Комментарии

Полина Геннадьевна Романова

юрист юридической фирмы RussianLegal, магистрант 1-го курса программы «Международное частное право» факультета права НИУ «Высшая школа экономики»

Алексей Серыкович Акужинов

младший юрист юридической фирмы Eversheds Sutherland, студент 4-го курса бакалавриата факультета права НИУ «Высшая школа экономики»

Судьба права удержания в банкротстве и влияние цессии обеспечиваемого удержанием права требования на действие удержания, или Почему право удержания не стоит приравнивать к залогу*

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 27.06.2019 № 301-ЭС19-2351

Комментируемое определение ВС РФ перевернуло практику по вопросу о том, обладают ли лица, удерживающие вещь (ретенторы), статусом залогового кредитора в деле о банкротстве. Если ранее суды отказывали им в таком статусе, то теперь зачастую принимают решения в их пользу. Авторы доказывают, что этот подход, поддержанный ВС, является ошибочным. Он не учитывает разницу между функциями удержания и залога, а также политико-правовые основания предоставления

*Авторы выражают безмерную благодарность за возможность принять участие во встрече кейс-стади клуба доценту факультета права НИУ ВШЭ М.А. Ероховой, а также всем участникам встречи за плодотворную дискуссию.

4

Комментарии

приоритета залоговым кредиторам в делах о банкротстве. Еще один вопрос, который возникает в связи с обстоятельствами этого дела (ВС не стал давать на него ответ): сохраняется ли удержание при уступке обеспеченного им права требования третьему лицу? Авторы считают, что по общему правилу удержание в таком случае прекращается и ретентор должен вернуть вещь должнику. Исключением, как правило, будет переход прав в силу закона. Комментарий написан по итогам обсуждения определения на семинаре в формате кейс-стади, прошедшем в сентябре 2020 г. в Московской высшей школе социальных и экономических наук, поэтому в тексте разбираются в том числе аргументы, прозвучавшие на этом мероприятии.

Ключевые слова: право удержания, залог, банкротство, цессия, обеспечение обязательства

Polina Romanova

Lawyer at RussianLegal, First-Year Master Student at International Private Law Program at Law Faculty of Higher School of Economics

Alexey Akuzhinov

Junior Lawyer at Eversheds Sutherland, Fourth-Year Student at the Law Faculty of Higher School of Economics

The Fate of the Right of Lien in the Insolvency Procedure and the Effect of the Assignment of the Claim on the Right of Lien, or Why the Right of Lien Should Not Be Equated with a Pledge

Case Comment on the Judgment of the Chamber for Economic Disputes of the RF SC No. 301-ЭС19-2351, 26 June 2019

This judgment of the Supreme Court of Russia reversed courts’ approach to the question whether those who retain possession of property as a security for their claims should be treated as chargees in case of the debtor’s bankruptcy. Following the Supreme Court’s position the lower courts has started to answer this question in the positive. The article argues that this approach is wrong. It does not take into account the difference between functions of charge and retention as well as the policy considerations supporting privileged position of charge (as opposed to the right of retention) in bankruptcy proceedings. Another question which is raised by this case (although the Supreme Court did not resolve it) is whether the right of retention survives assignment of claim which is secured by such retention. The article suggests that as a general rule in this case the right of retention should come to an end, which means that the possessor is to handle the property back to the debtor. The exception to this rule is assignment by operation of law (such as in case reorganization of companies). The comment is based on the discussion which took place in September 2019 at the Moscow School of Social and Economic Studies. The authors consider some arguments that were put forward by the participants of the discussion.

Keywords: right of lien, pledge, insolvency, assignment, security right

5

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

1. Краткая позиция Верховного Суда РФ

2. Фабула дела

Март 2013 г.: общество «СГК-ТрансстройЯмал» (заказчик), являясь собственником автомотрисы, передало ее для капитального ремонта обществу «Ремжелдортех» (подрядчик).

Октябрь 2014 г.: решением суда было установлено, что общество «СГК-Транс- стройЯмал» полностью приняло выполненные обществом «Ремжелдортех» работы, но оплатило только их часть, поэтому с заказчика надлежит взыскать в пользу подрядчика более 5 млн руб. задолженности. Подрядчик уведомил заказчика об удержании автомотрисы с принятием ее на ответственное хранение до полной уплаты заказчиком задолженности.

Август 2016 г.: в отношении общества «СГК-ТрансстройЯмал» вводится процедура наблюдения, а указанные выше требования подрядчика включаются в реестр требований кредиторов должника третьей очереди.

Май 2017 г.: подрядчику отказано в иске об обращении взыскания на автомотрису ввиду введения в отношении должника процедуры наблюдения.

6

Комментарии

Январь 2018 г.: подрядчик уступил аффилированному обществу «Ремжелдортехпром» право требования ранее взысканной задолженности по договору подряда.

Июнь 2019 г.: в период между публикацией определения о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Коллегии и вынесением ею определения «Ремжелдортех» и «Ремжелдортехпром» заключили соглашение об обратной уступке обществу «Ремжелдортех» обеспечиваемых удержанием прав требования.

Февраль 2019 г.: должник, считая, что общество «Ремжелдортех» не вправе удерживать принадлежащую истцу автомотрису, обратился в арбитражный суд с иском.

В трех инстанциях истцу в истребовании вещи было отказано.

Ниже фабула дела изображена в форме схемы.

3. Позиция Верховного Суда РФ

Комментируемым определением судебные акты нижестоящих инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Из двух выводов ВС РФ (о сохранении права удержания при передаче вещи на хранение и о возникновении у ретентора прав залогового кредитора) мы хотели бы обратить внимание лишь на второй. Суд решил, что в случае введения в отношении должника, вещь которого удерживается, процедуры банкротства ретентор приобретает статус залогового кредитора.

7

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

В частности, в судебном акте указывается, что удержание как способ обеспечения исполнения обязательств сохраняет свое действие в банкротстве, поэтому с учетом положений ст. 360 ГК РФ в рамках дела о несостоятельности обеспечительные права кредитора реализуются по аналогии с правилами о залоге. Суд может обязать ретентора возвратить вещь в конкурсную массу, если реализовать имущество не представляется возможным. При этом в отношении данной вещи в реестр уведомлений о залоге движимого имущества вносится соответствующая запись, а за ретентором признается статус залогового кредитора.

Эта позиция заслуживает серьезного анализа, который и будет предпринят ниже.

Кроме того, как уже отмечалось, в деле встал еще один важный вопрос — о судьбе права удержания при уступке обеспечиваемого удержанием права требования третьему лицу.

Передавая дело на рассмотрение СКЭС, судья Р.Л. Грачева указала следующее: «…поскольку с момента заключения обществом «Ремжелдортех» договора уступки права требования долга у общества «СГК-ТрансстройЯмал» прекратилось денежное обязательство <…> а удержание вещи как акцессорное обязательство недопустимо при отсутствии основного (обеспечиваемого) обязательства, у ответчика не имеется оснований для удержания спорного имущества». Иначе говоря, можно сделать вывод, что, по мнению данного судьи, при уступке обеспечиваемого удержанием права требования право удержания прекращается.

В определении данный вопрос не нашел своего отражения, но он, как представляется, также заслуживает отдельного обсуждения.

4. Вопрос о приобретении ретентором прав залогового кредитора в банкротстве

4.1. Анализ судебной практики по вопросу предоставления ретентору прав залогового кредитора в банкротстве

До вынесения комментируемого определения еще ВАС РФ сформулировал как минимум одну позицию, согласно которой ретентор получал права залогового кредитора в банкротстве.

Так, в соответствии с п. 29.5 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — постановление № 63), если недействительная сделка была исполнена обеими сторонами (как должником, так и контрагентом), то в случае, когда должник обязан в порядке реституции уплатить контрагенту деньги, а контрагент — вернуть должнику вещь, необходимо иметь в виду, что в связи со встречным характером обязательств сторон (ст. 328 ГК РФ) здесь применяются правила ст. 359 ГК РФ об удержании, а пото-

8

Комментарии

му на основании ст. 360 ГК РФ требование контрагента включается в реестр как обеспеченное залогом и удовлетворяется в порядке ст. 138 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).

Данная позиция была воспринята и применялась нижестоящими судами1. При этом суды применяли ее только при условии, что реституция происходит по сделкам, оспоренным по небанкротным основаниям.

Так, суды прямо указывают следующее: «Разъяснения, изложенные в пункте 29.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», применяются только в случаях, когда сделка является ничтожной или признана недействительной, но не в соответствии с Законом о банкротстве, а по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, что прямо следует из абзаца 1 пункта 29.5 вышеназванного Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63»2.

Аналогичную позицию занимают окружные суды и по иным делам3.

При этом рассматриваемое требование о реституции с признанием за ретентором статуса залогового кредитора может заявляться только в деле о банкротстве. Так, Уральский окружной суд указал, что «требование о применении реституции подлежит рассмотрению в деле о банкротстве, поскольку может нарушить права и законные интересы кредиторов предприятия»4.

Важно отметить, что авторы не встретили примеров из практики, где суды наделяли бы правами ретентора сторону по недействительной сделке, уплатившую стоимость переданной ей по такой сделке вещи, при оспаривании сделок за рамками дела о банкротстве.

Также авторы обнаружили как минимум два судебных акта (кассационной и апелляционной инстанций), где за ретентором признавались права залогового кредитора в банкротстве просто в силу существовавшего у него права удержания вещи, не связанного с реституцией по недействительной сделке, исполненной обеими сторонами5. В обоснование своей позиции суды приводили следующие аргументы: 1) такой подход логически следует из п. 29.5 постановления № 63; 2) удержание

1См., напр.: постановления АС Уральского округа от 30.04.2019 по делу № А60-21836/2018, от 22.12.2017 по делу № А60-29284/2015.

2Постановление АС Московского округа от 17.06.2019 по делу № А40-239964/2017.

3См.: постановления АС Московского округа от 06.08.2018 по делу № А40-54279/14; АС Уральского округа от 30.04.2019 по делу № А60-21836/2018; АС Западно-Сибирского округа от 08.12.2015 по делу № А45-23369/2011.

4Постановление АС Уральского округа от 05.06.2017 по делу № А50-10348/2016.

5См.: постановления АС Уральского округа от 22.12.2017 по делу № А60-29284/2015; Семнадцатого ААС от 18.03.2019 по делу № А71-10345/2018.

9

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

подпадает под основания предоставления прав залогового кредитора в банкротстве согласно позиции ВС РФ по залогу из ареста6, поскольку, в отличие от последнего, имеет материально-правовое основание7.

Однако во всех остальных случаях, как минимум с 2011 г. и вплоть до 2019 г., суды однозначно признавали, что ретентор не приобретает прав залогового кредитора в случае банкротства должника8. Свою позицию они обосновывали почти единообразно: «Данная норма [п. 3 ст. 65 ГК РФ] отдает приоритет нормам законодательства о несостоятельности (банкротстве). Удержание имущества должника и залог имущества являются самостоятельными способами обеспечения исполнения обязательств. Закон о банкротстве не содержит положений, позволяющих учитывать требования кредиторов, обеспеченных иными способами, в том числе удержанием имущества должника, как требования, обеспеченные залогом имущества должника, а поэтому предъявление и удовлетворение этих требований производится в порядке и очередности, которые установлены Законом о банкротстве для требований, не обеспеченных залогом имущества должника. В силу наличия законодательного регулирования правоотношений, основания для применения аналогии закона отсутствуют»9.

В дополнение к приведенной аргументации иногда суды также специально отмечали, что (1) ст. 360 ГК РФ, отсылающая к реализации удерживаемого имущества в порядке, предусмотренном для залога, указывает лишь на порядок реализации

6«По смыслу названных статей Закона о банкротстве при недостаточности имущества для распределения между всеми кредиторами должника подобный приоритет возникнет при ординарном залоге — залоге на основании договора либо закона (пункт 1 статьи 334.1 Гражданского кодекса), то есть когда используются стандартные гражданско-правовые меры обеспечения самого гражданского обязательства. Права же залогодержателя, указанные в пункте 5 статьи 334 Гражданского кодекса, возникают в большей части из процессуальных правоотношений (здесь и далее в цитатах курсив наш. — П.Р., А.А.) (в том числе вследствие принятия судом обеспечительных мер), при наличии широкого усмотрения со стороны государственного органа (не являющегося стороной материальных отношений) как в вопросе об определении имущества, в отношении которого может быть наложен запрет, так в вопросе о том, имеются ли основания для введения запрета, определенные правовым актом, регулирующим процедуру ареста. Эти права могут быть реализованы лишь после вступления в силу решения, которым удовлетворены требования, обеспечивающиеся запретом. Следовательно, названные меры, по сути, выступают не способом обеспечения исполнения обязательства как такового, а являются особым механизмом, направленным на фактическую реализацию подтверждающего обязательство акта государственного органа о взыскании задолженности, и они действуют в рамках общих правил исполнения» (определение СКЭС ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279).

7Не можем не отметить логическую порочность приведенной аргументации. Если «квазизалоговое» обеспечение, имеющее процессуальное основание, по логике СКЭС, не может давать права залогового кредитора в банкротстве, то из этого не следует с необходимостью, что такое же обеспечение, имеющее материально-правовой характер, автоматически дает права залогового кредитора. Скорее наоборот. Логика Суда в определении СКЭС ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279 направлена на отказ в предоставлении прав залогового кредитора в банкротстве любым лицам, кроме кредиторов, получивших залог на основании договора или в прямо установленных законом случаях.

8См., напр.: постановления АС Московского округа от 20.03.2019 по делу № А40-102913/16, от 09.06.2018 по делу № А41-10450/2016, от 28.01.2013 по делу № А40-92318/2011; АС Северо-Западного округа от 15.11.2017 по делу № А56-5579/2016; АС Центрального округа от 13.10.2017 по делу № А36-6243/2016; ФАС Волго-Вятского округа от 30.11.2011 по делу № А39-6105/2009.

9См., напр.: постановление АС Московского округа от 09.06.2018 по делу № А41-10450/2016.

10

Комментарии

имущества, а не на природу удержания в банкротстве10; (2) удержание не носит публичный характер, поскольку не отражено в реестре, а значит, не может быть противопоставлено третьим лицам11.

После вынесения комментируемого определения практика судов кардинально изменилась. Как минимум в трех обнаруженных авторами постановлениях арбитражных судов различных округов ретентору предоставляются права залогового кредитора в деле о банкротстве12. Аргументируя свою позицию, суды практически единообразно указывают: «Действительно, удержание как способ обеспечения исполнения обязательств сохраняет свое действие и в банкротстве, поэтому с учетом положений статьи 360 ГК РФ в рамках дела о несостоятельности обеспечительные права кредитора реализуются по аналогии с правилами о залоге (статьи 18.1, 138 Закона о банкротстве), что отражено в Определении ВС РФ от 27.06.2019 № 301-ЭС19-2351»13.

При этом одно из обнаруженных постановлений14 не содержит ссылки на комментируемое определение (решение в нем выводится из п. 29.5 постановления № 63).

Вдвух других постановлениях такая ссылка приводится.

4.2.Авторская позиция по вопросу

Авторы не согласны с изложенной в комментируемом определении позицией и считают, что в случае банкротства должника по обеспечиваемому удержанием обязательству ретентор не должен приобретать прав залогового кредитора как по догматическим, так и по политико-правовым соображениям.

4.2.1. Аргументация

Аргумент № 1. Закон содержит закрытый перечень лиц, которые приобретает права залогового кредитора в банкротстве.

Приобретение права залогового кредитора иными лицами, кроме тех, чьи требования обеспечены залогом, предусмотрено законом специально, например для таких

10См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.11.2011 по делу № А39-6105/2009.

11См.: постановление АС Московского округа от 20.03.2019 по делу № А40-102913/2016.

12См.: постановления АС Московского округа от 16.09.2019 по делу № А40-152338/2017; АС Дальневосточного округа от 03.09.2019 по делу № А51-30090/2017; АС Уральского округа от 01.08.2019 по делу № А71-10345/2018.

13Постановление АС Московского округа от 16.09.2019 по делу № А40-152338/2017.

14См.: постановление АС Дальневосточного округа от 03.09.2019 по делу № А51-30090/2017 (необходимо отметить, что в этом деле суд хотя и признал, что право удержания дает залог в банкротстве, но в итоге все же отказал ретентору в приобретении им прав залогового кредитора, поскольку удерживаемое им топливо поступило к ретентору незаконно, а значит, право удержания он не приобрел).

11

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

участников оборота, как комиссионер, удерживающий вещи комитента-банкрота (п. 2 ст. 996 ГК РФ).

Важно, что в подобных нормах имеется прямое указание на приобретение статуса залогового кредитора. Путем буквального и системного толкования можно сделать вывод, что законодатель вполне сознательно сделал подобное указание лишь в ограниченном числе случаев, в которое ординарное право удержания не входит.

Такое строгое последовательное буквальное толкование, на наш взгляд, легитимируется принципом равенства кредиторов в банкротстве (pari passu), отход от которого возможен только в прямо предусмотренных законом или иных крайних случаях15.

Как было показано ранее, такого же подхода со схожей аргументацией придерживалась и судебная практика, сложившаяся до комментируемого определения.

Аргумент № 2. Цель удержания как способа обеспечения уже цели залога — стимулировать исполнение платежеспособным должником имеющейся обязанности. Основная же цель залога — это страхование риска неисполнения обязательства обанкротившимся должником. Предоставление ретентору статуса залогового кредитора в банкротстве означает de facto приравнивание удержания к залогу в силу закона.

Как отмечает С.В. Сарбаш, удержание имеет две функции: 1) дефензивную, т.е. стимулирование исполнения обязательства должником путем лишения последнего владения и возможности использовать вещь; 2) экзекутивную, т.е. возможность покрытия возникших убытков за счет продажи вещи16.

На наш взгляд, в праве удержания на первый план выходит именно дефензивная функция, что подтверждается и выводами судебной практики17.

Такую позицию в отечественной литературе четко артикулировал С.А. Кузнецов: «Функция стимулирования должника к исполнению обязательства является основной идеей института удержания вещи, в то время как функция компенсации потерь кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства путем удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имуще-

15См., напр.: Finch V. Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles. Cambridge, 2009. P. 485.

16См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 205.

17«Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств направлено не только на удовлетворения требований кредитора за счет стоимости удерживаемой вещи в случае неисполнения (статья 360 ГК РФ), но и, в первую очередь, на стимулирование исполнения соответствующего обязательства самим должником, скорейшее разрешение сложившегося конфликта (статья 359 ГК РФ)» (определение ВАС РФ от 19.12.2011 № ВАС-13575/11 по делу № А43-14337/2010-40-191). Указанная позиция дублируется и нижестоящими судами. См., напр.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 02.09.2019 по делу № А46-12758/2018; ФАС Московского округа от 06.03.2014 по делу № А40-45424/13.

12

Комментарии

ства была присуща институту удержания вещи не на всех этапах исторического развития»18.

Именно по этой причине во многих работах удержание сближается или отождествляется с «мерами оперативного воздействия»19, а в римском праве реализовывалось посредством эксцепции (возражения) против требования кредитора передать ему удерживаемую вещь. Более того, в проекте Гражданского уложения удержание в принципе не обладало экзекутивной функцией20.

Эта линия аргументации также нашла свое отражение в рассматриваемом определении:

«С экономической точки зрения смысл удержания как способа обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что отстранение собственника от владения вещью должно побудить его к наиболее оперативному погашению долга перед кредитором в целях возврата имущества. Это обусловлено тем, что в период, пока вещь удерживается, отсутствует возможность пользования ею, извлечения из нее доходов и выгоды.

Если становится очевидно, что цель склонить должника к скорейшим расчетам не может быть достигнута (например, должник не проявляет интерес к возврату имущества), действующему добросовестно ретентору в разумный срок следует обратить взыскание на имущество в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (статья 360 ГК РФ).

Таким образом, при нормальном обороте удержание не может длиться бессрочно, оно должно быть ограничено разумно достаточным периодом для реализации кредитором своих прав».

В то же время экономический смысл залога в первую очередь заключается в том, чтобы обеспечить интерес кредитора в получении ценности вещи на случай неисполнения обязательства. Это наиболее важно в ситуации банкротства должника, когда иных ресурсов для погашения долга у неисполнившей стороны нет.

Таким образом, приравнивание залога и права удержания в банкротстве противоречит функциональным различиям этих институтов и de facto стирает установленную законом разницу между удержанием и залогом. Может ли практика даже высшей судебной инстанции идти настолько далеко в толковании норм contra lege,

18Кузнецов С.А. Удержание вещи: правовая природа и содержание // Закон. 2007. № 8 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс».

19См., напр.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. 2-е изд., стереотип. М., 2001. С. 186.

20«Удерживающий имущество не вправе продать имущество с целью выручить следующее ему, а лишь вправе не возвращать, пока не получит удовлетворение от противной стороны» (Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Том первый. Ст. 1–276. С объяснениями. СПб., 1899. С. 224).

13

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

уничтожая целый правовой институт и игнорируя его функциональное назначение? По мнению авторов, нет.

Аргумент № 3. Приравнивание удержания и залога в банкротстве необоснованно с полити- ко-правовой точки зрения.

Авторам кажется очевидным, что проблемы очередности и порядка удовлетворения требований кредиторов должником-банкротом являются политико-правовы- ми. К данному выводу приходит и Конституционный Суд РФ21.

В связи с этим авторы хотели бы привести как минимум два политико-правовых довода против предоставления ретентору прав залогового кредитора в банкротстве.

Во-первых, при установлении залога издержки и, наоборот, выгоды стороны учитываются в цене или неценовых условиях сделки. Так, по обеспеченному залогом кредиту процентная ставка будет ниже. В случае с удержанием такое преимущество кредитора неоправданно — цена сделки остается той же самой, при этом кредитор получает условную страховку от неисполнения обязательств. Доводя аргумент до предела, можно утверждать, что кредиторы (например, банки) в принципе могут не снижать процентную ставку для обеспеченных должников, если получение залогового приоритета настолько доступно.

Во-вторых, можно подойти к формальному первому аргументу с другой стороны — отождествление залога и удержания в банкротстве ведет к необоснованному нарушению принципа формального равенства кредиторов.

Отступление от этого принципа возможно в ограниченном числе случаев.

Это справедливо для недобровольных кредиторов (в силу причинения вреда жизни или здоровью работников), а также для залога в силу закона, что подразумевает закрытый перечень ситуаций (например, в договорах долевого участия в строительстве), где одна из сторон является слабой и нуждается в специальной защите правопорядком.

Залоговый приоритет для договорных кредиторов может быть оправдан с поли- тико-правовой точки зрения, поскольку он стимулирует дешевый банковский кредит. Однако даже такое политико-правовое обоснование нарушения залогом принципа равенства кредиторов в литературе ставится под сомнение22. Таким об-

21«Определение очередности удовлетворения требований тех или иных категорий кредиторов является элементом экономической политики, выработка которой — в силу сформулированной в Постановлении от 22 июля 2002 года № 14-П правовой позиции — входит в компетенцию Федерального Собрания и Правительства Российской Федерации» (определение КС РФ от 25.05.2017 № 1133-О).

22«Обеспечение, как правило, препятствует эффективному распределению экономических ресурсов, навязывая необеспеченным кредиторам юридический эффект, на который большинство из них (если не все) не давали явно выраженного согласия <…> обманчивая природа обеспечения зачастую позволяет обеспеченным кредиторам и должникам извлекать ту же льготу за счет не информированных об обеспечении кредиторов, которые предсказуемо просчитались относительно возможности реального удовлетворения своих требований к должнику» (ЛоПаки Л. Сделка без обеспечения (часть первая) // Вестник гражданского права. 2014. № 6. С. 263).

14

Комментарии

разом, можно сказать, что любой залог в банкротстве — это необходимое зло, цель которого заключается в том, чтобы сделать возможным дешевый кредит, необходимый современной экономике.

В то же время сложно придумать подобное обоснование для возникновения залогового приоритета у ретентора.

Возможно, таким обоснованием будет стимулирование развития подрядных отношений, где удержание используется чаще всего? Но подрядчик не лишен права установить иное обеспечение, если ему важна возможность присвоить ценность вещи и в банкротстве должника или быстро предпринимать меры по продаже удерживаемой вещи до начала процедуры банкротства.

Таким образом, предоставление прав залогового кредитора ретентору — это расширение необходимого зла за пределы его минимально необходимых границ.

4.2.2. Контраргументы и ответы на них

Контраргумент № 1. Залоговый приоритет возникает в силу указания ст. 360 ГК РФ о применении к удержанию норм о залоге.

Действительно, в ст. 360 ГК РФ говорится, что требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Однако ссылка в этой норме на положения о залоге, на наш взгляд, сделана не для того, чтобы полностью уравнять положение ретентора и залогового кредитора. Тогда можно было бы просто включить норму об удержании, например, в ст. 334.1 ГК РФ об основаниях возникновения залога. Напротив, эта отсылка является лишь средством юридической техники. В своей экзекутивной функции удержание и залог довольно схожи, и прописывать одни и те же механизмы дважды будет просто неразумно. Аналогичной позиции в отечественной литературе придерживаются, в частности, С.В. Сарбаш23, А.Л. Маковский24 и В.С. Костко25.

Таким образом, норма ст. 360 ГК РФ должна толковаться ограничительно, а нормы о залоге применяться только в части реализации удерживаемой вещи.

Контраргумент № 2 (исторический). Залог давал приоритет в банкротстве именно в силу своей посессорности, а не в силу соглашения сторон об установлении залога. Поэтому установление залогового приоритета для удержания также справедливо.

23См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 145.

24«В статье 360 <...> лишь есть отсылочная норма, означающая, что имущество надо продавать с торгов и удерживать то, что причитается» (Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М., 2010 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

25«Понятно, что смысл отсылки как раз в том, что удержание — это не залог» (Костко В.С. Удержание вещи, не принадлежащей на праве собственности должнику // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 174).

15

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Во-первых, в посессорном залоге практически в любом случае имеет место соглашение сторон. Оправданность залогового приоритета в такой ситуации уже рассматривалась выше. В обратном случае можно было бы утверждать, что во всех ситуациях, когда владение вещью переходит к кредитору, возникает залог.

Во-вторых, посессорный залог исторически возник в связи с тем, что если у кредитора нет владения, то и противопоставить такое обеспечение третьим лицам затруднительно или невозможно. В то же время залог, который не приобрел свойство публичности, может ущемлять права третьих лиц — кредиторов, которые о нем не знали, путем перераспределения имущественной массы в банкротстве26.

Вместе с тем в современном обороте публичность праву дают современные электронные реестры, в том числе реестр уведомлений о залоге движимого имущества27. Оппоненты наверняка будут возражать, что если владение движимой вещью передано, то и распоряжение ею будет ограничено. Новый покупатель при проверке предмета купли-продажи в первую очередь будет задаваться вопросом о его местонахождении. Тем не менее в большинстве случаев даже отсутствие у лица владения вещью не дает гарантию, что кредиторы узнают об удержании вещи. Особенно остро эта проблема встает в российских реалиях, когда удерживаемая вещь может находиться на хранении в значительном отдалении от местонахождения иных кредиторов, что исключает возможность проверки наличия владения.

Наконец, как указывалось ранее, залог и удержание исторически развивались параллельно как самостоятельные правовые институты как в римском, так и в российском праве28. В связи с этим кажется неуместным обосновывать приобретение ретентором прав залогового кредитора какой-либо их исторической связью.

Таким образом, по нашему мнению, самого по себе владения вещью ретентором недостаточно для возникновения залоговых привилегий в банкротстве.

Контраргумент № 3. Цена залогового права в банкротстве при удержании включена в стоимость договора, поскольку стороны своим соглашением не исключили применение удержания к их правоотношениям, что допускают диспозитивные нормы ст. 359 ГК РФ.

Этот контраргумент мог бы поразить наш аргумент о том, что, в отличие от залога, цена залогового права в банкротстве при удержании в договор не включается. Од-

26См.: Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права. 2017. № 4. С. 10–44.

27О цели данного реестра однозначно высказалась Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ: «С целью защиты прав и законных интересов залогодержателя как кредитора по обеспеченному залогом обязательству в абзаце первом пункта 4 статьи 339.1 Гражданского кодекса Российской Федерации введено правовое регулирование, предусматривающее учет залога движимого имущества путем регистрации уведомлений о его залоге в реестре уведомлений о залоге движимого имущества единой информационной системы нотариата и определяющее порядок ведения указанного реестра» (определение СКГД ВС РФ от 21.05.2019 № 20-КГ19-3).

28См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 18–19.

16

Комментарии

нако в нем (как и во всех остальных) не оценивается разница между удержанием и залогом.

В отличие от залога, в отношении удержания стороны договора попросту не могут определить заранее его предмет, поскольку право удержания возникает стихийно уже после нарушения. Более того, в предпринимательских отношениях стороны в принципе не могут до конца быть уверены, для обеспечения какого именно обязательства будет реализовано удержание, — кредитор-предприниматель вправе удержать вещь, которая с обеспечиваемым обязательством вообще не связана (абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ).

Также необходимо обратить внимание на характер диспозитивных норм ст. 359 ГК РФ, на которые могут ссылаться наши оппоненты. Согласно ее п. 3 к отношениям сторон применяются правила об удержании, если стороны не исключили их применение договором, т.е. правило действует, пока стороны его прямо не исключили. Такая модель диспозитивных норм именуется opt-out моделью. В то же время, как отмечается в литературе29, данная модель чаще всего приводит к тому, что стороны даже не задумываются об этом условии и не обсуждают его при ведении переговоров. В связи с этим в условиях дефолтного применения к отношениям сторон правил об удержании на практике в цене контракта право удержания учитываться не будет.

Таким образом, трансакционные издержки сторон на согласование ими условий об исключении права удержания при отсутствии ясного представления о потенциальном предмете такого удержания будут крайне высоки, а значит, и условие это если и будет включаться, то только произвольно, без реального его учета в цене сделки. У сторон просто нет достаточной информации, чтобы рассчитать дисконт в цене договора в случае исключения права удержания.

Контраргумент № 4. Сохранение удержания в банкротстве необходимо исходя из принципа pacta sunt servanda. Иное приведет к тому, что недобросовестные должники будут специально сбрасывать удержание через банкротные процедуры.

По мнению пропонентов критикуемой авторами позиции, удержание должно сохраняться и в банкротных процедурах, в том числе в конкурсном производстве путем его трансформации в залоговый приоритет ретентора, поскольку иное решение будет поощрять неисполнение и недобросовестное поведение на стороне должника. Так, должник может нормализовать финансовое состояние и выйти из банкротных процедур, но удержание уже будет утрачено. Недобросовестные должники могут создавать ситуации фиктивного банкротства ради прекращения права удержания. Таким образом, удержание должно длиться так долго, сколько не исполняется обязательство кредитора.

Авторы согласны с тем, что удержание должно существовать, пока не исполнено обязательство. В то же время в банкротных процедурах принцип исполнения дого-

29См.: Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 118–119.

17

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

ворных обязательств находится на разных чашах весов с принципом формального равенства кредиторов. И здесь, по мнению авторов, очевиден перевес в сторону прекращения удержания — как указывалось выше, ретентор не лишен возможности выторговать залог.

Кроме того, при формулировании общей нормы не стоит ориентироваться в первую очередь на возможные злоупотребления со стороны участников оборота. Для борьбы со злоупотреблениями правом предусмотрены иные правовые инструменты ex post контроля, например отказ в защите права на основании ст. 10 ГК РФ.

4.3. Итоговый вывод

По мнению авторов комментария, обсужденная позиция ВС РФ ошибочна, поскольку предоставление ретентору залогового приоритета в банкротстве фактически стирает разделительную линию между залогом и удержанием. В то же время эти способы обеспечения устанавливаются различным образом и имеют разный экономический смысл.

Залог, в отличие от удержания, выторговывается на переговорах усилиями кредитора, а не приобретается в одностороннем порядке в отношении случайной вещи, как при удержании. При этом залог как обеспечение, нарушающее принцип равенства кредиторов, имеет политико-правовое обоснование — стимулирование к заключению договоров и снижение ставки по кредитам. Удержание же этих целей не достигает.

5. Вопрос о судьбе права удержания при уступке обеспечиваемого им права требования

5.1. Анализ судебной практики по вопросу следования права удержания за обеспечиваемым им правом требования в случае цессии

Важно оговориться, что авторы не нашли дел, где перед судами напрямую встал бы вопрос о судьбе права удержания при уступке обеспечиваемого им права требования. В то же время было обнаружено как минимум три дела, в которых суды, рассуждая о природе удержания, прямо указывали, что право удержания следует за обеспечиваемым правом требования.

Во всех трех этих судебных актах суды обосновывают свою позицию следующим образом: «Удержание имущества должника является обеспечительной мерой, а право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 Гражданского кодекса Российской Федерации); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор од-

18

Комментарии

новременно получает и право удержания (ст. 384 Гражданского кодекса Российской Федерации)»30.

Как мы видим, в основание своей позиции судьи закладывают аксиому об акцессорности обеспечения обязательства, автоматически распространяя ее на удержание.

В то же время авторы не могут не обратить внимания на то, что эта позиция судов (1) является лишь obiter dictum, поскольку от нее не зависит разрешение дела;

(2) слово в слово повторяет (без указания на авторство) отрывок из монографии Б.М. Гонгало от 2004 г. Последнее видно невооруженным взглядом, если обратиться к тексту монографии: «Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК)»31.

Интересно также, что, судя по проанализированной практике, при передаче права требования, обеспеченного удержанием, цедент и цессионарий в отдельных случаях даже заключают специальное «соглашение о передаче права удержания имущества должника»32.

5.2. Авторская позиция по вопросу

Как указывалось выше, в анализируемом деле ретентор (подрядчик) уступил аффилированному с ним обществу «Ремжелдортехпром» право требования ранее взысканной задолженности по договору подряда.

Всвязи с этим судья ВС РФ Р.Л. Грачева в определении о передаче дела на рассмотрение Коллегией в качестве одного из оснований передачи указала: «Удержание вещи как акцессорное обязательство недопустимо при отсутствии основного (обеспечиваемого) обязательства, у ответчика не имеется оснований для удержания спорного имущества»33.

Вдальнейшем право требования было перекинуто обратно на подрядчика, а потому в комментируемом определении данный вопрос не ставился.

30Постановления АС Уральского округа от 22.12.2017 по делу № А60-29284/2015; Десятого ААС от 01.03.2019 № А41-68524/17; Семнадцатого ААС от 18.03.2019 по делу № А71-10345/2018.

31Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

32Постановление АС Северо-Западного округа от 15.11.2017 по делу № А56-5579/2016.

33Определение ВС РФ от 29.05.2019 № 301-ЭС19-2351.

19

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Авторы считают, что при уступке обеспечиваемого удержанием права требования право удержания прекращается, т.е. (1) не переходит к цессионарию и (2) прекращается у цедента. Иными словами, в описанной ситуации к цессионарию переходит не обеспеченное удержанием право требования, а цедент обязан вернуть удерживаемую вещь должнику, поскольку основания для ее удержания отпали.

При этом, по мнению авторов, при переходе прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК РФ) право удержания переходит вместе с обеспечиваемым им правом требования во всех случаях, за исключением перехода прав кредитора к третьему лицу, исполнившему обязанность за должника (ст. 313 ГК РФ), если такое третье лицо действовало не по соглашению с должником.

5.2.1. Аргументация

Аргумент № 1. Норма ст. 359 ГК РФ содержит прямое указание на поссесорный характер удержания как способа обеспечения и на отсутствие у ретентора права передать вещь, а следовательно, на невозможность цессии с сохранением обеспечения.

Из текста п. 1 ст. 359 ГК РФ прямо следует, что правом удержания обладает только «кредитор, у которого находится вещь». Это положение четко указывает на посессорный характер удержания, которое существует ровно постольку, поскольку ретентор владеет вещью. Иными словами, ты ретентор до тех пор, пока не потерял господство над вещью. Вещь выбыла из владения — право удержания перестает существовать34.

При этом, как это обозначалось ранее, ст. 359 и 360 ГК РФ признают за ретентором только два правомочия: 1) удерживать вещь (дефензивная функция); 2) реализовать вещь (экзекутивная функция). Права на передачу владения вещью цессионарию у ретентора-цедента нет, а значит, и все «соглашения о передаче права удержания» вместе с удерживаемой вещью, сопровождающие цессию, никакого правового эффекта иметь не будут, поскольку обязательным условием существования права удержания является приобретение кредитором владения на законном основании35.

Следовательно, цессионарий в описанной ситуации законного владения при передаче вещи от ретентора не получает, а потому и право удержания у него даже с учетом перехода обеспечиваемого права требования не возникает.

Кроме того, как верно отметил Суд в комментируемом определении, передача вещи ретентором на хранение или перевозчику для доставки передачей владения

34См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 202.

35«Право на удержание вещи должника возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли» (п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»). Аналогичной позиции придерживается и текущая практика окружных судов. См., напр.: постановления АС Московского округа от 04.03.2019 по делу № А40-66258/2017, от 10.06.2016 по делу № А40-174576/2015; АС СевероЗападного округа от 20.02.2019 по делу № А42-10560/2017; АС Дальневосточного округа от 03.09.2019 по делу № А51-30090/2017; АС Западно-Сибирского округа от 02.09.2019 по делу № А46-12758/2018.

20

Комментарии

не будет — ретентор останется владельцем, а хранитель и перевозчик получат лишь держание, поскольку его физическое обладание вещью осуществляется в чужом интересе и исключительно по договору с ретентором36.

Следовательно, удержание как посессорное обеспечение, не предполагающее передачу владения вещью третьим лицам, не может быть передано вместе с обеспечиваемым правом требования.

Важно подчеркнуть, что это логика, по мнению авторов, не действует в отношении случаев перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК РФ), за исключением перехода прав кредитора третьему лицу, исполнившему обязательство за должника, обоснование которого носит политико-правовой, а не догматический характер, а потому будет приведено в аргументе № 2.

Разница цессии и перехода прав на основании закона в том, что в случае перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона владение предметом удержания, переходящее к правопреемнику, переходит не по воле ретентора-цедента, который не имеет права распоряжаться чужой вещью, а по прямому указанию закона. Следовательно, и перенос владения будет законным, в отличие от ситуации с цессией.

По этой причине удержание, например, будет переходить к новому лицу, созданному в результате реорганизации, а также в ситуации наследования.

Сказанное не означает, что новый кредитор не связан посессорным характером удержания. В ряде случаев (реорганизация в форме преобразования или в форме слияния) специальной передачи вещи для сохранения правопреемником права удержания не требуется — она уже у нового кредитора во владении. В иных ситуациях для перехода к правопреемнику права удержания необходима передача вещи — без владения не может быть удержания.

Однако, по мнению авторов, вывод о сохранении удержания в случае перехода прав кредитора на основании закона не может быть распространен на переход прав кредитора к третьему лицу, исполнившему обязательство за должника (ст. 313 ГК РФ), если такое исполнение не было совершено по соглашению с должником. Полити- ко-правовое обоснование этой позиции будет приведено в следующем аргументе.

Аргумент № 2. Цель обеспечения — заморозить отношения ретентора и кредитора, простимулировав последнего к скорейшему исполнению без чрезмерного ущемления его интересов. Сохранение status quo в отношениях между ретентором и должником, не допускающего перемену лиц в обязательстве, в наибольшей степени соответствует дефензивной функции удержания.

Авторы считают, что любое изменение в правоотношениях между ретентором и должником идет во вред дефензивной функции удержания, а также нарушает тре-

21

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

бование соблюдения баланса интересов сторон сложившегося стихийно правоотношения по следующим причинам.

Во-первых, как указывалось ранее и поддерживается в судебной практике37, удержание направлено прежде всего на стимулирование исполнения обеспечиваемого обязательства самим должником и скорейшее разрешение сложившегося конфликта. Иными словами, удержание стимулирует ретентора разрешить конфликт непосредственно с должником и решить проблему внутри правоотношения.

Одновременно с этим постоянная передача удерживаемой вещи от цессионария к цессионарию, представляется, будет лишь затягивать разрешение конфликта, а не способствовать его скорейшему урегулированию. Не желающий идти на уступки ретентор просто перекинет и удержание, и обеспечиваемое им право требования третьему лицу. А должник все также не сможет продолжать пользование удерживаемой вещью с целью улучшения своего экономического положения.

В этом смысле, по мнению авторов, переход права удержания вместе с обеспечиваемым им правом требования будет лишь вредить дефензивной функции института, направленного в первую очередь на скорейшее урегулирование конфликта между ретентором и должником.

Во-вторых, следует напомнить, что ретентор не является собственником удерживаемой вещи, он получил вещь в обеспечение случайно, а собственник вещи ограничен в своем господстве над ней, скорее всего, из-за нарушения условий договора. Но собственник лишь ограничен в своем праве, а не лишен его.

В связи с этим вольное распоряжение, в общем-то, чужой вещью с ее перекидыванием от цессионария к цессионарию, даже если физически вещь будет оставаться, например, у одного хранителя, не видится авторам допустимым с деонтологических позиций. Подобная вольность в ограничении права собственности выхолащивает статус собственника. Должник может быть сколь угодно виноват в просрочке, но эта просрочка не лишает его статуса собственника вещи, который правопорядок должен уважать.

Опять же, в отличие от, например, владельческого залога, собственник удерживаемой вещи получает такое обременение с лишением его владения не по собственной воле, поэтому его интересы играют здесь не последнюю роль.

Сохранение ситуации «у меня твоя вещь, у тебя долг» уже является достаточным условием для стимулирования должника, которому вещь нужна, к исполнению. Для случаев, когда вещь должнику не нужна, ретентору предоставлено право ее реализовать.

Стоит повторить, что описанная ситуация с уступкой обеспечиваемого удержанием права требования разительно отличается от перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК РФ). В случае уступки status quo («я удерживаю вещь, пока ты не заплатишь») нарушается лишь по согласованию воль ре-

22

Комментарии

тентора-цедента и цессионария. При переходе прав кредитора правопреемнику на основании закона (за исключением ситуаций, урегулированных ст. 313 ГК РФ, о которых речь пойдет ниже) такой переход осуществляется или помимо воли ретентора и цессионария в принципе, или, как в случае с реорганизацией, воля ретентора не направлена прямо на переход обеспечиваемого удержанием права требования.

При этом, по мнению авторов, большинство оснований перехода прав кредитора в силу закона не нарушает обозначенный баланс интересов сторон и не выхолащивает статус собственника. Так, при реорганизации или наследовании удерживаемая вещь не уходит от собственника слишком далеко, оставаясь в той же имущественной массе. Изменение положения собственника удерживаемой вещи в описанной ситуации крайне несущественно.

Однако приведенную логику нельзя распространить на переход прав кредитора к третьему лицу, осуществившему исполнение вместо должника и без его согласия (ст. 313 ГК РФ), поскольку в описанном случае переход владения вещью должника осуществляется не просто в силу закона, как при реорганизации, или в результате исполнения этим третьим лицом взятого на себя обязательства, как в случае с поручителем, сколько в силу волеизъявления такого третьего лица, его интервенции в обязательство ретентора и должника. Подобную ситуацию авторы не считают допустимой по отношению к должнику — собственнику вещи.

Другой вопрос, если такое третье лицо действует на основании соглашения с должником. Тогда смущающий авторов элемент чрезмерного ущемления права собственности должника исчезает, поскольку переход прав кредитора de facto происходит с согласия и по воле должника.

Таким образом, с точки зрения авторов, сохранение status quo в отношениях между ретентором и должником в наибольшей степени отвечает требованию соблюдения баланса интересов сторон. Правопорядок не должен исходить из того, что должник — это всегда хронический неплательщик, только и желающий не заплатить по долгам, отношение к которому должно всегда быть как можно более жестким.

5.2.2. Контраргументы и ответы на них

Контраргумент № 1. Норма ст. 384 ГК устанавливает принцип акцессорности прав, обеспечивающих обязательство, что означает их автоматический переход при цессии обеспечиваемого права требования.

Действительно, в соответствии с п. 1 ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права: в частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства.

Из этого можно сделать вывод, что при уступке и право удержания автоматически переходит к новому кредитору. К такому заключению приходит, например,

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Л.А. Новоселова: «В силу общего правила к новому кредитору переходят права по удержанию вещи (ст. 359 ГК РФ). Первоначальный кредитор при переходе права по основному обязательству обязан также либо обеспечить передачу удерживаемой вещи, либо передать новому кредитору все полученное от ее реализации»38.

Подобная логика является развитием принципа «акцессорное требование следует за главным» (accessorium sequitur principale). Однако, как отмечается в литературе39, акцессорность следования за главным требованием не является непоколебимой догмой. На это прямо указывает и сама норма п. 1 ст. 384 ГК РФ, определяя, что обеспечение следует за обеспечиваемым право требования, «если иное не предусмотрено законом».

Как было показано ранее, исходя из дословного и телеологического толкования ст. 359 ГК РФ, определяющей посессорный характер удержания и ставящей его существование в зависимость от законного владения спорной вещью, закон как раз указывает на «иное» — право удержания при цессии обеспечиваемого права требования не переходит, поскольку право удержания прекращается утратой владения.

Контраргумент № 2. В случае уступки цедент может стать держателем вещи, держащим ее в интересах цессионария, а значит, оснований для прекращения права удержания в связи с прекращением владения нет.

Авторы считают, что такая логика рассуждений порочна как минимум в двух аспектах.

Во-первых, в описываемой ситуации перенос владения как переход фактического контроля над вещью от цедента к цессионарию все-таки происходит, поскольку цедент утрачивает интерес во владении вещью и действует исключительно в интересах цессионария. В то же время именно такое стечение обстоятельств можно назвать переходом владения, если следовать логике комментируемого определения в указанном вопросе.

Во-вторых, предложенная в контраргументе модель не сможет объяснить, как цедент будет держать вещь в интересах цессионария, если она и так находится на хранении у третьего лица. В таком случае единственный вариант для цедента и цессионария — передать права по договору хранения цессионарию, что, следуя логике определения ВС РФ, опять же будет передачей владения.

Таким образом, предлагаемая в этом контраргументе объяснительная модель не снимает проблемы — при ее реализации ретентор все равно утрачивает владение, а значит, и право удержания.

38Новоселова Л. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу (комментарий к ст. 384 ГК РФ) // Хозяйство и право. 2016. № 3 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

39См., напр.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М., 2013.

24

Комментарии

Контраргумент № 3. При уступке обеспечиваемого посессорным залогом (закладом) права требования залоговое право переходит вместе с обеспечиваемым правом требования. Поскольку наиболее близким аналогом права удержания является именно заклад, то к удержанию должно применяться такое же правило о следовании права удержания за обеспечиваемым правом требования.

Действительно, в литературе отмечается40, что на первый взгляд ближайшим к удержанию институтом является заклад в силу закона. В то же время, по мнению авторов, такое сравнение вновь не учитывает порядок и условия возникновения права удержания у кредитора.

Заклад возникает в силу закона или в силу соглашения сторон и независимо от факта владения заложенной вещью (ст. 341 ГК РФ). Владение при закладе передается уже после возникновения залогового права (ст. 338 ГК РФ), и действие заклада в принципе не зависит ни от владения заложенной вещью, ни от законности такого владения. Владение при закладе — инструмент опубличивания залога для третьих лиц, а не основание его возникновения41. Следовательно, переход залогового права при закладе вместе с обеспечиваемым им правом требования возможен без угрозы для существования заклада, поскольку владение заложенной вещью не является условием его существования.

В то же время, как ранее неоднократно подчеркивалось, условиями возникновения права удержания являются именно законное владение удерживаемой вещью вместе с просрочкой должника42. Именно жесткий посессорный характер удержания определяет его существо. При уступке права требования, обеспечиваемого удержанием, основание существования права удержания — законное владение кредитором удерживаемой вещи — просто отпадает.

Таким образом, авторы считают, что в силу разницы в существе заклада и права удержания первый свободно переходит вместе с обеспечиваемым правом требования на основании общей нормы ст. 384 ГК РФ, а второе прекращается в силу специальной нормы ст. 359 ГК РФ, определяющей основания его существования.

40«Удержание вещи наиболее близко примыкает к залогу, возникающему в силу закона, в виде заклада» (Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 432 (автор комментария к ст. 359 — С.В. Сарбаш)).

41См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации (автор комментария к ст. 338 — Р.С. Бевзенко); Зикун И.И. Природа залогового права: сравнительно-правовой анализ // Закон. 2014. № 5. С. 159–178.

42«При этом согласно прямому указанию в п. 1 комментируемой статьи удержание возможно только тогда, когда должник попал в просрочку <…> Кто не владеет, тот и не удерживает (Nul ne retient qui ne detient). При этом право на удержание вещи должника возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании» (Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации С. 342 (автор комментария к ст. 338 — Р.С. Бевзенко)).

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

5.3. Промежуточные итоги

Соответственно, по вопросу о судьбе удержания при перемене лица на стороне кредитора в обязательстве следует заключить, что (1) при уступке обеспечиваемого права требования право удержания прекращается, цессионарию переходит необеспеченное требование, а цедент обязан вернуть вещь должнику; (2) в случаях перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК РФ) право удержания переходит вместе с обеспечиваемым им правом требования, за исключением перехода прав кредитора к третьему лицу, исполнившему обязанность за должника (ст. 313 ГК РФ), если такое третье лицо действовало не по соглашению с должником.

С учетом того, что этот вопрос в обсуждаемом определении не был прояснен, остается надеяться на то, что в будущем суды сформируют по нему четкую позицию.

6.Выводы

Взаключение стоит сказать, что в рассматриваемом деле, в общем-то, нет правильного, в смысле истинного, ответа. Есть аргументы как за, так и против позиции каждой из сторон. Конечное решение будет результатом сознательного взвешивания этих аргументов.

При этом кажется, что ответ на вопрос о том, логично ли и справедливо ли установление залогового приоритета для ретентора, зависит в основном от изначальной позиции читателя. Для защитников кредиторов и сторонников формального равенства в банкротстве такое решение правоприменителя покажется, скорее всего, неоправданным. Для тех же, кто твердо придерживается принципа максимального расширения приоритета одних кредиторов в ущерб другим за счет максимизации сферы применения залоговой модели, вероятно, наоборот.

По вопросу о сохранении удержания при цессии взгляды также разделятся. Сторонники максимальной свободы договора скорее поддержат сохранение удержания при уступке, в отличие от тех, кто стоит на позиции баланса интересов и зависимости удержания от факта непрерывного владения вещью.

References

Finch V. Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles. Cambridge, CUP, 2009. 616 p.

Bevzenko R.S. Accessority of Security Obligations [Aktsessornost’ obespechitelnykh obyazatelstv]. Moscow, Statut, 2013. 96 p.

Bevzenko R.S. Justification of the Priority Given to the Creditor by Proprietary Security: Outline of the Doctrine, Theory and Policy of the Law [Opravdannost’ prioriteta, predostavlyaemogo kreditoru veschnym obespecheniem: ocherk dogmy, teorii i politiki prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 4. P. 10–44.

Gongalo B.M. The Doctrine of Security for Obligations. Theoretical and Practical Issues [Uchenie ob obespechenii obyazatelstv. Voprosy teorii i praktiki]. Moscow, Statut, 2004. 220 p.

26

Комментарии

Gribanov V.P. Exercising and Protecting Civil Rights [Osuschestvlenie i zaschita grazhdanskikh prav]. 2nd ed. Moscow, Statut, 2001. 411 p.

Karapetov A.G., ed. Contract Law and Law of Obligations (General Part): An Article-by-Article Commentary on Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obschaya chast’): postateinyi kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2017. 1120 p.

Kostko V.S. Retention of an Object Which is Not in a Debtor’s Ownership [Uderzhanie veschi, ne prinadlezhaschey nap rave sobstvennosti dolzhniku]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 9. P. 168–183.

Kuznetsov S.A. Retention: Legal Nature and Content [Uderzhanie veschi: pravovaya priroda i soderzhanie]. Statute [Zakon]. 2007. No. 8. P. 107–118.

LoPaki L. Transaction without Security (Part One) [Sdelka bez obespecheniya (chast’ pervaya)]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2014. No. 6. P. 260–278.

Makovskiy A.L. On Codification of Civil Law (1922–2006) [O kodofokatsii grazhdanskogo prava]. Moscow, Statut, 2010. 736 p.

Novoselova L. Scope of the Creditor's Rights Transferred to a Third Party (Commentary to Article 384 of the Civil Code of the Russian Federation) [Ob’em prav kreditora, perekhodyaschikh k drugomu litsu (kommentariy k st. 384 GK RF)]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2016. No. 3. P. 3–18.

Sarbash S.V. Lien as a Method to Secure the Fulfillment of Obligations [Pravo uderzhaniya kak sposob obespecheniya ispolneniya obyazatelstv]. Moscow, Statut, 1998. 258 p.

Stepanov D.I. Economic Analysis of Corporate Law [Ekonomicheskiy analiz korporativnogo prava]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 9.

P. 104–167.

Zikun I.I. Nature of Legal Lien: A Comparative Legal Analysis [Priroda zalogovogo prava: sravnitelno-pravovoi analiz]. Statute [Zakon]. 2014. No. 5. P. 159–178.

Information about authors

Polina Romanova — Lawyer at RussianLegal, First-Year Master Student at International Private Law Program at Law Faculty of Higher School of Economics (e-mail: pgromanova.hse@gmail.com).

Alexey Akuzhinov — Junior Lawyer at Eversheds Sutherland, Fourth-Year Student at the Law Faculty of Higher School of Economics (e-mail: asakuzhinov@gmail.com).

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Всеволод Владимирович Байбак

доцент НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург), кандидат юридических наук

Вопросы взыскания конкретных убытков в практике Верховного Cуда РФ

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 17.09.2019 № 305-ЭС19-7159

Комментарий посвящен проблематике взыскания договорных убытков в виде разницы между ценой прекращенного нарушенного договора и ценой заменяющей сделки. Автор рассматривает такие ключевые для применения данной методики расчета убытков параметры, как адекватный аналог, разумность поведения потерпевшего при заключении заменяющей сделки и др.

Ключевые слова: договорные убытки, заменяющая сделка, причинно-следственная связь

28

Комментарии

Vsevolod Baibak

Associate Professor at the Higher School of Economics (Saint Petersburg), PhD in Law

Issues of Recovery of Specific Losses in the Practice of the Supreme Court of Russia

Case Comment on the Judgment of the Chamber for Economic Disputes of the RF SC No. 305-ЭС19-7159, 17 September 2019

The commentary is devoted to the problem of recovering contract losses in the form of the difference between the price of the terminated violated contract and the price of the replacement deal. The author covers parameters that play a key role for applying this loss calculation method, such as an adequate analogue, soundness of the behavior of the injured party when concluding the replacement deal, etc.

Keywords: contract losses, replacement deal, causation

Втечение многих лет взыскание договорных убытков в нашей правоприменительной практике вызывало серьезные затруднения. Суды с большим подозрением и недоверием относились к тем расчетам, которые представляли истцы. В определенной мере это было спровоцировано самими потерпевшими, которые проявляли богатую фантазию, особенно в части расчета требований о возмещении упущенной выгоды. В значительной степени это было продиктовано и неразвитостью практики доказывания убытков. Однако в последнее время наметилась иная тенденция. Во-первых, существенно изменилось законодательство, в частности серьезной перестройке подверглась глава 25 ГК РФ. Во-вторых, Верховный Суд РФ дал целый ряд очень важных разъяснений по вопросам взыскания убытков, которые стимулируют суды к более лояльному отношению к искам о взыскании договорных убытков1. В связи с этим особый интерес вызывают определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия), в которых формулируются правовые позиции по вопросам взыскания договорных убытков. Комментарий к одному из таких определений предлагается вниманию читателей.

Фабула дела такова. Стороны заключили договор поставки железнодорожных вагонов, которые уже были в употреблении. Поставщик свою обязанность по поставке товара нарушил, покупатель купил взамен обещанных новые вагоны, затем расторг первоначальный договор поставки и обратился к поставщику с иском о взыскании разницы между ценой прекращенного договора и ценой нового договора, а также требованием об уплате зачетной неустойки. Иначе говоря, истец потребовал возмещения убытков, которые рассчитаны конкретным способом, — как разница между ценой нарушенного прекращенного договора и ценой заменяющей сделки (п. 1 ст. 393.1, п. 1 ст. 524 ГК). В данном споре Коллегия усмотрела целый ряд вопросов материального и процессуального характера, однако мы сконцентрируемся лишь на проблематике взыскания конкретных убытков.

1См., напр.: п. 13 и 14 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25); постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — постановление № 7).

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

Начнем с самого простого. Коллегия прокомментировала весьма странные выводы судов нижестоящих инстанций, которые отказали в удовлетворении требований о возмещении убытков со ссылкой на то, что новый договор поставки был заключен еще до того, как истец расторг первоначальный. Во-первых, в законе не содержится никаких ограничений на этот счет, за исключением того, что прекращение нарушенного договора является одним из условий взыскания конкретных убытков. Соответственно, это условие может быть выполнено в любой момент: до, после или одновременно с заключением заменяющей сделки. Более того, например, в п. 1 ст. 393.1 ГК мы не найдем указания на то, что заменяющая сделка должна быть заключена непременно после прекращения нарушенного договора. Во-вторых, аналогичное разъяснение уже дал Пленум ВС РФ в п. 13 постановления № 7: «Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки». Наконец, в-третьих, заключение кредитором заменяющей сделки до прекращения нарушенного договора при определенных обстоятельствах может свидетельствовать о его особенно внимательном отношении к исполнению кредиторской обязанности по уменьшению убытков, предусмотренной в п. 1 ст. 404 ГК. То, что он, столкнувшись с нарушением договора, оперативно нашел замену еще до того, как прекратил нарушенный договор, может быть расценено именно как принятие разумных мер по уменьшению убытков.

Не менее странно выглядит попытка судов нижестоящих инстанций проанализировать причинно-следственную связь между нарушением договора поставщиком и убытками покупателя в виде ценовой разницы. Особенность конкретного метода расчета убытков, предусмотренного п. 1 ст. 393.1 ГК (да и абстрактного тоже, который упомянут в п. 2 этой статьи), заключается именно в том, что вопросы причинноследственной связи решаются упрощенным образом. В корпус доказывания иска о взыскании конкретных убытков входят следующие обстоятельства: 1) нарушение договора, за которое должник отвечает (в исследуемом деле этот факт даже не оспаривался и не ставился под сомнение судами); 2) прекращение договора вследствие его нарушения (данное обстоятельство также не вызвало сомнений в рассматриваемом деле); 3) заключение истцом заменяющей сделки. Именно в отношении третьего компонента разгорелись самые значимые дискуссии. Как упоминалось выше, вместо приобретения вагонов, бывших в употреблении (а следовательно, более дешевых), истец купил новые (т.е. более дорогие). Соответственно, ключевой вопрос рассматриваемого казуса состоит в том, можно ли считать это аналогом, который позволяет признать новый договор заменяющей сделкой. При ответе на него нужно учитывать целый ряд факторов, которые влияют на итоговый вывод.

Во-первых, стоит принять во внимание указание Пленума ВС РФ: «Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то, за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений

30

Комментарии

подобного имущества»2. Это означает, что сам по себе факт приобретения нового имущества вместо бывшего в употреблении не является безусловным препятствием для удовлетворения требования о взыскании убытков.

Во-вторых (и это тоже следует из приведенного разъяснения Пленума ВС РФ), необходимо оценить разумность действий истца, который приобрел новое имущество вместо обещанного ему бывшего в употреблении. Это продиктовано также разъяснениями Пленума ВС РФ в п. 12 постановления № 7 и п. 1 ст. 404 ГК, обязывающем кредитора принять разумные меры по уменьшению убытков.

Данные обстоятельства попали в поле зрения Коллегии, которая, отменяя акты нижестоящих судов и отправляя дело на новое рассмотрение, отметила следующее: «Обстоятельства того, что истец мог купить сопоставимые вагоны дешевле, чем он это сделал, и таким образом уменьшить размер убытков, судами не устанавливались». Таким образом, ключевой вопрос о том, насколько разумными были меры истца по уменьшению убытков (в рассматриваемом деле — покупка новых вагонов взамен тех, что были в употреблении), как того требует п. 1 ст. 404 ГК, судами не исследовался. Это вызвало совершенно обоснованное решение Коллегии отправить дело на новое рассмотрение.

Нельзя не признать, что перед судами нижестоящих инстанций стоит непростая задача. С одной стороны, необходимо присудить истцу справедливую компенсацию, которая позволит выполнить один из основополагающих принципов гражданского права: полное восстановление положения, существовавшего до нарушения права. С другой стороны, принцип полного возмещения убытков является еще и верхней планкой для определения размера убытков, препятствующей обогащению истца. Также следует учитывать положения п. 1 ст. 404 ГК, обязывающие кредитора к принятию разумных мер по уменьшению убытков.

В связи с этим основной акцент судебного разбирательства должен быть сделан на том, насколько разумным в исследуемых обстоятельствах было решение истца купить новые вагоны вместо тех, что были в употреблении. Ответ на этот вопрос зависит от множества факторов. Например, если вагоны были нужны к строго определенной дате, что и продиктовало поспешность покупателя в заказе новых вагонов, то это, несомненно, свидетельствует в пользу разумности его действий. Также необходимо оценить доступность на рынке в разумный период вагонов, бывших в употреблении. Если у покупателя не было возможности без неоправданной задержки приобрести вагоны, бывшие в употреблении, то его решение приобрести новые вагоны выглядит разумным и оправданным.

Таким образом, в комментируемом деле из внимания судов нижестоящих инстанций выпал довольно большой круг обстоятельств, и решение Коллегии, побуждающее к исследованию данных обстоятельств, несомненно, заслуживает поддержки.

Information about the author

Vsevolod Baibak — Associate Professor at the Higher School of Economics (Saint Petersburg), PhD in Law (e-mail: v.baibak@mail.ru).

2Пункт 13 постановления № 25.

31