Зарубежная практика

Илья Владимирович Кокорин

аспирант, преподаватель факультета финансового права Лейденского университета (Нидерланды),

LLM (adv.)

Один за всех и все за одного: предотвращение банкротства и пределы свободы договора

Перевод решения ВС Нидерландов от 12.08.2005, NJ 2006/230,

ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Groenemeijer/Payroll) и комментарий к нему

В приведенном решении Верховный суд Нидерландов рассматривает вопрос о возможности понудить одного из кредиторов присоединиться к соглашению, предложенному должником в рамках добанкротной реструктуризации в условиях, когда большинство кредиторов пошли на такое соглашение. Суд приходит к выводу, что по общему правилу, исходя из принципа свободы договора, такое понуждение невозможно. Исключением являются случаи, когда поведение несогласного кредитора может быть квалифицировано как злоупотребление правом. За переводом решения следует краткий комментарий, в котором подход Верховного суда рассматривается в контексте общей мировой тенденции развития добанкротных процедур в качестве альтернативы традиционным банкротным (ликвидационным) процедурам.

Ключевые слова: банкротство, реструктуризация, внесудебное соглашение, Нидерланды

32

Комментарии

Ilya Kokorin

PhD Candidate, Lecturer, Department of Financial Law, Leiden University (The Netherlands),

LLM (adv.)

One for All, All for One: Insolvency Prevention and the Limits of Freedom of Contract

Judgment of the Supreme Court of the Netherlands from 12 August 2005,

NJ 2006/230, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Groenemeijer/Payroll) with Commentary

The judgment of the Supreme Court of the Netherlands in Groenemeijer/Payroll discusses the possibility of forcing one or several creditors to join the agreement proposed by the debtor within the framework of pre-insolvency (out-of-court) debt restructuring in a situation, where the majority of creditors have already agreed to such restructuring. The court concludes that, as a general rule, such coercion is impermissible due to freedom of contract. An exception may be made for cases where the behaviour of dissenting creditor(s) can be qualified as abuse of rights. The translation of the judgment is followed by a concise commentary, which highlights the leading worldwide trend towards the development of pre-insolvency procedures, as an alternative to traditional insolvency (liquidationoriented) procedures.

Keywords: insolvency, restructuring, extrajudicial (out-of-court) agreement, the Netherlands

12 августа 2005 г.

Первая палата

№ C04/144HR

Верховный cуд Нидерландов

Решение

В деле [заявителя], проживающего по адресу [место жительства]

заявитель кассационной жалобы адвокат T.F.E. Tjong Tjin Tai,

против

DIRECTORS CAST & CREW PAYROLL SERVICES B.V. с местом нахождения в г. Амстердам, ответчик по кассационной жалобе, не обеспечил явку

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

1. Фактические обстоятельства

Заявитель кассационной жалобы, в дальнейшем именуемый [заявитель], обратился в Окружной суд Амстердама с требованием понудить ответчика по кассационной жалобе, в дальнейшем именуемого Payroll, согласиться на удовлетворение 6,99% от общего объема требования к заявителю, что составляет 67,88 евро, либо на получение иной разумной суммы. Такая выплата должна считаться надлежащим исполнением обязательства со стороны заявителя. Заявитель также просит установить штраф за неисполнение судебного решения в размере 5000 евро в день и обязать Payroll покрыть судебные издержки и заплатить 3000 евро за внесудебные расходы.

Payroll не соглашается с доводами кассационной жалобы.

Решением от 25 сентября 2003 г. суд первой инстанции отклонил требования заявителя.

Заявитель оспорил данное решение в Апелляционном суде Амстердама.

Решением от 4 марта 2004 г. Апелляционный суд Амстердама оставил в силе оспариваемое решение.

Текст решения суда прилагается.

2. Разбирательство в суде кассационной инстанции

Заявитель обжалует решение суда апелляционной инстанции. Кассационная жалоба прилагается к настоящему решению и является его составной частью.

Решение вынесено в отсутствие Payroll.

Интересы заявителя представляет адвокат.

В своем заключении генеральный адвокат L. Timmerman поддерживает отмену оспариваемого решения.

3. Рассмотрение кассационной жалобы

3.1.Кассационная инстанция исходит из следующих обстоятельств:

(i)Заявитель управлял мультимедийной компанией Hectic Illusions, которая прекратила деятельность, оставив после себя существенную задолженность. По словам заявителя, общий размер кредиторской задолженности составляет 464 736,81 евро;

34

Комментарии

по данным арбитражного управляющего, отраженным в его позиции по жалобе на решение о введении процедуры банкротства, размер задолженности составляет 455 409,72 евро (привилегированные кредиторы) и 13 466,20 евро (необеспеченные кредиторы). Общее количество кредиторов составляет 66, четверо из них являются привилегированными.

(ii)При поддержке Bureau Zuidweg & Partners заявитель попытался достичь соглашения со своими кредиторами, предложив выплату части (процента) требований. На момент рассмотрения дела в суде первой инстанции 51 кредитор, в том числе привилегированные кредиторы, согласились пойти на такое соглашение, 10 кредиторов отказались, 5 — не высказали свою позицию.

(iii)Payroll является одним из необеспеченных кредиторов. Размер его претензий к должнику составляет 971,04 евро основного долга. 11 августа 2003 г. кредитору поступило предложение об уплате 6,99% основного долга в качестве окончательной суммы. Payroll отказался от этого предложения.

(iv)Впоследствии Payroll обратился с заявлением о банкротстве заявителя. Решением от 2 сентября 2003 г. суд Амстердама ввел в отношении заявителя процедуру банкротства и утвердил арбитражного управляющего. Незадолго до банкротства заявитель приступил к выплате части требований кредиторов; соответствующий процент был выплачен и Payroll 1 сентября 2003 г.

(v)Заявитель обжаловал указанное решение суда от 2 сентября 2003 г. Решением от 14 октября 2003 г. Апелляционный суд Амстердама отменил его и отклонил требование Payroll об объявлении заявителя банкротом, поскольку, коротко говоря, интерес Payroll в инициировании банкротства был признан существенно меньшим по сравнению с интересом заявителя. Решением от 06.02.2004 Верховный суд отклонил кассационную жалобу Payroll.

3.2.16 сентября 2003 г. заявитель, как указано в п. 1, в порядке упрощенного производства обратился с заявлением против Payroll. Это заявление рассматривается в настоящем деле и сводится к понуждению Payroll принять удовлетворение своих требований в размере 6,99% как надлежащее. Как утверждает заявитель, Payroll, действуя разумно, не должен был отклонять предложение по урегулированию задолженности. В поддержку данной позиции заявитель привел следующие аргументы. По его мнению, отказ Payroll ставит под угрозу «соглашение о реструктуризации задолженности», которое было составлено с учетом интересов всех заинтересованных лиц. В результате такого неуступчивого поведения со стороны Payroll интересам заявителя и его остальных кредиторов причинен вред, поскольку отказ в заключении примирительного соглашения приведет к банкротству и кредиторы не смогут претендовать на какие-либо выплаты или размер таких выплат существенно снизится.

В ходе судебного разбирательства суд исследовал вопрос, злоупотреблял ли Payroll своими правами, не соглашаясь на предложение заявителя, и пришел к выводу об отсутствии злоупотребления. Требование заявителя было отклонено.

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

3.3.1.20 октября 2003 г. заявитель подал (срочную) апелляционную жалобу на данное решение и обосновал (в п. 14) срочность следующим:

«В отсутствие обязательного соглашения кредиторы, которые уже согласились с предложением урегулировать задолженность, могут от него отказаться. Более того, несогласные кредиторы могут вновь обратиться с заявлением о банкротстве. Поэтому в интересах заявителя суду следует вынести решение в кратчайший срок».

3.3.2.В оспариваемом решении суд сослался на письмо от 9 февраля 2004 г., составленное представителем заявителя. К этому письму приложен ряд документов, относящихся к делу, упомянутому в подп. (v) п. 3.1, которые также находятся в кассационном деле.

3.3.3.Суд апелляционной инстанции оставил оспариваемое решение в силе. Суд указал (п. 4.4), что жалоба заявителя подлежит отклонению ввиду отсутствия интереса со стороны заявителя и в силу причин, обобщенных ниже.

Поскольку Верховный суд отклонил кассационную жалобу на решение суда апелляционной инстанции, заинтересованность заявителя в предъявлении настоящего требования больше не может заключаться в предотвращении банкротства по заявлению Payroll. Объясняя свою заинтересованность, заявитель также указал, что кредиторы, которые уже согласились с предложением о внесудебном урегулировании претензий, могут от него отказаться ввиду отсутствия обязательного соглашения и что несговорчивые кредиторы могут обратиться в суд с заявлением о банкротстве. Однако остается неясным — и заявитель не смог пояснить — в связи с чем кредиторы, которые уже согласились на урегулирование своих разногласий и получили согласованные выплаты, откажутся от соглашения с должником в случае, если Payroll не пойдет на условия, предложенные ему заявителем. Кроме того, неясна связь между достижением соглашения с Payroll и вероятностью обращения иных неуступчивых кредиторов с заявлением о банкротстве.

3.4.Жалоба основана на оспаривании выводов и юридической оценки, данных в п. 4.3 и

4.4оспариваемого решения.

3.5.1.Анализу жалобы Верховным судом предшествует изложение ряда общих соображений.

3.5.2.Настоящее разбирательство касается требования о понуждении к сотрудничеству по заключению внесудебного соглашения с кредиторами. Удовлетворение такого требования сводится к тому, что кредитору предписывается согласиться с предложением о выплате части задолженности, что должно считаться надлежащим исполнением обязательства. Применительно к такому соглашению не обеспечиваются специальные условия и гарантии, установленные Законом о банкротстве в отношении процедур банкротства (faillissement), отсрочки платежа (surséance van betaling) и реструктуризации задолженности физических лиц (schuldsaneringsregeling natuurlijke personen). Такие банкротные процедуры также могут привести к утверждению мирового соглашения, навязываемого несогласным кредиторам. Однако они осуществляются под судебным контролем и учитывают общие интересы кредиторов. В случае же внесудебного соглашения, в отношении которого при-

36

Комментарии

меняются нормы договорного права, кредитор в принципе свободен принять предложенное должником соглашение. Кредитор также может отказаться от соглашения, предусматривающего погашение лишь части требования и прощение его оставшейся части. Данная свобода ограничивается в случаях, когда кредитор злоупотребляет правом (ст. 3:13 ГК Нидерландов) и, действуя разумно, не может не пойти на соглашение.

3.5.3. К вышеизложенному также применимы следующие соображения.

Пункт 2 ст. 3:13 ГК Нидерландов гласит, что злоупотребление правом происходит в ситуации, когда лицо, действуя разумно, не может воспользоваться своим правом, принимая во внимание несоответствие между интересом по осуществлению такого права и интересом, которому причиняется вред в результате такого осуществления. При этом лицо, которое пользуется своим правом, должно знать об указанном несоответствии (см.: п. 3.4 решения ВС Нидерландов от 21 мая 1999 г. № 16885, NJ 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2905, 507).

Тот факт, что кредитор осведомлен или должен быть осведомлен о плохом финансовом положении должника или его предстоящем банкротстве, как правило, не будет достаточным для вывода о том, что кредитор злоупотребляет своим правом, отказываясь от предложенного внесудебного соглашения.

В интересах кредитора удовлетворить свое требование путем обращения взыскания на все имущество должника. Вместе с тем в интересах должника заключить внесудебное соглашение и (как можно скорее) урегулировать задолженность, тем самым избежав процедур банкротства, отсрочки платежа или реструктуризации задолженности физических лиц. Однако интерес должника по заключению внесудебного соглашения не перевешивает интерес кредитора. Поэтому нельзя ожидать, что кредитор согласится с внесудебным урегулированием задолженности. Следует иметь в виду, что кредитор может также принимать во внимание, что внесудебное соглашение не предоставляет гарантий, предусмотренных Законом о банкротстве. Такие гарантии включают анализ финансового состояния должника и контроль за ним со стороны арбитражного управляющего и суда.

3.5.4.Поэтому требуется особая осторожность при удовлетворении требования о понуждении к заключению внесудебного соглашения — кредитор может быть понужден к участию в его исполнении только в исключительных обстоятельствах. По общему правилу бремя доказывания существования таких обстоятельств и того, что, действуя добросовестно, кредитор не может отказаться от предложенного соглашения, лежит на должнике.

3.6.1.В разделах 1 и 1.1 жалобы указывается, что, признавая отсутствие заинтересованности со стороны заявителя, суд не учел, что интерес должника обусловливается природой внесудебного соглашения. В частности, такое соглашение ведет к тому, что «он в кратчайший срок освобождается от задолженности без необходимости проходить долгий путь реструктуризации в рамках банкротства, что обременительно как для должника, так и для его кредиторов». Этот довод, по мнению заявителя, не требует дальнейшего обоснования. В качестве альтернативы заявитель утверждает, что решение Апелляционного суда является необоснованным, поскольку суд

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

не смог установить, что «интерес заявителя в предъявлении требования заключается (частично) в достижении последствий такого соглашения, т.е. в освобождении от долговых обязательств», или, по крайней мере, поскольку суд не смог установить такой интерес из утверждений заявителя либо включить их в свою оценку.

Раздел 1.2 в основном сводится к жалобе на то, что суд апелляционной инстанции проигнорировал «общепризнанную практику, что только активные и недовольные кредиторы принимают участие в судебном процессе. Остальные кредиторы просто ждут и могут поменять свое мнение в зависимости от результата разбирательства». Из этого можно вывести «связь между настоящим требованием к Payroll и вероятностью обращения других кредиторов с заявлением о банкротстве». В качестве альтернативы заявитель приводит различные доводы о необоснованности решения и неадекватности использованных судом аргументов. Это касается, например, того, что «удовлетворение требования является первым шагом к достижению обязывающего соглашения, которое может быть распространено на других кредиторов в случае необходимости».

3.6.2.С учетом высокого стандарта доказывания по делам о понуждении к заключению внесудебного соглашения решение Апелляционного суда об отсутствии достаточного (неотложного) интереса со стороны заявителя является законным и обоснованным. Доводы апелляционной инстанции не требуют дополнительных объяснений. Также необходимо учесть следующее. Апелляционный суд установил, что Payroll является одним из десяти необеспеченных кредиторов, которые не согласились с внесудебным соглашением, и что пять кредиторов не высказали свою позицию. Суд также установил отсутствие (на момент рассмотрения жалобы) интереса заявителя в предотвращении банкротства. Суд апелляционной инстанции указал на невозможность понять, на каком основании кредиторы, которые пошли на внесудебное соглашение с должником и которым заявителем были выплачены согласованные суммы, откажутся от договоренностей в случае, если Payroll не согласится с предложенным процентом. Суд определил, что заявленный интерес (см. разделы 1–1.2) по освобождению должника от краткосрочной задолженности, которая и без того была существенным образом снижена в результате достигнутых договоренностей, не оправдывает принятия неотлагательных мер.

В связи с изложенным жалоба подлежит отклонению.

3.7.1.В разделе 1.3 заявитель утверждает, что, учитывая новые обстоятельства, возникшие после обращения с жалобой (в частности, решение Верховного суда от 6 февраля 2004 г., см. подп. (v) п. 3.1), и использование таких обстоятельств для вывода об отсутствии интереса, суд должен был предоставить заявителю возможность уточнить свое требование.

3.7.2.Данный аргумент подлежит отклонению. Решение суда не является неожиданным обстоятельством, требующим дополнительной корректировки заявленных требований. Решение Верховного суда, представленное заявителем в суд, не изменило ситуацию, существующую на момент его вынесения, — банкротство в отношении заявителя было прекращено уже на стадии апелляционного обжалования. Более того, заявитель должен учитывать — и, судя по апелляционной жалобе, это было

38

Комментарии

сделано, — что суд оценивает срочность и заинтересованность стороны на момент рассмотрения соответствующей жалобы.

4. Решение

Верховный суд Нидерландов

отклоняет жалобу;

постановляет заявителю оплатить расходы по кассационному производству, которые установлены как отсутствующие.

Решение вынесено вице-президентом P. Neleman в качестве председателя и судьями H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven и W.A.M. van Schendel и публично озвучено вице-президентом P. Neleman 12 августа 2005 г.

Комментарий

Свобода договора и внесудебное урегулирование задолженности

Решение Верховного суда Нидерландов от 12.08.2005 затрагивает актуальную проблему соотношения интересов должника и его кредиторов в предбанкротный период. Может ли кредитор отказаться идти на соглашение с должником о снижении или изменении своих требований, если большинство кредиторов уже пошли должнику навстречу и если в случае его отказа в отношении должника, вероятно, будет введена процедура банкротства? Верховный суд Нидерландов отвечает на этот вопрос однозначно положительно. В силу принципа свободы договора и отсутствия коллективной процедуры банкротства закон охраняет право кредитора требовать причитающееся ему в полном объеме. То есть воля и интерес большинства не связывают меньшинство, как при банкротстве. Кредитор может не только требовать оплаты долга в рамках искового процесса, но и вправе обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника при условии соблюдения установленных законом требований. И то лишь обстоятельство, что сам должник и большинство его кредиторов пытаются избежать банкротства, не может служить основанием для ограничения прав несговорчивого кредитора. В конце концов, введение процедуры банкротства может создать явные преимущества в виде дополнительного контроля со стороны суда и арбитражного управляющего, возможности оспаривать сделки должника по специальным банкротным основаниям, привлекать директора к ответственности и т.д.

Однако можно помыслить ситуацию, в которой поведение несогласного (holdout) кредитора настолько неразумно, что граничит со злоупотреблением правом и представляется просто вредительским. Согласно ст. 3:13 ГК Нидерландов злоупотреблением правом является использование права либо исключительно с целью причинения вреда другому лицу, либо с целью, отличной от той, для ко-

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

торой это право дано, либо когда в использовании права должно быть отказано, учитывая несоответствие между интересами, которые таким правом обеспечиваются, и интересами, которые им нарушаются. Злоупотребление правом может быть найдено в ситуации, когда заключение внесудебного соглашения принесет явные преимущества несогласному кредитору по сравнению с банкротной процедурой (прежде всего в части выплаты долга) и большинство кредиторов поддерживают внебанкротное разрешение спора. Несмотря на это, данный кредитор отказывается от урегулирования, не объясняя свое поведение. Такая ситуация описана, например, в другом деле, недавно рассмотренном Верховным судом Нидерландов1.

Дело касалось сети голландских супермаркетов V&D, основанной в 1887 г. Ввиду растущей конкуренции со стороны онлайн-торговли, а также бюджетных офлайновых магазинов, таких как H&M и Primark, V&D столкнулась с серьезными финансовыми проблемами и нехваткой ликвидных средств для расчетов с многочисленными арендодателями — ключевыми кредиторами V&D. Чтобы избежать банкротства, V&D вступила с ними в переговоры о предоставлении отсрочек и скидок по оплате арендной платы. С большинством торговых центров получилось договориться, но ряд арендодателей настаивали на своем. Одним из них была компания Mondia Investments BV (далее — Mondia), которая обратилась в суд с иском о взыскании задолженности по арендной плате. Отказывая в удовлетворении иска, суды сослались на вышеуказанную норму ГК Нидерландов о злоупотреблении правом.

Оставляя решения судов без изменения, Верховный суд подтвердил, что в принципе кредитор вправе отказаться от внесудебного соглашения, предложенного ему должником, если оно предусматривает выплату только части долга и прощение оставшейся части. Исключением являются случаи злоупотребления правом, которые подлежат узкому (ограниченному) толкованию. Возник вопрос: злоупотребляет ли Mondia своими правами, настаивая на полной оплате задолженности и тем самым ставя под угрозу договоренности с иными кредиторами, согласившимися на изменение (уменьшение) своих требований? Суд поддержал позицию нижестоящих судов и встал на сторону арендатора (V&D), отметив, что внесудебное соглашение, достигнутое с большинством арендодателей, выгодно в том числе Mondia. В случае банкротства арендатора все арендодатели, включая Mondia, понесли бы потери, существенно превышающие те, что закреплены соглашением о реструктуризации задолженности2.

Случаи, когда внесудебное внебанкротное соглашение навязывается кредиторам, встречаются в Нидерландах довольно редко. По сути, такое навязывание противоречит логике договорного права, основанного на свободной воле сторон. В отсутствие банкротного процесса, который, как известно, ограничивает возможность индивидуального принудительного взыскания во имя общего блага (будь то соблюдение равенства кредиторов, извлечение наибольшей выгоды от продажи иму-

1См.: Mondia/V&D, HR 24/3/2017; ECLI:NL:HR:2017:485; NJ 2017/466.

2Стоит отметить, что победа в Верховном суде Нидерландов не спасла сеть V&D, которая все равно обанкротилась и в итоге перестала существовать.

40

Комментарии

щества должника или сохранение действующего предприятия)3, стороны вправе по своему усмотрению пользоваться правами и не обязаны принимать во внимание или действовать в интересах иных лиц — кредиторов, самого должника или его работников.

Именно такой принципиальной позиции придерживается Верховный суд Германии, который в прецедентном решении 1991 г. указал, что внесудебное соглашение связывает только его стороны и кредиторское большинство не может навязывать свою волю несогласным кредиторам, хоть и находящимся в меньшинстве4. Иное толкование посягало бы на конституционную защиту частной собственности, которая полностью распространяется на права требования. Довод должника о применении принципа равенства кредиторов вне банкротной процедуры не нашел поддержки. Суд отказался вторгаться в отношения между кредиторами и должником, подтверждая, что требования социальной справедливости и социальный характер государства (см. ст. 20 и 28 Основного закона), даже если они связаны с необходимостью сохранения рабочих мест предприятия-банкрота, не оправдывают судебный активизм.

От банкротных процедур к добанкротной реструктуризации

Несомненно, у банкротного процесса есть ряд преимуществ. Например, он обеспечивает контроль со стороны суда и арбитражного управляющего, наделяет кредиторов правами на доступ к определенной информации и совершение специальных действий (например, по оспариванию сделок должника или обращению с заявлением о привлечении директора к субсидиарной ответственности), гарантирует равенство кредиторов и защищает интересы должника, предоставляя ему передышку и возможность договориться с кредиторами. Вместе с тем полноценная банкротная процедура может иметь и ряд недостатков. В частности, ее публичность способна вызвать панику среди контрагентов должника, углубляя финансовые проблемы и ослабляя переговорную позицию последнего5. Также стоит отметить затратность, сложность и длительность банкротного процесса.

Вопрос в том, как обеспечить баланс между банкротным и внебанкротным (договорным) процессом, вобрав лучшее из двух. Очевидной тенденцией развития современного банкротного права является распространение и стимулирование добанкротной реструктуризации — реструктуризации задолженности в период, когда должник испытывает финансовые затруднения, но еще не отвечает

3Относительно целей банкротного процесса, и в частности основания и роли коллективизма в нем, см.: Jackson Т. Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain // Yale L.J. 1982. Vol. 91. Iss. 5. P. 857–907. Джексон является основоположником теории кредиторского соглашения (creditors’ bargain), согласно которой большинство кредиторов (в отсутствие банкротства) предпочли бы коллективное рассмотрение требований к должнику. Такое решение представляется логичным, поскольку, по мнению Т. Джексона, ведет к сокращению (стратегических) издержек, пополнению конкурсной массы и повышению административной эффективности.

4Bundesgerichtshof, 12 Dezember 1991. IX ZR 178/91. BGHZ 116, 319 (Akkordstörer).

5См.: Gerner-Beuerle C., Schillig M. Comparative Company Law. Oxford, 2019. Р. 930.

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

признакам банкротства. В 2016 г. Европейская комиссия опубликовала проект Директивы о превентивной реструктуризации (далее — Директива)6. В пояснительном меморандуме к этому проекту приводится статистика, согласно которой процент удовлетворенных требований существенно выше в странах с развитыми реабилитационными процедурами. В среднем в таких правопорядках удовлетворяется 83% требований кредиторов, тогда как в юрисдикциях с превалированием конкурсных (ориентированных на ликвидацию конкурсной массы) процедур — лишь 57%. В июне 2019 г. Директива была принята в окончательном варианте7. Это означает, что у стран — членов Европейского союза есть два года (с возможностью продления еще на один год) для ее имплементации на национальном уровне.

Центральным элементом Директивы являются нормы о реструктуризации задолженности с помощью механизма судебного одобрения внесудебных (внебанкротных) планов реструктуризации. Директива предполагает разделение кредиторов на классы (например, работники должника, залоговые кредиторы, поставщики, банки) и голосование в рамках соответствующих классов. При этом если один или несколько классов кредиторов отказываются поддержать соглашение о реструктуризации, такое соглашение может быть навязано судом8.

По сути, Директива развивает и закрепляет подход, выработанный в голландской судебной практике и примененный в деле V&D. Данный институт «навязывания» воли большинства меньшинству, получивший в англоязычной литературе наименование cross-class cram down, характерен именно для банкротного процесса. Отсюда и требование о соблюдении очередности удовлетворения требований кредиторов при реализации соглашения о реструктуризации (absolute (relative) priority rule)9, и необходимость соотнесения результатов реструктуризации с (возможными) последствиями банкротства (best interest of creditors test)10. Однако Директива распространяет действие института «навязывания» на предбанкротный период, т.е. на время, когда должник и его кредиторы ведут переговоры с целью избежания банкротства. Такое расширение действия банкротной идеологии, принципов и механизмов банкротного права на предбанкротный период подверглось критике со стороны ряда европейских ученых как противоречащее приро-

6Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the e ciency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU, COM(2016) 723 final, 22 November 2016.

7Directive (EU) 2019/1023 of the European parliament and of the Council of 20 June 2019 on preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications, and on measures to increase the e ciency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt, and amending Directive (EU) 2017/1132 (Directive on restructuring and insolvency).

8См.: ст. 11 Директивы.

9См.: ст. 11 (1) (с) Директивы. В настоящий момент активно ведется дискуссия об использовании относительного приоритета в процедурах превентивной реструктуризации. См., напр.: Weijs R. de, Jonkers A., Malakotipour M. The Imminent Distortion of European Insolvency Law: How the European Union Erodes the Basic Fabric of Private Law by Allowing ‘Relative Priority’ (RPR), Centre for the Study of European Contract Law, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2019-10, 2019. URL: https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3350375.

42

Комментарии

де добанкротных (договорных) отношений между кредиторами и должником11. Но оно в целом соответствует цели ранней превенции банкротства и в течение длительного времени практикуется в США в рамках знаменитой главы 11 Банкротного кодекса США12, которая, как известно, доступна как должникам-бан- кротам, так и должникам, не отвечающим признакам банкротства, но испытывающим финансовые затруднения.

После принятия Директивы о превентивной реструктуризации в июле 2019 г. в Парламент Нидерландов был внесен законопроект о судебном одобрении внесудебных планов реструктуризации (Wet homologatie onderhands akkoord, WHOA)13, который призван (частично) реализовать положения Директивы в голландском законодательстве. В частности, он предусматривает деление кредиторов на классы и устанавливает порог одобрения в каждом классе в объеме 2/3 от общего размера задолженности по соответствующему классу. При этом несогласные классы кредиторов, даже если таких большинство, могут быть понуждены присоединиться к плану реструктуризации. Вместе с тем положение таких классов не должно ухудшаться в сравнении с альтернативным банкротным (ликвидационным) сценарием, и по общему правилу должна соблюдаться банкротная очередность удовлетворения требований кредиторов.

Популяризация внебанкротных процедур реструктуризации приводит к необходимости (пере)осмыслить роль и границы банкротного права. Например, можно ли (и если да, то в какой степени) руководствоваться устоявшимися принципами банкротного права применительно к новым предбанкротным процедурам, по общему правилу основанным на воле (большинства) кредиторов? Каким образом соотносятся принципы банкротного права с принципами договорного права в рамках предбанкротных реабилитационных процедур? В каких ситуациях коллективный интерес (интерес большинства) должен превалировать над индивидуальным (интерес меньшинства) и как обеспечить баланс между ними?

11См., напр.: Tollenaar N.W.A. The European Commission’s Proposal for a Directive on Preventive Restructuring Proceedings // Insolvency Intelligence. 2017. Vol. 30. No. 5. P. 65–81 (автор подчеркивает внутреннее противоречие внебанкротного характера соглашения о реструктуризации и применения к нему норм и подходов, обусловленных наступлением банкротства); Eidenmüller H. Contracting for a European Insolvency Regime // European Business Organization Law Review. 2017. Vol. 18. P. 273–304 (автор отмечает, что превентивная реструктуризация является не чем иным, как искаженной и урезанной процедурой банкротства). Мадаус предложил доктринально разделять банкротное право и право реструктуризации, см.: Madaus S. Leaving the Shadows of US Bankruptcy Law: A Proposal to Divide the Realms of Insolvency and Restructuring Law // European Business Organization Law Review. 2018. Vol. 19. Iss. 3. P. 615–647.

12См.: Chapter 11, Title 11, United States Code. См. также: Broude R. Reorganizations under Chapter 11 of the Bankruptcy Code. N.Y., 2005 (§ 2.01[3]). Автор отмечает, что в отличие от банкротного законодательства многих стран Банкротный кодекс США не предусматривает какого-либо финансового стандарта или порога вхождения в банкротную процедуру, такого как, например, неплатежеспособность или недостаточность имущества должника.

13См.: Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid tot homologatie van een onderhands akkoord (Wet homologatie onderhands akkoord), Tweede Kamer der Staten-Generaal, vergaderjaar 2018–2019, 35 249, nr. 2. URL: https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/amendementen/deta il?id=2019Z14770&did=2019D30224.

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2020

References

Broude R. Reorganizations under Chapter 11 of the Bankruptcy Code. New York, Law Journal Press, 2005. 1484 p.

Eidenmüller H. Contracting for a European Insolvency Regime. European Business Organization Law Review. 2017. Vol. 18. P. 273–304

Gerner-Beuerle C., Schillig M. Comparative Company Law. Oxford, OUP, 2019. 1088 p.

Jackson Т. Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain. Yale L.J. 1982. Vol. 91. Iss. 5. P. 857–907.

Madaus S. Leaving the Shadows of US Bankruptcy Law: A Proposal to Divide the Realms of Insolvency and Restructuring Law. European Business Organization Law Review. 2018. Vol. 19. Iss. 3. P. 615–647.

Tollenaar N.W.A. The European Commission’s Proposal for a Directive on Preventive Restructuring Proceedings. Insolvency Intelligence. 2017. Vol. 30. No. 5. P. 65–81

Weijs R. de, Jonkers A., Malakotipour M. The Imminent Distortion of European Insolvency Law: How the European Union Erodes the Basic Fabric of Private Law by Allowing «Relative Priority» (RPR), Centre for the Study of European Contract Law, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2019-10, 2019. Available at: https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3350375 (Accessed 19 December 2019).

Information about the author

Ilya Kokorin — PhD Сandidate, Lecturer, Department of Financial Law, Leiden University (The Netherlands), LLM (adv.) (e-mail: i.kokorin@law.leidenuniv.nl).

44