнику37.

Во-вторых, некоторые исследователи38 отмечают, что фидуция позволяет избежать «парализации» в течение длительного времени возможности обратить взыскание на имущество, которая наступает в рамках ряда банкротных процедур. Кредитор становится кредитором вне процедуры и может незамедлительно реализовать свое обеспечительное право. Из-за экономии времени и ресурсов при реализации фидуции ее даже называют королевой обеспечений (la reine des sûretés)39.

Пример с банкротством должника требует дополнительного пояснения, поскольку статус фидуциара зависит от того, какая процедура избрана в отношении должника:

1)procédure de sauvegarde des entreprises (восстановительная процедура, процедура по предотвращению банкротства и оздоровлению): на данной стадии статус кредитора, имеющего фидуциарное обеспечение, зависит от того, сохранено ли за должником согласно договору фидуции право пользования активом. Если да, то фидуция рассматривается как классическое обеспечение, соответственно, оказываются применимыми правила для залога. Так, фидуциар не вправе совершать никакого отчуждения переданных в фидуциарную собственность активов в интересах фидуциара или третьего лица с момента открытия вышеназванной процедуры под угрозой недействительности отчуждения (ст. L622-23-1 Торгового кодекса Франции40). Если право пользования активом не сохранено за должником, то данное правило неприменимо, а потому вышеназванное ограничение на фидуциара не распространяется. В таком случае фидуциар исключается из реестра кредиторов в отношении части его требования, обеспеченного фидуцией, и включается в реестр в непокрытой части41;

35См.: Barrière F. Op. cit.

36См.: Dammann R., Podeur G. Op. cit.

37См.: Barrière F. Op. cit.

38См.: Danos F., Thomas B. Les avantages de la fiducie-sûreté de portefeuille de titres financiers sur le nantissement de compte-titres. URL: https://www.optionfinance.fr/services/lettres-professionnelles/la-lettre-gestion-de-pat- rimoine-avec-pwc-societe-davocats/mobilite-internationale-des-personnes-physiques-le-vrai-defi/les-avantag- es-de-la-fiducie-surete-de-portefeuille-de-titres-financiers-sur-le-nantissement-de-compte-titres.html.

39Ibid.

40Code de commerce des Français. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/a chCode.do?cidTexte=LEGIT- EXT000005634379.

41См.: Granier Th. Op. cit.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

2)liquidation (распределение конкурсной массы с последующей ликвидацией): интересы фидуциара снова перевешивают — он вправе реализовать свое обеспечение, поскольку активы покинули сферу собственности42 должника, причем на этой стадии уже не имеет значения, сохранил ли должник согласно договору право пользования. Фидуциар не подпадает под действие норм об очередности удовлетворения кредиторов.

Вышеописанное разграничение режима фидуциарной собственности в разных банкротных процедурах обусловлено тем, что целью первого этапа является восстановление и оздоровление должника, поэтому лишение его актива, право пользования которым он имеет, не допускается до утверждения плана в отношении должника43. На стадии ликвидации такой цели уже нет, вследствие чего допускается привилегированное удовлетворение фидуциара, даже если для этого необходимо изъять владение вещью у должника.

Таким образом, сам факт обособления имущества в целях обеспечения в фидуциарной собственности позволяет фидуциару в ряде случаев не нести риск банкротства должника44. Интересно, что в этом контексте французы рассуждают о соотношении интересов «кредитор — должник», а не о соотношении интересов кредиторов и базовом принципе банкротства pari passu.

Следует обратить внимание еще на одно важное правило, применяемое в случае банкротства. Если стоимость активов, переданных в фидуциарную собственность, превышает в два раза сумму основного долга, то это будет считаться чрезмерным, и в случае банкротства должника избыточное обеспечение может быть объявлено недействительным в соответствии со ст. L650-1 Торгового кодекса Франции.

Актив, переданный в качестве фидуциарного обеспечения, может стать обеспечением иных обязательств должника как перед кредитором-фидуциаром, так и перед иными кредиторами, поэтому должник может использовать актив для обеспечения нескольких долгов — очередность кредиторов будет определена в соответствии с датой регистрации фидуциарного договора (ст. 2488-5 ФГК)45. Тем самым в целях полноценного использования стоимости актива объект не исключается из оборота должника.

В классической ситуации, когда есть только один фидуциарный договор, французские исследователи, как было указано выше, говорят о том, что юридический собственник один — это фидуциар, ибо фидуция в континентальном ее понимании не предполагает расщепления собственности. Интересно, каким образом вышеприведенные французские авторы46 при мультипликации фидуциаров выбрали бы, кто же является тем самым юридическим собственником? Описать эту конструкцию с точки зрения унитарного права собственности довольно трудно.

42См.: Granier Th. Op. cit.

43Ibid.

44См.: Barrière F. Op. cit.

45Ibid.

46См.: Некит Е.Г. Указ. соч. С. 136; Granier Th. Op. cit.; Barrière F. Op. cit.

114

Свободная трибуна

Исследователи французской фидуции отмечают, что существует некоторое напряжение между положениями законодательства о фидуции и о банкротстве, а также имеются пробелы относительно положения фидуциара при банкротстве должника, которые еще предстоит устранить47. Тем не менее, как можно видеть, о принципиальной несовместимости этих институтов речи не идет.

VIII. Основания прекращения фидуции

Согласно ст. 2029 ФГК фидуция прекращается по следующим основаниям:

1)смерть учредителя — физического лица. По общему правилу фидуциарное имущество возвращается в наследственную массу в силу закона (ст. 2030 ФГК). Однако применительно к обеспечительной фидуции французские юристы48 делают вывод, что смерть должника не может прекращать фидуцию, а имущество, переданное в фидуциарную собственность, будет доступно наследникам только после погашения основного долга, при этом в фидуциарном договоре рекомендуется предусмотреть судьбу фидуции в случае смерти. Аналогично в ст. 2488-1 ФГК применительно к обеспечительной фидуции указывается, что в отступление от правил ст. 2029 смерть залогодателя не прекращает фидуциарного договора;

2)истечение срока;

3)достижение цели, если она была достигнута до истечения срока. Представляется, что такой целью будет являться и исполнение основного обязательства, в обеспечение которого имущество передано фидуциару;

4)отказ всех бенефициаров от фидуциарного договора, если только в нем не будут предусмотрены условия, при которых он продолжит свое действие;

5)ликвидация фидуциара в судебном порядке;

6)запрет заниматься адвокатской практикой. Это основание еще раз подчеркивает важность для французского правопорядка требований, предъявляемых к фигуре фидуциара, однако странно, что аналогичных правил нет относительно отзыва специальных разрешений (лицензий) у иных фидуциаров.

IX. Оценки французской фидуции

Французские юристы отмечают три базовых плюса фидуциарного обеспечения: хорошая защищенность кредитора за счет эксклюзивности предоставленного пра-

47См.: Dammann R., Podeur G. Op. cit.

48См.: Roussel F. Op. cit.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ва, простота и выгодный режим в рамках банкротных процедур49. С учетом этих плюсов риски кредитора и цена кредита пропорционально снижаются50. Указывается, что фидуция удобна и будет воспринята практикой так же, как был воспринят лизинг51. Вместе с тем высказываются опасения, что фидуция так удобна, гибка и универсальна, что способна вытеснить другие способы обеспечения52.

Некоторые выводы

Как видим на примере Франции, глобализационные процессы заставляют правовые системы по-новому взглянуть и на феномен права собственности, и на спектр реальных способов обеспечения, заимствуя экономически выгодные решения.

В случае установления залога титул принадлежит должнику, но он обременен правом залога кредитора. В случае с фидуцией всё наоборот: титул у кредитора, но должник имеет право вернуть право собственности после исполнения обязательства53. Таким образом, конструкции являются зеркально противоположными, в связи с чем и распределение рисков между кредитором и должником строится по-разному (при обращении взыскания, возврате излишка, стечении кредиторов и т.п.). Экономически именно иное распределение рисков может серьезно влиять на выбор сторонами обеспечительной конструкции.

Пример фидуции дает нам уникальную возможность наблюдать за цикличностью развития права. История делает круг: фидуция была вытеснена залогом; теперь же фидуция, по крайней мере во Франции, близка к реваншу.

References

Adelle J.-Fr. Introduction of Fiducie: Impact on Assignment of Receivables as Security. Available at:

http://www. internationallawoffice.com/newsletters/detail.aspx?g=f3b70b56-da1e-49b0-89ac-8f128be98432/ (Accessed 20 January 2020).

Barrière F. La ducie-sûreté en droit français. The Civil Law Trust. 2013. Vol. 58. No. 4. P. 869–904.

49См.: Roussel F. Op. cit.

50Ibid.

51Ibid.

52Ibid.

53Применительно к лизингу ВАС РФ назвал особую позицию должника, обладающую свойством следования, правомерным ожиданием приобретения права собственности на предмет лизинга в будущем (см.: п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17). Как метко сказал С.А. Громов, от подобной констатации рукой подать до конструирования специфического права, соответствующего праву ожидания (Anwartschaftsrecht) в немецкой доктрине, либо права приобретения чужой недвижимой вещи, предполагающегося к включению в ГК РФ в рамках его реформирования (см.: Громов С.А. Обеспечительная собственность: догматический очерк на примере лизинга // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 2. С. 78).

116

Свободная трибуна

Dammann R., Podeur G. The New French Law Trust: First Applications. Available at: https://s3.amazonaws.com/documents. lexology.com/aaac92ea-e572-4729-a74e-84abad03d450.pdf (Accessed 20 January 2020).

Danos F., Thomas B. Les avantages de la fiducie-sûreté de portefeuille de titres financiers sur le nantissement de compte-titres. Available at: https://www.optionfinance.fr/services/lettres-professionnelles/la-lettre-gestion-de-patrimoine-avec-pwc- societe-davocats/mobilite-internationale-des-personnes-physiques-le-vrai-defi/les-avantages-de-la-fiducie-surete-de- portefeuille-de-titres-financiers-sur-le-nantissement-de-compte-titres.html (Accessed 20 January 2020).

Dozhdev D.V. The Commission Clause in Pledge Cases: The Problem of Legal Concept Compatibility [Komissornaya ogovorka pri zaloge: problema sovmestimosti pravovykh konstruktsiy], in: Private Law and the Financial Market: A Collection of Articles. Iss. 2 [Chastnoe pravo i finansovyi rynok: sb. st. Vyp. 2]. Moscow, Statut, 2014. P. 84–122.

Emerich Y. Les fondements conceptuels de la fiducie française face au trust de la common law: entre droit des contrats et droit des biens. Revue internationale de droit comparé. 2009. Vol. 61. Nо. 1. P. 49–71.

Granier Th. Fiducie sûreté et fiducie gestion, les premiers pas. Review trimestrielle de droit financier. 2010. No. 4. P. 98–102.

Gromov S.A. Security Property: A dogmatic Essay on the Example of Leasing [Obespechitelnaya sobstvennost’: dogmaticheskiy ocherk na primere lizinga]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik Ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 2. P. 51–114.

Lepaulle P. Civil Law Substitutes for Trusts. Yale Law Journal. 1927. Vol. 36. Iss. 8. P. 1126–1147.

Marini P. Enfin la fiducie a la francaise. Paris, Dalloz, 2007. P. 1347–1349.

Nekit E.G. The Right of Trust Property in French Civil Law [Pravo doveritelnoi sobstvennosti v grazhdanskom zakonodatelstve Frantsii]. Scientific Bulletin of the International Humanitarian University. Series «Jurisprudence» [Nauchnyi vestnik Mezhdunarodnogo gumanitarnogo universiteta. Ser. «Yurisprudentsiya»]. 2013. No. 5. P. 133–136.

Primak T.K. Trusts and Trust Management in Continental and International Law: Process of Mutual Rapprochement [Trast i doveritelnoe upravlenie v kontinentalnom i mezhdunarodnom prave: protsess vzaimnogo sblizheniya]. Russian Justice [Rossiiskaya yustitsiya]. 2015. No. 9. P. 21–23.

Roussel F. La fiducie-sûreté: Pour qui? Pourquoi? Available at: https://www.lesechos.fr/08/03/2013/LesEchos/21392-165-ECH_ la-fiducie-surete---pour-qui---pourquoi--.htm (Accessed 20 January 2020).

Information about the author

Lyubov Doroshenko — Master of Civil Law (Saint Petersburg State University), Associate at Capital Legal Services (e-mail: doroshenko_lyubov@mail.ru).

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Инесе Тенберга

советник по вопросам исламского банковского дела и финансового права ЕС,

Bc. Politics, Bc. Law., LL.M, PhD Candidate

Анна Николаевна Дербак

юрист юридической фирмы «АЛРУД», магистр международного частного права

Коллизионные механизмы защиты «исламского элемента» в трансграничной исламской финансовой сделке1

За последние годы на финансовом рынке получили распространение сделки, при совершении которых стороны принимают на себя обязанность соблюдать предписания шариата. В статье поднимается вопрос о том, являются ли такие коллизионные механизмы, как выбор применимого права или инкорпорация, эффективными средствами защиты «исламского элемента» при разрешении споров из трансграничных исламских финансовых сделок в государственном суде. Для ответа на него авторы анализируют имеющуюся практику судов Англии и США, а также моделируют ситуацию разрешения спора в российском государственном суде.

Исследование показывает, что при разрешении споров в государственных судах защита «исламского элемента» сделки весьма ограниченна. По этой причине предлагается в качестве альтернативы обратиться к более эффективному способу разрешения споров — коммерческому арбитражу.

Ключевые слова: исламское право, шариат, инкорпорация, коллизионное регулирование, исламские финансы, исламский арбитраж, выбор применимого права

1Авторы выражают глубокую благодарность доценту департамента общих и межотраслевых юридических дисциплин НИУ «Высшая школа экономики» И.В. Гетьман-Павловой за критические замечания и ценные советы, а также профессору кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ А.Д. Рудоквасу и члену совета директоров Гильдии торговцев энергетическими ресурсами Лондонского Сити (The Worshipful Company of Fuellers) Елене Одерстоне (Elena Oderstone) за оказанную помощь при написании данной статьи.

118

Свободная трибуна

Inese Tenberga

Islamic Banking and EU Finance Law Counselor, Bc. Politics, Bc. Law., LL.M, PhD Candidate

Anna Derbak

Attorney at ALRUD Law Firm, Master of Private International Law

Conflict of Laws Mechanisms for Protection of the «Islamic Element» in Cross-Border Islamic Financial Transactions

In recent years, transactions have become widespread in the financial market, in which the parties assume the responsibility to comply with the precepts of Sharia. The article raises the question if such conflict of laws mechanisms as the choice of applicable law or incorporation are efficient for protecting the «Islamic element» when resolving disputes from cross-border Islamic financial transactions in state courts. To answer it, the authors analyze the available practice from English and US courts and also simulate the situation of resolving a dispute in Russian state court. The study demonstrates that, when resolving disputes in state courts, protection of the «Islamic element» of a transaction is rather limited. For this reason, the alternative being offered is to turn to a more effective method of resolving disputes — commercial arbitration.

Keywords: Islamic law, Sharia, incorporation, conflict of laws regulation, Islamic finance, Islamic arbitration, choice of applicable law

Введение

С момента основания в 1973 г. Исламского банка развития (далее — ИБР) началось масштабное развитие исламской финансовой индустрии2. Сегодня в мире

2Подробно о генезисе исламской финансовой индустрии см.: Ethica’s Handbook of Islamic Finance. Dubai, 2019. Р. 204–208; Kabbara A.H.S. Islamic banking: a case study of Kuwait: A PhD Thesis in Law. Loughborough, 1988. P. 83–94; Waheed K. A critical study of Murabahah as an Islamic mode of financing: A PhD Thesis in Law. Aligarh, 2008. P. 17–25, 74–130; Askari H. Economic development in Islam // Economic Development and Islamic Finance / ed. by Z. Iqbal, A. Mirakhor. Washington, 2013. P. 151–177; Askari H., Scheherazade R. A Survey of the Economic Development of the OIC Countries // Ibid. P. 299–324; Erba S.N., Mirakhor A. The Foundational Market Principles of Islam, Knightian Uncertainty, and Economic Justice // Ibid. P. 93–129; Othman A., Mirakhor A. Islam and Development: Policy Challenges // Ibid. P. 325–344; Hassan M.U. Islamic Approach of Economics: Some Discourses on Khurshid Ahmad’s Vision of Socio-Economic Order, Self-Reli- ance and Economic Development // Kyoto Bulletin of Islamic Area Studies. 2010. No. 3-2. P. 216–240; Moghul U.F., Ahmed A.A. Contractual Forms in Islamic Finance Law and Islamic Inv. Co. of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony Gems N.V. & Ors.: A First Impression of Islamic Finance // Fordham International Law Journal. 2003. Vol. 27. Iss. 1. P. 150–157; Siddiqi M.N. Islamic banking and finance in theory and practice: a survey of state of the art // Islamic Economic Studies. 2006. Vol. 13. No. 2. P. 1–48; Журавлев А. Исламский банкинг. М., 2017. С. 69–104; Хассан М.К., Льюис М.К. Исламское банковское дело: краткий обзор // Настольная книга по исламским финансам / под ред. М.К. Хассана, М.К. Льюиса. Астана, 2010. С. 18– 34; Кузнецов А., Фитуни Л., Рыжкова Е. и др. Исламские финансы и их специфика в Европе // Мировая экономика и международные отношения. 201. Т. 61. № 12. С. 52–62; Жмуйда И.В. Исламское кредитование в Пакистане и его социально-классовая сущность // Ислам и социальные структуры стран Ближнего и Среднего Востока. М., 1990. C. 51–60; Он же. Исламские принципы в экономике Пакистана //

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

наблюдается стремительный рост исламских финансов3. Согласно ежегодному рейтингу «Форбс» The World’s Largest Public Companies за последние два года в топ-2000 компаний вошли следующие организации, предоставляющие исламские финансовые услуги: в Малайзии — Maybank4, CIMB Group Holdings5, RHB Bank6, Hong Leong Financial7 и AmBank Group8; в Саудовской Аравии — Al Rajhi Bank9, в Кувейте — Kuwait Finance House10, в ОАЭ — Dubai Islamic Bank11 и Abu Dhabi Islamic Bank12; в Катаре — Qatar Islamic Bank13. По мнению аналитиков, к 2023 г. рынок исламских финансов составит 3,8 трлн долл.14

Вслед за мировыми тенденциями исламское финансирование приобретает особую актуальность для России. Показательно, что в рамках официальных визитов в октябре 2019 г. в Королевство Саудовская Аравия и Объединенные Арабские Эмираты президент В.В. Путин всячески способствовал интенсификации экономических контактов, выводя межгосударственный диалог на новый уровень доверительного сотрудничества и активного взаимодействия. Саудовская Аравия и ОАЭ оказывают сильное влияние на повестку дня ИБР и входят в число крупнейших держателей исламских финансовых активов15. Диверсифицируя геоэкономи-

Ислам в странах Ближнего и Среднего Востока. М., 1982. C. 170–175; Максимов А.А., Милославская Т.П. Исламские банки в странах Ближнего и Среднего Востока // Там же. С. 25–40; Шарипова Р.М. Экономические концепции идеологов лиги исламского мира // Ислам: проблемы идеологии, права, политики и экономики: сб. ст. / отв. ред. А.И. Ионова. М., 1985. С. 68–79; Ионова А.И. Проблема ссудного процента в выступлениях мусульманских идеологов современной Индонезии // Религия и общественная мысль народов Востока / под ред. Б.Г. Гафурова. М., 1971. С. 140–152; Левин С. О толковании запрещения ссудного процента у мусульман Пакистана в связи с буржуазной реформацией ислама // Религия и общественная мысль народов Востока. М., 1971. C. 117–139.

3Под исламскими финансами авторы понимают денежные средства, которые находятся в легальном обороте исламских финансовых организаций и используются в целях инвестиций в не запрещенные шариатом активы. О разграничении исламских финансов в модернистском и исламистском значении см.: Беккин Р.И. Исламская экономика в «Исламском государстве»? // Вестник МГИМО Университета. 2017. № 6. С. 132–142.

4Активы в 2018 г. — 195,3 млрд долл., № 378 в рейтинге; в 2019 г. — 189,1 млрд долл., № 394 в рейтинге.

5Активы в 2018 г. — 129,2 млрд долл., № 659 в рейтинге; в 2019 г. — 125,3 млрд долл., № 620 в рейтинге.

6Активы в 2018 г. — 58,8 млрд долл., № 1344 в рейтинге; в 2019 г. — 56,9 млрд долл., № 1448 в рейтинге.

7Активы в 2018 г. — 58,2 млрд долл., № 1438 в рейтинге; в 2019 г. — 56,2 млрд долл., № 1568 в рейтинге.

8Активы в 2018 г. — 37,3 млрд долл., № 1904 в рейтинге; в 2019 г. — 35,3 млрд долл., № 1911 в рейтинге.

9Активы в 2018 г. — 97,3 млрд долл., № 519 в рейтинге; в 2019 г. — 93,1 млрд долл., № 563 в рейтинге.

10Активы в 2018 г. — 58,5 млрд долл., № 874 в рейтинге; в 2019 г. — 58 млрд долл., № 1029 в рейтинге.

11Активы в 2018 г. — 60,9 млрд долл., № 926 в рейтинге; в 2019 г. — 57,5 млрд долл., № 1121 в рейтинге.

12Активы в 2018 г. — 34,1 млрд долл., № 1473 в рейтинге; в 2019 г. — 33,8 млрд долл., № 1489 в рейтинге.

13Активы в 2018 г. — 42,7 млрд долл., № 1032 в рейтинге; в 2019 г. — 41,7 млрд долл., № 1369 в рейтинге.

14Cм.: Islamic Finance Development Report 2018. Thomson Reuters. P. 14. URL: https://ceif.iba.edu.pk/pdf/ Reuters-Islamic-finance-development-report2018.pdf.

15См.: Islamic Financial Services Industry Stability Report. 2019. Islamic Financial Services Board. Kuala Lumpur, 2019. P. 3.

120

Свободная трибуна

ческие риски путем установления более тесных связей со странами — участницами Совета сотрудничества арабских государств Персидского залива, российское руководство на ближневосточной площадке решает тактические задачи привлечения инвестиций в российскую экономику «здесь и сейчас». Подписав значимые для страны меморандумы о привлечении инвестиций по целому ряду направлений с участием Российского фонда прямых инвестиций, российская сторона начинает плавный разворот бизнеса на Ближний Восток.

Одним из закономерных следствий процесса расширения экономического пространства является становление в России «исламского банкинга». С 2016 г. ЦБ РФ начал разрабатывать проект выхода на российский рынок исламских банковских услуг. Основной целью данной инициативы служит открытие исламских финансовых организаций в России и «исламских окон» в отделениях российских банков. 24 августа 2018 г. ЦБ РФ утвердил «Дорожную карту по развитию партнерского банкинга и связанных с ним услуг в Российской Федерации на период 2018–2020 гг.». Освоением исламских финансов в России активно занялся Сбербанк. В рамках II Российского исламского экономического форума, прошедшего 29 ноября 2019 г. в Уфе, заместитель председателя правления банка О. Ганеев анонсировал масштабирование развития исламского банкинга по четырем направлениям в Москве, Санкт-Петербурге и ряде регионов России, указав, что в линейке банковских продуктов будут представлены специальные финансовые инструменты для обслуживания как корпоративных клиентов, так и физических лиц, исповедующих ислам. В ближайший год финансовая организация нацелена реализовать соответствующие пилотные программы и открыть несколько отделений, работающих по принципу «исламского окна».

Традиционная для современного финансового капитализма стран Запада банковская деятельность нарушает императивные запреты ислама на незаконный рост («риба» (ribā’)), проведение игр, выигрыш в которых основан на случае («майсир» (maysīr)), и пари («кимар» (qimār)), а также на совершение возмездных сделок, сопряженных с неопределенностью («гарар» (gharar)). Поэтому исламские финансовые организации практикуют ряд совершаемых с соблюдением предписаний шариата (Корана и сунны) исламских финансовых сделок, альтернативных традиционному кредитованию и депонированию средств16. Как следствие, особенностью таких сделок становится принятая на себя сторонами обязанность соблюдать нормы ислама (далее — «исламский элемент»).

Необходимо учитывать, что на самом деле лоббисты исламской финансовой индустрии придерживаются двух прямо противоположных подходов. Сторонники первого подхода видят в исламских финансах не более чем альтернативный способ извлечения прибыли и не обеспечивают действительную легитимность устанавливаемых ими правоотношений с религиозной точки зрения. В результате намерения сторон являются исламскими только внешне. В основе второго подхода, напротив, лежит понимание того, что исламские финансы являются сущностной

16Подробнее об этом см.: Тенберга И. Исламское банковское дело — новый вектор развития банковского законодательства // Закон. 2016. № 8. С. 133–138; Она же. Идеологическая и правовая составляющая исламского банковского дела и процесс становления беспроцентной банковской деятельности в России в условиях развертывания санкционной политики // Закон. 2019. № 3. С. 120–122.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

альтернативой привычной для современного капитализма модели финансирования, представляя собой способ извлечения прибыли не просто без взимания и выплаты процента, но и с соблюдением справедливости («адл» (‘adl))17. Такого подхода мусульмане придерживаются в силу своих религиозных убеждений. Строгое следование идее справедливого начала во всех делах является безошибочным критерием глубины их веры. Соответственно, для приверженцев второго подхода недостаточно лишь внешнего соответствия исламу формальной структуры сделки, поскольку первостепенное значение для них приобретает подлинное благочестие намерений сторон как в аспекте достижения экономической цели договора, так и в разрезе справедливого распределения благ.

Врамках такой парадигмы юридического мышления включение в содержание финансовой сделки «исламского элемента» представляет особую ценность. Однако риск состоит в том, что в случае возникновения конфликта между сторонами «исламский элемент» может не получить процессуальной защиты и при разрешении судебного спора сделка потеряет свою исламскую сущность. Именно поэтому для контрагентов, нацеленных на соблюдение предписаний шариата, серьезное значение приобретает поиск правовых механизмов, способных обеспечить защиту сделки на всех этапах ее жизни, в том числе на этапе разрешения возникающих в связи с ее исполнением споров.

Внастоящей статье авторы рассматривают коллизионные механизмы защиты «исламского элемента» в трансграничной исламской финансовой сделке, а именно выбор исламского права в качестве применимого права или инкорпорация отдельных его положений в текст договора.

Защита индивидуального коллизионного интереса сторон исламской финансовой сделки

Прежде чем приступить к анализу возможных коллизионных механизмов защиты «исламского элемента», необходимо дать определение понятия «исламское право». Под исламским правом авторы понимают нормативный порядок отношений, основой которого является совокупность предписаний шариата, учение «альфикх» (al-fiqh)18, в частности нормы «фикх-муамалат» (fiqh mu’āmalāt)19, которые определяют имущественные права и обязанности субъектов, исповедующих ис-

17См.: Редькин О.И., Рудоквас А.Д., Тенберга И. Инвестиционные технологии исламских банков и перспективы становления беспроцентного банковского сектора в России // Правоведение. 2018. Т. 62. № 4. С. 700–703.

18«Аль-фикх» (al-fiqh) — это понимание (разумение), систематизирующее источники, основы теории и методологии исламского права. Доктрина относит к «аль-фикх» учение познания воли Всевышнего.

19«Фикх-муамалат» (fiqh mu´āmalāt) — это часть положений «аль-фикх», посвященных практическим аспектам взаимоотношений между людьми, в том числе вопросам вещного и обязательственного права.

122

Свободная трибуна

лам, а также традиция мазхабов20 с учетом доктринальных воззрений авторитетных ученых-богословов современности21. Таким образом, исламское право не принадлежит ни одной из национальных юрисдикций и является по своей природе наднациональным22. О наднациональности исламского права как источника регулирования финансовых отношений свидетельствует характерная особенность научных работ, посвященных исламскому финансированию, а именно отсутствие ссылок на законодательные акты отдельных государств. Можно сказать, что применение исламского права в финансовой сфере проистекает из Корана и сунны как первоисточников исламского права и кристаллизуется в частноправовых положениях «фикх-муамалат» (fiqh mu‘āmalāt). Это значит, что «исламский элемент» в исламской финансовой сделке не имеет привязки к отдельно взятой юрисдикции. В силу данной специфики серьезную помощь исламской финансовой индустрии путем разработки унифицированных шариатских стандартов оказывают международные организации, в частности Организация бухгалтерского учета и аудита исламских финансовых учреждений (Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions, AAOIFI), Совет по исламским финансовым услугам (Islamic Financial Services Board, IFSB), а также Исламская академия правоведения (фикха) (Islamic Fiqh Academy) при Организации исламского сотрудничества.

Необходимо учитывать, что адаптация исламского права для нужд исламских финансовых организаций, включая исламские банки, происходит в рамках современной правовой архитектуры, где функционируют национальные правовые системы.

20«Мазхаб» — это путь следования, метод, система. Традиции мазхабов различаются как по генезису, месту происхождения, региону применения, так и по уровню влияния на государственную власть. Об истории формирования и традиции мазхабов см.: Васильев И.А., Козлихин И.Ю. Основы теории и истории исламского права. СПб., 2018. C. 70–82; Хайдарова М.С. Формирование и развитие мусульманского права в Арабском халифате (XII–XIII вв.): дис. … канд. юрид. наук. М., 1985. C. 153–179.

21Авторы оставляют за рамками статьи освещение разных воззрений на исламское право как на религиозное или юридическое явление, а также не рассматривают проблематику соотношения шариата и фикха и отграничения «мусульманского» права от «исламского». Подробно о научных подходах к раскрытию природы исламского права и его источниках см.: Васильев И.А., Козлихин И.Ю. Указ. соч. С. 21–31, 88–94; Самигуллин В.К. Ислам и право: опыт постижения. Уфа, 2006. С. 65–94; Беккин Р.И. Исламское или мусульманское право? (К вопросу о правовых аспектах исламских финансов) // Проблемы современной экономики. 2013. № 4. С. 429–430; Зарипов З.С., Рахманов А.Р. Исламский кодекс морали и права // Lex Russica. 2004. № 2. С. 569–573; Сюкияйнен Л. Р. Шариат, фикх, исламское право: проблема соотношения // Ars Islamica: в честь Станислава Михайловича Прозорова / под ред. М.Б. Пиотровского, А.К. Аликберова. М., 2016. C. 604–619; Шедов Д.В. Исламское право в современном научном дискурсе // Ислам в современном мире. 2016. Т. 12. № 3. С. 219–232; Ахмедов А.Ш. Влияние норм мусульманского права на формирование публичной оговорки как основания для отказа признания и исполнения иностранных арбитражных решений в Саудовской Аравии // Международный коммерческий арбитраж. 2009. № 6. C. 60–64; Филимонова И.В. Юридические фикции в праве Запада и Востока: историческое наследие: монография. М., 2012. C. 122–128; Moghul U.F., Ahmed A.A. Contractual Forms in Islamic Finance Law and Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony Gems N.V. & Others: A First Impression of Islamic Finance // Fordham International Law Journal. 2003. Vol. 27. Iss. 1. P. 158–164; Schacht J. An introduction to Islamic law. N.Y., 1982. P. 199–211.

22В работах российских авторов, затрагивающих проблему коллизионного выбора, исламское право традиционно характеризуется как «ненациональное» или «вненациональное» и рассматривается в одном ряду с такими источниками права, как международные договоры, которые не вступили в силу или утратили силу, модельные и типовые законы, сборники обычаев и обыкновений, подготовленные международными организациями своды договорного права. См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств [Электронное издание]. М., 2017. С. 324–325; Федчук В.Д. Применение норм шариата в праве ОАЭ и Англии // Евразийский союз ученых. 2016. № 5. С. 126, 128.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Исламское право является существенным элементом национальных правовых систем исламских юрисдикций23, которые привели свое законодательство в соответствие с шариатом и, главное, закрепили его верховенство на уровне конституции или аналогичного акта24. При этом исламское право не является частью национальной правовой системы светских государств и не получает соответствующей поддержки со стороны национального законодательства и национальных судов в светских юрисдикциях, в том числе юрисдикциях с преобладающим мусульманским населением (например, в Турецкой Республике).

Учитывая наднациональный характер исламского права, а также признание исламского права исламскими юрисдикциями на законодательном уровне, авторы переходят к анализу коллизионных механизмов защиты «исламского элемента» в трансграничной исламской финансовой сделке.

Одним из ключевых факторов, определяющих оптимальное коллизионное регулирование в сфере договорных отношений, является индивидуальный коллизионный интерес, т.е. интерес сторон договора в применении к договорному правоотношению определенного права25. Авторы презюмируют, что индивидуальный коллизионный интерес сторон исламской финансовой сделки (без учета юрисдикционной принадлежности) заключается в применении исламского права. В наибольшей степени индивидуальным коллизионным интересам отвечает использование принципа автономии воли26.

Теоретически реализация индивидуального коллизионного интереса в применении исламского права может осуществляться с помощью двух механизмов автономии воли: во-первых, путем инкорпорации отдельных положений исламского права в текст договора (материально-правовая отсылка); во-вторых, посредством коллизионного выбора применимого права.

Возможность инкорпорации норм ислама в текст договора конструируется на основе базового принципа свободы договора. Если какие-либо вопросы урегулированы в применимом материальном праве lex causae диспозитивным образом, то стороны вправе в отношении таких вопросов предусмотреть в договоре иное регулирование, которое в наибольшей степени удовлетворяет интересы сторон, в том числе заимствовать необходимое регулирование в иностранном правопорядке.

23Под исламской юрисдикцией авторы понимают государство с преобладающим мусульманским населением, где главенствующей религией является ислам и на уровне конституции или аналогичного высшего законодательного акта страны закрепляется презумпция верховенства шариата, а его предписания официально признаются в качестве основополагающего источника права. Таким образом, особенность исламской юрисдикции заключается в следовании императивам ислама как части правовой политики, а их применение санкционируется и защищается органами власти.

24Например, Конституция Государства Кувейт (11.11.1962); Конституция Объединенных Арабских Эмиратов (02.12.1971); Основной низам правления Королевства Саудовская Аравия (01.03.1992); Основной закон Султаната Оман (06.11.1996); Конституция Королевства Бахрейн (14.02.2002); Постоянная конституция Государства Катар (08.06.2004).

25См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2017. С. 9; Он же. Основы коллизионного права [Электронное издание]. М., 2017. С. 44–48.

26См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2017. С. 24–29.

124

Свободная трибуна

Впоследствии инкорпорированное положение приобретает статус обычного договорного условия. Стоит учитывать, что инкорпорированное в договор положение занимает подчиненное положение по отношению к обычным императивным нормам, которые традиционно используются государством (в процессе нормотворчества или разрешения споров государственными судами) для ограничения свободы договора и ex ante контроля за соответствием договора ценностям национального правопорядка27. Таким образом, инкорпорация допустима только в рамках диспозитивного регулирования lex causae.

Альтернативным коллизионным механизмом защиты «исламского элемента» в трансграничной исламской финансовой сделке является так называемый коллизионный выбор. Посредством коллизионного выбора стороны могут включить оговорку о применении национального права исламской юрисдикции, которая признает верховенство шариата (например, право Саудовской Аравии), или характерную для исламских финансовых сделок смешанную оговорку о выборе конкретного национального права в части, не противоречащей шариату28. Представляется, что, включая в исламскую финансовую сделку смешанную оговорку о праве светской юрисдикции и исламском праве, стороны пытаются создать правовую систему, аналогичную исламской юрисдикции, где на уровне законодательства по умолчанию действует принцип верховенства шариата.

Необходимо сразу отметить, что защита «исламского элемента» в исламской финансовой сделке посредством смешанной оговорки о применимом праве сталкивается с серьезным препятствием — возникает вопрос о допустимости выбора в качестве применимого права наднационального права, каковым признается исламское право. Например, в рамках европейского регулирования Регламент (ЕС) Европейского парламента и Совета от 17.06.2008 № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (далее — Регламент Рим I), не предусматривает возможности выбора вненационального права в качестве применимого права29. Аналогичный подход был ранее отражен в Конвенции о праве, применимом к контрактным обязательствам (принята в Риме 19.06.1980; далее — Римская

27См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 23–94.

28См.: Сюкияйнен Л.Р. Правовые основы исламской экономики: взаимодействие исламской и европейской правовых культур // Pax Islamica. 2010. № 1. С. 167–168; Asutay M., Hasan Z.B. An analysis of the Courts decisions on Islamic finance disputes // ISRA. International journal of Islamic finance. 2011. Vol. 3. Iss. 2. Р. 41–71; Aznan H., Kyaw H.W. The Application of Choice of Law and Choice of Forum Clauses to Islamic Banking and Financial Cross Border Transactions // Australian Journal of Basic and Applied Sciences. 2012. Vol. 6. Iss. 11. P. 375; Baelz K. Shariah Risk? How Islamic Finance Has Transformed Islamic Contract Law // Islamic Legal Studies Program. Harvard Law School. 2008. Occasional Publications 9. URL: https:// www.academia.edu/5614925/Sharia_Risk_-_How_Islamic_Finance_has_transformed_Islamic_Contract_ Law_2008; Colon J.C. Choice of Law and Islamic Finance // Texas International Journal. 2011. Vol. 46:411. P. 416; Saleh S.A. The Settlement of Disputes in the Arab World: Arbitration and Other Methods // Berkeley Journal of International Law. 1986. Vol. 4. Iss. 2. Р. 280–287; Junius A. Islamic Finance: Issues Surrounding Islamic Law as a Choice of Law under German Conflict of Laws Principles // Chicago Journal of International Law. 2007. Vol. 7. Iss. 2. P. 537, 543; Mohd Ali H., Zahid A. Shariah as a choice of law in international Islamic financial contracts: Shamil Bank of Bahrain case revisited // US-China Law Review. 2013. Vol. 10. Iss. 27. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2750330.

29Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2017. C. 329–331.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

конвенция), действовавшей до принятия Регламента Рим I30. В то же время п. 13 Преамбулы Регламента Рим I прямо допускает инкорпорацию положений вненационального права (non-state body of law) в качестве условий договора. Так как инкорпорация не является полноценным коллизионным механизмом и имеет значение только после того, как применимое право уже определено судом, в рамках диспозитивного регулирования применимого права в договор могут быть инкорпорированы любые положения вне зависимости от того, относятся ли они к национальному правопорядку или являются вненациональными. Данные установки ведут к тому, что, с одной стороны, суды вынуждены отказывать в признании действительным коллизионного выбора вненациональных источников права, а с другой — готовы учитывать положения вненациональных источников в качестве обычных договорных источников посредством механизма инкорпорации31.

Вследствие этого возникает вопрос: может ли суд признать недействительным коллизионный выбор вненационального права и выбрать иное применимое право в соответствии с коллизионными нормами, но признать положения вненационального права в качестве договорных условий, действительных в пределах диспозитивного регулирования применимого права (т.е. придать недействительной коллизионной отсылке силу в качестве материально-правовой отсылки)? Немецкий коллизионист В. Хаудек, одним из первых озадачившийся данной проблемой, отвечал на этот вопрос утвердительно. Схожего понимания придерживаются составители официального комментария к § 187 Второго свода законов о конфликте законов США (1971 г.), указывая, что согласованное сторонами право, которое не может быть признано коллизионным выбором и регулировать вопросы действительности договора, может применяться для толкования условий последнего32.

Также интересным представляется вопрос о том, может ли суд ограничить автономию воли сторон исламской финансовой сделки, если в результате выбора национального права исламской юрисдикции или включения смешанной оговорки о применимом праве сделка будет признана недействительной (в целом или в определенной части). Этот вопрос приобретает особенную актуальность, так как все без исключения исламские финансовые сделки подвержены специфическому риску несоответствия шариату, что создает основание для признания их недействительными.

В доктрине международного частного права проблема ограничения автономии воли сторон в случае признания договора или его отдельного условия недействи-

30См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2017. С. 323. См. также: Giuliano M., Lagarde P. Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations. URL: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31980Y1031(01):EN:HTML; Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. London, 2009. P. 137–138; Green paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization. P. 22–23. URL: https://publications.europa.eu/en/publica- tion-detail/-/publication/d60386fe-69d4-4846-bf01-b1d23b20e134.

31Авторы предполагают, что логика, применимая к вненациональным источникам, будет одинаково применима и к наднациональным источникам, к каковым относится исламское право.

32Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2017. С. 18; Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. Philadelphia, 1971. P. 658. Paras 1–221.

126

Свободная трибуна

тельным в соответствии с положениями выбранного права рассматривается исходя из следующей презумпции: если бы стороны не осуществили коллизионного выбора вовсе и договор регулировался бы объективно применимым правом, то такой договор или такое его положение были бы действительными. Тем самым судья должен решить, какое право предпочтительнее: выбранное сторонами в результате реализации принципа автономии воли или объективно применимое, которое позволит сохранить действительность сделки. По данному вопросу сложились принципиально противоположные подходы. Первый подход отрицает необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, т.е. признает, что выбранное сторонами право следует применять вне зависимости от материально-правовых последствий. Второй подход допускает отказ от применения выбранного сторонами права с целью сохранения действительности сделки, которая при этом воспринимается в качестве главного ориентира при решении коллизионного вопроса33.

По мнению авторов, для решения проблемы оспаривания сделки в силу допущенных при ее заключении нарушений предписаний шариата наиболее функциональным оказывается первый подход, который допускает применение выбранного права в ущерб действительности договора. Этот выбор основывается на специфических для исламской финансовой отрасли аргументах. Во-первых, с учетом того, что нередко исламские финансовые сделки являются исламскими лишь по форме, а по существу противоречат предписаниям шариата, возможное признание их недействительными будет способствовать соблюдению участниками рынка «чистоты помыслов». Во-вторых, национальный правопорядок защищается институтом публичного порядка и сверхимперативных норм34, в то время как исламское право, не являясь национальной правовой системой, лишено аналогичной защиты. Этот подход будет актуален и в случае закрепления исламского права в законодательстве исламской юрисдикции, в которой верховенство шариата утверждается конституцией, а значит, априори становится недействительным всё, что противоречит его предписаниям.

Соглашаясь с правильностью признания недействительными «псевдоисламских» сделок в целях развития подлинного исламского финансирования, следует, однако, обратить внимание на другой важный аспект этого вопроса: стороны, которые по той или иной причине не готовы надлежащим образом исполнять договор, могут недобросовестно манипулировать ссылками на религиозные предписания в целях оспаривания сделки35. Во избежание процессуальных рисков на практике исламскими финансовыми организациями в договоры включается специальная

33См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2017. С. 341–353; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 161–162.

34Подробнее об институте сверхимперативных норм см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 139–213; Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник в 3 т. Т. 1. М., 2016. С. 264–269.

35Cм., напр.: Bank Kerjasama Malaysia Rakyat Bhd v. PSC Naval Dockyard [2008] 1 CLJ 784, [2007] MLJ 722;

Baelz K. Op. cit.; Foster N. Dispute Resolution and Insolvency in Islamic Finance: Problems and Solutions // Workshop 19 September 2013: Report of Proceedings / еd. by N. Foster, D. Neo. URL: https://law.nus.edu.sg/ cbfl/pdfs/reports/CBFL-Rep-NFDN1_Islamic_Finance_Dispute_Resolution.pdf.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

оговорка об отказе сторон от права оспаривания сделки по причине ее несоответствия исламскому праву, которая буквально переводится как «отказ от защиты по шариату» (waiver of the Sharia defense). Возможная формулировка отказа от защиты по шариату звучит следующим образом: «Ни одна из сторон не вправе требовать признания настоящего договора недействительным на том основании, что договор в целом или его отдельные условия не соответствуют шариату». Следовательно, если стороны при заключении сделки согласились с ее соответствием шариату, данная оговорка может рассматриваться как частное проявление принципа непротиворечивого поведения сторон — эстоппель (estoppel).

В целях минимизации судебных разбирательств ключевое значение при оценке легитимности сделки на предмет соответствия шариату отводится экспертизе со стороны специально создаваемых внешних шариатских надзорных советов, которые выполняют функцию независимых арбитров, рассматривающих каждую конкретную ситуацию с учетом принципа автономии воли36. Между тем нельзя упускать из виду, что входящие в состав шариатских советов авторитетные уче- ные-богословы могут быть приверженцами традиции разных мазхабов, а это чревато наличием принципиально разных заключений по одному и тому же вопросу частного права37.

Позиция английских и американских судов при рассмотрении дел, сопряженных с защитой «исламского элемента» сделки

В контексте вопросов, затронутых в первой части статьи, показательными являются дела Beximco v. Shamil Bank of Bahrain38 и National Group for Communications & Computers v. Lucent Technologies International39.

36О процессе пруденциального и шариатского надзора за деятельностью исламских банков см.: Амара М.И., Бабенкова С. Ю. Правовое регулирование надзорного процесса финансовых институтов в арабских странах // Современное право. 2017. № 11. С. 130–145; Бабенкова С.Ю. Пруденциальный надзор исламских банков как инструмент хеджирования от экономических кризисов // Путеводитель предпринимателя. 2017. № 35. С. 38–46; Беккин Р. Особенности шариатского надзора в исламских финансовых институтах: современный опыт мусульманских и немусульманских стран // Вестник Санкт– Петербургского университета. Экономика. 2014. № 3. С. 148–164; Габбасов Р.Р., Вахитов Г.З. Регулирование деятельности исламских банков // Банковское дело. 2014. № 9. С. 25–29; Мулюков Б. Важный фактор успеха исламской финансовой компании — наличие шариатского эксперта с высоким уровнем авторитета в мусульманском сообществе // Рынок ценных бумаг. 2014. № 10. С. 14–15; Ниенхаус Ф. Управление исламскими банками // Настольная книга по исламским финансам / под ред. М.К. Хассана, М.К. Льюиса. Астана, 2010. С. 153–157.

37См.: Lall T. Sharia and the English courts. 2011. URL: www.practicallaw.com/0-507-2195. Также см.: Бабенкова С.Ю., Киселев В.В. Проблемы внедрения исламских банковских инструментов в российскую банковскую систему // Ученые записки Российской академии предпринимательства. Роль и место цивилизованного предпринимательства в экономике России. М., 2014. С. 164–167.

38Beximco Pharmaceuticals Ltd and others v. Shamil Bank of Bahrain EC [2004] EWCA Civ. 19. Paras 1787, 1791–1792, 1801.

39National Group for Commun. and Computers Ltd. v. Lucent Technologies Intern. Inc., 331 F. Supp. 2d 290 (D.N.J. 2004).

128

Свободная трибуна

Согласно фабуле дела Beximco v. Shamil Bank of Bahrain, рассмотренного английскими судами, между исламским банком Shamil Bank of Bahrain и компанией Beximco Pharmaceuticals была заключена сделка купли-продажи с наценкой «мурабаха» (murabaha). Стороны включили в договор смешанную оговорку о применимом праве, которая была сформулирована следующим образом: «Subject to the principles of the Glorious Sharia’a, this agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of England» («Без ущерба для принципов Священного шариата настоящий договор регулируется английским правом и должен толковаться в соответствии с ним»). В связи с неисполнением обязанности по оплате банк предъявил иск к компании. Последняя, в свою очередь, заявила требование о признании договора недействительным из-за несоответствия шариату. Однако ни Высокий суд справедливости Англии и Уэльса, ни Апелляционный суд Англии и Уэльса не признали шариат в качестве права, применимого к существу спора, при этом апеллирование к предписаниям шариата для обоснования недействительности сделки было воспринято судами в качестве юридической уловки со стороны компании.

К выводу о применимости исключительно английского права суды пришли ввиду двух основных причин: во-первых, одновременный выбор английского права и предписаний шариата противоречит требованиям Римской конвенции, согласно которой договор может регулироваться только одной правовой системой. Этот вывод представляется спорным, ведь то, что договор должен соответствовать требованиям шариата и одновременно регулироваться английским правом, вовсе не означает, что речь идет о выборе двух правовых систем в качестве применимого права. Необходимо учитывать, что смешанные оговорки в исламских финансовых сделках направлены не только на то, чтобы сторонами не были нарушены ключевые принципы ислама, но и на то, чтобы восполнить регулирование национального законодательства, не знакомого с ключевыми гражданско-правовыми формами исламского финансирования. Соответственно, по мнению авторов, смешанная оговорка о применении какого-то национального права и одновременно предписаний шариата не является запрещенным выбором двух правовых систем. Во-вторых, английские суды признали, что шариат представляет собой вненациональный источник, однако согласно п. 1 и 3 ст. 1 и п. 3 ст. 3 Римской конвенции договор может регулироваться только национальным правом, поэтому применение норм ислама противоречит этой Конвенции.

Наряду с вышеуказанными аргументами английский суд отказал в применении предписаний шариата через механизм инкорпорации, объяснив это отсутствием необходимой степени конкретизации предписаний шариата, которые выбрали стороны40. Этим суд акцентировал внимание на том, что в исламской традиции существует несколько подходов к правилам частного права («фикх-муамалат»), и, поскольку те или иные правила в силу различий позиции в разных мазхабах

40Примечательно, что, в отличие от дела Beximco v. Shamil Bank of Bahrain, в деле Halpern v. Halpern английский суд увидел возможность применения иудейского права галаха (halakha) при разрешении спора из внесудебного мирового соглашения. В данном деле суд согласился с тем, что иудейское право нельзя рассматривать в качестве действительного коллизионного выбора. В то же время суд указал, что иудейское право, несмотря на его религиозный характер, имеет достаточную степень конкретизации, и, учитывая единообразное понимание его правил, не нашел препятствий для его применения через механизм инкорпорации. См.: Halpern & Ors v. Halpern & Anor [2007] EWCA Civ. 291.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

не всегда совпадают между собой, ссылка собственно на шариат не имеет должной степени конкретизации41.

Данный прецедент показывает, что сам по себе выбор английского права для целей защиты «исламского элемента» не является достаточным, так как императивные нормы английского законодательства не признают противоречие шариату основанием недействительности сделки. Можно предположить, что если бы с точки зрения исламского права рассматриваемая судом сделка была недействительной, то английский суд в любом случае ориентировался бы только на основания недействительности, предусмотренные применимым английским правом, и отказал бы в иске42.

В отличие от прецедента Beximco v. Shamil Bank of Bahrain, примером успешной защиты «исламского элемента» в исламской трансграничной сделке является спор по делу National Group for Communications & Computers v. Lucent Technologies International, который рассматривался Федеральным окружным судом НьюДжерси. Истцом по делу выступила учрежденная в Саудовской Аравии телекоммуникационная компания-субподрядчик National Group for Communications, которая предъявила к зарегистрированной в Делавэре компании-подрядчику Lucent Technologies International Inc. иск о взыскании убытков. Требование было связано с тем, что для выполнения обязательств по договору субподряда истцом был создан специальный проектный департамент со штатом сотрудников, оборудованием и складами, однако в связи с расторжением договора субподряда из-за нарушений обязательств со стороны ответчика истец понес убытки в форме упущенной выгоды в размере 92 319 579 долл.

Так как договор субподряда включал оговорку о выборе в качестве применимого права Саудовской Аравии, перед американским судом возник вопрос о возможности взыскания убытков в форме упущенной выгоды по этому праву. Суд, руководствуясь экспертными мнениями, предоставленными сторонами, и собственной оценкой, отказал в удовлетворении иска, проводя аналогию между взысканием упущенной выгоды и исламским торговым запретом «продажи рыбы в море» (в открытом водоеме) до ее улова («бай ‘ ас-самак фи-л-ма» (bay‘ as-samak fī-l-mā’)). Таким образом, суд признал действительным коллизионный выбор национального права Саудовской Аравии, в котором шариат имеет верховенство согласно Основному низаму правления (Конституции).

41По замечанию А.Ш. Ахмедова, в деле Beximco v. Shamil Bank of Bahrain суд указал, что «большинство классических мусульманских правил, касающихся финансовых сделок, не содержатся в Коране и Сунне (основных источниках мусульманского права), а основаны на различных взглядах, принадлежащих классическим школам права, сформированным между 700 и 850 гг. н.э.» (Ахмедов А.Ш. Свобода договора в мусульманском праве: дилеммы и перспективы // Свобода договора: сб. ст. Сер. 12 «Анализ современного права». М., 2016. С. 26).

42Именно такая ситуация возникла при рассмотрении английским судом спора по делу Dana Gas PJSC v. Dana Gas Sukuk Ltd & Ors о недействительности одной из исламских сделок в рамках проекта по привлечению финансирования через исламские сертификаты «сукук». Несмотря на исламский характер самой сделки, а также несоответствие ее условий фундаментальному запрету незаконного роста «риба», суд отказал в признании сделки недействительной, основываясь на том, что выбранное сторонами английское право не содержит аналогичных оснований недействительности. Cм.: Dana Gas PJSC v. Dana Gas Sukuk Ltd & Ors [2017] EWHC 2928 (Comm).

130

Свободная трибуна

Коллизионная проблематика исламских финансовых сделок в контексте российских реалий

Авторы предлагают на примере исламской финансовой сделки смоделировать механизмы защиты «исламского элемента» в контексте российского коллизионного регулирования, как если бы спор, аналогичный прецеденту Beximco v. Shamil Bank of Bahrain, был передан на рассмотрение российского суда.

Для этих целей представим себе следующую ситуацию: российская частная компания напрямую (без посредничества Российского фонда прямых инвестиций) обратилась к иностранной исламской финансовой организации, зарегистрированной и осуществляющей банковскую деятельность в Лондоне43, с целью получить финансирование для приобретения производственного оборудования на основе сделки «мурабаха». По ее условиям финансовая организация приобретает в собственность необходимое производственное оборудование, а затем перепродает его российской компании с отсрочкой оплаты по цене покупки с заранее оговоренной наценкой. Предположим, что российская компания нарушила свои обязательства по оплате, в связи с чем исламская финансовая организация обратилась в российский государственный арбитражный суд. Смоделируем, как именно будет решаться коллизионный вопрос в российском суде в зависимости от выбранного сторонами коллизионного механизма.

Ситуация 1. Стороны сделали коллизионный выбор в пользу права Саудовской Аравии

Поскольку отношения между кредитором и должником, возникшие в результате заключения сделки «мурабаха», осложнены иностранным элементом (предоставление финансирования иностранной организацией), то согласно ст. 1186 и 1210 ГК РФ стороны в силу принципа автономии воли44 могут выбрать право, которое будет применяться к их правам и обязанностям по договору, в частности право Саудовской Аравии. В результате такого выбора по праву Саудовской Аравии будет определяться договорный статут правоотношений, который регулирует вопросы толкования, права и обязанности сторон, исполнение, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения, прекращение договора, а также последствия его недействительности. В частности, по праву Саудовской Аравии будут определяться последствия неисполнения российской компанией своей обязанности по оплате цены поставленного оборудования. Учитывая, что саудовское право основывается на верховенстве шариата, можно предположить, что «исламский элемент» в части договорных обязательств по сделке «мурабаха» будет защищен. Этот вывод был бы одинаково справедлив и в том случае, если

43О рынке исламских финансовых услуг в Лондоне см.: Global Trends in Islamic Finance and the UK Market 2019. URL: https://www.thecityuk.com/assets/2019/Report-PDFs/7357b6cb9c/Global-trends-in-Islamic- finance-and-the-UK-market-2019.pdf.

44См.: п. 26 постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» (далее — постановление № 24).

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

бы стороны выбрали в качестве применимого права иное национальное право, которое, по их мнению, смогло бы адекватно урегулировать их отношения в исламской финансовой сделке.

В рассматриваемом аспекте представляет интерес анализ использования механизма горизонтального расщепления (dépeçage) применительно к исламской финансовой сделке, т.е. выбора национального права различных правопорядков для отдельных частей одного договора45. Такой механизм может быть использован в ситуации, когда стороны в силу императивного коллизионного регулирования lex fori (права страны суда, рассматривающего спор) не вправе подчинить все аспекты исламской финансовой сделки выбранному применимому праву, или же стороны не готовы подчинить весь договор выбранному применимому праву с точки зрения коммерческих соображений. В последнем случае весь договор может регулироваться английским правом, а отдельные вопросы, которые могут иметь специфическое регулирование с точки зрения исламского права (например, последствия недействительности договора, его неисполнения или ненадлежащего исполнения), — правом Саудовской Аравии.

Подводя итог в отношении Ситуации 1, необходимо отметить, что при выборе национального права эффективность защиты «исламского элемента» в сделке будет зависеть от нескольких факторов: 1) от проработанности выбранного национального законодательства в области исламских финансов и его соответствия требованиям шариата; 2) готовности судьи российского государственного арбитражного суда разбираться в регулировании чуждого ему правопорядка; 3) квалификации привлеченных экспертов; 4) допустимых пределов выбора применимого права по соглашению сторон.

Также важно учитывать, что российский государственный арбитражный суд, даже признав действительным выбор применимого права, во-первых, обязан будет применить к отношениям сторон сверхимперативные нормы российского законодательства (нормы непосредственного применения)46, во-вторых, обязан будет не применять нормы иностранного применимого права в том случае, если последствия применения такой иностранной нормы явно противоречат публичному порядку Российской Федерации47, и, в-третьих, в некоторых случаях вправе принять во внимание нормы непосредственного применения другой страны, имеющей тесную связь с правоотношением48 (в Ситуации 1 тесная связь со сделкой может быть потенциально признана за английским правопорядком в силу места инкорпорации и осуществления деятельности поставщика).

45Подробнее о технике dépeçage см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 270–277, 281–284; Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 165–166. См. также: ч. 4 ст. 1210, ст. 1215 ГК РФ; п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации».

46См.: п. 1 ст. 1192 ГК РФ; п. 10 постановления № 24.

47См.: ч. 1 ст. 1193 ГК РФ; п. 12 постановления № 24.

48См.: п. 2 ст. 1192 ГК РФ; п. 11 постановления № 24.

132

Свободная трибуна

Ситуация 2. Стороны сделали коллизионный выбор в пользу английского права в части, не противоречащей шариату

Стороны сделки могут предпринять попытку восполнить пробелы выбранного английского права в области исламских финансов или устранить несоответствие шариату положений английского права путем установления приоритета шариата, включив смешанную оговорку о применимом праве. Так как в смешанной оговорке будет фигурировать шариат без привязки к национальному законодательству исламской юрисдикции, возникают две стандартные проблемы. Первая обусловлена необходимостью конкретизировать предписания шариата, подлежащие применению. Она потенциально может быть решена путем отсылки к шариатским стандартам Организации по бухгалтерскому учету и аудиту для исламских финансовых институтов (Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions, AAOIFI) или иным документам, унифицирующим частноправовые нормы ислама («фикх-муамалат»). Вторая проблема связана с выбором наднациональных по своей природе норм ислама в оговорке о применимом праве даже в случае достаточной степени их конкретизации. Согласно преобладающему в российской доктрине мнению ст. 1210 ГК РФ допускает выбор в качестве применимого права только права национального государства, а вненациональные (а значит, и наднациональные) источники могут быть восприняты только посредством инкорпорации49.

Таким образом, вероятнее всего, российский государственный суд не расценит смешанную оговорку в качестве надлежащего выбора применимого права и будет применять исключительно английское право, при этом шариат будет учитываться как инкорпорированное в договор положение (при должной степени конкретизации). В данном случае «исламский элемент» оказывается под угрозой, поскольку суд будет связан обычными императивными нормами применимого английского права и не будет ориентироваться на предписания шариата (если только прямо не признает предписание шариата инкорпорированным в договор).

Ситуация 3. Стороны сделали коллизионный выбор в пользу английского права и инкорпорировали в договор предписания шариата

Как было рассмотрено в Ситуации 1, в случае коллизионного выбора английского права и инкорпорации предписаний шариата в договор российский государственный арбитражный суд вероятнее всего признает действительным коллизионный выбор английского права. Если стороны одновременно с этим инкорпорируют

49См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 426–427 (автор комментария к статье 1210 ГК РФ — И.С. Зыкин); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 480–481 (автор комментария к статье 1210 ГК РФ — А.С. Комаров); Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. ст. к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 121–122.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

втекст договора предписания шариата, не предусмотренные английским правом, то суд будет руководствоваться ими как стандартными договорными условиями

вчасти, не противоречащей обычным императивным нормам английского права (без ущерба для сверхимперативных норм российского права)50. Такой коллизионный выбор в большей степени будет способствовать правовой определенности, однако «исламский элемент» будет защищен в ограниченном объеме по аналогии с Ситуацией 2.

Заключение

На основании представленного выше анализа коллизионного регулирования, а также споров из сделок с «исламским элементом» можно сделать следующие выводы:

–во-первых, «исламский элемент» имеет не только правовую, но и идеологическую ценность, в связи с чем эффективностью его защиты в исламских финансовых сделках измеряется действенность религиозного фактора, поддерживающего императивы шариата;

–во-вторых, наднациональный характер исламского права ограничивает возможность защиты «исламского элемента» при рассмотрении споров, возникающих из исламских финансовых сделок, в государственных судах. В связи с существующим

взаконодательстве многих стран запретом на выбор вненациональных источников

вкачестве применимого права защита «исламского элемента» посредством коллизионного выбора исламского права (без привязки к праву конкретной национальной системы) или включения смешанной оговорки представляется неэффективной. Таким образом, защита «исламского элемента» через коллизионный выбор применимого права возможна только при выборе национального права исламской юрисдикции;

–в-третьих, при инкорпорации положения исламского права будут рассмотрены государственным судом в качестве обычного договорного условия. Соответственно, действие данного коллизионного механизма будет существенно ограничено императивными нормами применимого права. В этом ключе стороны, заинтересованные в сохранении «исламского элемента», должны выбрать в качестве применимого национальное право, которое само по себе ориентировано на верховенство шариата или содержит достаточную степень диспозитивности в регулировании гражданских правоотношений. Тем не менее даже при высокой степени диспозитивности национального законодательства стороны не смогут самостоятельно на уровне договора согласовать основания для признания сделки недействительной, которые традиционно регулируются императивными положениями применимого права. Так, в результате инкорпорации стороны могут не получить должной защиты «исламского элемента», если недействительная с точки зрения шариата сделка окажется действительной с точки зрения применимого права;

50См.: Сюкияйнен Л.Р. Совместим ли шариат с современным российским правом? // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. № 3. С. 25.

134

Свободная трибуна

–в-четвертых, для защиты «исламского элемента» посредством инкорпорации предпочтительно согласовать, в соответствии с какой правовой позицией должны применяться предписания шариата, затрагивающие область частного права «фикх-муамалат». Учитывая казуистичный характер исламского права, для эффективной инкорпорации его положений необходимо не просто указывать на недопустимость противоречия шариату, а отсылать к определенной исторически сложившейся интерпретационной традиции, в частности к конкретным шариатским финансовым стандартам или к традиции определенного суннитского или шиитского мазхаба;

–в-пятых, использование допустимых коллизионных механизмов для защиты «исламского элемента» может оказаться неэффективным в условиях неготовности судей рассматривать споры на основе предписаний шариата, а также в отсутствие достаточного числа классифицированных шариатских экспертов;

–в-шестых, бóльшую степень защиты стороны могут получить, включив в условия договора арбитражную оговорку, согласно которой спор подлежит рассмотрению в специализированном коммерческом арбитраже, в частности Региональном арбитражном центре Куала-Лумпура (Kuala Lumpur Regional Center for Arbitration) в Малайзии, в структуру которого входит подразделение, занимающееся исключительно разрешением исламских финансовых споров, Международном исламском центре примирения и коммерческого арбитража в ОАЭ (International Islamic Center for Reconciliation and Arbitration) или Мусульманском арбитражном трибунале (Muslim Arbitration Tribunal) в Великобритании. Такие узко специализированные арбитражные учреждения предназначены для рассмотрения споров с соблюдением предписаний шариата, тем самым обеспечивая высокий уровень защиты «исламского элемента»;

–в-седьмых, стороны могут согласовать условие о том, что споры, вытекающие из исламских финансовых сделок, разрешаются в неспециализированном коммерческом арбитраже, который находится в исламской юрисдикции, к которым можно отнести, к примеру, Дубайский международный арбитражный центр (Dubai International Arbitration Centre), который хотя и не предусматривает специального регламента в отношении разрешения споров с «исламским элементом», однако в силу привязки к исламской юрисдикции имеет опыт в разрешении споров с учетом специфики шариата;

–в-восьмых, стороны могут избрать в качестве альтернативы государственным судам международный коммерческий арбитраж в немусульманских странах, который не специализируется на разрешении споров, вытекающих из исламских финансовых сделок, и разрешении споров на основании предписаний шариата, но имеет богатый опыт разрешения споров из традиционных финансовых сделок. Зачастую для защиты «исламского элемента» стороны избирают Лондонский международный третейский суд (London Court of International Arbitration). В таком случае при разрешении споров защита «исламского элемента» будет базироваться на положениях арбитражных регламентов и национального законодательства, предоставляющих арбитрам достаточную степень свободы в части коллизионного регулирования, а также возможности привлечения мусульманских ученых для получения в ходе процесса шариатской экспертизы;

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

–в-девятых, Лондонский международный третейский суд совместно с Дубайским международным финансовым центром (Dubai International Financial Centre), на территории которого действует законодательство, отличающееся от законодательства ОАЭ51, создали в рамках особой экономической зоны отдельный Арбитражный центр (DIFC-LCIA Arbitration Centre), который также способен обеспечить эффективность защиты «исламского элемента» в финансовых сделках независимо от места их совершения;

–в-десятых, с учетом перспективности развития более тесного экономического сотрудничества России и стран Ближнего Востока представляются необходимыми активные подготовительные действия руководства Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ по созданию подразделения для рассмотрения на базе отдельного регламента финансовых споров, осложненных «исламским элементом», а также подготовка арбитров ad hoс c нужной для разрешения таких споров квалификацией.

References

Akhmedov A.Sh. Freedom of Contract in Muslim Law: Dilemmas and Prospects [Svoboda dogovora v musul’manskom prave: dilemmy i perspektivy], in: Rozhkova M.A., ed. Freedom of Contract: A Collection of Articles of Moscow State Law University named after O.E. Kutafin. 2016. Iss. 12. P. 25–43.

Akhmedov A.Sh. The Influence of Islamic Law on the Formation of a Public Disclaimer as a Basis for Refusing Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Saudi Arabia [Vliyanie norm musul’manskogo prava na formirovanie publichnoi ogovorki kak osnovaniya dlya otkaza priznaniya i ispolneniya inostrannykh arbitrazhnykh resheniy v Saudovskoy Aravii]. Arbitration [Treteyskiy sud]. 2009. No. 6. P. 58–72.

Amara M.I., Babenkova S.Yu. Legal Regulation of Supervisory Process over Financial Institutions in the Arab Countries [Pravovoe regulirovanie nadzornogo protsessa finansovykh institutov v arabskikh stranakh]. Modern Law [Sovremennoe pravo]. 2017. No. 11. P. 130–145.

Askari H. Economic Development in Islam, in: Iqbal Z., Mirakhor A., eds. Economic Development and Islamic Finance. Washington, The World Bank, 2013. P. 151–177.

Askari H., Scheherazade R. A Survey of the Economic Development of the OIC Countries, in: Iqbal Z., Mirakhor A., eds. Economic Development and Islamic Finance. Washington, The World Bank, 2013. P. 299–324.

Asoskov A.V. Basics of Conflict of Laws [Osnovy kollizionnogo prava]. Moscow, M-Logos, 2017. 352 p.

Asoskov A.V. Conflict of Laws Regulation of Contractual Obligations [Kollizionnoe regulirovanie dogovornykh obyazatel’stv]. Moscow, Infotropik Media, 2012. 640 p.

Asoskov A.V. Conflict of Laws Regulation of Contractual Obligations [Kollizionnoe regulirovanie dogovornykh obyazatel’stv]. Moscow, M-Logos, 2017. 640 p.

Asutay M., Hasan Z.B. An Analysis of the Courts Decisions on Islamic Finance Disputes. ISRA International Journal of Islamic Fnance. 2011. Vol. 3. Iss. 2. P. 41–47.

Aznan H., Kyaw H.W. The Application of Choice of Law and Choice of Forum Clauses to Islamic Banking and Financial Cross Border Transactions. Australian Journal of Basic and Applied Sciences. 2012. Vol. 6. Iss. 11. P. 370–380.

Babenkova S.Yu. Prudential Supervision of Islamic Banks as a Hedging Mechanism from Economic Crises [Prudentsial’nyi nadzor islamskikh bankov kak instrument khedzhirovaniya ot ekonomicheskikh krizisov]. Entrepreneur Guide [Putevoditel’ predprinimatelya]. 2017. No. 35. P. 38–46.

51Дубайский международный финансовый центр по статусу можно сравнить с Международным финансовым центром «Астана» (Astana International Financial Centre), расположенным в Казахстане.

136

Свободная трибуна

Babenkova S.Yu., Kiselev V.V. Problems of Introduction of Islamic Bank Tools in the Russian Banking System [Problemy vnedreniya islamskikh bankovskikh instrumentov v rossiyskuyu bankovskuyu sistemu]. Scientific Notes of the Russian Academy of Entrepreneurship. The Role and Place of Civilized Entrepreneurship in the Economy of Russia [Uchenye zapiski Rossiiskoi akademii predprinimatel’stva. Rol’ i mesto tsivilizovannogo predprinimatel’stva v ekonomike Rossii]. 2014. Vol. 38. P. 161–182.

Baelz K. Shariah Risk? How Islamic Finance Has Transformed Islamic Contract Law. Islamic Legal Studies Program. 2008. Vol. 9. P. 1–29.

Bekkin R.I. Features of Sharia Supervision in Islamic Financial Institutions: the Modern Experience of Muslim and Non-Muslim Countries [Osobennosti shariatskogo nadzora v islamskikh finansovykh institutakh: sovremennyy opyt musul’manskikh i nemusul’manskikh stran]. Bulletin of St. Petersburg University. Economy. [Vestnik Sankt–Peterburgskogo universiteta. Ekonomika]. 2014. No. 3. P. 148–164.

Bekkin R.I. Islamic Economy in «Islamic State»: Is It Possible? [Islamskaya ekonomika v «Islamskom gosudarstve»?]. Bulletin of MGIMO University [Vestnik MGIMO Universiteta]. 2017. No. 6. P. 132–142.

Bekkin R.I. Islamic or Muslim Law? (On the Legal Aspects of Islamic Finance) [Islamskoe ili musul’manskoe pravo? (K voprosu o pravovykh aspektakh islamskikh finansov)]. Problems of Modern Economy [Problemy sovremennoy ekonomiki]. 2013. No. 4. P. 429–430.

Colon J.C. Choice of Law and Islamic Finance. Texas International Journal. 2011. Vol. 46:411. P. 411–436.

Erba S.N., Mirakhor A. The Foundational Market Principles of Islam, Knightian Uncertainty, and Economic Justice, in: Iqbal Z., Mirakhor A., eds. Economic Development and Islamic Finance. Washington, The World Bank, 2013. P. 93–129.

Fedchuk V.D. Application of Sharia Norms in the Law of UAE and England [Primenenie norm shariata v prave OAE i Anglii]. Eurasian Union of Scientists [Evraziyskiy soyuz uchenykh]. 2016. No. 5. P. 125–128.

Filimonova I.V. Legal Fictions in the Law of West and East: Historical Heritage: A Monograph [Yuridicheskie fiktsii v prave Zapada i Vostoka: istoricheskoe nasledie: monografia]. Moscow, Yurlitinform, 2012. 224 p.

Foster N. Dispute Resolution and Insolvency in Islamic Finance: Problems and Solutions. Workshop 19 September 2013: Report of Proceedings. Available at: URL: https://law.nus.edu.sg/cbfl/pdfs/reports/CBFL-Rep-NFDN1_Islamic_Finance_ Dispute_Resolution.pdf (Accessed 9 January 2020).

Gabbasov R.R., Vakhitov G.Z. Islamic Banking Regulation [Regulirovanie deyatel’nosti islamskikh bankov]. Banking [Bankovskoe delo]. 2014. No. 9. P. 25–29.

Getman-Pavlova I.V. Private International Law: A Textbook in 3 Vols. Vol. 1 [Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: uchebnik v 3 t. T. 1]. Moscow, Yurayt, 2016. 959 p.

Junius A. Islamic Finance: Issues Surrounding Islamic Law as a Choice of Law under German Conflict of Laws Principles. Chicago Journal of International Law. 2007. Vol. 7. Iss. 2. P. 537–550.

Hassan M.U. Islamic Approach of Economics: Some Discourses on Khurshid Ahmad’s Vision of Socio-Economic Order, SelfReliance and Economic Development. Kyoto Bulletin of Islamic Area Studies. 2010. No. 3–2. P. 216–240.

Hassan M.K., Lewis M.K. Islamic Banking: Shot Overview [Islamskoe bankovskoe delo: kratkiy obzor], in: Hassan M.K., Lewis M.K., eds. Handbook of Islamic Banking [Nastol’naya kniga po islamskim finansam]. Astana, Saryarka, 2010. P. 18–34.

Ionova A.I. The Problem of Interest in the Statements of the Muslim Ideologues of Modern Indonesia [Problema ssudnogo protsenta v vystupleniyakh musul’manskikh ideologov sovremennoi Indonezii], in: Gafurov B.G., ed. Religion and Social Thought of the Nations of the East [Religiya i obschestvennaya mysl’ narodov Vostoka]. Moscow, Nauka, 1971. P. 140–152.

Kabbara A.H.S. Islamic Banking: A Case Study of Kuwait: A PhD Thesis in Law. Loughborough, 1988. 456 p.

Kanashevskiy V.A. Foreign Economic Transactions: Substantive and Conflict of Laws Regulation [Vneshneekonomicheskie sdelki: material’no-pravovoe i kollizionnoe regulirovanie]. Moscow, Wolters Kluwer, 2008. 608 p.

Karapetov A.G., Saveliev A.I. Freedom of Contract and Its Limits. Vol. 2: The Limits of Freedom to Determine the Terms of the Contract in Foreign and Russian Law [Svoboda dogovora i ee predely. T. 2: Predely svobody opredeleniya usloviy dogovora v zarubezhnom i rossiyskom prave]. Moscow, Statut, 2012. 453 p.

Khaidarova M.S. Formation and Development of Muslim Law in the Arab Caliphate (XII–XIII Centuries): A PhD Thesis in Law [Formirovanie i razvitie musul’manskogo prava v Arabskom khalifate (XII–XIII vv.): dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 1985. 220 p.

Kozlikhin I.Yu., Vasiliev I.A. Fundamentals of the Theory and History of Islamic Law: A Textbook [Osnovy teorii i istorii islamskogo prava: ucheb. posobie]. Saint Petersburg, Izdatel’stvo Sankt-Peterburgskogo universiteta, 2018. 110 p.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Kuznetsov A., Fituni L., Ryzhkova E. et al. Islamic Finance and Its Specifics in Europe [Islamskie finansy i ikh spetsifika v Evrope]. World Economy and International Relations [Mirovaya ekonomika i mezhdunarodne otnosheniya]. 2017. Vol. 61. No. 12. P. 52–62.

Levin S. On the Interpretation of the Prohibition of Loan Interest for Muslims of Pakistan in Connection with the Bourgeois Reformation of Islam [O tolkovanii zapreshcheniya ssudnogo protsenta u musul’man Pakistana v svyazi s burzhuaznoi reformatsiei islama], in: Gafurov B.G., ed. Religion and Social Thought of the Nations of the East [Religiya i obshchestvennaya mysl’ narodov Vostoka]. Moscow, Nauka, 1971. P. 117–139.

Maximov A.A., Miloslavskaya T.P. Islamic Banks in the Near and the Middle East [Islamskie banki v stranakh Blizhnego i Srednego Vostoka], in: Gankovskiy Yu.V., ed. Islam in Countries of the Near and the Middle East [Islam v stranakh Blizhnego i Srednego Vostoka]. Moscow, Nauka, 1982. P. 25–39.

Moghul U.F., Ahmed A.A. Contractual Forms in Islamic Finance Law and Islamic Inv. Co. of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony Gems N.V. & Ors.: A First Impression of Islamic Finance. Fordham International Law Journal. 2003. Vol. 27. Iss. 1. P. 148–194.

Mohd Ali H., Zahid A. Shariah as a Choice of Law in International Islamic Financial Contracts: Shamil Bank of Bahrain Case Revisited. US-China Law Review. 2013. Vol. 10. Iss. 27. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2750330 (Accessed 9 January 2020).

Mulyukov B. An Important Factor in the Success of an Islamic Financial Company is the Presence of a Sharia Expert with a High Level of Authority in the Muslim Community [Vazhnyy faktor uspekha islamskoy finansovoy kompanii — nalichiye shariatskogo eksperta s vysokim urovnem avtoriteta v musul’manskom soobschestve]. Securities Market [Rynok tsennykh bumag]. 2014. No. 10. P. 14–15.

Nienhaus V. Islamic Bank Management [Upravleniye islamskimi bankami], in: Hassan M.K., Lewis M.K., eds. Handbook of Islamic Banking [Nastol’naya kniga po islamskim finansam]. Astana, Saryarka, 2010. P. 153–157.

Othman A., Mirakhor A. Islam and Development: Policy Challenges, in: Iqbal Z., Mirakhor A., eds. Economic Development and Islamic Finance. Washington, The World Bank, 2013. P. 325–334.

Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. London, Sweet and Maxwell, 2009. 1053 p.

Redkin O.I., Rudokvas A.D., Tenberga I. Investment Technologies of Islamic Banks and Development Prospects of Interest-Free Banking Sector in Russia [Investitsionnyye tekhnologii islamskikh bankov i perspektivy stanovleniya besprotsentnogo bankovskogo sektora v Rossii]. Jurisprudence [Pravovedeniye]. 2018. Vol. 62. No. 4. P. 629–713.

Saleh S.A. The Settlement of Disputes in the Arab World: Arbitration and Other Methods. International Tax and Business Lawyer. 1986. Vol. 4. Iss. 2. P. 280–287.

Samigullin V.K. Islam and Law: Experience of Comprehension [Islam i pravo: opyt postizheniya]. Ufa, Gilem, 2006. 240 p.

Sharipova R.M. Economic Concepts of Islamic League Ideologists [Ekonomicheskie kontseptsii ideologov ligi islamskogo mira], in: Ionova A.I., ed. Islam: Problems of Ideology, Law, Politics and Economics [Islam: problemy ideologii, prava, politiki i ekonomiki]. Moscow, Nauka, 1985. P. 68–79.

Shedov D.V. Islamic Law in the Modern Scientific Discourse [Islamskoe pravo v sovremennom nauchnom diskurse]. Islam in the Modern World: Domestic and International Political Aspects [Islam v sovremennom mire: vnutrigosudarstvennyy i mezhdunarodno-politicheskiy aspekty]. 2016. Vol. 12. No. 3. P. 219–232.

Syukiyainen L.R. Is Sharia Compatible with Contemporary Russian Law? [Sovmestim li shariat s sovremennym rossiyskim pravom?]. Law. Journal of the Higher School of Economics [Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki]. 2014. No. 3. P. 4–30.

Syukiyainen L.R. Legal Foundations of the Islamic Economy: The Interaction of Islamic and European Legal Cultures [Pravovyye osnovy islamskoy ekonomiki: vzaimodeystviye islamskoy i evropeyskoy pravovykh kul’tur]. Pax Islamica. 2010. No. 1. P. 163–180.

Syukiyainen L.R. Shariat, Fiqh, Islamic Law: The Problem of the Relation [Shariat, fikkh, islamskoe pravo: problema sootnosheniya], in: Piotrovskiy M.B., Alikberov A.K., eds. Ars Islamica. In Honor of Stanislav Mikhaylovich Prozorov [ARS Islamica. V chest’ Stanislava Mikhaylovicha Prozorova]. Moscow, Nauka — Vost. lit., 2016. P. 604–619.

Siddiqi M.N. Islamic Banking and Finance in Theory and Practice: A Survey of State of the Art. Islamic Economic Studies. 2006. Vol. 13. No. 2. P. 1–48.

Schacht J. An Introduction to Islamic Law. New York, OUP, 1982. P. 199–211.

Tenberga I. Ethic Compass of Islamic Banking [Nravstvenno-tsennostnye orientiry v deyatel’nosti islamskikh bankov]. Statute [Zakon]. 2017. No. 1. P. 156–167.

138

Свободная трибуна

Tenberga I. Ideological and Legal Aspects of Islamic Banking and the Process of Formation of Interest-Free Banking in Russia within the Context of Expanding Sanctions Policy [Ideologicheskaya i pravovaya sostavlyayuschaya

islamskogo bankovskogo dela i protsess stanovleniya besprotsentnoy bankovskoy deyatel’nosti v Rossii v usloviyakh razvertyvaniya sanktsionnoy politiki]. Statute [Zakon]. 2019. No. 3. P. 116–137.

Tenberga I. Islamic Banking — A New Trend towards the Development of Banking Law [Islamskoe bankovskoe delo — novyi vektor razvitiya bankovskogo zakonodatel’stva]. Statute [Zakon]. 2016. No. 8. P. 131–141.

Vilkova N.G. The Role of the ICAC at the RF CCI in the Formation and Development of Modern Conflict of Laws Regulation of Contractual Relations with a Foreign Element [Rol’ MKAS pri TPP RF v stanovlenii i razvitii sovremennogo kollizionnogo regulirovaniya dogovornykh otnosheniy s inostrannym elementom], in: Komarov A.S., ed. International Commercial Arbitration: Current Problems and Solutions: Collection of Articles on the 75th Anniversary of the International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation. Moscow, Statut, 2007. P. 111–128.

Waheed K. A Critical Study of Murabahah as an Islamic Mode of Financing: A PhD Thesis in Law. Aligarh, 2008. 282 p.

Zaripov Z.S., Rakhmanov A.R. Islamic Code of Morality and Law [Islamskiy kodeks morali i prava]. Lex Russica. 2004. No. 2. P. 569–573.

Zhmuyda I.V. Islamic Lending in Pakistan and It’s Social Class Character [Islamskoe kreditovanie v Pakistane i ego sotsial’noklassovaya suschnost’], in: Islam and Social Structures in Countries of the Near and the Middle East [Islam i social’nye struktury stran Blizhnego i Srednego Vostoka]. Moscow, Vostochnaya literatura RAN, 1990. P. 51–60.

Zhmuyda I.V. Islamic Principles in Economy of Pakistan [Islamskie printsipy v ekonomike Pakistana], in: Gankovskiy, Yu.V. ed. Islam in Countries of the Near and the Middle East [Islam v stranakh Blizhnego i Srednego Vostoka]. Moscow, Nauka, 1982. P. 158–177.

Zhuravlev A. Islamic Banking [Islamskiy banking]. Moscow, Sadra, 2017. 137 p.

Information about authors

Inese Tenberga — Islamic Banking and EU Finance Law Counselor, Bc. Politics, Bc. Law., LL.M, PhD Candidate.

Anna Derbak — Attorney at ALRUD Law Firm, Master of Private International Law (e-mail: aderbak@alrud.com).

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Алексей Юрьевич Глазунов

аспирант отдела гражданского законодательства

ипроцесса Института законодательства

исравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации, младший юрист «Линклейтерз СНГ»

Отраженные убытки в корпоративном праве1

Статья посвящена проблематике отраженных убытков в корпоративном праве, т.е. таких убытков, которые участники несут лично в виде снижения стоимости принадлежащих им акций (долей) и которые являются следствием убытков, причиненных самой корпорации. Автор анализирует и взвешивает с политико-правовой точки зрения аргументы «за» и «против» допустимости взыскания отраженных убытков de lege ferenda непосредственно участниками, а не по модели косвенного иска. Также в статье содержится краткий обзор подходов к обозначенной проблематике

внекоторых зарубежных юрисдикциях (Франция, Германия, Великобритания и США). По результатам проведенного исследования автор приходит к выводу, что ни один из аргументов против допустимости взыскания отраженных убытков не является универсальным. В то же время и ситуации,

вкоторых допустимость взыскания отраженных убытков представляется наиболее обоснованной, являются достаточно специфическими и не носят всеобъемлющего характера. Соответственно, введение этого института в позитивное право нашей страны требует очень осторожного и взвешенного подхода, а также тонкой настройки соответствующих норм.

Ключевые слова: отраженные убытки, прямой иск, косвенный иск, корпоративное право

1Автор выражает благодарность за ценные комментарии и замечания, высказанные в ходе доработки статьи, О.В. Гутникову, И.С. Чупрунову и А.Г. Карапетову. При этом все ошибки и спорные суждения, несомненно, остаются на совести самого автора. Правовые позиции, приводимые в настоящей публикации, являются частным мнением автора и не отражают позицию «Линклейтерз СНГ», а также не могут использоваться как предпосылки для составления представления о возможных правовых позициях «Линклейтерз СНГ» в будущем.

140

Свободная трибуна

Alexey Glazunov

PhD Student of the Civil Legislation and Civil Process Department of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Associate of Linklaters CIS

Reflective Losses in Corporate Law

The article is devoted to reflective losses, i.e. losses which are personally incurred by shareholders due to a decrease in the value of shares and which are a consequence of losses incurred by a corporation. The author analyzes and balances the pros and cons of the permissibility of the recovery of reflective losses de lege ferenda by the participants directly rather than through derivative claims. The article also provides a brief overview of approaches to the abovementioned issue under foreign laws (France, Germany, the UK and the US). Based on the results of the analysis, the author concludes that there are no policy considerations against the permissibility of recovery of reflective losses which may justify their absolute prohibition. At the same time, the cases where the permissibility of recovery of reflective losses could be the most reasonable seem to be quite specific and are not all-encompassing in nature. Thus, introduction of this legal institute into Russian law requires a very careful and balanced approach as well as fine tuning of the relevant rules.

Keywords: reflective losses, direct claim, derivative claim, corporate law

Введение

Возмещение убытков выступает одним из ключевых способов защиты гражданских прав и одновременно важнейшей формой гражданско-правовой ответственности. Особенная роль этого способа защиты неудивительна, поскольку именно он в наибольшей степени отвечает компенсаторно-восстановительной природе гражданско-правовой ответственности.

Не является исключением и ответственность в сфере корпоративных отношений, которые законодатель включил в предмет гражданского права (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Одна из основных тенденций последних лет в корпоративном праве России состоит в постепенном ограничении возможностей по оспариванию совершенных корпорацией сделок и одновременно, в качестве компенсаторного механизма, в развитии практики взыскания убытков в пользу корпорации. Об этом, в частности, свидетельствуют последняя реформа правового регулирования экстраординарных сделок, принятие постановления Пленума ВАС РФ об ответственности директоров2, которое дало значительный толчок взысканию убытков с лиц, входящих в состав органов управления корпорации. Также нельзя не отметить и совершенствование законодательства и судебной практики по вопросу взыскания убытков в классических обязательственных правоотношениях, которое подтверждает направление развития корпоративного права.

Обозначенная выше тенденция позволяет поставить следующий вопрос: предоставляют ли предусмотренные действующим гражданским и специальным кор-

2См.: постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

поративным законодательством нормы о возмещении убытков достаточную и эффективную защиту имущественных прав и интересов участников корпорации?

В настоящий момент наиболее разработанной на уровне законодательства, доктрины и судебной практики является модель возмещения убытков, предполагающая подачу косвенного иска, т.е. такого иска, при котором участник, действуя от имени и в интересах корпорации, может заявить требование о возмещении в ее пользу убытков, причиненных ей лицами, входящими в состав органов управления, либо лицом, имеющим фактическую возможность предопределять ее действия. При этом косвенно восстанавливаются имущественные интересы участников корпорации, разделяющих выгоды от общего прироста ее благосостояния в случае удовлетворения требований судом. Подобная конструкция предусмотрена ст. 53.1 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

Между тем анализ зарубежного опыта и доктрины позволяет говорить по крайней мере еще о двух механизмах возмещения участниками корпорации убытков — речь идет о прямом иске к нарушителю (где в качестве непосредственного истца и выгодоприобретателя выступает сам участник, права которого нарушены), а также о возмещении отраженных убытков. Эти механизмы возмещения убытков в настоящий момент либо не признаются в корпоративном праве России вообще (как в случае с отраженными убытками), либо не признаются в качестве общей конструкции (как в случае с прямым иском)3.

Настоящая статья посвящена отраженным убыткам — одному из наименее изученных в отечественной и зарубежной доктрине механизмов возмещения убытков в корпоративном праве. Под отраженными убытками понимаются такие убытки, которые участники корпорации несут вследствие причинения ущерба самой корпорации. Обычно они выражаются в снижении рыночной стоимости акций (долей), принадлежащих участникам, или в невыплате (неполной выплате) дивидендов, которые могли бы быть выплачены, если бы корпорации не был причинен ущерб. Именно этим и обусловлено их название — такие убытки непосредственно несет корпорация, однако косвенно ущерб негативно отражается и на имущественном положении ее участников4.

3Действующим корпоративным законодательством предусмотрены отдельные и очень узкие ситуации, в которых возможно возмещение убытков посредством прямого иска, — например п. 2 ст. 71, п. 6 ст. 84.3, п. 4 ст. 84.8 Закона об АО, а также некоторые иные предусмотренные законодательством случаи. При этом необходимо учитывать, что в случае с добровольным и обязательным предложением, а также вытеснением миноритарных акционеров по правилам главы XI.1 Закона об АО речь в большей степени идет об иске продавца к покупателю, нежели об иске акционера к акционеру (пусть антагонизм между продавцом и покупателем и возникает в специфической корпоративно-правовой ситуации).

4См., напр.: De Jong B.J. Shareholders’ Claims for Reflective Loss: A Comparative Legal Analysis // European Business Organization Law Review. 2013. Vol. 14. No. 1. URL: https://ssrn.com/abstract=1939755; Koh A.K. Reconstructing the Reflective Loss Principle // Journal of Corporate Law Studies. 2016. Vol. 16. P. 373–401; Chaisse J., Zhuoyue L.L. Shareholder Protection Reloaded — Redesigning the Matrix of Shareholder Claims for Reflective Loss // Stanford Journal of International Law. 2016. Vol. 52. Iss. 1. P. 53.

142

Свободная трибуна

Отраженные убытки следует отличать от убытков, которые участники корпорации несут непосредственно, без причинения ущерба корпорации. Примерами таких убытков являются недобросовестные действия мажоритарных участников (без нанесения ущерба корпорации), направленные на «размывание» доли миноритариев (скажем, в ходе реорганизации или увеличения уставного капитала), а также недобросовестное удержание дивидендов и их выплата с использованием иных механизмов (так называемые de facto дивиденды). Подобные ситуации приводят к другой насущной проблеме — введению в качестве общего правила ответственности участника корпорации перед другим участником. Однако эта проблема не является предметом рассмотрения в настоящей работе.

Классическим примером отраженных убытков является снижение стоимости акций, принадлежащих акционерам компании, в результате недобросовестных действий ее менеджмента по отчуждению имеющих существенное значение для хозяйственной деятельности компании активов по заниженной цене (при этом такой менеджмент может находиться в сговоре с определенным акционером). Другой пример — нанесение одним из участников ущерба обществу путем осуществления конкурирующей деятельности и переманивания ключевых клиентов. Подобные действия могут привести к снижению экономических показателей общества и, как следствие, принятию решения о выплате дивидендов участникам общества в меньшем объем, чем тот, который имел бы место при отсутствии конкурирующей деятельности (т.е. ущерб общества отражается на имущественном положении участников).

На первый взгляд может с очевидностью показаться, что в ситуации с отраженными убытками участники достаточно защищены посредством косвенного иска, заявляемого в пользу корпорации, ведь при восстановлении ее имущественного положения косвенно увеличивается и стоимость акций (долей), принадлежащих участникам. Однако, как будет показано далее, использование косвенного иска далеко не во всех случаях позволяет эффективно защитить нарушенные имущественные права и интересы участников.

Стоит отметить, что тематика отраженных убытков, которая вызывает все больший интерес в зарубежных юрисдикциях, постепенно находит отклик и в отечественной доктрине5. В настоящей статье хотелось бы, с одной стороны, обратиться к проблематике отраженных убытков в политико-правовом разрезе (проанализировать основные аргументы «за» и «против» введения данного института de lege ferenda), а с другой стороны, в первом приближении и с учетом опыта иностранных государств предложить направления, в которых этот институт мог бы получить свое развитие в корпоративном праве России.

5См., напр.: Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании: дис. … канд. юрид. наук. М., 2017; Степанов Д.И. Убытки акционера из-за утраты акциями стоимости не могут быть взысканы с самого акционерного общества. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 05.12.2016 № 305-ЭС16-10038 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 1. С. 21–26.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

1. Основные политико-правовые аргументы в пользу и против возмещения отраженных убытков

Как уже отмечалось выше, основным механизмом возмещения убытков в корпоративном праве России является модель косвенного иска. При этом в случае удовлетворения требования косвенно восстанавливаются нарушенные имущественные интересы участников, поскольку при увеличении размера активов корпорации создается предпосылка для увеличения стоимости принадлежащих участникам акций (долей) и для выплаты дивидендов в большем размере. Соответственно, вопрос о необходимости возмещения отраженных убытков наиболее остро возникает в тех случаях, когда обращение к косвенному иску по тем или иным причинам не позволяет достигнуть необходимого эффекта. Обратимся к таким ситуациям.

1.1. Аргументы в пользу возмещения отраженных убытков

1.1.1. Ущемление интересов миноритарных участников

Структура и содержание норм и институтов корпоративного права в значительной степени определяются особенностями экономики государства. Одним из важнейших факторов, влияющих на правовое регулирование корпоративных отношений, выступает структура акционерного капитала. В странах с распыленным акционерным капиталом ключевым является противоречие между интересами множества акционеров и менеджмента компании6. В то же время в странах с концентрированным акционерным капиталом на первый план выходит антагонизм в отношениях между мажоритарными и миноритарными участниками7.

Очень ярко это различие видно в контексте возмещения убытков. Так, если в Англии и США, странах с преобладающей дисперсной структурой акционерного капитала, ключевыми являются правила о фидуциарных обязанностях директоров компаний, а фидуциарные обязанности мажоритарных акционеров обсуждаются в основном в контексте непубличных корпораций8, то в странах континентальной Европы проблема ответственности контролирующего участника не менее важна, чем ответственность подконтрольного такому участнику менеджмента.

Важнейшей особенностью России служит то, что высококонцентрированная структура акционерного капитала характерна как для непубличных, так и для крупных публичных компаний. Соответственно, проблема взаимоотношений ма-

6См.: Jensen M.C., Meckling W.H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. 1976. Vol. 3. No. 4. P. 305–360.

7См., напр.: Bebchuk L.A., Hamdani A. The Elusive Quest for Global Governance Standards // University of Pennsylvania Law Review. 2009. Vol. 157. No. 5. P. 1263–1317.

8См., напр.: Cohen Z. Fiduciary Duties of Controlling Shareholders: A Comparative View // U. Pa. J. Int’l Bus. L. 1991. Vol. 12. No. 3. P. 379–410; McMillan L. The Business Judgment Rule as an Immunity Doctrine // Wm. & Mary Bus. L. Rev. 2013. Vol. 4. Iss. 2. P. 521–574.

144

Свободная трибуна

жоритарных и миноритарных акционеров, а также ущемления интересов последних для нас особенно актуальна.

В ходе реформы правового регулирования юридических лиц в ГК РФ появилась норма общего характера, согласно которой убытки в связи с нарушением обязанностей действовать добросовестно и разумно в интересах корпорации могут быть взысканы не только с директоров, но и с контролирующих участников как лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица (ст. 53.1). Кроме того, п. 3 ст. 67.3 ГК РФ предусматривает право участников дочернего общества требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу. Обе эти нормы закрепляют модель косвенного иска, т.е., хотя соответствующее требование и может быть заявлено участником, возмещение убытков производится в пользу корпорации.

Казалось бы, в России как стране с концентрированным акционерным капиталом указанные выше нормы должны активно применяться, поскольку конфликты между мажоритариями и миноритариями возникают достаточно часто. Однако в действительности практика их применения так и не сложилась, а миноритарии по каким-то причинам не опираются на них в целях защиты своих прав.

Представляется, что причина этого лежит на поверхности и неоднократно указывалась как в зарубежной, так и в отечественной литературе. Поскольку возмещение по модели косвенного иска происходит в пользу корпорации, миноритарий не заинтересован в его подаче, ведь полученная корпорацией денежная компенсация вновь попадает в распоряжение контролирующего участника и подконтрольного ему менеджмента, которые впоследствии опять могут распоряжаться активами компании таким способом, при котором происходит ущемление интересов миноритариев9.

Таким образом, использование модели косвенного иска в ситуации, когда контролирующий участник причиняет ущерб подконтрольной ему корпорации (и при этом фактически ущерб причиняется миноритарию), не только не позволяет эффективно восстановить нарушенный интерес миноритария, но и не создает стимулы, препятствующие причинению ущерба (не имеет превентивного эффекта). В такой ситуации возмещение отраженных убытков, т.е. возмещение непосредственно миноритарию причиненного корпорации ущерба в размере, пропорциональном его доле участия, позволило бы гораздо более результативно решить обе данные проблемы.

1.1.2. Продажа участником своих акций (долей)

Поскольку акции и доли являются предметом совершения сделок на рынке, на практике может возникнуть следующая ситуация. В результате действий директоров или контролирующего акционера корпорации был нанесен ущерб в дату х.

9См., напр.: Kleinberger D.S. Direct vs Derivative, or «What’s a Lawsuit Between Friends in an «Incorporated Partnership»?» // William Mitchell Law Review. 1996. Vol. 22. P. 1223–1226; Бойко Т.С. Указ. соч. С. 153–159.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Впоследствии акционер, который не причинял вреда компании, продал свои акции в дату у, которая позже даты х. При этом на формирование цены реализованных акций повлиял нанесенный корпорации ущерб, в результате чего цена акций оказалось заниженной. Далее в дату z, которая позже даты y, были выявлены обстоятельства, которые повлекли нанесение обществу ущерба, а также лицо, ответственное за такой ущерб.

Очевидно, что в описанной выше ситуации использование косвенного иска не позволит восстановить нарушенные интересы акционера-продавца, поскольку после продажи своих акций он более не сможет косвенно разделить с обществом потенциальную выгоду от удовлетворения иска о возмещении ущерба. При этом неблагоприятные имущественные последствия для такого акционера лежат на поверхности, так как цена реализации акций сложилась в том числе под влиянием фактора причинения обществу ущерба. При этом акционер-покупатель, напротив, косвенно получит больше, чем то, на что он мог бы рассчитывать, если бы нарушение не состоялось, потому что после приобретения акций по заниженной цене он также разделит выгоды от удовлетворения судом косвенного иска пропорционально своей доле участия.

Ситуация с продажей участником своих акций (долей) после нанесения корпорации ущерба рассматривается в зарубежной доктрине как один из наиболее очевидных и убедительных аргументов в пользу института отраженных убытков, прежде всего в связи с недокомпенсацией акционера-продавца10. Между тем, как будет показано далее, против взыскания отраженных убытков в данном случае существуют достаточно серьезные контраргументы в связи с проблемой двойного возмещения

инедокомпенсацией иных участников корпорации.

1.1.3.Корпоративный конфликт в совместном предприятии

Конфликтная ситуация в корпорации может сложиться не только в результате ущемления интересов миноритарного участника. Корпоративный конфликт, приводящий к дедлоку на уровне собрания участников или совета директоров, часто происходит в так называемых совместных предприятиях, когда, например, двум участникам принадлежит по 50% долей участия либо когда один участник обладает долей участия 51%, а другой — 49%. Еще больше сложностей может возникнуть в том случае, когда корпоративный конфликт происходит на уровне холдинговой компании, которой, в свою очередь, на 100% принадлежит операционная компания, владеющая всеми необходимыми для ведения бизнеса активами. При этом зачастую на уровне корпоративного договора участники холдинговой компании согласовывают, что директора холдинговой и/или операционной компании номинируются одним из участников. Соответственно, в случае корпоративного конфликта возникает риск, что такой директор может совершать недобросовестные действия (например, по выводу активов) в пользу компаний, фактически аффилированных с назначившим его участником.

10См., напр.: De Jong B.J. Op. cit.; Koh A.K. Op. cit.; De Wulf H. Direct shareholder suits for damages based on reflective loss // Festschrift Für Klaus J. Hopt Zum 70. Geburtstag Am 24. August 2010: Unternehmen, Markt Und Verantwortung / еd. S. Grundmann, H. Merkt, B. Haar. Berlin — N.Y., 2010. P. 1547–1548.

146

Свободная трибуна

Хотя механизмы разрешения дедлоков, как правило, определяются в корпоративных договорах между участниками холдинговой компании, по тем или иным причинам пострадавший участник может пожелать воспользоваться компенсаторным способом защиты и потребовать возмещения убытков. Между тем в такой ситуации классический косвенный иск может не предоставлять достаточно эффективной защиты. Очень ярко иллюстрирует данный тезис пример из практики Верховного суда Республики Сингапур, описанный исследователем отраженных убытков П. Ко. В деле Hengwell Development Pte Ltd v. Thing Chiang Ching (2002 г.) акционер, владевший 51% акций совместного предприятия, предъявил иск от имени и в пользу такого совместного предприятия против исполнительных директоров китайской компании, полностью подконтрольной совместному предприятию. При этом в соответствии с корпоративным договором исполнительные директора подконтрольной компании назначались партнером истца по совместному предприятию, имевшим меньшую долю участия. Ситуация осложнялась тем, что на момент рассмотрения спора китайским правом не предусматривалась конструкция косвенного иска, а потому защитить свои права иным образом, чем посредством иска о взыскании отраженных убытков, было невозможно. Суд, учитывая это обстоятельство, отступил от общего правила о недопустимости взыскания отраженных убытков и удовлетворил требования истца11.

Другой любопытный пример можно найти в практике судов Гонконга. В деле Waddington Ltd v. Chan Chun Hoo (2008 г.) миноритарный акционер холдинговой компании пытался от ее имени и в ее пользу взыскать отраженные убытки с директора подконтрольной ей компании. Суд, ссылаясь на принцип недопустимости взыскания отраженных убытков, отказался удовлетворять заявленное требование, однако допустил возможность заявления миноритарным акционером требования от имени и в интересах подконтрольной компании (т.е. фактически допустил подачу косвенного иска лицом, не являющимся акционером компании, но имеющим охраняемый законном интерес)12.

Оба приведенных выше дела особенно интересны тем, что требования о возмещении отраженных убытков заявлялись не участниками компании, которой был нанесен ущерб, а участниками холдинговой компании, которая, в свою очередь, была участником понесшей убытки компании (т.е. происходило удлинение цепочки, на каждом из звеньев которой отражались понесенные компанией убытки). При этом представляется, что принятые судами в обоих спорах решения не лишены недостатков с политико-правовой точки зрения, поскольку в случае корпоративного конфликта и наличия подконтрольных одному из участников директоров возмещение убытков не в пользу косвенно пострадавшего участника фактически создает ситуацию, аналогичную той, что была описана в случае с ущемлением интересов миноритариев, т.е., по существу, денежные средства вновь поступали под контроль нарушителей.

Любопытно, что российские суды сталкивались с отдаленно схожей проблемой, но не в контексте возмещения убытков, а при оспаривании решения собрания ак-

11См.: Koh P. The Shareholder’s Personal Claim: Allowing Recovery for Reflective Loss // Singapore Academy of Law Journal. 2011. Vol. 23. P. 874–875.

12Waddington Ltd v. Chan Chun Hoo (2008), 11 H.K.C.F.A.R. 370.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ционеров. Верховный Суд РФ признал, что конечный бенефициар общества, хотя формально и не являющийся акционером, но контролирующий его через цепочку зарубежных компаний, вправе подавать иск о признании недействительным ничтожного решения общего собрания акционеров, если таким решением затрагиваются его права и законные интересы13. Данную ситуацию объединяет с описанными выше тот факт, что нарушенные интересы участника холдинговой компании не могли быть эффективно защищены иначе, чем посредством «пренебрежения» суда тем фактом, что между пострадавшим участником и операционной компанией имеется дополнительное звено в виде холдинговой компании, которая prima facie и должна была заявлять требования в суде. Представляется, однако, что de lege lata подход Верховного Суда РФ в указанном выше деле (при отсутствии специальных норм в законодательстве) нельзя по аналогии перенести на случаи возмещения убытков, поскольку в указанном деле речь шла о ничтожном (а не об оспоримом) решении собрания, а потому расширение перечня субъектов, управомоченных заявлять о его недействительности, было возможно обосновать в рамках действующего законодательства.

1.1.4. Невозможность возмещения убытков в пользу самой корпорации

Ситуация, в которой возмещение по модели косвенного иска в пользу самой компании невозможно, рассматривается в доктрине в качестве одного из наиболее очевидных аргументов в пользу предоставления участникам права взыскания отраженных убытков14. При этом невозможность может быть порождена обстоятельствами двух типов:

–фактическими (например, к моменту выявления нарушения корпорация уже ликвидирована либо правонарушение привело к столь серьезным финансовым потерям, что корпорация не может участвовать в судебном процессе и нести процессуальные издержки);

–юридическими (например, в связи с истечением срока исковой давности по косвенному иску, успешной апелляцией ответчика к правилу бизнес-решения или исключением ответственности за неразумное поведение в непубличных обществах (п. 5 ст. 53.1 ГК РФ)).

Очень наглядно пример невозможности возмещения убытков в пользу самого общества иллюстрируется хрестоматийным решением английского суда. В деле Giles v. Rhind (2003 г.) между акционерами и самим обществом был заключен корпоративный договор, согласно которому акционеры принимали на себя обязательство не использовать в личных целях конфиденциальную информацию, относящуюся к обществу. Впоследствии один из акционеров продал свои акции в обществе и перестал быть его сотрудником. Также бывший акционер основал свое конкурирующее общество и использовал конфиденциальную информацию и иные

13См.: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 31.03.2016 по делу № А40104595/2014.

14См., напр.: De Jong B.J. Op. cit.; Mitchell C. Shareholders’ Claims for Reflective Loss // Law Quarterly Review. 2004. Vol. 120. P. 471–473.

148

Свободная трибуна

бизнес-возможности в своих интересах. Поскольку обществу был нанесен столь существенный ущерб, что оно не могло предоставить обеспечение в отношении процессуальных расходов, суд допустил в качестве исключения из общего правила возможность подачи иска о взыскании отраженных убытков самим акционером15.

В целом сторонники института отраженных убытков с политико-правовой точки зрения не проводят разграничения между фактической и юридической невозможностью их взыскания самим обществом и допускают взыскание таких убытков в обоих случаях16.

На наш взгляд, ситуация с юридической невозможностью существенно отличается от невозможности фактической. Думается, что акционерам не должно быть предоставлено право взыскивать отраженные убытки при юридической невозможности удовлетворения косвенного иска. Ключевой аргумент против взыскания отраженных убытков здесь может состоять в том, что становится фактически возможным обход правил о взыскании убытков посредством косвенного иска, которые могут иметь под собой глубокую политико-правовую и догматическую основу. Так, акционеры, понимая, что директор в конкретном случае защищен правилом биз- нес-решения, могут вместо одного косвенного иска в пользу общества заявить требования о возмещении отраженных убытков пропорционально доле участия каждого акционера. Аналогично и с исключением ответственности за неразумное поведение — если участники общества установили подобные ограничения, то они должны применяться и к прямому иску об отраженных убытках, иначе ограничение сферы действия только косвенными исками лишало бы его смысла с практической точки зрения.

Наиболее остро стоит вопрос с исковой давностью. Поскольку иск об отраженных убытках является индивидуальным иском участника, то при множественности пострадавших участников может сложиться ситуация, когда субъективная исковая давность будет исчисляться с разных моментов для разных участников. Это, в свою очередь, может привести к правовой неопределенности. В связи с этим представляется, что по общему правилу положения об отсчете сроков исковой давности по косвенным искам должны применяться и к искам об отраженных убытках. Однако здесь возникает другая проблема, которая состоит в том, что применительно к возмещению убытков по косвенным искам ВАС РФ была ранее закреплена позиция, допускающая множественность сроков исковой давности (исчисление исковой давности отдельно по участникам и по обществу в лице директоров или контролирующих участников)17. Эта проблема, несомненно, требует отдельного рассмотрения и не является предметом настоящей статьи.

В контексте рассматриваемой проблематики хотелось бы лишь отметить, что при определении момента начала течения субъективной исковой давности по искам о возмещении отраженных убытков необходимо с учетом специфики конкретно-

15Giles v. Rhind [2003] CH 618.

16См.: De Jong B.J. Op. cit.; Mitchell C. Op. cit. P. 471–473.

17См.: п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

го дела руководствоваться принципом добросовестности, а также учитывать само существо требования о взыскании отраженных убытков. Например, если директор, находящийся в сговоре с контролирующим участником, совершает недобросовестные действия и причиняет убытки обществу, а на следующий день после совершения таких действий назначается новый директор (при этом информация о совершении недобросовестных действий предыдущим директором скрывается от миноритарного участника), то срок исковой давности по иску об отраженных убытках должен отсчитываться с момента, когда о соответствующих обстоятельствах узнал или должен был узнать миноритарный участник, а не само общество в лице нового директора.

1.1.5. Неподача косвенного иска или заключение мирового соглашения

Одной из наиболее сложных с политико-правовой точки зрения является ситуация, при которой общество в лице своих директоров по тем или иным причинам отказывается от подачи косвенного иска или заключает с правонарушителем мировое соглашение на сумму, меньшую, чем оно могло бы получить в случае полного возмещения убытков.

Содной стороны, очевидно, что в такой ситуации участники несут убытки от снижения стоимости своих акций или невыплаты (неполной выплаты) дивидендов, причем их косвенно нарушенные интересы не восстанавливаются. Именно поэтому в зарубежной доктрине предлагается допустить возмещение отраженных убытков в данном случае18.

Сдругой стороны, имеются достаточно весомые аргументы, ставящие под сомнение возможность взыскания отраженных убытков при неподаче косвенного иска или заключении мирового соглашения:

1)подобное поведение менеджмента корпорации может являться бизнес-решением: стремление избежать негативного информационного фона, несоразмерных издержек от ведения процесса, заключить мировое соглашение на взаимовыгодных для истца и ответчика условиях и т.д.19;

2)потенциальный иск о возмещении отраженных убытков дестимулирует ответчика заключать мировое соглашение (которое может быть выгодным для компании) в рамках процесса по косвенному иску, поскольку он знает, что, несмотря на мировое соглашение, любой из участников или даже несколько участников могут впоследствии заявить самостоятельные требования20;

3)если участник одновременно является членом совета директоров корпорации, возможно возникновение конфликта между интересами корпорации получить возмещение по косвенному иску и интересами самого участника-директора не за-

18См.: De Jong B.J. Op. cit.; Mitchell C. Op. cit. P. 468–470; De Wulf H. Op. cit. P. 1548.

19См.: De Jong B.J. Op. cit.

20Ibid.

150

Свободная трибуна

являть косвенный иск и самостоятельно получить возмещение своих отраженных убытков21;

4)возможен аргумент догматического свойства, согласно которому с точки зрения причинно-следственной связи участник несет отраженные убытки не потому, что они были причинены правонарушителем, а потому, что не был подан косвенный иск в пользу корпорации22;

5)подача участником самостоятельного иска, несмотря на иную позицию директоров общества в отношении косвенного иска, фактически означает несогласие участника со сложившейся в обществе системой корпоративного управления и компетенцией органов управления, в том числе по вопросам ведения обществом судебных процессов23.

Представляется, что с точки зрения российского права проблема неподачи косвенного иска не является столь острой в силу наличия у самих участников корпорации права требовать возмещения причиненных корпорации убытков, действуя от имени корпорации (п. 1 ст. 65.2 ГК РФ). При этом в отличие от некоторых зарубежных юрисдикций такое право не ограничено определенным показателем доли участия в корпорации24, необходимостью предварительно доказывать перед судом обоснованность иска prima facie или получать предварительное согласие иных акционеров / специального комитета совета директоров.

Кроме того, если неподача косвенного иска и заключение мирового соглашения на невыгодных для общества условиях были сопряжены с недобросовестными и неразумными действиями директоров общества, то это может являться основанием для подачи косвенного иска в связи с нарушением фидуциарных обязанностей.

В то же время, если мировое соглашение в рамках косвенного иска было заключено в обстоятельствах, свидетельствующих о недобросовестности процессуальных истцов (например, подконтрольный мажоритарию член совета директоров подал иск к подконтрольному мажоритарию генеральному директору и заключил с ним мировое соглашение в целях избежать дальнейшего процесса в отношении тех же самых убытков, инициированного миноритарием), то миноритарию de lege ferenda должно быть предоставлено право требовать взыскания отраженных убытков.

21См.: Mitchell C. Op. cit. P. 470.

22См.: Shapira G. Shareholder Personal Action in Respect of a Loss Su ered by the Company: The Problem of Overlapping Claims and «Reflective Loss» in English Company Law // The International Lawyer. Vol. 37. No. 1. P. 146.

23См.: Koh A.K. Op. cit.

24Абзац 1 п. 5 ст. 71 Закона об АО для подачи акционером (акционерами) косвенного иска устанавливает порог в 1%. Хотя эта норма может толковаться как введенное специальным законодательством ограничение, представляется, что приоритет в данном случае должен отдаваться п. 1 ст. 65.2 ГК РФ как принятому позднее и отражающему иной подход законодателя к этому вопросу. Причем законодатель не установил в ГК РФ такого порога для публичных АО, в связи с чем было бы трудно обосновать, почему ограничение распространяется на непубличные АО, но не распространяется на ООО (в силу отсутствия аналогичного ограничения в п. 5 ст. 44 Закона об ООО).

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

1.1.6. Иск участников к корпорации в связи со снижением стоимости акций

В рассмотренных ранее ситуациях речь шла о взыскании отраженных убытков с нарушителей (директоров, контролирующих участников) непосредственно участниками корпорации, минуя при этом саму корпорацию (т.е. не по модели косвенного иска). В то же время в доктрине ставится вопрос о допустимости взыскания отраженных убытков непосредственно с самой корпорации при падении стоимости акций (долей) участников25.

Одним из частных случаев взыскания отраженных убытков с самой корпорации, обсуждаемых в доктрине, является раскрытие корпорацией своим акционерам недостоверной финансовой информации, которая не отражает нанесенный корпорации ущерб и полагаясь на которую акционеры не продают принадлежащие им акции, а продолжают оставаться акционерами, неся впоследствии убытки26. Между тем, если посмотреть на данную проблему более широко, можно сформулировать вопрос общего характера: если обществу наносится ущерб, отражающийся на стоимости акций (долей) его участников, то возможно ли взыскание с самого общества отраженных убытков в тех случаях, когда по тем или иным причинам участники не могут опосредованно восстановить свои права посредством косвенного иска?

Российская судебная практика знает пример, когда акционеры пытались взыскать с эмитента убытки, понесенные ими в результате снижения стоимости акций.

Вданном деле менеджмент банка-эмитента совершал сделки, которые привели к финансовой несостоятельности банка, применению мер по финансовому оздоровлению и, как следствие, снижению стоимости принадлежащих акционерамистцам акций27. Важнейшая особенность дела состояла в том, что в отношении банка-эмитента были введены специальные процедуры, предусмотренные нормами законодательства о банкротстве кредитных организаций, что в принципе исключало возможность удовлетворения требований акционеров28.

Вто же время очень интересным в контексте рассматриваемого вопроса представляется аргумент суда апелляционной инстанции, по мнению которого «акционеры могут восстановить свои права исключительно через предъявление иска в интересах самого Общества (косвенный иск). В противном случае восстановление прав одних акционеров (Истцов) будет осуществляться за счет ущемления прав других акционеров»29. Подобный аргумент политико-правового характера уже звучал ра-

25См.: Степанов Д.И. Указ. соч.

26Подробнее см.: Белова М. С приветом от Ситибанка Тимер Банку, или К вопросу о праве акционеров на взыскание убытков от обесценивания акций // Закон.ру. 2017. 26 янв. URL: https://zakon.ru/ blog/2017/1/26/c_privetom_ot_sitibanka_timer_banku_ili_k_voprosu_o_prave_akcionerov_na_vzyskanie_ ubytkov_ot_obescen.

27См.: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 05.12.2016 по делу № А4051672/2015.

28См.: Степанов Д.И. Указ. соч.

29См.: постановление Девятого ААС от 04.02.2019 по делу № А40-51672/15.

152

Свободная трибуна

нее в рамках дискуссии об обоснованности привлечения к ответственности эмитента за неправомерное списание акций.

Очевидно, что в настоящий момент в условиях отсутствия в ГК РФ и специальном корпоративном законодательстве соответствующих норм взыскание отраженных убытков с самой корпорации невозможно. При этом любые попытки введения таких норм требуют отдельной доктринальной разработки и глубокого политикоправового обоснования. Известно, что Конституционный Суд РФ ранее поддержал возможность привлечения к ответственности эмитента за неправомерное списание ценных бумаг30. Данная конструкция, изначально появившись в судебной практике, впоследствии нашла свое отражение в п. 3.10 ст. 8 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». При этом в качестве ключевого политико-правового аргумента КС РФ назвал защиту прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг, являющуюся важной задачей государственной экономической политики31.

Любопытно, что обозначенный выше довод о нарушении интересов иных акционеров для ситуации с неправомерным списанием акций гораздо более актуален, поскольку ущерб акционера от таких действий является сугубо индивидуальным, в то время как в контексте отраженных убытков, как правило, косвенный ущерб несут все участники.

В то же время непродуманная и не проработанная в деталях общая норма, допускающая возможность взыскания отраженных убытков с корпорации, может привести к лавинообразному увеличению исков к эмитентам (с которых гораздо проще получить возмещение), а также к нарушению интересов иных акционеров, не желающих уменьшения имущественной массы корпорации, и кредиторов. При этом такая норма будет являться не мерой юридической ответственности, а лишь инструментом «квазистрахования» имущественных потерь участников. В связи с этим представляется, что если подобная норма и возможна, то она не должна формулироваться в качестве универсального правила, а должна быть предназначена лишь для строго определенных случаев (например, недостоверного раскрытия информации обществом), предусмотренных законодательством о ценных бумагах в целях защиты инвесторов.

1.2. Аргументы против возмещения отраженных убытков

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

1.2.1. Двойное возмещение

При наличии одновременно права получить возмещение по модели косвенного иска и по модели отраженных убытков возможна ситуация, при которой участник корпорации займет лучшее положение, чем то, в котором бы он был, если бы нарушения не произошло. Действительно, поскольку возмещение убытков корпорации может косвенно восстановить стоимость акций (долей) участника, то параллельное взыскание отраженных убытков фактически означает получение компенсации в двойном размере. Другая сторона этой медали — риск несения директором или контролирующим акционером повышенной ответственности в двойном размере за одно и то же правонарушение, что не соответствует компенсационной природе убытков.

Проблема двойного возмещения рассматривается в зарубежной доктрине в качестве основного32 или даже единственного33 значимого аргумента против допустимости взыскания отраженных убытков. Однако все авторы сходятся во мнении, что этот аргумент не является достаточным для того, чтобы обосновать абсолютную недопустимость взыскания отраженных убытков. Во-первых, далеко не во всех ситуациях проблема двойного возмещения в принципе существует34. Во-вторых, риск недокомпенсации пострадавшего участника видится некоторым авторам более существенным, чем риск излишней компенсации35. В-третьих, разработка четких процедурных правил о соотношении косвенного иска и иска о возмещении отраженных убытков рассматривается в качестве способа решения проблемы двойного возмещения36.

Проблема двойного возмещения, действительно, не является общей и актуальной для всех ситуаций. Например, очевидно, что при невозможности возмещения убытков в пользу самой корпорации, а также при взыскании отраженных убытков в сумме, не покрытой мировым соглашением, излишнего возмещения не происходит. Также минимальна вероятность двойной компенсации в ситуациях ущемления интересов миноритариев, а также при корпоративном конфликте в совместном предприятии, поскольку иных интересантов в подаче косвенного иска, помимо самих пострадавших участников, в данном случае нет (при этом для таких участников косвенный иск, в отличие от иска о возмещении отраженных убытков, не является эффективным средством защиты).

Вместе с тем в некоторых ситуациях проблема двойного возмещения действительно выходит на первый план. При этом избежать ее полностью может быть затруднительно, даже если разработать процедурные правила долевого распределения возмещения по требованиям в рамках иска об отраженных убытках и косвенного

32См.: Koh P. Op. cit. P. 868.

33См.: De Wulf H. Op. cit. P. 1563.

34См.: Mitchell C. Op. cit. P. 464; De Wulf H. Op. cit. P. 1548, 1552.

35См.: De Jong B.J. Op. cit.

36См.: Chaisse J., Zhuoyue L.L. Op. cit. P. 86, 92.

154

Свободная трибуна

иска (судебным решением или на этапе исполнительного производства). Рассмотрим следующие примеры.

Обратимся к ситуации с продажей участником своих акций (долей). Предположим, что суммарная стоимость активов общества и совокупная стоимость акций составляет 100. При этом у общества имеется 5 акционеров, каждый из которых обладает 20% акций (соответственно, стоимость акций каждого акционера составляет 20). Предположим также, что обществу были нанесены убытки в размере 20, после чего один из акционеров продал свои акции за 16 (с учетом убытков, понесенных обществом, пропорционально доле участия акционера). Впоследствии нарушение было выявлено, и иски были поданы как от имени общества, так и бывшим акционером37. Если мы допускаем возмещение в полном объеме как в рамках косвенного иска, так и путем взыскания отраженных убытков, то нарушитель должен будет уплатить общую сумму 24 (20 в пользу общества и 4 в пользу бывшего акционера). При этом косвенно получит необоснованное возмещение новый акционер, купивший акции, поскольку цена приобретения акций уже отражала негативные последствия для общества от правонарушения.

Если в описанном выше примере избрать иное политико-правовое решение и допустить частичную компенсацию общества (за вычетом 4 единиц, уплаченных в пользу акционера-продавца), то ответчик уплатит общую сумму 20 (16 в пользу общества и 4 в пользу акционера-продавца). Однако данное решение также не будет оптимальным, потому что в таком случае произойдет недокомпенсация остальных акционеров, а акционер-покупатель получит больше, чем мог рассчитывать, если бы нарушения не состоялось. Действительно, так как в рамках косвенного иска возмещение убытков уплачивается в один «плавильный котел» под названием «корпорация», то косвенно такое возмещение улучшит положение каждого акционера на 3,2. Соответственно, акционер-покупатель получит необоснованное преимущество в размере 3,2, в то время как косвенная недокомпенсация остальных акционеров составит 0,8 у каждого.

Аналогичная проблема возникает и в обычной ситуации, когда состав акционеров остается неизменным. Если хотя бы один из акционеров решает подать иск о возмещении отраженных убытков при одновременной подаче косвенного иска обществом, произойдет либо излишняя компенсация пострадавшего акционера наряду с повышенной ответственностью лица, нанесшего ущерб, либо косвенная недокомпенсация у остальных акционеров наряду с излишней компенсацией пострадавшего акционера.

Именно поэтому установление процедурных правил долевого распределения возмещения между требованиями по прямому и косвенному искам не решает проблему полностью, поскольку решается лишь проблема повышенной ответственности, но не повышенного возмещения и недокомпенсации остальных участников.

Один из основных догматических контраргументов против аргумента о двойном возмещении (в том числе в описанных выше примерах) состоит в том, что дого-

37При этом, хотя характер нарушения и лицо, причинившее вред, были выявлены позже, сами негативные последствия объективно отразились на стоимости акций уже до момента их продажи.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ворное и деликтное право в целом знакомы с неисполнением обязательств или причинением вреда нескольким лицам одновременно, что, однако, не исключает возможности возмещения понесенных убытков каждой из пострадавших сторон. Такое мнение, в частности, высказывает Ч. Митчел38, возражая против невозможности получения компенсации одновременно компанией и ее акционером. Представляется, что подобная логика небесспорна, поскольку в случае с отраженными убытками имеется важная специфическая черта — возмещение в пользу одной пострадавшей стороны (корпорации) может косвенно восстановить положение интересы другой пострадавшей стороны (акционера), а потому проблема двойного возмещения обостряется именно в контексте корпоративного права.

Также небесспорен и контраргумент Б. де Йонга о том, что риск недокомпенсации пострадавшего участника является более существенным, чем риск излишней компенсации39. Как было показано в приведенных выше примерах, излишняя компенсация может сопровождаться недокомпенсацией других участников. Кроме того, в ситуации с акционером-продавцом последний может воспользоваться механизмами договорного права для целей защиты своих интересов. Например, если о возможном нарушении и о потенциальном судебном процессе по косвенному иску стало известно до момента продажи акций (и продажная цена оказалась заниженной), то в договор купли-продажи акций могут быть включены положения, регулирующие изменение цены договора в случае удовлетворения судом требований и получения корпорацией возмещения. Также возможно предусмотреть механизмы контрактной защиты и в случае, если акции продаются по заниженной цене, однако к моменту их продажи нет точной информации о характере нарушения и возможных нарушителях (хотя нарушение уже и повлияло на финансовые показатели общества): скажем, путем включения более общего положения об увеличении продажной цены акций в случае прироста определенных экономических показателей общества в определенный период после продажи акций (на которые среди прочего влияет полученное возмещение по наиболее существенным судебным процессам). Наконец, если нарушение было совершено до момента продажи акций и еще не успело повлиять на финансовые показатели общества и, соответственно, на продажную цену акций, то проблема отсутствует в принципе, поскольку у продавца отсутствуют убытки.

Таким образом, проблема двойного возмещения действительно является существенным доводом против допустимости взыскания отраженных убытков, однако она не актуальна для всех возможных ситуаций, а потому не может рассматриваться как основание для абсолютного запрета взыскания отраженных убытков.

1.2.2. Нарушение интересов кредиторов

Еще один часто встречающийся аргумент против возмещения отраженных убытков состоит в том, что, поскольку такие убытки взыскиваются непосредственно в пользу участников и не попадают в сферу хозяйственного ведения корпорации, возникает риск нарушения интересов кредиторов, требования которых потенци-

38См.: Mitchell C. Op. cit. P. 463–464.

39См.: De Jong B.J. Op. cit.

156

Свободная трибуна

ально могли бы быть удовлетворены в том числе из средств, полученных в качестве возмещения убытков корпорацией. Подобный довод можно встретить не только в доктрине, но и в судебной практике. Так, в одном из классических английских дел, в котором в качестве общего правила была установлена недопустимость взыскания отраженных убытков, лорд Т. Бингэм среди прочего сослался на недопустимость ущемления интересов кредиторов общества посредством индивидуальных исков акционеров (Johnson v. Gore Wood & Co. (2002 г.))40.

Однако в литературе по отраженным убыткам этот аргумент рассматривается в качестве одного из наименее убедительных в контексте обоснования абсолютного запрета взыскания отраженных убытков. Во-первых, интересы кредиторов потенциально могут быть нарушены, только когда корпорация сталкивается с финансовыми трудностями и находится на грани банкротства, но не в случае с финансово устойчивой корпорацией41. Во-вторых, взыскание убытков индивидуально акционером не мешает заявить требование о косвенном иске в пользу самой корпорации42 (но в таком случае возникает проблема двойного возмещения и недокомпенсации остальных участников — см. п. 1.2.1 раздела 1 выше). В-третьих, конфликт между интересами корпорации (и, соответственно, ее кредиторов) и интересами ее участников реально возникает только тогда, когда на грани банкротства находится не только сама корпорация, но и лицо, к которому предъявляются требования. В таком случае приоритет должен отдаваться требованиям корпорации43.

На наш взгляд, аргумент о защите интересов кредиторов с политико-правовой точки зрения не может оправдать абсолютный запрет взыскания отраженных убытков. Очевидно, что в действующем законодательстве отсутствует такой абсолютный запрет даже в более очевидных случаях перераспределения средств в пользу участников: например, при выплате дивидендов или при выкупе акций (долей) обществом. В то же время для защиты интересов кредиторов при возмещении отраженных убытков возможно установить ограничения, аналогичные тем, которые предусмотрены действующим законодательством при выплате дивидендов (ст. 43 Закона об АО и ст. 29 Закона об ООО). В частности, требования о возмещении отраженных убытков не должны подлежать удовлетворению, если на момент возмещения таких убытков в пользу участников общество отвечает признакам банкротства либо такие признаки могут появиться у него, если соответствующие требования участников будут удовлетворены.

1.2.3. Нарушение интересов других участников

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ных участников в связи с недокомпенсацией (если допустить исключение из общей суммы требований по косвенному иску суммы требований, удовлетворенных по иску прямому). Однако правило о допустимости взыскания отраженных убытков может породить и проблему более общего характера, также связанную с нарушением интересов остальных участников.

Сумма заявленных требований по косвенному иску потенциально может трансформироваться в имущество корпорации и, соответственно, решение по его использованию будет приниматься на основе сложившихся в корпорации структуры управления и правил принятия решений. Например, полученные средства с санкции совета директоров могут быть вложены в перспективный инвестиционный проект. А могут по решению общего собрания участников быть включены в размер декларируемых к выплате дивидендов. Использование же отдельными участниками прямого иска о взыскании отраженных убытков фактически позволяет обходить сложившиеся в корпорации правила принятия решений и тем самым ущемлять интересы иных участников, которые не согласны с позицией отдельно взятого участника и хотели бы, чтобы полученные от нарушителя средства компенсировали потери самой корпорации и впоследствии могли быть использованы для повышения ее благосостояния (и благосостояния всех ее участников).

Подобный аргумент против допустимости взыскания отраженных убытков является одним из ключевых в немецкой доктрине и судебной практике. Он выражается в двух основополагающих принципах: принципе поддержания капитала компании (Kapitalerhaltung), а также принципе сохранения активов для осуществления компанией своей коммерческой деятельности (Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens)44 (подробнее см. п. 2.2 раздела 2 настоящей статьи).

Представляется, что данный аргумент обладает достаточно глубокой политикоправовой и догматической основой, однако и он не может быть в равной мере применим ко всем ситуациям. В частности, в ситуациях с ущемлением интересов миноритарных участников, а также участников совместного предприятия корпорация фактически может становиться инструментом оппортунистического поведения мажоритарного участника (другого участника совместного предприятия) (подробнее см. п. 1.1.1 и 1.1.3 раздела 1 выше). В таких случаях на первый план должны выдвигаться совершенно иные аргументы. Не является актуальным довод об ущемлении интересов иных участников и в случае фактической невозможности возмещения ущерба в рамках косвенного иска.

1.2.4. Множественность требований

Против правила о допустимости взыскания отраженных убытков можно также заявить аргумент процессуального характера. Если позволить каждому акционеру индивидуально взыскивать свои отраженные убытки (вместо единого косвенного иска в пользу корпорации), это может привести к огромному количеству потенциальных исков и увеличить и без того существенную нагрузку на судебную систему45.

44См.: De Wulf H. Op. cit. P. 1545, 1554–1555; De Jong B.J. Op. cit.

45См.: De Jong B.J. Op. cit.; Chaisse J., Zhuoyue L.L. Op. cit. P. 86–87; Koh A. Op. cit.

158

Свободная трибуна

Представляется, что этот довод необходимо принимать во внимание, но его значимость не следует преувеличивать. Риск множественности требований неактуален для небольших непубличных корпораций46. Кроме того, многие акционеры, обладающие небольшим количеством акций, зачастую несут минимальные отраженные убытки, а потому не обладают существенными стимулами нести временные и процессуальные издержки для ведения самостоятельных судебных процессов47.

Также стоит отметить, что проблема множественности исковых заявлений не является исключительно специфической для отраженных убытков и может быть разрешена различными процессуальными механизмами. Например, в отношении косвенных исков п. 2 ст. 65.2 ГК РФ предусматривает обязанность участника корпорации принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации (а в определенных случаях и самой корпорации) о намерении обратиться в суд с косвенным иском. По общему правилу участники, не присоединившиеся в установленном процессуальным законодательством порядке, в последующем не вправе обращаться в суд с тождественными требованиями. Хотя данный механизм несовершенен и требует дальнейшей синхронизации с нормами процессуального права, концептуально положенная в его основу идея могла бы быть использована и в контексте взыскания отраженных убытков, если бы соответствующие нормы появились в законодательстве.

1.2.5. Вторжение в сферу компетенции органов управления общества

Еще один аргумент политико-правового характера против конструкции отраженных убытков состоит в том, что участники корпорации, остающиеся в ней, должны учитывать сложившуюся в корпорации систему управления и распределение компетенции между органами управления. Поскольку вопросы ведения обществом судебных процессов входят в компетенцию органов управления, то возможность подачи участниками индивидуальных исков о возмещении отраженных убытков может вступать в противоречие с решением уполномоченных органов управления по тем или иным причинам не инициировать судебный процесс либо заключить мировое соглашение. А. Ко, один из исследователей проблематики отраженных убытков, считает этот аргумент ключевым48.

По нашему мнению, данный довод, хотя и заслуживает внимания, также не может претендовать на роль универсального. Прежде всего, как уже было отмечено выше, по российскому праву сами участники корпорации обладают правом подачи косвенного иска от имени корпорации (п. 1 ст. 65.2 ГК РФ). Кроме того, как уже было неоднократно обосновано в настоящей работе, проблематика отраженных убытков зачастую отсылает нас к ситуациям, когда на первый план выходят взаимоотношения между самими участниками, а корпорация отступает на второй план (например, при ущемлении интересов миноритариев или при корпоративном

46См.: De Jong B.J. Op. cit.

47См.: Koh A. Op. cit.

48Ibid.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

конфликте в совместном предприятии). В подобных случаях участникам должны быть предоставлены такие средства защиты, которые позволят эффективно защитить нарушенные права и интересы.

1.3. Предварительные выводы

По итогам проведенного политико-правового анализа аргументов в пользу и против возмещения отраженных убытков можно сделать следующие предварительные политико-правовые выводы:

1)модель косвенного иска, предполагающая возмещение понесенных корпорацией убытков в пользу самой корпорации, далеко не всегда позволяет косвенным образом восстановить нарушенные права и интересы участников. В таких случаях иск о возмещении отраженных убытков, подаваемый самими участниками, мог бы стать при прочих равных очень эффективной альтернативой;

2)проблемы двойного возмещения и ущемления интересов иных участников являются наиболее весомыми контраргументами против допустимости взыскания отраженных убытков. Между тем они не являются актуальными для случаев фактической невозможности взыскания убытков самой корпорацией, а также ущемления интересов миноритариев и корпоративного конфликта в совместном предприятии;

3)в целях защиты интересов кредиторов возможно предусмотреть исключение из общего правила о допустимости возмещения отраженных убытков, согласно которому требования участников не должны подлежать удовлетворению, если на момент возмещения отраженных убытков общество отвечает признакам банкротства либо такие признаки могут появиться у него в случае удовлетворения требований участников;

4)de lege ferenda взыскание отраженных убытков c директоров и контролирующих участников может быть признано допустимым, если (a) имущественные права и интересы участников общества нарушены, (б) иные способы защиты (прежде всего подача косвенного иска) не позволяют эффективно восстановить нарушенные права и интересы таких участников (т.е. требование носит субсидиарный характер), (в) отсутствует риск двойного возмещения (двойной ответственности),

(г) отсутствует риск ущемления интересов кредиторов в условиях имеющегося или возможного банкротства корпорации, (д) отсутствует риск ущемления интересов иных участников помимо истца, а также помимо тех участников, которые, сами действуя недобросовестно и неразумно, способствуют возникновению убытков у корпорации;

5)проблема возмещения отраженных убытков со стороны самой корпорации требует отдельного глубокого политико-правового анализа, поскольку неограниченная возможность взыскания убытков с корпорации, тем более в ситуации, когда такое взыскание по существу даже не является мерой юридической от-

160

Свободная трибуна

ветственности, может привести к появлению чрезвычайно большого количества таких исков, ущемлению интересов других участников и существенному снижению стимулов к взысканию убытков с лиц, действиями которых такие убытки были причинены.

2. Подходы к возмещению отраженных убытков в зарубежных правопорядках

Проанализировав аргументы в пользу и против взыскания отраженных убытков с политико-правовой точки зрения, теперь хотелось бы обратиться к опыту некоторых зарубежных правопорядков, которые уже сталкивались с данной проблематикой в доктрине и правоприменительной практике.

2.1. Франция

Гражданский и Коммерческий кодекс Франции предусматривают право участников обратиться с требованиями о взыскании двух типов убытков с директоров корпорации: а) убытки, лично понесенные участниками и взыскиваемые непосредственно в их пользу; б) убытки, понесенные корпорацией. Во втором случае убытки подлежат взысканию от имени и в пользу корпорации (ст. 1843-5 ГК Франции и ст. L225-252 Коммерческого кодекса Франции). Соответственно, французское законодательство предоставляет участникам возможность заявить как прямой, так и косвенный иск.

Помимо этого, широкий инструментарий для взыскания убытков дает и деликтное право Франции, содержащее предельно широкую норму о генеральном деликте (ст. 1382 ГК Франции) и позволяющее лицу, которому был причинен вред, взыскивать убытки. При этом под вредом понимается не только нарушение абсолютных прав лица (вред личности и имуществу), но и чисто экономические убытки, возникающие в финансовой сфере пострадавшего49.

Однако, несмотря на перечисленные выше нормы, французские суды не допускают взыскание участниками отраженных убытков50. В силу наличия специальных норм корпоративного права они обращаются именно к ним, а не к общим положениям о деликтах. Истолковывая положения Гражданского и Торгового кодексов, французские судьи приходят к выводу, что убытки при снижении стоимости акций непосредственно несет сама корпорация. Отраженные убытки являются лишь следствием убытков корпорации, а потому не могут рассматриваться в качестве лично понесенных участниками. Соответственно, единственный способ защиты,

49Подробнее см.: Bussani M., Palmer V.V. The liability regimes in Europe — their façades and interiors // Pure Economic Loss in Europe / eds. M. Bussani, V.V. Palmer. Cambridge, 2003. P. 126–131.

50См.: Chaisse J., Zhuoyue L.L. Op. cit. P. 55–56; De Wulf H. Op. cit. P. 1559–1560.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

имеющийся у участников в таких случаях, — подача косвенного иска от имени и в пользу корпорации51.

Еще один высказываемый в доктрине аргумент против взыскания отраженных убытков по французскому праву заключается в сложности их доказывания: поскольку акционер может никогда не продать принадлежащие ему акции, а причиненный корпорации ущерб не всегда обязательно сопровождается пропорциональным уменьшением стоимости акций, то такие убытки не являются определенными (с точки зрения как причинно-следственной связи, так и размера убытков)52.

2.2. Германия

Параграф 117 Закона Германии «Об акционерных обществах» (Aktiengesetz) предусматривает, что члены правления и наблюдательного совета (если они нарушили свои обязанности), а также лицо, которое при осуществлении своего влияния на общество склонило членов правления, наблюдательного совета, специальное доверенное лицо (Prokurist) или уполномоченного подписанта к причинению вреда обществу или его акционерам, должны возместить обществу убытки. Кроме того, такие лица несут ответственность перед акционерами, если им был причинен ущерб, который является дополнительным к ущербу, понесенному акционерами в результате причинения ущерба обществу.

Очень похожая конструкция предусмотрена § 317 Закона Германии «Об акционерных обществах», но в отношении контролирующего общества. В соответствии с этим параграфом контролирующее общество несет (при определенных законом условиях) ответственность за вред, причиненный подконтрольному обществу, перед самим подконтрольным обществом. При этом контролирующее общество также несет ответственность перед иными акционерами подконтрольного общества, если им был причинен ущерб, который является дополнительным к ущербу, понесенному акционерами в результате причинения ущерба подконтрольному обществу.

Из приведенных выше положений следует, что немецкое право допускает взыскание убытков в корпоративном праве как по модели прямого, так и по модели косвенного иска. Однако можно ли взыскать отраженные убытки, прибегая к механизму прямого иска? Судебная практика отвечает на этот вопрос отрицательно. Немецкие суды не допускают взыскание отраженных убытков, руководствуясь, во-первых, принципом поддержания капитала компании (Kapitalerhaltung), а во-вторых, принципом сохранения активов для осуществления компанией своей коммерческой деятельности (Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens)53.

51См.: Chaisse J., Zhuoyue L.L. Op. cit. P. 55–56; De Wulf H. Op. cit. P. 1559–1560.

52См.: Chaisse J., Zhuoyue L.L. Op. cit. P. 56; De Wulf H. Op. cit. P. 1546–1547.

53См.: De Wulf H. Op. cit. P. 1545, 1554–1555; De Jong B.J. Op. cit.

162

Свободная трибуна

Соответственно, основной аргумент против взыскания отраженных убытков в Германии сводится к защите интересов кредиторов, иных акционеров и самого общества, которые могут пострадать, если возмещение будет производиться непосредственно в пользу акционеров в обход общества, которое впоследствии могло бы использовать полученные средства в своей деятельности. По модели же прямого иска возможно возмещение таких убытков акционеров, которые не являются отраженными, т.е. не являются следствием убытков, понесенных обществом, а были понесены акционерами независимо от ущерба общества. В целом данный вывод вытекает и из буквального толкования § 117 и 317 Закона Германии «Об акционерных обществах», где говорится о дополнительном характере такого ущерба по отношению к ущербу, понесенному акционерами в результате причинения ущерба обществу.

2.3.Великобритания

ВВеликобритании общее право исходит из принципа недопустимости взыскания отраженных убытков (no reflective losses principle). Впервые в явной форме он был сформулирован в деле Prudential Assurance Co., Ltd v. Newman Industries Ltd (No. 2)

(1982 г.)54. В этом деле миноритарный акционер компании заявил иск против ее директоров, причем как в пользу компании (по модели косвенного иска), так и в свою личную пользу (как отраженные убытки). Иск был обусловлен тем, что компания приобрела активы по завышенной цене от другой компании, в которой директора пострадавшей компании были участниками, при этом сделка была одобрена акционерами на основании недостоверной информации, раскрытой заинтересованными директорами. Суд отказал в удовлетворении требований акционера, отметив, что понесенные им убытки в виде снижения стоимости акций и размера возможных дивидендов являются лишь следствием убытков, понесенных компанией, а потому не образуют персонального ущерба. Ущерб, по мнению суда, был причинен имуществу компании, а не акционера, который имеет лишь права участия и право на ликвидационный остаток.

Впоследствии принцип no reflective losses был более глубоко и всесторонне рассмотрен в деле Johnson v. Gore Wood & Co. (2002 г.)55. В отличие от предыдущего дела, в этом суд признал, что акции являются имуществом акционера, которому может быть нанесен нематериальный ущерб, выражаемый в снижении его стоимости. Однако в поддержку принципа no reflective losses были приведены политико-право- вые аргументы, в частности о недопустимости двойного возмещения и нарушения интересов кредиторов компании. В то же время судом был сформулирован гораздо более тонкий и нюансированный подход к взысканию отраженных убытков, который нашел свое отражение в трех тезисах лорда Т. Бингэма:

1)если компания несет убытки вследствие нарушения лицом обязанности перед ней, то только сама компания вправе заявить требования о возмещении таких убытков.

54Prudential Assurance Co., Ltd v. Newman Industries Ltd (No. 2) [1982] Ch. 204.

55Johnson v. Gore Wood & Co. [2002] 2 AC 1.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Основания для взыскания убытков акционером в связи со снижением стоимости принадлежащих ему акций, если такое снижение лишь отражает убытки компании, отсутствуют;

2)если компанией понесены убытки, но она не имеет достаточных оснований для удовлетворения соответствующего иска, то акционер вправе подать иск самостоятельно (при наличии у него оснований), даже если его убытки являются отраженными;

3)если наряду с убытками, причиненными компании, акционер несет убытки самостоятельно и отдельно от компании (separate and distinct losses), которые являются следствием нарушения обязанностей непосредственно перед таким акционером, то компания и акционер могут самостоятельно взыскать причиненные им убытки.

Таким образом, в деле Johnson v. Gore Wood & Co. суд, признав принцип недопустимости взыскания отраженных убытков в качестве общего правила и сформулировав его политико-правовую основу, допустил и определенные исключения.

Вдальнейшем развитие судебной практики пошло по пути уточнения таких исключений применительно к конкретным ситуациям. В частности, в деле Giles v. Rhind (2003 г.), которое уже было описано выше, суд допустил взыскание отраженных убытков с акционера, который нарушил положения о неконкуренции, поскольку само общество было неспособно защитить свои права: нанесенный обществу ущерб был столь существенным, что оно не могло предоставить обеспечение в отношении процессуальных расходов56.

Вделе Perry v. Day (2005 г.)57 требование о взыскании отраженных убытков было предъявлено акционеру, который одновременно был директором компании и вместе со своей женой заключил договор о продаже компании ряда земельных участков. После совершения сделки выяснилось, что небольшая часть земельного участка по ошибке не была включена в предмет сделки, хотя и являлась существенной, поскольку без нее был невозможен полноценный доступ к основному участку, необходимому для осуществления компанией коммерческой деятельности. Компания и ответчик заключили мировое соглашение, по которому недостающий земельный участок передавался компании по завышенной цене. При этом соглашение также содержало условие, согласно которому компания отказывалась от любых исков в связи с данным договором. Поскольку подобные действия нарушали условия корпоративного договора и фидуциарные обязанности директора перед компанией, а также поскольку сама компания не могла предъявить иск о возмещении убытков, суд удовлетворил требования акционера о возмещении отраженных убытков.

Принцип недопустимости взыскания отраженных убытков сформировался в прецедентном праве. В то же время статутным правом Великобритании (ст. 994 Закона о компаниях 2006 г.) предусмотрен институт защиты участников компании

56Giles v. Rhind [2003] CH 618.

57Perry v. Day [2005] 2 BCLC 405.

164

Свободная трибуна

в случае несправедливого ущемления их интересов (unfair prejudice). Этот институт активно обсуждается в английской доктрине в контексте его пересечения с принципом no reflective losses58.

Статья 994 (1) Закона о компаниях предусматривает, что участник компании вправе обратиться в суд с иском, если (а) дела компании ведутся таким образом, что при этом несправедливо ущемляются интересы всех участников в целом или определенной группы участников (включая по крайней мере самого истца), либо (б) совершенное или предполагаемое действие или бездействие компании (включая действие от ее имени) является или может являться несправедливо ущемляющим интересы участников. При этом суд обладает большой степенью свободы и усмотрения при выборе способа защиты участника: в частности, он может присудить выкуп акций другими участниками либо самой компанией (ст. 996 Закона о компаниях).

Возможна ли защита участника в ситуации отраженных убытков посредством специального механизма, предусмотренного ст. 994 Закона о компаниях? Как отмечает С. Гриффин, эта статья достаточно активно применяется, когда участник несет отраженные убытки в связи с недобросовестным поведением директоров, выражающимся в выводе активов из компании59. В то же время автор высказывает сомнения в возможности универсального применения ст. 994 в контексте отраженных убытков, поскольку английские суды склонны очень консервативно и ограничительно толковать категорию «интересы участников», которые и защищает эта статья: интересы участников фактически приравниваются к правам участников, вытекающим из факта их участия в компании60.

2.4. США

Обращаясь к правовой системе США, необходимо всегда держать в уме, что подход судов к разрешению аналогичных дел может отличаться в зависимости от конкретного штата. Однако в целом, как и в Великобритании, американские суды исходят из общего правила о недопустимости взыскания отраженных убытков посредством прямого иска, допуская при этом определенные исключения61.

Так, в деле Higgins v. New York Stock Exchange, Inc. (2005 г.)62 Верховный суд НьюЙорка указал, что, хотя снижение стоимости акций и причиняет ущерб отдельно взятому акционеру, такой ущерб является производным от ущерба, который не-

58См., напр.: Gri n S. Shareholder Remedies and the No Reflective Loss Principle: Problems Surrounding the Identification of a Membership Interest // Journal of Business Law. 2010. Iss. 6. P. 461–473; Koh A. Op. cit.; De Jong B.J. Op. cit.

59См.: Gri n S. Op. cit. P. 467.

60Ibid. P. 461–473.

61См.: Koh P. Op. cit. P. 876.

62Higgins v. New York Stock Exchange, Inc., 10 Misc. 3d 257 (N.Y. Misc. 2005).

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

сет сама корпорация, а потому и требования акционера являются косвенными по своей природе.

Вделе Durham v. Durham (2005 г.)63 Верховный суд Нью-Гэмпшира отметил, что по общему правилу суды ожидают от акционеров подачи косвенного иска в пользу корпорации, если убытки причиняются непосредственно корпорации, поскольку косвенный иск (1) предотвращает множественность исков акционеров; (2) защищает кредиторов корпорации, направляя возмещаемые средства в саму корпорацию; (3) защищает интересы всех акционеров посредством увеличения стоимости их акций, в отличие от индивидуального иска, при котором возмещение происходит в ущерб интересам иных акционеров, не заявляющих исковые требования;

(4) позволяет соразмерно компенсировать ущерб акционера посредством увеличения стоимости акций.

Вто же время американские суды допускают исключения из общего правила. Основная категория исключений касается возмещения убытков участниками непубличных корпораций с небольшим числом участников (closely held corporations), в частности в ситуации ущемления интересов миноритариев. Так, в деле Steelman v. Mallory (1986 г.) суд исходил из того, что в непубличных корпорациях отношения между участниками строятся аналогично отношениям между товарищами в товариществах, при этом контролирующие участники и директора несут фидуциарные обязанности перед миноритариями. В таких случаях подача прямого иска миноритарным участником является допустимой64.

Здесь следует отметить, что действия по притеснению миноритариев могут причинять ущерб исключительно другим участникам, но не самой корпорации. Однако недобросовестные действия мажоритарного участника могут выражаться и в причинении ущерба корпорации (так, в уже обозначенных ранее примерах с выводом активов по заниженной цене на де-факто аффилированные компании или с осуществлением конкурирующей деятельности) и, как следствие, порождать проблему отраженных убытков. Любопытно, что в отмеченном выше деле Steelman v. Mallory имели место оба данных сценария: притеснение миноритария, не связанное с ущербом корпорации (решение о прекращении трудовых отношений корпорации с миноритарием), и косвенное притеснение (осуществление конкурирующей деятельности, отчуждение активов, которые косвенно, через ущерб корпорации, негативно отразились и на имущественном положении миноритария).

Исключение из правила о приоритете косвенного иска предусмотрено также Принципами корпоративного управления, разработанными Американским правовым институтом (American Law Institute) и применяемыми в некоторых штатах. Этот документ предусматривает следующее общее исключение: «В ситуации с закрытой корпорацией суд по своему усмотрению может рассматривать косвенный иск в качестве прямого, не применяя к нему ограничения и оговорки, характерные исключительно для косвенного иска, и присудить индивидуальное возмещение, если суд посчитает, что это не приведет: (1) к множественности су-

63Durham v. Durham 871 A 2d 41 (NH 2005).

64Steelman v. Mallory, 716 P.2d 1282 (Idaho 1986).

166

Свободная трибуна

дебных процессов, в которые будут вовлечены корпорация или ответчики; (2) существенному ущемлению интересов кредиторов корпорации; или (3) вторжению в механизм справедливого распределения возмещения среди всех заинтересованных лиц»65.

2.5. Компаративные выводы

Таким образом, подводя итоги сравнительно-правового обзора, можно сказать, что все рассмотренные юрисдикции чрезвычайно осторожно относятся к институту отраженных убытков. При этом подходы к допустимости их возмещения различны. Для Германии и Франции (стран — представительниц континентальноевропейской правовой семьи) характерен консервативный подход — взыскание отраженных убытков в принципе не допускается. В то же время для Великобритании и США (стран общего права) характерен более тонкий и нюансированный подход: недопустимость взыскания отраженных убытков и приоритет косвенного иска по общему правилу и возможность исключения из него в ситуациях, когда корпорация не может самостоятельно получить возмещение по косвенному иску (Великобритания), а также в случаях ущемления интересов акционеров в непубличных корпорациях (США).

3. Возмещение отраженных убытков по российскому праву

Как уже отмечалось в начале настоящей работы, de lege lata ни ГК РФ, ни специальные нормы корпоративного законодательства не предусматривают возможности подачи участниками корпорации иска о возмещении отраженных убытков. Защита участников при снижении стоимости принадлежащих им акций (долей) возможна лишь опосредованным способом путем подачи косвенного иска в пользу корпорации (ст. 53.1 ГК РФ, ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО).

Эта позиция поддерживается и судебной практикой, которая пресекает любые попытки участников получить возмещение в собственную пользу, указывая на отсутствие подобного механизма защиты в корпоративном законодательстве. Так, в упомянутом выше деле о взыскании убытков акционерами с банка-эмитента суд апелляционной инстанции отметил, что в соответствии со ст. 71 Закона об АО акционер может предъявить косвенный иск в защиту интересов общества, но не в целях личной компенсации потерь стоимости акций. Суд также заострил внимание на том, что банк-эмитент являлся не причинителем вреда, а, напротив, потерпевшей стороной, что исключает прямой иск акционеров66. Следует также подчеркнуть, что судебная практика исключает подачу прямого иска участниками

65American Law Institute, Principles of Corporate Governance, § 7.01 (d) (цит. по: Koh P. Op. cit. P. 877).

66См.: постановление Девятого ААС от 04.02.2019 по делу № А40-51672/15.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

не только к обществу, но и к лицам, входящим в органы управления и причинившим обществу ущерб67.

В отсутствие специальных норм в корпоративном праве возможно также поставить вопрос о применении к отраженным убыткам иных, более общих инструментариев защиты, предусмотренных в гражданском праве России. Прежде всего речь идет о деликтной ответственности. На первый взгляд обращение к нормам о деликтах может показаться очень перспективным в силу наличия универсального положения о генеральном деликте (ст. 1064 ГК РФ).

Действительно, в случае совершения действий, направленных на причинение вреда обществу (например, при выводе активов директором), косвенно причиняется вред имуществу участника. Хотя в отношении акций или долей, являющихся нематериальным имуществом, проблематично говорить о «физическом вреде» или «повреждении», они выступают объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), а причинение им ущерба, выражающееся в снижении их рыночной стоимости, также требует защиты собственников таких акций (долей). Косвенно такая позиция подтверждается судебной практикой, применяющей положения о качестве товара (в частности, ст. 475 ГК РФ) к акциям и долям в случае предоставления недостоверной информации о характеристиках хозяйственного общества и составе его активов68.

Однако даже в случае более консервативного подхода (если не рассматривать вред, причиненный имуществу общества, в качестве вреда, одновременно причиненного и акциям (долям) как имуществу участников) возможно обосновать деликт через конструкцию чистых экономических убытков. Чистые экономические убытки, в отличие от ущерба вследствие нарушения абсолютных прав (ущерба личности и имуществу), предполагают ущерб, возникающий в финансовой сфере пострадавшей стороны. Последняя практика Верховного Суда РФ свидетельствует о том, что возмещение чистых экономических убытков по российскому праву возможно69.

Одной из классических разновидностей чистых экономических убытков являются так называемые рикошетные убытки, которые заключаются в том, что непосредственный ущерб наносится имуществу одной стороны, в то время как опосредованным потерпевшим, несущим только финансовые потери, является другая сторона (истец)70. Представляется, что отраженные убытки служат очень ярким примером рикошетных убытков, поскольку непосредственный вред в данном случае наносится имуществу корпорации, однако косвенно ущерб возникает в финансовой сфере участников и выражается в снижении стоимости их акций (долей).

67См.: постановления Пятнадцатого ААС от 08.12.2009 по делу № А32-6262/2009; Семнадцатого ААС от 13.05.2009 по делу № А60-14002/2008, от 20.12.2007 по делу № А60-12145/2007.

68См., напр.: п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ о заключении и толковании договора»; постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2010 по делу № А60-48826/2009-СР.

69См., напр.: определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.05.2018 № 306- ЭС17-18368, от 22.05.2017 № 303-ЭС16-19319.

70См.: Туктаров Ю.Е. Чисто экономические убытки // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 138–168.

168

Свободная трибуна

Стоит отметить, что проблематика отраженных убытков рассматривается через призму деликтного права (и в частности, чистых экономических убытков) и в зарубежной доктрине71.

Вместе с тем обращение к общим положениям о деликтах имеет целый ряд существенных недостатков. Прежде всего взыскание отраженных убытков по модели деликтной ответственности сразу же поставит вопрос о том, каким должно быть соотношение косвенного и деликтного исков. В отсутствие специальных правил, разграничивающих сферы применения таких способов защиты (а такие правила действующим законодательством не предусмотрены), очень остро встанет проблема двойного возмещения, которая, как было показано ранее, является наиболее существенным политико-правовым аргументом против отраженных убытков.

Кроме того, как справедливо отмечается в доктрине, корпоративная ответственность обладает существенными особенностями, которые, в частности, выражаются в уникальности характера нарушения субъективных прав и обязанностей и их содержания, в особенностях доказывания вины и причинно-следственной связи, в доказательственных презумпциях, а также санкциях, применяемых к правонарушителю72. Именно поэтому в юридической науке предлагается принцип специалитета корпоративной ответственности, который заключается в том, что такая ответственность должна быть прямо поименована в законе, не должна носить общий характер (как норма о генеральном деликте) и не должна конкурировать с деликтными требованиями73. Подобная логика рассуждений представляется обоснованной и в контексте отраженных убытков: если законодатель по тем или иным по- литико-правовым соображениям решит в какой-то момент предусмотреть данный институт в позитивном праве, он должен быть прямо артикулирован в законодательстве как разновидность корпоративно-правовой ответственности и содержать специальные нормы, определяющие состав правонарушения и процедурные правила привлечения к ответственности.

Наконец, как уже было показано выше, данный подход поддерживается и практикой российских судов, которые в тех случаях, когда участники пытаются взыскать отраженные убытки посредством прямого иска, ориентируются на нормы специального корпоративного законодательства, не предоставляющего такой возможности de lege lata.

Заключение

Таким образом, имеются достаточно существенные аргументы в пользу допустимости взыскания отраженных убытков участниками корпорации по модели пря-

71См.: De Wulf H. Op. cit. P. 1537–1563.

72См.: Гутников О.В. Корпоративная ответственность в гражданском праве России // Журнал российского права. 2008. № 3. С. 46–50.

73См.: Гутников О.В. Корпоративная ответственность участников коммерческих корпораций: проблемы и перспективы развития // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 1. С. 46–70.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

мого иска, поскольку обращение к конструкции косвенного иска далеко не всегда позволяет эффективно восстановить нарушенные права и интересы участников. При этом ни один из политико-правовых контраргументов против взыскания отраженных убытков (прежде всего двойное возмещение, нарушение интересов кредиторов, множественность требований) не носит универсальный характер и не является неустранимым посредством тонкой и грамотной настройки правового регулирования.

Вместе с тем, как показывает опыт зарубежных юрисдикций, законодатель и суды чрезвычайно осторожно и консервативно пытаются решить обозначенную проблему, опираясь как на нормы позитивного права, так и на политико-правовые соображения. Однако опыт Великобритании и США позволяет говорить и о более нюансированном и гибком подходе, предполагающем возможность исключений из общего правила о недопустимости взыскания отраженных убытков.

С учетом того, что в нашей стране общественные отношения, регулируемые нормами корпоративного права, характеризуются высоким уровнем концентрации акционерного капитала, конфликтами между миноритариями и мажоритариями, а также достаточно большим числом корпоративных споров в целом, представляется, что институт отраженных убытков может оказаться востребованным отечественным законодателем на определенном этапе. Если это произойдет, законодателю и судам потребуется определить свой подход как минимум к следующим вопросам:

1)каким образом должны соотноситься прямой иск о возмещении отраженных убытков и косвенный иск, подаваемый в пользу корпорации? Представляется, что концептуально правило разрешения конкуренции норм должно выражаться в принципе субсидиарного применения норм об отраженных убытках: они должны подлежать взысканию, только если использование косвенного иска не позволяет эффективно восстановить нарушенные права и интересы участников, а также если отсутствует риск получения истцом двойного возмещения;

2)как защитить интересы кредиторов, если взыскание убытков непосредственно участниками и неполучение возмещения корпорацией может способствовать ее банкротству? На наш взгляд, в качестве возможного ориентира для решения этой достаточно узкой и возникающей далеко не во всех ситуациях проблемы можно опираться на уже существующие нормы корпоративного законодательства, ограничивающие выплату дивидендов при угрозе банкротства общества;

3)как защитить интересы иных участников, которые не заявляют требования о взыскании отраженных убытков и заинтересованы в том, чтобы возмещение ущерба производилось в пользу самой корпорации и впоследствии использовалось для осуществления ее деятельности или выплаты дивидендов? Представляется, что по общему правилу механизм взыскания отраженных убытков не должен подменять внутрикорпоративные правила принятия решений, определяющих судьбу имущества корпорации. Однако из этого правила возможен целый ряд исключений: в частности, когда сама корпорация становится инструментом в корпоративном конфликте для недобросовестных и неразумных участников, обладающих властью при принятии корпоративных решений;

170

Свободная трибуна

4)как разрешить проблему потенциальной множественности требований, которая может привести к существенному возрастанию числа корпоративных споров (особенно в публичных корпорациях со множеством миноритариев)? Эта проблема дает очень важный сигнал о том, что введение любого нового механизма корпоративной ответственности требует не только совершенствования материально-пра- вовых норм, но и тонкой настройки процессуальных правил;

5)каким должен быть характер правонарушений и механизм распределения доказательственных презумпций для привлечения к ответственности в форме взыскания отраженных убытков? Должна ли такая ответственность быть основана на концепции фидуциарных обязанностей и правиле бизнес-решения, которые являются основополагающими для корпоративных споров, вытекающих из косвенных исков? Представляется, что с учетом de lege ferenda субсидиарного характера требований о возмещении отраженных убытков, а также общности исходного основания причинения вреда (причинения вреда корпорации, отражающегося на стоимости акций или долей) ответ должен быть положительным;

6)каким должен быть стандарт доказывания причинно-следственной связи и размера убытков? Этот вопрос является особенно актуальным в контексте отраженных убытков, поскольку на стоимость акций влияет большое множество разнонаправленно действующих факторов. При этом ущерб, нанесенный обществу, не всегда и необязательно с ювелирной точностью отражается pro rata на стоимости акций74. Кроме того, отраженные убытки очень трудно зафиксировать во времени, поскольку акционер может никогда не продать свои акции, а впоследствии под влиянием иных факторов они вновь вырастут в цене75. Нельзя также не учитывать и то, что механизмы ценообразования акций публичных и непубличных обществ существенно отличаются, что также может откладывать свой отпечаток на доказывание размера убытков и причинно-следственной связи. Наконец, невозможно не обращать внимания и на общий контекст доказывания убытков по российскому праву. Эта проблема по-прежнему достаточно остро стоит в гораздо более очевидных случаях (например, взыскание убытков при нарушении классических договоров поставки или подряда), в которых суды устанавливают очень высокий стандарт доказывания. Лишь в последние годы законодатель и высшие судебные инстанции предпринимают попытки сделать возмещение убытков более доступным способом защиты кредиторов. В таких условиях доказывание отраженных убытков, рассчитать которые гораздо труднее типичных договорных убытков, может оказаться непреодолимым барьером для участников корпорации.

References

Bebchuk L.A., Hamdani A. The Elusive Quest for Global Governance Standards. University of Pennsylvania Law Review. 2009. Vol. 157. No. 5. P. 1263–1317.

Boyko T.S. Protection of Rights and Interests of Minority Shareholders of Non-Public Companies under the Law of Russia, the USA and the UK: A PhD Thesis in Law. [Zaschita prav i interesov minoritarnykh uchastnikov nepublichnogo obschestva v prave Rossii, SShA i Velikobritanii: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2017. 290 p.

74См.: Mitchell C. Op. cit. P. 475–478.

75См.: De Wulf H. Op. cit. P. 1547.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Bussani M., Palmer V.V. The Liability Regimes in Europe — Their Façades and Interiors, in: Bussani M., Palmer V.V., eds. Pure Economic Loss in Europe. Cambridge, CUP, 2003. P. 120–160.

Chaisse J., Zhuoyue L.L. Shareholder Protection Reloaded — Redesigning the Matrix of Shareholder Claims for Reflective Loss. Stanford Journal of International Law. 2016. Vol. 52. Iss. 1. P. 51–94.

Cohen Z. Fiduciary Duties of Controlling Shareholders: A Comparative View. University of Pennsylvania Journal of International Business Law. 1991. Vol. 12. No. 3. P. 379–410.

De Jong B.J. Shareholders’ Claims for Reflective Loss: A Comparative Legal Analysis. European Business Organization Law Review. 2013. Vol. 14. No. 1. P. 97–118.

De Wulf H. Direct Shareholder Suits for Damages Based on Reflective Loss, in: Grundmann S., Merkt H., Haar B., eds. Festschrift Fuer Klaus J. Hopt Zum 70. Geburtstag Am 24. August 2010: Unternehmen, Markt Und Verantwortung. Berlin — New York, Walter de Gruyter, 2010. P. 1537–1564.

Griffin S. Shareholder Remedies and the No Reflective Loss Principle: Problems Surrounding the Identification of a Membership Interest. Journal of Business Law. 2010. Iss. 6. P. 461–473.

Gutnikov O.V. Corporate Liability in Russian Civil Law. [Korporativnaya otvetstvennost’ v grazhdanskom prave Rossii]. The Journal of Russian Law [Zhurnal rossijskogo prava]. 2008. No. 3. P. 39–52.

Gutnikov O.V. Corporate Liability of the Participants of Business Corporations: Problems and Perspectives for Development. [Korporativnaya otvetstvennost’ uchastnikov kommercheskih korporatsiy: problemy i perspektivy razvitiya]. Law. Journal of the Higher School of Economics [Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki]. 2019. No. 1. P. 46–70.

Jensen M.C., Meckling W.H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. Journal of Financial Economics. 1976. Vol. 3. No. 4. P. 305–360.

Kleinberger D.S. Direct vs Derivative, or «What’s a Lawsuit between Friends in an «Incorporated Partnership»?» William Mitchell Law Review. 1996. Vol. 22. P. 1203–1279.

Koh A.K. Reconstructing the Reflective Loss Principle // Journal of Corporate Law Studies. 2016. Vol. 16. P. 373–401.

Koh P. The Shareholder’s Personal Claim: Allowing Recovery for Reflective Loss. Singapore Academy of Law Journal. 2011. Vol. 23. P. 863–889.

McMillan L. The Business Judgment Rule as an Immunity Doctrine. William and Mary Business Law Review. 2013. Vol. 4. Iss. 2. P. 521–574.

Mitchell C. Shareholders’ Claims for Reflective Loss. Law Quarterly Review. 2004. Vol. 120. P. 457–479.

Shapira G. Shareholder Personal Action in Respect of a Loss Suffered by the Company: The Problem of Overlapping Claims and «Reflective Loss» in English Company Law. The International Lawyer. Vol. 37. No. 1. P. 137–152.

Stepanov D.I. Shareholder could not Recover His Losses from the Company Caused by the Depreciation of Its Value [Ubytki aktsionera iz-za utraty aktsiyami stoimosti ne mogut byt’ vzyskany s samogo aktsionernogo obschestva]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 1. P. 21–26.

Tuktarov Yu.E. Pure Economic Losses [Chisto ekonomicheskie ubytki], in: M.A. Rozhkova, ed. Losses and Practice of Their Recovery: Collection of Essays [Ubytki i praktika ih vozmeshcheniya: sb. st.]. Moscow, Statut, 2006. P. 138–168.

Information about the author

Alexey Glazunov — PhD Student of the Civil Legislation and Civil Process Department of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Associate of Linklaters CIS

(e-mail: auglazunov@gmail.com).

172

Обзор

практики

Александра Евгеньевна Козина

студентка 1-го курса магистратуры юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова

Анализ практики применения п. 3 ст. 307 ГК РФ

Настоящая статья представляет собой итог анализа более 450 судебных актов арбитражных судов апелляционной и кассационной инстанций по вопросам применения п. 3 ст. 307 ГК РФ, подтвердившего и уточнившего действие общего принципа добросовестности в области обязательственных правоотношений в результате реформы ГК РФ в 2015 г. Основное внимание было сосредоточено на вопросах (1) применения судом п. 3 ст. 307 ГК РФ при анализе поведения сторон на стадии установления, исполнения и прекращения обязательственных правоотношений и (2) формулирования судом стандартов добросовестности при оценке поведения сторон и квалификации поведения, не соответствующего этим стандартам, как недобросовестного.

В результате автор указывает на проблемные моменты применения судом принципа добросовестности в обязательственных правоотношениях, предлагает возможные подходы к их решению, а также отмечает позитивную практику применения п. 3 ст. 307 ГК РФ.

Ключевые слова: добросовестность, взаимность, обязательство, договорное право

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Aleksandra Kozina

First-Year Master Student at the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University

Analysis of the Application of Clause 3 Article 307 of the Civil Code of the Russian Federation

This article resulted from the analysis of more than 450 judgments by arbitration courts concerning the application of the principle of good faith presented in Clause 3 Article 307 of the Russian Civil Code as a result of legislative reform in 2015. Special attention was given to (1) the application of Clause 3 Article 307 of the Russian Civil Code when analyzing the parties’ conduct during the establishment, performance and termination of an obligation; and (2) creation by arbitration courts of the criteria for the principle of good faith in assessing the behavior of a party as faithful or unfaithful.

As a result, the author reveals problems when the courts apply the principle of good faith in binding legal relations, proposes possible solutions, and notes positive cases where Clause 3 Article 307 of the Russian Civil Code was applied.

Keywords: good faith, reciprocity, obligation, contract law

1. Общая характеристика подходов судов к применению п. 3 ст. 307 ГК РФ

Пункт 3 ст. 307 ГК РФ закрепляет принцип добросовестности в обязательственном праве. Сторона должна действовать добросовестно на преддоговорном этапе, во время исполнения своей обязанности и даже после прекращения обязательственных правоотношений. Этот принцип не только определяет пределы осуществления прав, предусмотренных в законе и договоре, но и является источником для формирования не зафиксированных прямо обязанностей, условий, правил и ограничений. Например, его необходимо применять в ситуации, когда формально сторона исполнила свою обязанность, но сделала это таким способом, который нарушил права контрагента1.

А.В. Егоров называет эти обязанности поведенческими (охранительными)2. В широком смысле данная категория включает в себя ряд действий, которые не могут быть сведены к классическому предоставлению в обязательстве, а потому должник, как правило, не может быть принужден к исполнению их в натуре. Тем не менее нарушение подобных обязанностей влечет такие серьезные последствия,

1См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 31 (автор комментария к ст. 307 — А.Г. Карапетов).

2См.: Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 241–274.

174

Обзор практики

как отказ в защите нарушенного права и возмещение убытков пострадавшему контрагенту.

Еще до появления п. 3 в ст. 307 ГК РФ о важности закрепления принципа добросовестности при исполнении обязательств говорилось в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России (далее — Концепция)3. В ней справедливо отмечалось, что невозможно детально урегулировать поведение сторон для всех мыслимых случаев и особенностей действий по исполнению обязательств в тех или иных обстоятельствах. Например, частный случай принципа добросовестности в обязательственном праве — принцип сотрудничества сторон — закреплен фрагментарно (ст. 718 ГК РФ), но он должен быть распространен на все обязательственные правоотношения.

Для утверждения принципа добросовестности при исполнении обязательств Концепция предлагала закрепить его в основных положениях гражданского законодательства, что и было сделано внесением изменений в ст. 1 ГК РФ в 2012 г.4 По мнению разработчиков Концепции, это минимизировало бы необходимость дублирования принципа добросовестности в отдельных разделах ГК РФ в зависимости от того или иного его частного проявления.

Спустя три года законодатель конкретизировал закрепленный в общем виде в п. 3 ст. 1 ГК РФ принцип добросовестности применительно к обязательствам в ст. 307 ГК РФ, т.е. пошел вразрез с логикой, принятой в Концепции. Мало того, для обязательственных правоотношений сфера применения принципа добросовестности текстуально расширилась: в п. 3 ст. 307 ГК РФ законодатель распространил его действие на правоотношения сторон после прекращения обязательства, что, как мы увидим далее, заметно повлияло на подходы судов.

В ходе анализа судебной практики выяснилось, что суды склонны формально ссылаться на п. 3 ст. 307 ГК РФ, не раскрывая специфики воплощения его положений для конкретных правоотношений. Также было замечено, что суды применяют положения п. 3 ст. 307 ГК РФ без необходимости.

Так, непонятно, зачем суды используют эту норму в ситуации, когда сторона просто не исполняет обязательство, возложенное на нее договором или законом. Например, Воронежский областной суд в апелляционном определении от 05.07.2018 по делу № 33-16/2018 установил факт уклонения ответчика от государственной регистрации перехода права собственности на нежилое помещение. В мотивировке присутствовали ссылки на ст. 309 и специальную норму ст. 551 ГК РФ. Однако суд по какой-то причине дополнительно оценивал поведение стороны на предмет добросовестности, хотя установленной незаконности действий лица более чем до-

3Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, рекомендованный Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ к опубликованию в целях обсуждения (протокол от 26.01.2009 № 66). URL: http:// privlaw.ru/wp-content/uploads/2015/11/koncep_OPOP.rtf.

4Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ (ред. от 04.03.2013) «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

статочно для констатации нарушения обязательства. В подобных ситуациях применять п. 3 ст. 307 ГК РФ не требуется 5.

Системной проблемой современной правоприменительной практики является использование судом предписаний п. 3 ст. 307 ГК РФ не только наряду со специальными нормами, но и вместо них. Положения п. 3 ст. 307 ГК РФ как нормы общей подлежат применению к договорным обязательствам только в тех случаях, когда специальное регулирование отсутствует, что, однако, игнорируется судами6.

Примером может служить постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2018 по делу № А65-6394/2018. Суд отказал страхователю во взыскании страхового возмещения по причине неисполнения тем обязанности по информированию страховщика о наступлении страхового случая, которая была детально регламентирована положениями договора. Но вместо того, чтобы аргументировать отказ в иске несоблюдением ясно выраженных предписаний ст. 961 ГК РФ, суд сослался на положения п. 3 ст. 307, сделав вывод, что непредоставление страхователем информации есть недобросовестное поведение.

Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 04.07.2017 по делу № А40-98941/2016, установив наличие в предоставленном в аренду имуществе недостатков, за которые арендодатель отвечает, мотивировал удовлетворение соответствующих требований арендатора не правилами ст. 611–612 ГК РФ, а ссылкой на предписания п. 3 ст. 307.

Следующей особенностью практики применения исследуемой нормы является активное использование судами поведенческих (охранительных) обязанностей добросовестного участника оборота, выведенных Верховным Судом РФ из положений п. 3 ст. 307 ГК:

1)обязанность в разумный срок предупредить контрагента о приостановлении исполнения своего обязательства или отказе от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что контрагент не произведет исполнение в установленный срок (п. 57 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»; далее — постановление № 54);

2)обязанность действовать разумно и добросовестно при реализации права на односторонний отказ от исполнения договора (п. 14 постановления № 54);

3)обязанность осуществить выбор альтернативной обязанности в разумный срок (п. 45 постановления № 54);

5Аналогично в постановлении от 09.01.2018 по делу № А65-4035/2017 Одиннадцатый ААС по непонятной причине стал оценивать на предмет добросовестности поведение лица, поставившего товар с нарушением требований к качеству, согласованных в технической документации.

6Речь не идет о тех ситуациях, когда суд обосновывает, почему он в данном случае применяет п. 3 ст. 307 ГК РФ, а не специальную норму (см., напр.: постановление Восемнадцатого ААС от 11.05.2017 по делу № А76-10486/2016). Этот вопрос будет рассмотрен подробнее в п. 4 настоящей статьи.

176

Обзор практики

4)обязанность уведомить контрагента о наступлении обстоятельства непреодолимой силы (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств)7;

5)обязанность перевозчика указать в провозных документах явные недостатки упаковки, обнаруженные им или указанные грузоотправителем (п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 26 «О некоторых вопросах применения законодательства о договоре перевозки автомобильным транспортом грузов, пассажиров и багажа и о договоре транспортной экспедиции») 8.

2. Применение п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении и изменении обязательственных правоотношений

Суды редко применяют норму п. 3 ст. 307 ГК РФ для анализа преддоговорного поведения, видимо, ввиду наличия специальной нормы ст. 434.1 ГК РФ.

В одном из дел истец (управляющая организация) обратился в суд с требованием об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора теплоснабжения и поставки горячей воды. В частности, предметом спора выступал пункт о предоставлении теплоснабжающей компании сведений о количестве зарегистрированных в помещении граждан. Компания настаивала на изменении редакции этого пункта с ежемесячного предоставления информации на предоставление информации по факту изменения числа зарегистрированных граждан.

Суд со ссылкой на п. 3 ст. 307 ГК РФ отклонил редакцию истца, аргументируя это тем, что управляющая организация в силу закона обязана осуществлять регистрацию граждан и снятие с регистрационного учета, а теплоснабжающая организация — вести учет объема потребляемого ресурса и поступающей от потребителей платы. Поэтому предоставление информации истцом будет отвечать принципу добросовестности и содействия в исполнении обязательства ответчиком9.

Заметно, что применение в этом деле п. 3 ст. 307 ГК РФ отличается от общей канвы, существующей в судебной практике: спор — способ защиты — применение п. 3 ст. 307 ГК РФ — отказ в защите права и возмещении убытков. В данном деле п. 3 ст. 307 ГК РФ был применен для урегулирования (создания) будущих обязательственных правоотношений, что наглядно показывает принцип добросовестности как источник формирования обязанностей в правоотношении.

7См.: постановление Десятого ААС от 02.06.2017 по делу № А41-6992/17.

8См.: постановления Двадцатого ААС от 04.09.2018 по делу № А09-3695/2018; Второго ААС от 24.07.2018 по делу № А28-13829/2017.

9См.: постановление Первого ААС от 29.09.2016 по делу № А38-7005/2015.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

К преддоговорному поведению примыкает поведение сторон при изменении обязательства. При внесении изменений в договор также важно действовать добросовестно: не допускать противоречивого поведения, злоупотребления доминирующим положением. Частный случай применения принципа добросовестности — п. 2 ст. 428 ГК РФ, который говорит о праве слабой стороны изменить редакцию пункта в договоре, если он лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Показательным является решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2013 по делу № А40-148325/201210. Фабула дела такова: в дилерском договоре в редакции дополнительного соглашения было предусмотрено условие об одностороннем безмотивном отказе от договора с предупреждением контрагента за 12 месяцев. Требуя изменить редакцию этого пункта, истец утверждал со ссылкой на ст. 428 ГК РФ, что подобное условие явно обременительнее для него как для дилера и если бы переговорные возможности сторон были равными, то он не допустил бы включение такого условия в договор.

Удовлетворяя требование истца и признавая условие о безосновательном отказе от договора явно обременительным для дилера, суд указал, что именно сочетание таких факторов, как зависимость дилера от дистрибьютора, вложение значительных инвестиций в дилерский бизнес и их долгая окупаемость, долгосрочный характер дилерского бизнеса и сложность его переориентации с одной стороны и отсутствие значительных потерь для дистрибьютора при закрытии одного из дилерских центров с другой, создает дисбаланс в отношениях между сторонами и делает условие об одностороннем отказе дистрибьютора от договора без оснований обременительным для дилера. Поведение же дистрибьютора по включению такого условия в договор является явно недобросовестным.

3. Применение п. 3 ст. 307 ГК РФ для случаев приостановления исполнения обязательств в порядке, установленном ст. 328 ГК РФ

Как было показано ранее, суды активно используют правила об обязанностях добросовестного участника оборота, выведенные Верховным Судом из положений п. 3 ст. 307 ГК РФ. Чаще всего в практике применяется п. 57 постановления № 54: обязанность в разумный срок предупредить контрагента о приостановлении исполнения своего обязательства или отказе от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что контрагент не произведет исполнение в установленный срок. К сожалению, количество практики не предопределяет ее качество.

10До появления в ст. 307 ГК РФ упоминания о принципе добросовестности суды выводили стандарт добросовестности контрагентов при изменении обязательства путем анализа соответствия поведения сторон положениям п. 3 ст. 1 и ст. 10 ГК РФ.

178

Обзор практики

Анализ судебных актов выявил две ключевые проблемы:

1)суды неверно определяют встречное обязательство, в частности путают его с кредиторской обязанностью по ст. 406 ГК РФ;

2)суды распространяют информационную обязанность, установленную п. 57 постановления № 54, на ситуации, в которых она не должна быть вменена.

Эти проблемы логично следуют одна из другой: неверная квалификация отношений сторон влечет за собой неоправданно широкое применение правил п. 3 ст. 307 ГК РФ. Разберем подробнее.

Просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ) может выражаться в отказе в принятии надлежащего исполнения и отказе от содействия, что не позволяет должнику исполнить обязательство. В свете анализа практики применения п. 3 ст. 307 ГК РФ представляет особый интерес просрочка кредитора в форме отказа от содействия. Обязанность кредитора оказать содействие не может квалифицироваться как встречная по отношению к обязанности должника. Например, подготовка площадки для проведения должником строительных работ или представление документов о происшествии страхователем страховщику для осуществления страхового возмещения не обусловлены исполнением обязанности выполнить работы или выплатить страховое возмещение соответственно, поэтому их нарушение должно признаваться просрочкой кредитора. А как известно, просрочка кредитора исключает просрочку должника (п. 3 ст. 405 ГК РФ).

Пункт 1 ст. 328 ГК РФ устанавливает, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. Возможны две ситуации:

1)в договоре имеют место два встречных обязательства, но срок исполнения одного прямо не привязан к моменту исполнения другого;

2)в договоре срок исполнения встречного обязательства одной стороны привязан к моменту исполнения встречного обязательства другой стороны.

Применяя разъяснения п. 57 постановления № 54, суды допускают два типа ошибок:

1)неверно квалифицируют конкретную обязанность как встречную или кредиторскую;

2)ссылаются в судебном решении и на ст. 328, и на ст. 406 ГК РФ одновременно.

Например, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2017 по делу № А21-3553/2016 суд сослался на ст. 328 ГК РФ и на п. 57 постановления № 54, хотя речь шла об обязанности покупателя подготовить площадку для монтажа поставленного оборудования. В действительности задержка в подготовке и обеспечении надлежащим оборудованием площадки — это просрочка

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

кредитора. Суду следовало аргументировать свои выводы тем, что во время такой просрочки должник не мог осуществить монтаж поставленного оборудования, поэтому не находился в просрочке. Применение п. 57 постановления № 54 в данном случае некорректно11.

Вторую проблему иллюстрирует постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.04.2018 по делу № А33-5878/2017. Исполнитель оспаривал решение первой инстанции о взыскании с него пеней за просрочку выполнения проектно-изыскательных работ. В обоснование своей позиции он ссылался на просрочку заказчика — непредставление необходимой для проведения работ документации. Апелляционный суд справедливо указал в решении, что у ответчика не наступил срок исполнения обязанности по выполнению работ (ст. 406 ГК РФ), однако при этом сослался и на ст. 328 ГК РФ12. Такая путаница не позволила суду освободить должника от ответственности в связи с отсутствием у него просрочки13. Вместо этого суд со ссылкой на неисполнение обязанности по уведомлению о приостановлении исполнения обязательства по п. 57 постановления № 54 отказал подрядчику в защите права.

Аналогично в постановлении Девятого ААС от 24.05.2017 по делу № А40-71399/16 от заказчика зависело внесение изменений в проектную документацию, однако он не совершил необходимых для этого действий. Суд, делая правильный вывод о ненаступлении срока исполнения обязательства подрядчика, тем не менее отказал ему в защите права из-за нарушения обязанности по уведомлению.

В тех случаях, когда суды идентифицируют конкретную обязанность как кредиторскую, возникает вопрос о применении правил п. 57 постановления № 54. Из анализа практики следует, что суды, используя ст. 406 ГК РФ, не распространяют положения этого пункта на данные правоотношения14.

Показательным является постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.03.2018 по делу № А56-83776/2016. Суд, установив просрочку кредитора (непередачу исполнителю генераторов для проведения работ), отказался при-

11Аналогичные решения см.: постановления Третьего ААС от 28.06.2018 по делу № А33-28602/2017; Восьмого ААС от 25.04.2017 № 08АП-3091/2017 по делу № А46-14027/2016, от 05.12.2017 № 08АП13672/2017 по делу № А70-5692/2017; Тринадцатого ААС от 22.11.2017 № 13АП-24724/2017 по делу

№А21-9408/2016; Пятнадцатого ААС от 20.01.2017 № 15АП-17977/2016 по делу № А32-30250/2015; Восемнадцатого ААС от 21.12.2016 № 18АП-14943/2016, 18АП-14943/2016, 18АП-14991/2016, 18АП14991/201 по делу № А76-7290/2016, от 26.10.2017 № 18АП-12158/2017 по делу № А76-31452/2016, от 03.09.2018 № 18АП-11478/2018 по делу № А76-33436/2017; Девятнадцатого ААС от 26.09.2017 по делу

№А35-560/2017; Двадцать первого ААС от 26.07.2018 по делу № А83-5760/2016.

12Аналогичные решения см.: постановления Девятого ААС от 20.02.2018 по делу № А40-170424/17, от 10.10.2018 по делу № А40-65245/2018; Десятого ААС от 19.07.2018 по делу № А41-13810/18.

13Необходимо сделать оговорку, что в ст. 719 ГК РФ обязанность заказчика предоставить подрядчику всю необходимую документацию определена как встречная. Подобное решение законодателя оценивается многими правоведами как неоднозначное. Мы согласны с точкой зрения, что непередачу документации, как и материалов, следует считать именно кредиторской просрочкой.

14Аналогичные решения см.: постановления Девятого ААС от 11.09.2017 № А40-4007/17, от 09.11.2017 по делу № А40-85125/17, от 09.11.2017 по делу № А40-57017/17, от 28.11.2017 № 09АП-56788/2017 по делу

№А40-88633/17, от 26.04.2018 № 09АП-16136/2018 по делу № А40-51302/17.

180

Обзор практики

менять к правоотношениям правила ст. 328 ГК РФ и п. 57 постановления № 54, сделав вывод, что в случае просрочки кредитора должнику не требуется уведомлять о приостановлении исполнения своего обязательства.

Следующая проблема, встречающаяся в судебной практике, — это безосновательное применение положений об информационной обязанности для всех ситуаций приостановления исполнения встречного обязательства.

Как было указано выше, срок исполнения встречных обязательств относительно друг друга может быть установлен в договоре. Эту ситуацию нужно отличать от случаев, когда в договоре не предусмотрено, что одна из сторон осуществляет свое исполнение при условии предварительного осуществления исполнения другой стороной. Однако из анализа практики следует, что суды не видят разницы между такими конструкциями. Стоит сделать оговорку, что источником для формирования подобной практики является постановление № 54, которое также не разграничивает приведенные ситуации (п. 23). Данный подход небесспорен.

Интересна позиция А.Г. Карапетова, высказанная в комментарии к ст. 328 ГК РФ: в случае, когда в договоре установлен срок исполнения одного встречного обязательства относительно другого, срок последующего исполнения просто не наступает из-за неосуществления предшествующего исполнения в силу п. 1 ст. 314 и ст. 327.1 ГК РФ15. С этой точки зрения нет никакой нужды применять ст. 328 ГК РФ, а уж тем более устанавливать обязанность по уведомлению через п. 3 ст. 307 ГК РФ — должник не находится в просрочке в силу ненаступления срока исполнения своего обязательства. Наоборот, в ситуации, когда срок исполнения встречных обязательств не конкретизирован сторонами, будут востребованы положения ст. 328 ГК РФ и, соответственно, должна быть исполнена информационная обязанность должника, иначе его поведение будет нарушать п. 3 ст. 307 ГК РФ.

Рассуждения в той же логике прослеживаются в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2018 по делу № А56-64590/2017. Суд обратил внимание на текст п. 57 постановления № 54 — Пленум закрепил обязанность уведомить контрагента о приостановлении исполнения, если есть очевидные доказательства того, что контрагент не исполнит обязанность в будущем. Эта обязанность не может распространяться на те ситуации, когда сторона уже не исполняет встречную обязанность16. Суд заключил, что в случае, когда нарушение встречного обязательства фактически уже происходит, у контрагента нарушителя нет обязанности уведомления. Иное противоречило бы принципам разумности и добросовестности.

15См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0]. М., 2017. С. 184 (автор комментария к ст. 328 — А. Г. Карапетов).

16Не исполнять встречную обязанность можно только в том случае, если для нее установлен срок. Из этого следует, что информационная обязанность должника актуальна только для случаев, когда сроки для исполнения встречных обязанностей не установлены. Также п. 57 постановления № 54 применяется, если сроки установлены, но лицо видит очевидные предпосылки будущего нарушения встречного обязательства своим контрагентом. Однако подобные ситуации в практике не встретились.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Распространение обязанности уведомить контрагента в отношении ситуации, в которой контрагент уже нарушил свою встречную договорную обязанность, и отказ в защите права в случае такого неуведомления — это абсурд. Подобная практика ведет к поощрению недобросовестного поведения, т.е. противоречит самой сути п. 3 ст. 307 ГК РФ.

Суды часто отказывают поставщику в защите его права, ссылаясь на то, что он не уведомил покупателя о приостановлении поставки из-за неполучения в срок предварительной оплаты17. Например, в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.06.2017 по делу № А33-17187/2016 поставщик ссылался на отсутствие у него обязанности поставить товар в связи с неисполнением покупателем условия о 100%-ной предварительной оплате. Суд отказал поставщику в защите права со ссылкой на отсутствие уведомления о приостановлении поставки. Такой подход представляется неверным. В данной ситуации покупатель частично выполнил обязательство по предварительной оплате, и суду следовало рассуждать о разумности приостановления поставщиком исполнения своих обязательств в полном объеме по п. 3 ст. 307 ГК РФ. Однако возлагать на поставщика обязанность уведомления здесь некорректно18.

В литературе высказывалась точка зрения, что в соответствии со ст. 328 ГК РФ могут быть приостановлены не только обязательства, находящиеся в прямой синаллагматической связи, но и обязательства, взаимная обусловленность которых вытекает из принципов добросовестности и разумности19. В последнем случае необходимо уведомлять кредитора, так как он не всегда может предвидеть угрозу приостановления исполнения своим должником. Например, считается, что приостановление поставки следующих партий товара при неоплате предыдущих требует уведомления. Практика свидетельствует, что суды в большинстве случаев распознают эти ситуации и успешно разрешают их.

Например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.09.2017 по делу № А56-91735/2016 представлена ситуация, в которой поставщик приостановил поставку по спецификации № 2 до оплаты товара по спецификации № 1. Суд признал его поведение недобросовестным на основании п. 3 ст. 307 ГК РФ и п. 57 постановления № 54. К сожалению, в решении не приведены подробные рассуждения суда, обосновывающие применение ст. 328 ГК РФ к двум самостоятельным обязательствам и необходимость уведомления по п. 57 постановления № 54.

17Аналогичные решения см.: постановления Тринадцатого ААС от 18.07.2018 по делу № А56-6401/2017, от 14.08.2018 по делу № А26-11712/2016; Седьмого ААС от 10.01.2017 по делу № А27-7299/2016; Девятого ААС от 14.08.2017 по делу № А40-241994/16, от 25.04.2018 по делу № А40-14327/17.

18Показательное решение представлено в постановлении Десятого ААС от 01.10.2018 по делу № А4133297/18. Суд отказал истцу в защите права, так как тот не исполнил свое обязательство по оплате в полном объеме, что исключило наступление срока исполнения обязанности по поставке у должника.

19См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 181 (автор комментария к ст. 328 — А.Г. Карапетов).

182

Обзор практики

Сомнительной выглядит позиция, согласно которой обязанность уведомить контрагента о приостановлении исполнения своего обязательства по ст. 328 ГК РФ следует распространять на все правоотношения, где взаимная обусловленность обязательств не очевидна. Несправедливо отказывать поставщику в защите его права со ссылкой на п. 57 постановления № 54 при систематическом нарушении покупателем оплаты предыдущих партий, поскольку в таких ситуациях стандарт добросовестности будет выше у поставщика, тогда как основным нарушителем является покупатель. Представляется, что суду необходимо тщательно анализировать условия обязательства, чтобы не допустить перевеса баланса интересов в сторону недобросовестного неплательщика.

4. Соотношение п. 3 ст. 307 и ст. 718 ГК РФ

Пункт 3 ст. 307 ГК РФ закрепляет общий принцип содействия в исполнении обязательств, а ст. 718 раскрывает его применительно к договору подряда. Примечательно, что эти нормы не совпадают по объему: ст. 718 устанавливает обязанность содействия в рамках, установленных договором, тогда как пределы действия п. 3 ст. 307 ничем не ограничиваются. В практике судов это различие приводит к неоднозначным выводам

В постановлении от 13.06.2018 по делу № А56-52643/2017 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд применяет норму ст. 718 ГК РФ буквально. Подрядчик ссылался на неоказание заказчиком содействия в выполнении работы. В своих доводах подрядчик, апеллируя к п. 3 ст. 307 ГК РФ, настаивал на наличии у него права требовать от заказчика содействия и за рамками, установленными в договоре подряда. Суд отверг доводы подрядчика, указав на приоритет специальной нормы ст. 718 над общими нормами об обязательствах (ст. 307.1).

Данная позиция прослеживается и в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 по делу № А56-109448/2017. Исполнитель объяснял свое нарушение тем, что заказчик не предоставил ему необходимую для проведения работ информацию. По мнению исполнителя, заказчик не содействовал ему в достижении общей цели контракта. Суд заключил, что в соответствии с положениями ст. 718 ГК РФ у заказчика имелось обязательство по оказанию содействия исполнителю в рамках, предусмотренных условиями государственного контракта. Между тем этими условиями исполнителю не предоставлено право требовать каких-либо дополнительных сведений, помимо отраженных в контракте и приложениях к нему. На основании этого суд отверг доводы исполнителя, признав его бездействие в получении дополнительной информации недобросовестным.

Совершенно другой подход был воспроизведен в постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2017 по делу № А76-10486/2016. Подрядчик ссылался на недостаточное содействие заказчика, что привело к нарушению срока сдачи результата работ. Суд, не отрицая вину подрядчика в просрочке, указал следующее: заказчик при заключении договора подряда также должен был действовать разумно и добросовестно, предоставлять подрядчику всю необходимую согласованную документацию, позволяющую ему исполнить в установленный

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

срок обязательства по выполнению строительно-монтажных работ. Со ссылкой на ст. 718 и п. 3 ст. 307 ГК РФ суд признал наличие вины в нарушении обязательства и со стороны подрядчика, и со стороны заказчика, что позволило уменьшить ответственность подрядчика за просрочку соразмерно вине заказчика.

Примечательно, что вопросы получения необходимых согласований в целях выполнения строительно-монтажных работ сторонами договора подряда не оговаривались. В предыдущих решениях суды ограничивали содействие заказчика условиями конкретного договора. В данном решении суд справедливо применил общий принцип содействия в достижении общей цели обязательства, расширив таким образом толкование ст. 718 ГК РФ.

Судам следует воспринимать нормы п. 3 ст. 307 ГК РФ в качестве подразумеваемых во всех обязательственных правоотношениях независимо от существования специального регулирования. Таким образом откроется больше возможностей для оценки поведения сторон, а недобросовестный заказчик не сможет сослаться на ограничения ст. 718 ГК РФ. Это не означает, что в каждом случае следует заменять нормы особенной части на нормы общей части, тем самым нарушая иерархию, установленную в ст. 307.1 ГК РФ. Специальное регулирование должно иметь приоритет. Однако если оно отсутствует (как в решении выше, где стороны не обозначили в договоре объем содействия заказчика подрядчику), необходимо обращаться к общим принципам.

5. Применение п. 3 ст. 307 ГК РФ при реализации судом права на снижение неустойки по ст. 333 ГК РФ

Положения ст. 333 ГК РФ закрепляют право суда уменьшить неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Эти правила существуют автономно от права должника уменьшить размер своей ответственности при обнаружении вины кредитора в неисполнении обязательства (ст. 404 ГК РФ).

Из анализа судебной практики следует, что суды используют схему ст. 333 ГК РФ во взаимосвязи с положениями п. 3 ст. 307 ГК РФ, снижая неустойку на том основании, что поведение кредитора было недобросовестным.

Например, в апелляционном определении от 10.06.2016 по делу № 33-8395/2016 Свердловский областной суд в ходе рассуждений о соразмерности начисленной банком неустойки по кредитному договору выявил нарушение им информационной обязанности. Банк не довел до сведения заемщика размер процентов за пользование кредитом, доначисленных после восстановления задолженности по кредитному договору за спорный период, не уведомлял его о необходимости производить ежемесячные платежи. На основании нарушения банком п. 3 ст. 307 ГК РФ суд существенно уменьшил размер неустойки.

В постановлении от 30.01.2017 по делу № А03-2395/2016 Седьмой арбитражный апелляционный суд использовал п. 3 ст. 307, ст. 10 и 404 ГК РФ для уменьшения

184

Обзор практики

неустойки по ст. 333 ГК РФ. Интересно, что вначале указано, что заказчик сам виновен в нарушении обязательства, поэтому размер ответственности должника можно уменьшить, однако дальнейшие рассуждения суда построены именно на ст. 10 и п. 3 ст. 307 ГК РФ. Суд сослался на определение КС РФ от 21.12.2000 № 263-О, разъясняющее, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов борьбы со злоупотреблением правом свободного определения размера неустойки. Неустойка не должна вести к обогащению кредитора. В данном судебном решении суд, по сути, дважды снизил неустойку: на основании ст. 404 ГК РФ и через положения п. 3 ст. 307 и ст. 10 ГК РФ вследствие злоупотребления правом при ее установлении.

В постановлении от 20.12.2016 по делу № А40-59315/16 Девятый арбитражный апелляционный суд уменьшил неустойку, в частности, из-за нарушения кредитором положений п. 3 ст. 307 и ст. 10 ГК РФ. По мнению суда, отсутствие в течение длительного времени претензионной и исковой активности свидетельствует об отсутствии у истца значительных негативных последствий и ущерба от несвоевременного исполнения ответчиком обязательства по оплате. Суд счел, что такое поведение истца свидетельствовало о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, поэтому снизил ее.

На основе нескольких судебных решений сложно сделать однозначный вывод, однако представляется, что практика формирует новое основание для снижения неустойки — за пределами объективного теста соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства по ст. 333 и по ст. 404 ГК РФ. Не вызывает сомнений, что последовательная разработка данного подхода в практике судов в некоторых случаях позволит более гибко применять ст. 333 ГК РФ.

6. Применение п. 3 ст. 307 ГК РФ при осуществлении стороной права на односторонний отказ от исполнения договора

Положения п. 14 постановления № 54 устанавливают, что при осуществлении права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения сторона должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (п. 3 ст. 307, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 168 ГК РФ).

В постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 03.10.2016 по делу № А82-12151/2015 рассматривалась следующая ситуация: между индивидуальным предпринимателем и агентством по аренде земельных участков был заключен договор аренды земельного участка для эксплуатации временного мини-магазина на неопределенный срок. На момент заключения договора в муниципалитете не было утвержденной схемы размещения нестационарных торговых объектов.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Во исполнение Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон № 381-ФЗ) решением муниципалитета была утверждена схема размещения нестационарных торговых объектов, в которую в том числе был включен спорный земельный участок индивидуального предпринимателя. По этому Закону утверждение схемы не влечет пересмотр уже эксплуатируемых ранее мест размещения нестационарных торговых объектов. В дальнейшем муниципалитетом было принято решение, согласно которому лица, эксплуатирующие нестационарные торговые объекты на спорных участках до утверждения схемы, вправе перезаключить без проведения торгов договор в соответствии со схемой размещения.

Агентство за несколько месяцев до появления указанных решений направило в адрес индивидуального предпринимателя уведомление о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок (п. 2 ст. 610 ГК РФ). Таким образом, уведомление было направлено в период, когда отсутствовали местные нормативные акты, позволяющие индивидуальному предпринимателю обратиться за заключением договора для использования торгового места.

Разрешая дело, суд подчеркнул, что расторжение договора аренды в данном случае не соответствует целям Закона № 381-ФЗ, предоставившего гарантии сохранения за индивидуальным предпринимателем права пользования земельным участком

вцелях размещения торгового места. Вопреки выводам КС РФ, содержащимся

вопределении от 29.01.2015 № 225-О, такое поведение арендодателя нарушает стабильность права на осуществление предпринимательской деятельности, препятствует возможности ее долгосрочного планирования. Агентство располагало информацией о проводимой органами местного самоуправления работе по подготовке правовых актов, регламентирующих размещение нестационарных торговых объектов. В данном случае, действуя активно и разумно, агентство могло разъяснить индивидуальному предпринимателю, что в силу Закона № 381-ФЗ право пользования земельным участком будет сохранено, и предложить оформить договор пользования торговым местом в соответствии с новым законодательством после утверждения схемы.

Вместо этого агентство направило уведомление со ссылкой на ст. 610 ГК РФ, но не учло, что отношения с индивидуальным предпринимателем в данном случае регулируются не только этой правовой нормой, но и специальным для данной категории правоотношений Законом № 381-ФЗ. В такой ситуации суд усмотрел нарушение законного интереса истца, угрозу нарушения его права на ведение предпринимательской деятельности.

По поводу наличия у агентства законного права на односторонний отказ от договора суд заявил следующее: действительно, право на односторонний отказ агентству предоставлено законом, но суд не усмотрел в его действиях желание фактически прекратить отношения по использованию земельного участка (никаких действий по возврату не предпринималось, предприниматель продолжал вносить плату и т.д.). Суд указал, что своим решением расторгнуть договор без желания фактически прекратить отношения агентство лишь создало правовую неопределенность в области арендных правоотношений.

186

Обзор практики

Действительно, немотивированный отказ агентства в данном случае закрыл для индивидуального предпринимателя законный способ переоформить договор аренды в упрощенном порядке по Закону № 381-ФЗ, поставил его под угрозу прекращения торговой деятельности, а следовательно, не мог считаться добросовестной реализацией права.

Данное судебное решение стало своего рода прецедентом для целого ряда сходных по обстоятельствам споров20. Оно значимо еще и потому, что суд на основании п. 3 ст. 307 ГК РФ отказал агентству в законном праве немотивированно отказаться от договора. Представляется, что именно для этого и нужно использовать п. 3 ст. 307: формально сторона правоотношения действует законно, но фактически это ведет к заведомому нарушению прав ее контрагента, а потому суд должен отказать ей в защите права. При этом суд сформулировал стандарт добросовестности через наличие у агентства как у казенного учреждения информации, существенно изменяющей расстановку сил в договорных правоотношениях. Обладая необходимыми сведениями, оно не должно было действовать таким образом, чтобы контрагент оказался в неблагоприятном положении.

Аналогично в проанализированном выше решении Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2013 № А40-148325/2012 (см. п. 2 настоящей статьи) указано, что право на односторонний отказ между предпринимателями может быть предусмотрено в договоре, но такое условие должно ограничиваться общими принципами гражданского права — добросовестности и разумности.

7. Применение п. 3 ст. 307 ГК РФ после расторжения договора и прекращения обязательств

Суды крайне редко анализируют постдоговорное поведение стороны, используя положения п. 3 ст. 307 ГК РФ. Удалось найти всего два постановления, в которых поднимается данный вопрос.

В постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2017 по делу № А28-10107/2016 была рассмотрена следующая ситуация. Лизингодатель в одностороннем порядке отказался от договора в связи с периодической невыплатой лизингополучателем лизинговых платежей, самостоятельно забрал автомобиль со станции технологического обслуживания и реализовал по рассчитанной его экспертом рыночной стоимости с учетом выявленных дефектов и амортизации. В ходе рассмотрения дела между сторонами возник спор по определению сальдо встречных обязательств из-за существенных разногласий сторон относительно рыночной стоимости транспортного средства на момент его возврата лизингодателю.

Суд согласился с доводами лизингополучателя в части недобросовестного поведения лизингодателя: планируя изъятие переданного в лизинг имущества, последний

20Аналогичные решения см.: постановления Второго ААС от 29.03.2017 по делу № А82-6707/2016, от 25.08.2017 по делу № А82-12149/2015, от 08.09.2017 по делу № А82-11465/2015, от 08.09.2017 по делу № А82-17285/2016, от 27.09.2017 по делу № А82-5037/2016.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

произвел эти действия в одностороннем порядке, не предоставив лизингополучателю информацию о планируемой дате изъятия, что лишило истца возможности зафиксировать состояние имущества на дату его возврата. Действия лизингодателя по скорой реализации автомобиля по цене в два раза ниже цены покупки без надлежащих доказательств такого снижения нарушают положения п. 3 ст. 307 ГК. Это позволило суду определить сальдо встречных предоставлений на основании расчетов, представленных лизингополучателем, и взыскать разницу в его пользу.

В постановлении от 31.10.2016 по делу № А40-66144/2016 Девятый арбитражный апелляционный суд рассуждал о поведении комиссионера при возврате нереализованного товара после расторжения договора. Комиссионер ссылался на договорное условие, согласно которому если комитент не заберет товар в течение 7 дней после расторжения договора, то комиссионер принимает товар на ответственное хранение. В связи с неоплатой комитентом услуг по хранению комиссионер обратился в суд.

Анализируя поведение каждой стороны договора комиссии с учетом имеющихся доказательств, суд пришел к следующему выводу: поведение комиссионера после прекращения договорных правоотношений нельзя считать добросовестным. Для вывоза товара комитентом были необходимы подготовительные действия со стороны комиссионера, которые он не выполнил. Несмотря на неоднократные запросы комитента, комиссионер уведомил его об обеспечении возможности для вывоза нереализованного товара за пределами разумных сроков — только после предъявления комитентом иска с требованием о взыскании стоимости невозвращенного товара.

Договором была предусмотрена лишь обязанность комитента в семидневный срок после расторжения договора вывезти товар своими силами и за свой счет. Однако суд посчитал, что стороны не должны были игнорировать положения п. 3 ст. 307 ГК РФ. Комитент неоднократно обращался к комиссионеру с просьбой обеспечить его информацией по режиму вывоза товара, что свидетельствует о попытках его вернуть. В связи с отсутствием ответных действий со стороны комиссионера комитент мог вывезти товар законными способами в установленный договором срок.

Суды зачастую не анализируют поведение обеих сторон договора, а следуют за доводами лица, которое ссылается на недобросовестность своего контрагента. В итоге они приходят к одному из двух выводов: контрагент недобросовестный (злоупотребляет правом, нарушил информационную обязанность и т.д.) или контрагент действовал в соответствии с законом, договором и принципами п. 3 ст. 307 ГК РФ. В исключительных случаях суды обращаются к правилу п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от стандарта добросовестного поведения21.

188

Обзор практики

8. Суд и стандарт добросовестности

Многообразие обязательственных правоотношений не позволяет подвести поведение сторон под единый стандарт добросовестности. При анализе поведения лица на предмет соответствия его п. 3 ст. 307 ГК РФ суду следует на основе оценочного понятия «добросовестность» с учетом сложившейся практики в данной области и принятых отношений между контрагентами выводить отдельный стандарт добросовестного поведения. Судебных решений, содержащих подробное обоснование того, почему то или иное поведение следует считать недобросовестным, немного. Однако стоит отметить ряд актов, где суды удачно выводили стандарт добросовестности.

Например, в постановлении от 23.03.2017 по делу № А53-21281/201622 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд отказал во взыскании задолженности энергоснабжающей организации, потому что посчитал ее бездействие по устранению аварии, произошедшей в спорный период, недобросовестным. Ответчик уведомлял энергоснабжающую организацию о необходимости принять меры по ликвидации последствий аварии, однако организация не отреагировала на данную информацию. Суд заключил, что в действиях истца есть признаки нестандартного для энергоснабжающей организации поведения при исполнении обязательства — отсутствие реакции на аварийную ситуацию, хотя в соответствии с п. 3 ст. 307 ГК РФ добросовестная энергоснабжающая организация должна сделать все возможное для предотвращения убытков потребителя.

В качестве неразумного и недобросовестного было оценено поведение покупателя в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2018 по делу № А75-3470/2017. Поставщик направил покупателю товар с незначительными дефектами, которые по просьбе покупателя мог исправить сразу же после приемки. Однако покупатель отказался принять товар. Непринятие товара стоимостью около 100 млн руб. в данном случае при наличии незначительных дефектов является неразумным способом защиты, несоразмерным степени нарушения обязательства поставщиком (с учетом неустойки за просрочку в размере 0,3% от стоимости за каждый день, что эквивалентно 300 тыс. руб. в день), т.е. явно направленным на злоупотребление своим правом. У покупателя есть право в случае обнаружения дефектов отказаться от приемки товара, но использование такого способа защиты возможно, только если дефекты являются существенными.

Неоднозначное толкование принципа добросовестности встретилось в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2017 по делу № А40-212318/16. Суд, рассуждая об этом принципе, заявил, что без соблюдения требований п. 3 ст. 307 ГК РФ исполнение не может быть признано надлежащим, а обязательство, соответственно, считаться прекращенным. Закономерно возникает вопрос: можно ли считать обязанность надлежаще исполненной, когда формально предоставление соответствует требованию контрагента, а фактически нарушает его права и законные интересы? Например, осуществление поставки в ночное время, когда для контрагента это влечет необоснованные расходы. Думает-

22Аналогичные решения см.: постановления АС Северо-Западного округа от 19.07.2017 по делу № А5633210/2016, от 25.09.2018 по делу № А56-70176/2017.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ся, ответ на этот вопрос зависит от того, как рассматривать поведенческие обязанности, которые вытекают из принципа добросовестности: как самостоятельные обязанности или как составляющие части обязанности по предоставлению в конкретном правоотношении.

В первом случае указанное выше утверждение суда неточно: правила п. 3 ст. 307 ГК РФ не созданы для оценки исполнения как надлежащего или ненадлежащего. Для оценки предоставления существует свой арсенал правовых механизмов, и можно допустить такую ситуацию, когда исполнение будет признано надлежащим и при нарушении, например, обязанности по сотрудничеству или содействию. Во втором случае следует признать, что любое нарушение поведенческих обязанностей, выводимых из принципа добросовестности, влечет признание исполнения ненадлежащим.

Выводы

Исследование судебной практики демонстрирует, что п. 3 ст. 307 ГК РФ применяется судами в спорах, касающихся различных этапов развития обязательственных правоотношений.

Верховный Суд активно закрепляет сопутствующие основному обязательству обязанности, вытекающие из п. 3 ст. 307 ГК РФ, на уровне постановлений Пленума. В частности, наибольшее число дел пришлось на п. 57 постановления № 54, устанавливающий обязанность стороны уведомить контрагента о приостановлении исполнения обязательства по ст. 328 ГК РФ при наличии у нее обоснованных сомнений в том, что контрагент исполнит свою встречную обязанность в срок. Анализ решений показал, что суды часто неверно квалифицировали конкретную обязанность в качестве встречной, а также констатировали нарушение обязанности уведомить о приостановлении исполнения обязательства в тех случаях, когда информационной обязанности у стороны не было.

Нередко применение п. 3 ст. 307 ГК РФ вызывает у судов проблемы, поскольку фундаментальный характер нормы не позволяет сформулировать единые критерии для ее единообразного использования. Встречались судебные акты, в которых п. 3 ст. 307 ГК РФ упоминался формально или излишне при наличии специального регулирования. Из анализа практики видно, что суды часто не применяли положения этой нормы для минимизации вторжения в свободу договорных правоотношений, что, однако, приводило к несправедливым решениям.

Тем не менее во многих случая суды обоснованно применяют п. 3 ст. 307 ГК РФ для восстановления справедливости, баланса прав и законных интересов сторон там, где без принципа добросовестности это было бы невозможно. Существенно обогатило судебную практику распространение принципа добросовестности на правоотношения после прекращения обязательства, а также на случаи расторжения договора или отказа от него. Благодаря существованию принципа добро-

190

Обзор практики

совестности и выводимых из него поведенческих обязанностей суды уходят от формального применения гражданско-правовых норм, анализируют сложившееся между сторонами правоотношение во всем его многообразии в целях поиска такого решения, которое наиболее эффективным образом восстановило бы нарушенное право.

References

Egorov A.V. Structure of Binding Relations: Experience from the German Doctrine and Its Applicability in Russia [Struktura obyazatelstvennogo otnosheniya: narabotki germanskoi doktriny i ikh primenimost’ v Rossii]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2011. No. 3. P. 241–274.

Karapetov A.G., ed. Contract Law and Law of Obligations (General Part): An Article-by-Article Commentary on Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obschaya chast’): postateinyi kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2017. 1120 p.

Information about the author

Aleksandra Kozina — First-Year Master Student at the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University (e-mail: kozinaaleks@gmail.com).

191

Реклама