Condicio iuris

Иван Николаевич Махалин

юрист, эксперт в области регулирования финансового рынка

Доктрина фидуциарных обязанностей: защитница доверия под маской английской шпионки*

Вправопорядках общего права признается, что доверенное лицо (управляющий, агент, консультант и т.д.), которое по своему усмотрению совершает сделки или дает профессиональные консультации в интересах доверителя, несет в отношении доверителя особые фидуциарные обязанности. К ним относятся обязанности заботливости, преданности (подразумевающая получение предварительного согласия на действия с конфликтом интересов) и предоставления информации. Доверитель во многих случаях может потребовать, чтобы доверенное лицо доказало исполнение таких обязанностей, а если оно не сможет это сделать — потребовать возместить потери имущества доверителя, которые доверенное лицо не смогло обосновать. Правила о фидуциарных обязанностях направлены на защиту доверителя, который в силу самой природы отношений находится в более слабой позиции, чем доверенное лицо.

Доктрина фидуциарных обязанностей сложилась в особых условиях общего права и его систематики. Она по-разному применяется в разных юрисдикциях и претерпевает изменения в последние годы.

Тем не менее подходы к набору фидуциарных обязанностей, переносу бремени доказывания на доверенное лицо, соотношению императивности и диспозитивности в фидуциарных обязанностях либо уже имеют параллели в континентальных юрисдикциях, либо успешно в них заимствуются. Они уже применяются в российском корпоративном праве.

Внастоящей статье делается вывод, что российское обязательственное право, в частности нормы о договорах на финансовом рынке, также нуждаются в функциональном эквиваленте фидуциарных обязанностей.

Ключевые слова: фидуциарные обязанности, фидуциарная ответственность, обязанность преданности, обязанность заботы, информационная обязанность, управление активами, профессиональные консультации

*Работа вошла в шорт-лист конкурса работ по частному праву Condicio iuris 2019 года.

152

Condicio iuris

Ivan Makhalin

Lawyer, Expert in Financial Market Regulation

The Doctrine of Fiduciary Duties: Protector of the Trust under the Guise of an English Spy

In common law jurisdictions, a fiduciary (trustee, agent, consultant, etc.) that at its own discretion enters into transactions or provides professional consultations in the interest of a principal bears fiduciary duties before such principal. These include duties of care, loyalty (requiring the fiduciary to obtain approval for actions which entail a conflict of interests) and a duty to inform. A principal in many cases may require a fiduciary to prove the discharge of such duties and if the fiduciary is unable to do such — request a compensation of losses of the principal’s assets that the fiduciary is unable to justify. The rules on fiduciary duties are designed to protect the principal which is the weaker party in the fiduciary relationship.

The doctrine of fiduciary relations is a product of common law and its system. The doctrine is applied differently in various jurisdictions and has undergone changes in recent years.

However, the approaches of common law to the content of fiduciary duties, placing the burden of proof on the fiduciary, mandatory and default «fiduciary» rules either have parallels in continental jurisdictions or are successfully adopted there. The common law approach to these matters is already effectively being applied in Russian corporate law. The article concludes that the Russian law of obligations and, in particular, the rules on financial market transactions are in need of a functional equivalent of common law fiduciary duties.

Keywords: fiduciary duties, fiduciary liability, duty of loyalty, duty of care, duty to account, asset management, professional consultations

Введение

В правопорядках общего права признается, что доверенное лицо (управляющий, агент, консультант и т.д.), которое по своему усмотрению совершает сделки или дает профессиональные консультации в интересах доверителя, несет в пользу доверителя особые фидуциарные обязанности. К ним относятся обязанности заботливости, преданности (подразумевающая получение предварительного согласия на действия с конфликтом интересов) и предоставления информации. Доверитель во многих случаях может потребовать, чтобы доверенное лицо доказало исполнение таких обязанностей, а если оно не сможет это сделать — потребовать возместить потери имущества доверителя, которые доверенное лицо не смогло обосновать. Правила о фидуциарных обязанностях направлены на защиту доверителя, который в силу самой природы отношений находится в более слабой позиции, чем доверенное лицо.

И.И. Зикун полагает, что доктрина фидуциарных обязанностей не имеет смысла в российском контексте1. Действительно, она сложилась в особых условиях общего права и его систематики, по-разному применяется в разных юрисдикциях

и претерпевает изменения в последние годы.

1 См.: Зикун И.И. Конструкция доверительного управления в гражданском праве: нефидуциарная фидуциарность // Вестник гражданского права. 2017. № 3. С. 52–102.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Тем не менее подходы к набору фидуциарных обязанностей, переносу бремени доказывания на доверенное лицо, соотношению императивности и диспозитивности в нормах о фидуциарных обязанностях либо уже имеют параллели в континентальных юрисдикциях, либо успешно в них заимствуются. Они применяются и в российском корпоративном праве. В настоящей статье делается вывод, что российское обязательственное право, и в частности нормы о договорах на финансовом рынке, также нуждается в функциональном эквиваленте фидуциарных обязанностей.

Встатье излагаются основные положения англо-американской доктрины о фидуциарных обязанностях (раздел 2) и описываются результаты политико-правового анализа, проведенного английскими и американскими авторами (разделы 3 и 4).

Вразделах 5 и 6 будет поставлен вопрос о том, когда возникают фидуциарные обязанности, на каком основании они выделяются в особую категорию в систематике общего права, а также будут кратко описаны фидуциарные подходы на континенте. В разделе 7 будет отдельно поставлен вопрос о фидуциарных обязанностях в зарубежном регулировании финансовых рынков. Наконец, в разделе 8 пойдет речь об аналогичных фидуциарным обязанностям подходах в российском корпоративном праве, нормах обязательственного права и регулировании финансовых рынков.

1.Российские программные документы и литература

о фидуциарных обязанностях

1.1. О введении фидуциарных обязанностей говорят многие программные документы…

О развитии института фидуциарных обязанностей и фидуциарной ответственности для российских доверительных управляющих и иных профессиональных участников финансового рынка говорят отдельные программные документы. Так, в рамках Основных направлений развития финансового рынка Российской Федерации (ОНРФР) на период 2016–2018 гг.2 указывалось на внедрение элементов фидуциарной ответственности и профессионального суждения в оценку деятельности управляющих компаний и индивидуальных управляющих. В п. 7.2 дорожной карты ОНРФР на период 2018–2021 гг. предусмотрено развитие институтов фидуциарной ответственности на финансовом рынке. В докладе ЦСР и РАНХиГС «Реформа финансовых рынков и небанковского финансового сектора» сделан вывод, что для развития небанковского финансового сектора требуется «введение фидуциарных стандартов деятельности финансовых посредников, предусматривающих при оказании финансовых услуг соблюдение приоритетности интересов клиентов и избежание конфликта интересов с ним»3. Вопрос о фидуциарных обя-

2Одобрено советом директоров Банка России 26.05.2016 (раздел «Введение»).

3Данилов Ю.А., Абрамов А.Е., Буклемишев О.В. Реформа финансовых рынков и небанковского финансового сектора. М., 2017. URL: https://csr.ru/wp-content/uploads/2017/07/Report-Financial-markets-v2- web.pdf. С. 85.

154

Condicio iuris

занностях брокера выносился на общественное обсуждение Банком России в рамках доклада для общественных консультаций «Совершенствование регулирования брокерской деятельности»4.

1.2.…но российские правоведы не согласны

Вотечественных работах по корпоративному праву речь о фидуциарных обязанностях идет достаточно часто. В литературе5 и судебной практике6 весьма глубоко проработаны вопросы обязанностей и ответственности членов органов управления корпораций и их контролирующих лиц, которые в юрисдикциях общего права обычно характеризуются как фидуциарные. Имеется также достаточно много публикаций о фидуциарных обязанностях участников корпорации по отношению к другим ее участникам7.

До недавнего времени в российской литературе об обязательственном праве главным образом обсуждались вопросы соотношения между понятиями «фидуциарные обязанности», «фидуциарная сделка» и «фидуция». В достаточно известных работах российских цивилистов и авторитетных учебниках гражданского права отдельно выделяются лично-доверительные (фидуциарные) отношения. К ним часто относят только договор поручения. Это связано с тем, что только такой договор может быть расторгнут в одностороннем порядке без объяснения причин —

всвязи с субъективной утратой доверия, кроме случаев коммерческого представительства. Л.Ю. Михеева и В.В. Витрянский указывали, что другие отношения,

втом числе договоры доверительного управления, комиссии, агентирования не являются лично-доверительными, поскольку в них доверие не имеет правового значения8.

В 2017 г. была опубликована статья И.И. Зикуна «Конструкция доверительного управления в гражданском праве: нефидуциарная фидуциарность». Основываясь на большом компаративном материале и российской судебной практике, автор

4Доклад, а также отчет об итогах общественных консультаций, прошедших в 2017 г., опубликованы на сайте Банка России. URL: http://www.cbr.ru/analytics/?PrtId=d_ok.

5См., напр.: Шашков Ю.В. Фидуциарные обязанности директора (director’s fiduciary duties): от англо-аме- риканской доктрины к российской корпоративной практике // Закон. 2009. № 12. С. 216–227.

6Особенно хотелось бы отметить постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», которое имеет большие юридические достоинства и к которому будут сделаны отсылки в дальнейшем.

7См., напр.: Бойко Т.С. Ответственность участника хозяйственного общества перед другим участником // Закон. 2017. № 3. С. 116–136; Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. М., 2014; Степанов Д..И. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист. 2008. № 11. С. 8–23.

8См.: Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. Комментарий законодательства (подготовлено для СПС «КонсультантПлюc» в 2001 г.; подраздел «Общая характеристика договора доверительного управления» раздела 3.1); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Кн. 3. М., 2002 (раздел 1 главы 15).

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

справедливо предлагает разграничить категории фидуции и фидуциарной сделки в континентальном понимании и фидуциарных обязанностей в общем праве, а также критикует категорию лично-доверительных отношений9. Действительно, доверие не имеет правового значения даже в договоре поручения: право дает доверителю возможность отказаться от договора вне зависимости от мотива, будь то утрата доверия, выбор лучшего контрагента или просто прихоть.

Однако И.И. Зикун весьма критически оценивает и англо-американскую доктрину фидуциарных обязанностей (см., в частности, его замечания против доктрины «неумалимого ядра» фидуциарных обязанностей, упомянутые в п. 4 настоящей статьи). Между тем именно она защищает доверителя от объективных нарушений доверия доверенным лицом, в частности от действий, совершаемых при наличии конфликта интересов.

Вот некоторые выводы И.И. Зикуна:

–«…в то время как использование категории фидуциарной обязанности в системе common law имеет четко выраженные особые последствия (перераспределение бремени доказывания, штрафная и превентивная функции ответственности фидуциара, установление презумпции вины фидуциара, отказ от установления причин- но-следственной связи и факта причинения вреда), российское право применяет к ответственности фидуциара общие принципы гражданско-правовой ответственности (компенсаторная функция ответственности, необходимость установления факта причинения вреда и причинно-следственной связи между нарушением обязанности и причиненным вредом)»10;

–«признание правоотношения фидуциарной собственности в качестве фидуциарного в праве common law обусловлено, во-первых, исторической случайностью рассмотрения прецедентов (ср.: prior tempore potior iure), а во-вторых, использованием кальки с латыни (fides — доверие) в европейских языках (trust, Treuhand, fiducie)»11.

Можно согласиться с И.И. Зикуном в том, что правила о фидуциарных обязанностях не могут быть механически заимствованы из англо-американского права в континентальное, в том числе в российское. Они сформировались в своеобразных условиях общего права. Однако в российском праве возможны нормы, которые, хотя и сформулированы с учетом отечественной специфики, выполняют ту же функцию, что и правила о фидуциарных обязанностях.

Для того чтобы судить о необходимости таких норм, нужен политико-правовой анализ, а в работе И.И. Зикуна такого анализа нет. Между тем в англоязычной, и в особенности американской, юридической литературе можно найти очень яркие работы, посвященные именно политике права в области фидуциарных обязанностей.

9См.: Зикун И.И. Указ. соч. С. 64–65 и след.

10Там же. С. 69–70.

11Там же. С. 94.

156

Condicio iuris

2. Нормы о фидуциарных обязанностях в общем праве

2.1. Какие отношения обычно относят к фидуциарным?

Исторически в английском праве фидуциарные обязанности признавались за доверительным собственником (трасти). Изначально суды распространяли их на новые группы отношений, исходя из того, что такие отношения в существенной степени сходны с трастом. Подобный подход в литературе называется основанным на статусе (status-based approach)12. В его рамках фидуциарными обычно признаются обязанности трасти по отношению к бенефициару, принципала по отношению к агенту, директора по отношению к корпорации, участников партнерства по отношению друг к другу, юриста и врача по отношению к клиенту13. В то же время иногда суды стран общего права признают те или иные отношения фидуциарными на основе некоторых признаков, таких как усмотрение, власть, уязвимость или оказание доверия одной из сторон, неравенство сторон. Этот подход называется основанным на фактах (fact-based approach)14.

Сейчас в судебных решениях и доктрине стран общего права термин «фидуциарные обязанности» может использоваться, чтобы подчеркнуть наличие у стороны отношений специфических обязанностей действовать добросовестно или избегать конфликта интересов, которые кажутся нехарактерными для «обычных» договорных отношений, прежде всего для купли-продажи. Использование термина «фидуциарные» применительно к обязанности франчайзера, согласно которой он не вправе злоупотреблять зависимостью франчайзи от его бизнес-символики, и к обязанности банка-кредитора, согласно которой он не вправе злонамеренно отказывать в выдаче кредита в рамках кредитной линии или досрочно истребовать кредит, весьма далеко от смыслового ядра данного термина15.

В связи с этим для начала нужно сосредоточиться на ключевых институтах, в которых, как обычно признается, присутствуют фидуциарные обязанности. Прежде всего к ним относятся траст, агентирование (agency), управление корпорацией. Более подробно о критериях признания отношений фидуциарными будет сказано ниже.

12См.: Miller P.B. A Theory of Fiduciary Liability // McGill Law Journal. 2011. Vol. 56. No. 2. P. 241–243; Smith D.G. The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty // Vanderbilt Law Review. 2002. Vol. 55. P. 1412– 1414; Conaglen M. Fiduciary Loyalty. Protecting the Performance of Non-fiduciary Duties. Oxford, 2010. P. 8. См. также: Law Commission of England and Wales. Fiduciary Duties of Investment Intermediaries. URL: https://s3-eu-west-2.amazonaws.com/lawcom-prod-storage-11jsxou24uy7q/uploads/2015/03/lc350_fiducia- ry_duties.pdf . P. 34–35.

13См.: Miller P.B. The Identification of Fiduciary Relationship // Criddle E.J., Miller P.B., Sitko R.H., еds. The Oxford Handbook of Fiduciary Law. Oxford, 2018. Приводится. по: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=3119136. P. 6; Conaglen M. Op. cit. P. 8.

14См.: Miller P.B. A Theory of Fiduciary Liability. P. 243–247; Idem. The Fiduciary Relationship // Gold A.S., Miller P.B., eds. Philosophical Foundation of Fiduciary Law. Oxford, 2014. P. 67–68.

15См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Contract and Fiduciary Duty // Journal of Law and Economics. 1993. Vol. 36. No. 1. Part 2. P. 433–434.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

2.2. Базовое представление о содержании фидуциарных обязанностей

На самый общий взгляд фидуциарные обязанности — это обязанности действовать в чьих-то интересах. Так, трасти должен действовать в интересах бенефициара, агент — в интересах принципала, директор — в интересах своей корпорации и т.д.

Понятно, что обязанность действовать в интересах кредитора имеет смысл, только если у должника есть усмотрение. Если должнику предписаны конкретные действия при исполнении обязанности (заплатить деньги, передать вещь и т.д.), то для наступления ответственности должнику достаточно не совершить эти действия. Стандарт поведения должника здесь предельно конкретный, оценочные суждения вроде «действовать в интересах» не нужны.

Любой юрист — неважно, пишет он закон, прецедентное судебное решение или договор, — предпочтет избегать оценочных формулировок и будет стараться предписать должнику максимально конкретные обязанности. Привлечь к ответственности за нарушение конкретных обязанностей гораздо проще — не нужно убеждать суд в том, что поведение должника не соответствовало неким оценочным категориям вроде «действия в интересах».

Вместе с тем конкретная формулировка обязанностей позволяет добросовестному должнику легко защищаться от необоснованного иска — достаточно доказать, что он совершил предписанное действие. Опять же не нужно убеждать суд, что поведение должника соответствовало некоему оценочному критерию.

Поэтому фидуциарные обязанности появляются там, где должнику по какой-то причине нельзя, неудобно или не нужно заранее предписывать конкретные действия. Так, невозможно сформулировать конкретным образом обязанности средневекового управляющего имением или тем более современного директора корпорации. Клиент доверяется управляющему по самым разным причинам: у него не хватает знаний или времени, чтобы управлять имуществом самому, он в отъезде, он считает, что сможет больше заработать, доверившись управляющему, чем вложив деньги в депозит под фиксированный процент, и т.д. Главное — клиент требует от управляющего, чтобы тот использовал собственные знания, умения и энергию, но в интересах клиента.

Можно сформулировать обязанность доверенного лица как «вернуть переданное в управление имущество с доходом, составляющим N, при этом остальной извлеченный доход переходит в собственность управляющего». Однако тогда доверенное лицо, в сущности, становится обычным заемщиком, а доверитель — обычным заимодавцем. Как англосаксонское, так и континентальное право не предписывают заемщику обязанность действовать в интересах своих заимодавцев16.

Однако, как было сказано выше, составляя договор об управлении имуществом в интересах клиента, и клиент, и управляющий отдаются на волю оценочного суждения о содержании обязанности управляющего. Можно ли как-то конкретизировать выражение «действовать в интересах клиента»? Доктрина фидуциарных обязанностей позволяет сделать шаги в сторону конкретизации.

158

Condicio iuris

Традиционно считается, что фидуциарные обязанности имеют две составляющие17:

1)обязанность заботливости (duty of care), которая подразумевает приложение необходимых усилий при реализации доверенным лицом своего усмотрения;

2)обязанность преданности (duty of loyalty), которая предписывает фидуциару:

–воздерживаться от реализации усмотрения (а) в своих собственных интересах (selfdealing), (б) в интересах подконтрольных компаний, родственников или иных связанных лиц либо (в) в интересах других своих клиентов, в чьих интересах фидуциар тоже обязан действовать (no conflict rule);

–не получать личную выгоду от реализации усмотрения (no profit rule).

Чтобы все же совершить сделку с конфликтом интересов или получить прибыль от реализации усмотрения, доверенное лицо должно получить предварительное и информированное согласие доверителя на такую сделку или действие. Если это будет сделано, то доверенное лицо, по сути, будет совершать сделку или действие с конфликтом интересов не по собственному усмотрению, а по собственному информированному решению доверителя.

Если же доверенное лицо действует в отношении нескольких доверителей — сокредиторов по их единому поручению, то оно должно беспристрастно учитывать интересы каждого из них18.

Деление на обязанности заботливости и обязанности преданности имеет глубокий смысл и является ключевым для доктрины фидуциарных обязанностей. Действительно, если нельзя заранее сказать, в чем именно состоит забота об интересах доверителя, то можно хотя бы запретить управляющему действовать в собственных интересах либо в интересах третьих лиц (т.е. с конфликтом интересов).

Кроме того, опытным путем можно установить, что должно делать доверенное лицо, чтобы соблюсти интересы клиента в тех или иных ситуациях либо в тех или иных видах отношений. Если удастся сформулировать конкретные предписания, то их можно закрепить наряду с общей фидуциарной обязанностью действовать в интересах клиента19.

Можно сформулировать обязанность доверенного лица как «вернуть переданное в управление имущество с доходом, составляющим N, при этом остальной извлеченный доход переходит в собственность управляющего». Однако тогда доверенное лицо, в сущности, становится обычным заемщиком, а доверитель — обычным заимодавцем. Как англосаксонское, так и континентальное право не предписывают заемщику обязанность действовать в интересах своих заимодавцев20.

17См., напр.: Frankel T. Fiduciary Law. Oxford, 2011. P. 106; Cooter R., Freedman B.J. The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences // N.Y.U. L. Rev. 1991. Vol. 66. P. 1054–1055.

18См., в частности: Restatement 3rd on Trusts. Ch. 15.

19См.: Sitco R.H. An Economic Theory of Fiduciary Law // Gold A.S., Miller P.B., еds. Philosophical Foundation of Fiduciary Law. Oxford, 2014. P. 202.

20По крайней мере до тех пор, пока заемщик может исполнять свои обязательства (не является банкротом).

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Наконец, важно отметить, что обязанность действовать в интересах доверителя подкрепляется обязанностью доверенного лица учитывать информацию об исполнении поручения и по требованию доверителя предоставить отчет об исполнении поручения (duty или liability to account)21, а также раскрывать клиенту иную значимую информацию об исполнении поручения (duty to inform)22. Такие информационные обязанности позволяют доверителю изучить действия доверенного лица и удостовериться в добросовестном исполнении поручения или же выявить случаи недобросовестности и затем привлечь доверенное лицо к ответственности.

2.3. Развитие фидуциарных обязанностей в корпоративном праве

В XX в. корпоративное право стало локомотивом инноваций в области фидуциарных обязанностей.

Так, в деле Meinhard v. Salmon 1928 г.23 за директором корпорации впервые была признана обязанность не присваивать корпоративную возможность (corporate opportunity). Под присвоением корпоративной возможности понимается реализация директором или управляющим партнером в собственных интересах возможности по развитию бизнеса, открывшейся в результате деятельности корпорации.

Вделе управляющий партнер проекта по управлению и реконструкции отеля был привлечен к ответственности перед другим участником партнерства. Ответственность наступила за то, что управляющий не уведомил другого участника о поступившем предложении реализовать еще один похожий проект.

Вкорпоративном праве штата Делавэр была также разработана доктрина business judgement rule, ограничивающая ответственность директора за решения, принятые с учетом всей доступной на соответствующий момент информации (подробнее см. п. 2.6.2 настоящей статьи).

Идеи, которые возникли в области корпоративного права, оказали большое влияние на политико-правовые дискуссии о фидуциарных обязанностях в XX–XXI вв., речь о которых пойдет в п. 3 и 4 настоящей статьи.

2.4. Различия в подходах к содержанию фидуциарных обязанностей в США и других юрисдикциях общего права

Традиционно к фидуциарным обязанностям относились как обязанность лояльности, так и обязанность заботливости. Такой подход сохраняется, например,

21См.: Penner J.E. Law of Trusts. Oxford, 2008. P. 308–309. Ключевой характер duty to account и accounting в фидуциарном отношении подчеркивается в работе: Getzler J. «As If». Accountability and Counterfactual Trust // Boston University Law Review. 2011. Vol. 93. P. 973–990.

22См.: Webb C., Akkouh T. Trusts Law. London, 2008. P. 318–321; Chambers R. Liability // Birks P., PrettoSakmann A., еds. Breach of Trust. Oxford, 2002. P. 7–8.

23Meinhard v. Salmon. 249 N.Y. 458, 464 (1928).

160

Condicio iuris

в США. В отдельных прецедентах признается даже, что, например, фидуциарные обязанности банка по отношению к клиенту включают в себя только обязанность заботливости24.

Однако в Англии и, например, Канаде это понимание было пересмотрено начиная с 1990-х гг. Сейчас именно duty of loyalty обычно рассматривается как подлинная фидуциарная обязанность, уникальная для фидуциарных отношений и определяющая их существо. Судьи и комментаторы данных юрисдикций считают, что именно к обязанности преданности должны применяться специфические правила о презумптивной и штрафной ответственности. При этом, по их мнению, duty of care характерна для многих обязательств в общем праве, и к ней должны применяться общие правила об ответственности (подробнее об ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей см. п. 2.6 и 8.4 ниже)25.

Между тем английское узкое понимание фидуциарности не вполне удачно. Обязанность преданности как в судебных решениях, так и в литературе26 неизбежно рассматривается в комплексе с информационными обязанностями, duty to account и обязанностью заботливости, ради обеспечения исполнения которой и существуют остальные обязанности доверенных лиц. В конечном счете обязанности заботливости, преданности и информационные обязанности связаны с наличием у доверенных лиц усмотрения, поэтому, по крайней мере для целей данного исследования, они все будут называться фидуциарными, что соответствует пониманию, господствующему в США.

2.5. Базовое представление о последствиях нарушения фидуциарных обязанностей

Во многих случаях, если доверитель полагает, что доверенное лицо некорректно выполняет свои полномочия, он будет оспаривать достоверность отчета об исполнении поручения, который должен быть подготовлен во исполнение duty to account. В связи с этим в общем праве в качестве основного средства защиты от нарушений обязанностей трасти и, следовательно, других фидуциаров рассматривают иск, предусматривающий:

1)истребование отчета судом (taking an account);

24См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Op. cit. P. 432–433.

25О данном подходе в судебных прецедентах Англии, Уэльса, Австралии, Канады см.: Conaglen M. Op. cit. P. 16 и след..; в судебных прецедентах только в Канаде: Miller P B. A Theory of Fiduciary Liability. P. 256–259. См. также: Law Commission of England and Wales. Fiduciary Duties of Investment Intermediaries. P. 32–33. Анализируется, например, дело Bristol and West Building Society v. Mothew ([1996] EWCA. Civ. 533), в котором было решено, что вопросы нарушения со стороны юриста обязанности заботливости по отношению к своему клиенту должны рассматриваться по правилам об убытках в связи с нарушением контрактной, а не фидуциарной обязанности. В частности, истец вправе требовать возмещения убытков, но не взыскания прибылей, полученных фидуциаром.

26Так, Комиссия по реформе права Англии и Уэльса в отчете, посвященном фидуциарным обязанностям лиц, обслуживающих инвестиции, рассматривает в комплексе «фидуциарную» обязанность преданности и «нефидуциарную» обязанность заботливости, см.: Law Commission of England and Wales. Fiduciary Duties of Investment Intermediaries. P. 32 и след.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

2)признание перерасхода средств доверителя в связи с нарушением обязанности заботливости (surcharge account) и принуждение доверенного лица к возмещению убытков, причиненных таким нарушением, или

3)выявление сделок, совершенных с нарушением запретов, предусмотренных условиями поручения27, либо обязанности преданности28 («фальсификация отчета», falsify account), и (а) принуждение доверенного лица к возврату доверителю имущества, утраченного из-за нарушения фидуциарных обязанностей, (б) а если возврат имущества невозможен — возмещение стоимости такого имущества и иных потерь доверителя, а также (в) изъятие у доверенного лица прибыли, полученной в нарушение фидуциарных обязанностей (account for profits)29.

Одной из особенностей данного способа защиты является сочетание принуждения доверенного лица к предоставлению информации об исполнении поручения, мер защиты и мер ответственности. Эта взаимосвязь призвана решать проблему информационной асимметрии между доверенным лицом и доверителем. Как отмечалось выше, доверитель не знает, как обстоят дела с исполнением поручения, во многих случаях он может получить такую информацию только у доверенного лица и вынужден опираться на нее при определении качества исполнения поручения.

Кроме того, традиционно отмечается, что взыскание прибыли, полученной от нарушения, нехарактерно для контрактного права common law, меры ответственности в рамках которого имеют компенсаторную природу. Взыскание прибыли может быть назначено как мера ответственности за явно недобросовестные нарушения контракта, преследующие цель получения прибыли30.

Нарушение фидуциарных обязанностей доверенным лицом в ряде случаев презюмируется. Это мотивирует его хранить и предоставлять всю информацию об исполнении поручения доверителю (подробнее об этих презумпциях речь пойдет ниже).

Помимо обычных исков о договорных убытках и duty of account, общее право в качестве последствия нарушения фидуциарных обязанностей допускает присуждение к исполнению в натуре, признание недействительными сделок, заключенных уполномоченным фидуциаром за счет клиента с самим собой, ряд мер, имеющих эффект против третьих лиц, как вещно-правового, так и деликтного характера (constructive trust, привлечение третьего лица к ответственности как соучастника

27Например, инвестиционные декларации управляющих на финансовом рынке могут запрещать инвестировать в определенные виды ценных бумаг или классы активов, правила некоммерческих организаций — управлять имуществом определенным образом и т.д.

28Либо иных запретов на совершение сделок, предусмотренных условиями поручения.

29См.: Penner J.E. Op. cit. P. 308–311.

30В США см.: Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment § 39. В Великобритании: AttorneyGeneral v. Blake (2001) 1 AC 268; Watterson S. Gain-Based Remedies for Civil Wrongs in England and Wales // Hondius E., Janssen A., еds. Disgorgement of Profits. Gain-Based Remedies throughout the World. Cham, 2015. P. 55–56; Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 12. С. 41–59 (раздел «Сверхкомпенсационные карательные санкции за нарушение договора»).

162

Condicio iuris

нарушения и т.д.)31. Анализ этих мер пока оставим за пределами настоящей статьи: здесь мы постараемся разобраться только с мерой ответственности доверенного лица перед доверителем.

2.6. Состав правонарушения и бремя доказывания

И.И. Зикун отмечает, что в общем праве обязанность доказывания отсутствия нарушения фидуциарных обязанностей возлагается на фидуциара32.

Однако если мы обратим внимание на детали, то увидим более сложную картину.

Традиционно для взыскания убытков как в общем, так и в континентальном праве истец должен доказать наличие:

–правонарушения;

–убытков;

–причинно-следственной связи между правонарушением и убытками.

Можно вообразить систему, при которой истец для привлечения к ответственности не обязан доказывать наличие ни одного из указанных условий. Истцу может быть достаточно сделать голословные или лишь по первому впечатлению достоверные (prima facie) утверждения об их соблюдении, а уже ответчик обязан приводить доказательства, чтобы опровергнуть утверждения истца.

Но такая система, очевидно, будет смещать баланс в пользу истцов и провоцировать их оппортунистическое поведение. Поэтому логично предположить, что бремя доказывания может переноситься на ответчика только в отношении отдельных условий привлечения к ответственности.

В реальности подходы к переносу бремени доказывания отличаются в первую очередь в зависимости от того, какая из фидуциарных обязанностей была нарушена: обязанность преданности или обязанность заботливости. Кроме того, отличия в данных подходах наблюдаются как в разных юрисдикциях, так и между отдельными видами фидуциарных отношений.

2.6.1. Перенос бремени доказывания в вопросах обязанности преданности

Исторически в юрисдикциях общего права господствовал подход, при котором трасти и иные доверенные лица в случае совершения сделок с переданным в управление имуществом с конфликтом интересов были обязаны в полном объеме восстановить выбывшее из управления имущество. Доверенное лицо не может освободиться от

31См., в частности: Bray S.L. Fiduciary Remedies. 2018. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=3185158.

32См.: Зикун И.И. Указ. соч. С. 79–80.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

такой обязанности, даже если докажет, что оно действовало в интересах инвестора (правило, известное в США как no further inquiry или sole interest rule)33.

Такой подход во многих случаях лишает ответственность доверенного лица компенсаторного характера. Так, если трасти выгодно купил для бенефициара дом у своего родственника, а затем цена дома упала в результате кризиса на рынке недвижимости, то трасти должен будет компенсировать падение цены, хотя оно, очевидно, никак не связано с действиями трасти. То же касается возмещения цены имущества, купленного с конфликтом интересов, а затем украденного34. В связи с этим ответственность по правилу sole interest rule не имеет основных черт, традиционных для гражданско-правовой ответственности. Наличие вины доверенного лица, а также причинно-следственной связи между нарушением и утратой переданного в управление имущества не требуется. Не будут применимы традиционные для общего права правила о нарушении как непосредственной причине (but-for causation) и отдаленности вреда35. На доверенное лицо, нарушившее обязанность преданности, по сути, возлагается риск любых негативных событий с имуществом в управлении.

Данный подход закрепился в XVIII–XIX вв., начиная с известного дела Keech v. Sandford (1726). В нем арендодатель наотрез отказаться продлевать договор аренды в пользу бенефициара траста, поскольку тот был несовершеннолетним. Тогда трасти заключил договор аренды на свое имя. Суд признал договор недействительным и привлек трасти к ответственности, даже несмотря на возражение последнего, что он действовал в интересах бенефициара.

Как минимум отчасти данный подход возник в связи с крайней неэффективностью судебного процесса в канцлерском суде того времени, сложной и очень формальной процедурой получения и оценки доказательств. Это делало детальную оценку обстоятельств дела затруднительной. Соответственно, суд не мог оценивать вредоносность тех или иных конфликтов интересов36.

Вместе с тем такие строгие правила имеют профилактические цели. Их сторонники отмечают, что в большинстве случаев более выгодно исключить случаи «искушения» доверенного лица, чем осуществлять мониторинг всех его действий и наказывать его за возможные нарушения. Кроме того, наличие ex ante запрета на конфликт интересов позволяет доверителям полагаться на объективность суждений доверенного лица37.

33См.: Restatement (Third) of Trusts. § 78, comment «b», § 100, comment «f».

34Ibid.

35См.: Penner J.E. Op. cit. P. 314–315. Подробнее о вопросах оценки причинно-следственной связи в связи с нарушением фидуциарных обязанностей см.: DeMott D.A. Causation in the Fiduciary Realm // Boston University Law Review. 2011. Vol. 91. P. 851–871.

36См.: Langbein J.H. Questioning the Trust Law Duty of Loyalty: Sole Interest or Best Interest? // The Yale Law Journal. 2005. Vol. 114. No. 5. P. 945–947. Здесь невольно напрашивается параллель с современными российскими арбитражными судами, которые при рассмотрении гражданских дел, увы, ограничены в инструментах получения доказательств и не имеют развитой практики сравнения и оценки качества различных доказательств.

37См.: Restatement (Third) of Trusts. § 78, comment «b»; Leslie M.B. In Defense of the No Further Inquiry Rule: A Response to Professor John Langbein // William & Mary Law Review. 2005. Vol. 47. Iss. 2. P. 543–586.

164

Condicio iuris

Тем не менее в США no further inquiry rule стало уступать место более либеральному правилу (best interest rule), согласно которому фидуциар, совершивший сделку с конфликтом интересов, может избежать ответственности, если докажет, что сделка была совершена в интересах доверителя. Данный подход впервые закрепился в корпоративном праве еще в конце XIX — начале XX в.38

В законодательстве США о трастах best interest rule закреплено в Единообразном кодексе о трастах (Uniform Trust Code) 2005 г., который в настоящее время был имплементирован в 25 штатах США. Он устанавливает, что трасти может избежать ответственности за сделки с близкими родственниками, если докажет, что такие сделки соответствуют интересам бенефициара, в частности заключены по рыночной цене39. В английском же праве до сих пор сохраняется no further inquiry rule40.

2.6.2. Перенос бремени доказывания в вопросах duty of care

По общему правилу бремя доказывания в вопросах нарушения обязанности заботливости не переносится на доверенное лицо. Однако имеется ряд исключений.

Согласно Restatement (Third) of Trusts, если бенефициар доказал нарушение любых фидуциарных обязанностей трасти и наличие убытков, то для возмещения убытков ему не требуется доказывать причинно-следственную связь между нарушением и убытками. Бремя доказывания отсутствия такой связи ложится на трасти41.

Вто же время, возможно, обобщение, сделанное в Restatement, не отражает реальную судебную практику. Единственный прецедент, на который ссылается трактат, говорит о том, что бремя опровержения неопределенности в вопросе причинноследственной связи возлагается на трасти. При этом прецедент подчеркивает, что наличие причинно-следственной связи является необходимым для привлечения трасти к ответственности за нарушение обязанности заботливости42.

Вразвитие стандарта заботливости в корпоративном праве сформировалось так называемое правило делового суждения (business judgement rule), дополнительно защищающее директоров от ответственности за нарушение duty of care. Данное правило устанавливает, что суд не вправе вмешиваться в бизнес-процесс и вопросы экономической рациональности того или иного добросовестного решения органа управления. Таким образом, для привлечения директора к ответственности истцу требуется опровергнуть презумпцию заботливого поведения директора. Это возможно, в частности, если доказать, что директор действовал без учета всей релевантной информации (не запрашивал документы, мнения экспертов и т.д.) или при наличии конфликта интересов. Если истцу удалось доказать эти обстоятельства, директор может освободиться от ответственности, только если докажет, что, несмотря на наличие конфликта интересов, он действовал абсолютно честно по отношению к компании (entire fairness)43.

38См.: Langbein J.H. Questioning the Trust Law Duty of Loyalty: Sole Interest or Best Interest? P. 958–959.

39См.: Uniform Trust Code. Section 802 (c).

40См.: Penner J.E. Op. cit. P. 398–408.

41См.: Restatement (Third) of Trusts. § 100, comment «f»; Restatement (Second) of Trusts. § 205, comment «f».

42См.: Estate of Stetson, 463 Pa. 64, 345 A.2d 679, 690 (1975).

43Подробнее о правиле делового суждения в корпоративном праве см.: Цепов Г.В. Можно ли судить за глупость? Деловое суждение и его объективная оценка // Закон. 2015. № 12. С. 159–178.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Однако в случае сделок слияния, предусматривающих переход контроля над корпорацией, либо сделок по отчуждению ее существенных активов правило делового суждения не работает. В этой ситуации бремя доказывания того, что были предприняты все меры для достижения наилучших условий сделки, сразу же ложится на директора (режим enhanced scrutiny), акционерам не нужно доказывать недостаточную информированность решения44.

Также следует отметить, что правило делового суждения по умолчанию не применяется при привлечении к ответственности трасти45. Очевидно, это вызвано различными целями, которые обычно преследуют трасти и директора корпораций, а также разным объемом сделок, которые они заключают. Трасти чаще в большей степени озабочен сохранностью полученного им имущества, чем извлечения прибыли. Впрочем, можно предположить, что правила, аналогичные business judgement rule, могут быть предусмотрены условиями траста.

2.7. Императивные и диспозитивные нормы о фидуциарных обязанностях

Вопрос о том, могут ли фидуциарные обязанности трасти либо ответственность за их нарушение быть ограничены или отменены условиями траста или соглашением между трасти и бенефициаром, исторически являлся спорным.

Суды различных штатов США занимали противоположную позицию по данному вопросу, но сейчас постепенно приходят к общей позиции о частичной диспозитивности фидуциарных обязанностей трасти и агентов46.

В праве Англии в настоящее время признается возможность исключения фидуциарных обязанностей трасти, кроме ключевых обязанностей, которые составляют «неумалимое ядро» (irreducible core) траста. В важном английском прецеденте Armitage v. Nurse47 суд пришел к выводу, что к числу таких ключевых обязанностей относятся обязанности трасти управлять трастом честно и добросовестно в интересах бенефициаров.

Кроме того, в английском праве на данный момент признается, что условия траста могут исключать ответственность за неосторожные, но не за умышленные действия трасти, направленные против интересов бенефициаров48. Аналогичные положения имеются в США49 и многих других юрисдикциях общего права, с той

44См.: Lipton M., Mirvis T.N. Enhanced Scrutiny and Corporate Performance: The New Frontier for Corporate Directors // Delaware Journal of Corporate Law. 1995. Vol. 20. No. 1. P. 123–131.

45См.: Laby A.B. The Fiduciary Structure of Investment Management Regulation. 2017. URL: https://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2993429. P. 7.

46См.: Leslie M.B. Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules // Georgetown Law Journal. 2005. Vol. 94. P. 4–6.

47См.: Armitage v. Nurse [1998] Ch. 241 (C. A.).

48Подробнее см.: Hayton D. The Irreducible Core Content of Trusteeship // Oakley A.J., еd. Trends in Contemporary Trust Law. Oxford, 1996; Zhong Wei T. The irreducible core content of modern trust law // Trusts & Trustees. 2009. Vol. 15. No. 6. Р. 477–493; Hudson A. Equity and Trusts. London, 2013. P. 365–377.

49См.: Unified Trust Code. Section 105 (b), аrticle 8; Uniform Power of attorney act. § 114 (a) (2006); Restatement (Third) of Trusts. § 78, comment «c» (2) (2007); Restatement (Third) of Agency. § 8.06 (1) (a), (2) (a).

166

Condicio iuris

разницей, что во многих случаях запрещается ограничение ответственности трасти также за грубую неосторожность (gross negligence)50.

Действующие нормы корпоративного права штата Делавэр позволяет исключать ответственность директора за соблюдение duty of care, а вот ответственность за нарушения duty of loyalty может быть ограничена лишь частично: разрешено исключать обязанности директора не присваивать корпоративную возможность (corporate opportunity) без согласия участников корпорации51.

3. Теоретическое объяснение содержания фидуциарных обязанностей

С позиций традиционной политико-правовой методологии особенности содержания фидуциарных обязанностей и мер ответственности за их нарушение могут быть объяснены следующим образом. Фидуциарные обязанности и презумптивность ответственности избавляет доверенное лицо от соблазнов, которые могут помешать ему действовать в интересах доверителя52. Соблазном для доверенного лица является, например, отказ от документирования сделок, совершенных за счет доверителя: доверенное лицо может быть максимально небрежным при совершении таких сделок, но без документации доверитель не сможет доказать его недобросовестность и привлечь к ответственности. Другим соблазном является заключение сделки от имени доверителя с доверенным лицом или его родственником: доверенное лицо может легко сделать условия сделки более выгодными для себя, а доверитель может никогда об этом не узнать.

Эта логика весьма удачно описывается на языке экономического анализа права

спомощью модели «принципал — агент».

3.1.Объяснение с позиции модели «принципал — агент»

Толчок исследованиям в области модели «принципал — агент» дала классическая работа М.К. Дженсена и У.Х. Меклинга, посвященная экономическому анализу интересов акционеров, кредиторов и менеджмента корпорации53. Один из выводов Дженсена и Меклинга состоит в том, что акционеры заинтересованы, чтобы корпо-

50См. обзор: Usilova A. Reliance on a professional trustee: a case for a change to the rule in Armitage v. Nurse // Trusts & Trustees. 2016. Vol. 22. No. 8. P. 934–938.

51См.: Rauterberg G., Talley E. Contracting out of the Fiduciary Duty of Loyalty: An Empirical Analysis of Corporate Opportunity Waivers URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2822248. P. 8–12

52Ср., напр.: Langbein J.H. Questioning the Trust Law Duty of Loyalty: Sole Interest or Best Interest? P. 934.

53См.: Jensen M.C., Meckling W.H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure // 3 J. Fin. Econ. 1976. Vol. 3. P. 305, 308. Подробнее о применении модели «принципал — агент» в корпоративном праве см.: Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 123–129 (раздел «Агентская проблема в корпоративных отношениях»).

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

рация осуществляла более рисковые инвестиции. В то же время кредиторы, напротив, ожидают от корпорации более консервативных вложений. Модель «принципал — агент» показывает, каким образом конфликт интересов между акционерами и кредиторами определяет долговую политику корпорации и условия ее долгового финансирования. В работе Дженсена и Меклинга в первую очередь анализируется, как влияет на поведение возможность получения прибыли («позитивный» стимул поведения агента). В отличие от Дженсена и Меклинга, Р. Кутер и Б.Дж. Фридман в работе 1991 г.54 применяют модель «принципал — агент», чтобы показать, каким образом частноправовые санкции («негативный» стимул) побуждают доверенное лицо соблюдать законную обязанность действовать в интересах клиента.

Кутер и Фридман полагают, что фидуциарность возникает, когда лицо так или иначе передает управление своими активами другому лицу — агенту. Такая передача может быть оформлена различными правовыми средствами: агентированием (в российских условиях — представительством, комиссией), трастом (в российских условиях — доверительным управлением), внесением вклада в корпорацию, оказанием доверия профессиональному консультанту при принятии решений и т.д. Речь, следовательно, идет об агенте в экономическом смысле, это понимание агентирования значительно шире агентирования в российском гражданском праве или agency в общем праве.

Для принципала идеальной была бы ситуация, когда агент управляет активом, следуя строгим, но мудрым правилам, которые обеспечивают максимальную безопасность и доходность управления. Однако выработать такие правила, да еще и применительно к бесконечному разнообразию возможных активов, в реальности невозможно. Даже если бы удалось сформулировать идеальные правила, постоянно отслеживать их исполнение было бы настолько затратно, что это лишало бы смысла передачу актива в управление.

Таким образом, при передаче управления актива агенту у принципала возникают издержки, связанные (1) с тем, что агент будет управлять активом принципала хуже, чем если бы это был его собственный актив, и (2) с созданием механизмов контроля за поведением агента. В экономической науке такие издержки называют агентскими (agency costs).

Возникает проблема: как можно мотивировать агента самостоятельно действовать в интересах принципала, не предписывая агенту конкретных действий? На ее разрешение и направлена модель «принципал — агент».

Агента можно мотивировать действовать в интересах принципала «позитивными» стимулами. Так, обычно соглашения с агентом (например, с риелтором) предусматривают, что агент получает комиссию или вознаграждение, размер которого зависит от заработанной им прибыли (например, стоимости продажи дома). В результате у агента возникает мотивация приносить прибыль принципалу. Однако, поскольку агент получает лишь часть прибыли, позитивных стимулов всегда будет недостаточно, чтобы заставить его полностью забыть о своих интересах. Представим ситуацию, что агент получает комиссию 5% от прибыли доверителя (например, от стоимости продажи дома). Если агенту требуется понести издержки в 100 тыс. руб., чтобы по-

168

Condicio iuris

высить стоимость продажи на 1 млн руб., он не будет этого делать, ведь эти издержки не будут покрыты ростом его комиссии (5% от 1 млн руб., т.е. 50 тыс. руб.)55.

Кутер и Фридман предполагают, что некорректное управление может проявляться

в двух формах:

1)присвоение управляющим в той или иной форме прибыли от актива;

2)пренебрежение управлением или его отдельными аспектами.

От первой формы некорректного управления защищает обязанность преданности, от второй — обязанность заботливости56.

Узнать о прямой краже управляющим актива или прибыли от него относительно легко. Кроме того, от кражи защищают устрашающие нормы уголовного закона.

Однако определить косвенные формы присвоения гораздо сложнее. Например, крайне сложно выявить:

–заключение сделок с аффилированным лицами доверенного лица по невыгодной цене;

–снижение качества управления в обмен на вознаграждение от третьих лиц;

–случаи конкуренции с предприятием доверителя через подконтрольных лиц и т.п.

Мониторинг конфликтов интересов агента также может сопровождаться крайне высокими издержками, лишающими управление смысла, либо требовать экспертных знаний. В связи с этим принципал вынужден оценивать качество управления агента на основании результата управления. Но негативные результаты управления не обязательно свидетельствуют о конфликте интересов агента.

Для предотвращения данной проблемы право вводит обязанность по раскрытию конфликта интересов и получению согласия принципала на совершение сделок с конфликтами интересов57.

Модель «принципал — агент» демонстрирует различие в экономических функциях duty of loyalty и duty of care.

Duty of loyalty, очевидно, направлена на превентивное предотвращение правонарушений. В случае если агент действует с конфликтом интересов, принципалу может быть крайне сложно определить, не нарушил ли агент интересы принципала, а тем более доказать такое нарушение. Поэтому нарушение duty of loyalty предполагается, если агент действует с конфликтом интересов без получения информированного согласия на такие действия от принципала58.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

В свою очередь, duty of care направлена на то, чтобы обеспечить управление активом с максимальными усилиями со стороны агента.

3.2. Неполнота контракта

Содержание фидуциарных обязанностей довольно часто объясняется через концепцию неполноты контракта (incomplete contracting), согласно которой стороны контракта не могут предусмотреть в нем все возможные варианты развития событий. Если они попытаются это сделать, то транcакционные издержки превысят выгоды от заключения самого договора59. Право может реагировать на неполноту договора, вводя диспозитивные нормы, которые могут быть изменены сторонами (ex ante), либо разрешая судам заполнять пробелы в договоре за стороны в случае возникновения споров (ex post)60.

Еще одним способом ex post восполнения пробелов является введение нормстандартов, сформулированных на основании оценочных суждений. К ним как раз и относятся нормы о фидуциарных обязанностях. Нормы-стандарты вводятся, когда законодатель не может предвидеть все возможные способы нарушений сторонами своих обязанностей и, соответственно, не может установить диспозитивные или императивные нормы конкретного содержания61. В связи с этим можно говорить о фундаментальной неполноте закона, которая, как и неполнота договора, возникает из-за издержек на формулирование правил поведения62.

4. Рациональность и ее ограничения: борьба либерализма

ипатернализма в подходах к фидуциарным отношениям

С1990-х гг. за отказ от императивности фидуциарных обязанностей, а также от принципа sole interest rule, в первую очередь в сфере корпоративного права, выступали представители так называемого контрактного (contractarian) подхода, самым известными из которых являются судья Ф.Х. Истербрук и проф. Д.Р. Фишел.

Контрактный подход рассматривал уставы корпораций как контракты между их участниками. Контрактарианцы полагали, что нормы о фидуциарных обязанностях должны являться диспозитивными, поскольку отражают те положения, о которых стороны договорились бы при отсутствии трансакционных издержек. Соответственно, если стороны все же нашли возможность договориться об отказе от фидуциарных обязанностей, то они действуют рационально и готовы нести возникающие издержки, а потому такое соглашение отражает оптимальное распределение ресурсов63.

59См.: Sitco R.H. Op. cit. P. 199.

60О проблеме неполноты договора и способах ее восполнения см., в частности: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 421–426.

61См.: Sitco R.H. Op. cit. P. 202.

62См.: Pistor K., Xu Ch. Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions. Lessons from the Incomplete Law Theory. ECGI Working Paper Series in Law. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=343480.

63См., в частности: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Op. cit.

170

Condicio iuris

Например, условие об ограничении ответственности директора повышает риски некорректного управления в акционерном обществе и приводит к снижению цены акций при их размещении. Поэтому такое условие может быть выгодно как для директора, поскольку снижает его ответственность, так и для инвесторов, поскольку позволяет им купить акции дешевле. Аналогичным образом ограничение ответственности доверительного управляющего по рыночным законам должно повлечь снижение его вознаграждения, отражающее оценку рисков. Право должно давать эффект такого рода соглашениям.

Также контрактарианцы отстаивали позицию, что агентские издержки могут быть снижены с помощью иных рыночных механизмов, нежели фидуциарные обязанности. Так, компенсация для управляющего может зависеть от результатов управления. Управляющий заинтересован в качественном управлении, потому что он хочет сохранить существующих клиентов и повысить свою деловую репутацию64.

Кроме того, контрактарианцы отмечали, что sole interest rule чрезмерно сурово и не позволяет доверенным лицам действовать с конфликтом интересов, когда это служит интересам доверителя, что приводит к экономической неэффективности и потерям инвесторов65.

Данная позиция, как и другие предложения контрактарианцев по расширению диспозитивности в области корпоративного права, строится на теории рациональности экономических акторов. Контрактный подход оказывает существенное влияние на развитие законодательства. Однако в литературе был выдвинут целый ряд аргументов в пользу ограничения диспозитивности в области корпоративного права и фидуциарных обязанностей.

Так, по мнению Р. Ситкоффа, императивность «неумалимого ядра» фидуциарных обязанностей в доктрине общего права защищает участников отношений от нерационального ограничения обязанностей фидуциара. Действительно, рациональный участник отношений не будет предоставлять своему агенту право красть свой актив и иным образом поступать недобросовестно. Кроме того, Т. Фрэнкел и Р. Ситкофф полагают, что наличие императивного «неумалимого ядра» позволяет отграничивать право управления чужим активом от права на собственный актив. Например, если лицо получило имущество в управление от принципала, но не несет перед ним каких-либо обязанностей, то такое «управление» ничем не будет отличаться от собственности на имущество66.

Можно добавить и иные аргументы в пользу по крайней мере частичной императивности фидуциарных обязанностей и sole interest rule. Так, рыночные механизмы далеко не всегда смогут сдерживать оппортунистическое поведение управляющего. Информация о таком поведении может становиться доступной с большим опозда-

64Изложение основных аргументов контрактарианцев см.: Leslie M.B. Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules. P. 10–11.

65См.: Langbein J.H. Questioning the Trust Law Duty of Loyalty: Sole Interest or Best Interest? P. 951 .

66См.: Frankel T. Fiduciary Duties as Default Rules // Oregon Law Review. 1995. Vol. 74 (раздел «Carrying the Concept of Waivers to Its Logical Conclusion: The Parties’ Choice of Legal Classification»); Sitco R.H. Op. cit. P. 205–206.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

нием или вообще быть сокрытой от принципала (информационная асимметрия). Кроме того, принципал далеко не всегда может быстро отказаться от услуг агента. В рамках отечественного регулирования можно привести в пример рынок управления пенсионными накоплениями, в котором возможность изъятия накоплений отсутствует, а переход между фондами может быть сопряжен с потерей доходности.

Принципалы-потребители могут также не понимать значение отказа от фидуциарных обязанностей в соглашениях с агентами. При этом даже квалифицированные принципалы, которые смогут оценить, например, разрешение на совершение тех или иных сделок с заинтересованностью, вероятнее всего столкнутся со сложностями в оценке отказа от фидуциарных обязанностей, сформулированного общим образом. Это связано с тем, что ограничение фидуциарных обязанностей может провоцировать даже агента, который ранее создал себе хорошую репутацию, на недобросовестное поведение.

Возможность полного отказа от фидуциарных обязанностей может нанести ущерб и самому социальному институту управления (негативные экстерналии). Потенциальный отказ от ответственности может создать культуру оппортунистического поведения агентов, что повысит издержки для всех участников рынка, — создается ситуация неблагоприятного отбора, или так называемого рынка лимонов67.

Более того, диспозитивность фидуциарных обязанностей может привести к размыванию стандарта добросовестного поведения агента в судебной практике68.

Наконец, бихевиористские исследования показывают, что внешние стимулы, в частности конфликт интересов, в существенной степени препятствуют объективному суждению, причем вне зависимости от желания доверенного лица69. Последние эмпирические исследования в сфере финансовых услуг также демонстрируют, что наличие конфликтов интересов препятствует, в том числе на бессознательном

67Выражение «рынок лимонов» и сама теория неблагоприятного отбора были впервые предложены Дж. Акерлофом (впоследствии нобелевским лауреатом по экономике) (см.: Akerlof G.A. The Market for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism // Quarterly Journal of Economics. 1970. Vol. 84. P. 488–500). В статье автор рассматривает эффекты информационной асимметрии для рыночной эффективности на примере рынка подержанных автомобилей. Поскольку покупатель поддержанного автомобиля не может в момент покупки оценить, есть ли в нем скрытые дефекты, продавцам выгодно продавать автомобили с дефектами. Через какое-то время покупатели начинают предполагать наличие скрытых дефектов во всех автомобилях и становятся готовы приобретать такие автомобили только по сниженной цене. Эту цену готовы предлагать только продавцы машин с дефектами. В результате добросовестные продавцы машин без дефектов не могут конкурировать с недобросовестными и уходят с рынка, что вредит всем покупателям. Чтобы предотвратить такую ситуацию, государство должно вводить императивные нормы о скрытых дефектах и гарантиях качества товара по крайней мере в потребительских отношениях. Ср.: ст. 466–479 ГК РФ и ст. 4–6 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». О применении данной теории к вопросам конфликта интересов на финансовом рынке см.: Kruithof M. Conflict of Interest in Institutional Asset Management // Thévenoz L., Bahar R., еds. Conflicts of Interest. Corporate Governance and Financial Markets. Alphen aan den Rijn, 2007. P. 287.

68Значительно более подробное изложение данных аргументов см.: Frankel T. Fiduciary Duties as Default Rules; Leslie M.B. Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules. P. 12–21.

69См.: Kinander M. Conflicts of Interest in Finance and Auditing: Can They be Successfully Regulated, and Does Disclosure Minimize Them? URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2809181. P. 9–10; RAND Working Paper. Impact of Conflicts of Interest in the Financial Service Industry. URL: https://www. rand.org/content/dam/rand/pubs/working_papers/WR1000/WR1076/RAND_WR1076.pdf. P. 44–46.

172

Condicio iuris

уровне, качественному инвестиционному консультированию и управлению клиентскими активами, статистически ухудшает результаты инвестирования70. Эти работы свидетельствуют в пользу sole interest rule по крайней мере как диспозитивного правила, а также частичной императивности фидуциарных обязанностей.

И.И.Зикун критикует доктрину «неумалимого ядра» фидуциарных обязанностей, поскольку она «не содержит теоретических доказательств и основана на произвольной дискреции судьи или юриста». По его мнению, теоретический критерий для классификации обязанностей в качестве «неумалимого ядра» отсутствует71. Учитывая приведенные материалы из американской доктрины, с позицией

И.И.Зикуна невозможно согласиться. Напротив, императивность и диспозитивность отдельных элементов фидуциарных обязанностей может быть обоснована с позиций как традиционного политико-правового, так и экономического анализа права. При этом применяется та же методология, что и при обосновании императивности и диспозитивности других норм гражданского права.

5.В каких случаях возникают фидуциарные обязанности?

5.1. Позиции в доктрине

Определение случаев, в которых возникают фидуциарные обязанности, привлекает внимание очень многих ученых стран общего права. Не претендуя на полноту, приведем некоторые теории.

Отдельные ученые высказывали точку зрения, что термин «фидуциарные» в его употреблении судами стран общего права объединяет слишком различные отношения. Так, Ф.Х. Истербрук и Д.Р. Фишел полагают, что в отношениях, которые относят к числу фидуциарных, нет ничего особенного. Они отмечают, что вопросы неполноты контрактов возникают в той или иной мере во всех контрактных отношениях. В тех случаях, когда трансакционные издержки становятся слишком высокими, на отношения наклеивается ярлычок «фидуциарные». Однако в традиционных контрактных отношениях (купля-продажа, аренда и т.д.) проблема неполноты контрактов также существует. Ответом на нее являются «гуттаперчевые параграфы», такие как обязанность действовать добросовестно. Авторы заключают, что граница между фидуциарными и обычными контрактными отношениями всегда будет размытой, поскольку отражает лишь относительные различия в объеме неполноты контрактов72.

Вместе с тем большинство современных академических теорий сходятся на том, что найти общий признак, объединяющий фидуциарные отношения, все же можно. В последнее время чаще всего высказывается позиция, что отношения должны

70См.: RAND Working Paper. Impact of Conflicts of Interest in the Financial Service Industry. P. 9–20.

71См.: Зикун И.И. Указ. соч. С. 81–82.

72См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Op. cit. P. 438 и след.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

признаваться фидуциарными, если одна из сторон имеет дискреционные полномочия, которые она обязана реализовывать в чужих интересах73.

Так, П.Б. Миллер выдвинул теорию полномочий фидуциара. Согласно данной теории фидуциарные отношения возникают, когда фидуциар получает полномочия, которые он может реализовывать по своему усмотрению, для деятельности в чужих интересах, будь то в интересах всего общества, некоторой институции либо одного или нескольких конкретных бенефициаров74.

Д.Г. Смит отмечает, что фидуциарные обязанности возникают там, где доверитель предоставляет доверенному лицу (1) свою собственность (траст), (2) полномочия заключать сделки в его интересах (agency) или (3) конфиденциальную информацию (инвестиционное, юридическое, медицинское консультирование). Автор предлагает объединить юридические полномочия и информацию, предоставляемые фидуциару для их использования в интересах принципала, термином «критический ресурс». В результате он приходит к выводу, что фидуциарные отношения возникают, когда одна сторона (фидуциар) действует в интересах (on behalf of) другой стороны (бенефициара), осуществляя усмотрение в отношении критического ресурса, принадлежащего бенефициару75.

А. Лэйби справедливо отмечает, что теория полномочий фидуциара не охватывает случаев, когда фидуциарные обязанности распространяются на лиц, которые не получают никаких полномочий от клиента, но предоставляют клиенту консультации. К таким лицам относятся, например, инвестиционные, юридические советники, медицинские консультанты. Правда, на наш взгляд, этот автор начинает сам себе противоречить: он утверждает, что советники не имеют усмотрения (discretion), и в то же время говорит, что фидуциарные обязанности обеспечивают вынесение советниками независимого суждения (independent judgement). В свою очередь, независимость суждения, по мнению А. Лэйби, обеспечивается правилами об избежании конфликта интересов76.

Ш. Грундманн, ссылаясь на германского ученого В. Цёллнера и американца Дж. Шепарда, указывает, что дополнительным признаком, который позволяет установить наличие фидуциарных обязанностей, является безвозмездность передачи актива или полномочия77. Данный признак на первый взгляд не вполне удачен: безвозмездная передача актива возможна при договоре дарения, но это, очевидно, не делает обязанности по такому договору фидуциарными. Однако, если несколько развить мысль Ш. Грундманна, можно прийти к выводу, что фидуциар-

73Краткий обзор такого рода теорий см.: Smith G.D. Op. cit. P. 1423–1431. См. также: Laby A.B. Book Review: Philosophical Foundations of Fiduciary Law // Law and Philosophy. 2016. Vol. 35. No. 1 URL: https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3001440. P. 6–9).

74См.: Miller P.B. The Identification of Fiduciary Relationship. P. 19.

75См.: Smith D.G. Op. cit. P. 1402 и след.

76См.: Laby A.B. Book Review: Philosophical Foundations of Fiduciary Law. P. 9.

77См.: Грундманн Ш. Траст и treuhand в конце XX века: ключевые проблемы и смещение интересов // Частное право и финансовый рынок: сб. ст. Вып. 1 / отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. С. 300.

174

Condicio iuris

ные обязанности возникают, когда доверитель предоставляет контрагенту полномочие, которое должно реализовываться в интересах доверителя, а не контрагента. Соответственно, доверитель не получает вознаграждение за наделение таким полномочием — напротив, он в большинстве случаев платит вознаграждение фидуциару.

И.И. Зикун выделяет три критерия фидуциарной сделки: 1) осуществление фидуциаром чужого права; 2) исполнение фидуциаром обязанности наилучшим для бенефициара образом; 3) юридическая необратимость последствий действия или бездействия фидуциара78.

5.2. Авторский комментарий к рассмотренным теориям

Теория полномочий фидуциара, очевидно, не описывает всех случаев, когда возникают фидуциарные обязанности, поскольку не позволяет отнести к числу фидуциарных отношения с консультантами. Признак безвозмездности, который предлагается Ш. Грундманном, позволяет уточнить эту теорию, но также не дает возможности охватить отношения с консультантами. Аналогичным образом не охватывают отношения с консультантом и признаки фидуциарной сделки, предложенные И.И. Зикуном.

Однако можно заметить, что и предложение А. Лэйби страдает неполнотой. По его мнению, фидуциарные обязанности прежде всего защищают от конфликта интересов и должны возникать там, где нужна соответствующая защита клиента. При этом он не объясняет, в каких именно случаях она необходима.

Теория критического ресурса Д.Г. Смита также не позволяет очертить весь круг случаев, в которых возникают фидуциарные обязанности. Так, возможны ситуации, когда инвестиционный или юридический консультант, привлеченный клиентом по договору, не запросил у клиента необходимую информацию, т.е. не получил тот самый критический ресурс. Если консультант, не запросивший у клиента данные, дает клиенту советы, не соответствующие его личным обстоятельствам, это, очевидно, будет нарушением как раз фидуциарных обязанностей.

К теоретическим рассуждениям ученых можно добавить следующее.

По-видимому, в доктрине фидуциарных обязанностей переплетено несколько тем. Ключевой для нее является тематика защиты от конфликта интересов в условиях усмотрения доверенного лица. Вторая тема — наличие у фидуциара усмотрения при осуществлении фидуциарных обязанностей. С ней связано отношение к обязанностям фидуциара не как к правилам, а как к стандартам, которые обогащаются конкретным содержанием судебной практики по индивидуальным спорам. Третья тема — информационная асимметрия между фидуциаром и его доверителем. Решением проблемы информационной асимметрии выступает введение информационных обязанностей и презумпций ответственности фидуциара (подробнее см. п. 2.6 выше).

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Сложность состоит в том, что эти темы взаимосвязаны. Проблематика информационной асимметрии и конфликта интересов имеет значение в обязательствах, в которых у должника имеется возможность выбора, каким образом реализовывать свои обязанности. В первую очередь речь идет об обязательствах, предусматривающих право распоряжаться чужим имуществом либо давать консультации, влияющие на решения клиента о распоряжении таким имуществом, а также, возможно, на другие существенные интересы клиента (например, выбор лечения, стратегии поведения по судебному спору и т.д.).

Однако можно представить себе ситуации, при которых конфликт интересов может негативно влиять на исполнение и других обязательств, предусматривающих усмотрение. Так, конфликт интересов теоретически может негативно влиять на исполнение контрагентом своих обязательств по договорам оказания услуг или договорам подряда, где он имеет усмотрение (а то или иное усмотрение заложено в любых работах и услугах — от стрижки до подготовки научно-исследовательской работы). Тем не менее такие отношения обычно не признаются фидуциарными. Возможно, это связано с тем, что на практике влияние конфликта интересов на нарушение таких обязательств не считается критически важным, поскольку доверитель (по крайней мере теоретически) может судить об оказанных услугах по их результатам.

Здесь интересно отметить точку зрения Т. Фрэнкел — она полагает, что к фидуциарным относятся лишь такие услуги, предполагающие усмотрение, которые имеют социальную значимость79. Если развивать эту логику, то получается, что право вводит специальные нормы о конфликте интересов и перераспределении бремени применительно к тем отношениям, где беспристрастная реализация усмотрения имеет определяющее значение для услуг доверенного лица или необходимо избежать негативных экстерналий либо «рынка лимонов». В иных отношениях стороны вольны сами договориться о противодействии конфликту интересов, если им это нужно.

Можно объяснить и то, что обычно внимание исследователей фидуциарных обязанностей сосредоточено на содержании обязанности преданности и конфликте интересов, а не на обязанности заботливости. Особенно ярко это видно в английской доктрине, где, как отмечалось, обязанность заботливости вообще не относят к числу фидуциарных. Дело в том, что правила об обязанности лояльности, раскрытии конфликта интересов являются в значительной степени универсальными для большой группы отношений: траста (доверительного управления), корпоративного управления, агентирования, инвестиционного, правового и даже медицинского консультирования.

В то же время правила об обязанности заботливости имеют свои особенности для разных видов отношений. Это не удивительно, учитывая, что нормы об обязанности заботливости призваны бороться против нарушений, которые не могут предвидеть законодатель и стороны договора. Правда, и в области обязанности заботливости были выработаны некоторые правила, которые являются общими для групп сходных отношений. К ним можно отнести, например, правило делового суждения корпоративного права (business judgement rule). Обязанность заботливости в области

176

Condicio iuris

инвестирования конкретизируют, например, правило разумного инвестора (prudent investor rule)80, близкое ему правило о необходимости приобретать или рекомендовать к приобретению клиентом финансовые продукты, которые подходят ему с точки зрения его инвестиционного профиля (suitability), обязанность приобретать для клиента финансовые продукты на наилучших условиях (best execution)81.

6. Вопросы систематики фидуциарных обязанностей

Позиция фидуциарных обязанностей в систематике общего права неизбежно вызывает замешательство континентальных юристов. Фидуциарные обязанности развивались в рамках law of equity и судебной практики о трастах. Кроме того, исторически фидуциарные отношения в большинстве случаев возникали на безвозмездной основе, например когда назначался управляющий имуществом в пользу наследников. В то же время для заключения контракта в общем праве требуется хотя бы какое-то встречное предоставление. В связи с этим в систематике институты траста, agency и связанные с ними фидуциарные обязанности оказались за пределами контрактного права. Вероятно, именно независимое развитие судебной практики привело к появлению явных отличий в режиме фидуциарных обязанностей от обычных контрактных обязательств (бремя доказывания, объем ответственности, нехарактерный для чисто компенсаторной ответственности в контрактном праве, императивность и т.д.).

Особое место фидуциарных обязанностей в систематике общего права не позволяет говорить об их прямом эквиваленте в континентальных правопорядках. Тем не менее проблемы, которые решает общее право, существуют и на континенте. Неудивительно, что в ответ на них появились нормы, сходные с нормами общего права.

6.1. «Пандектный шкаф»: принцип фидуциарности в континентальных правопорядках

Сам термин «фидуция», как известно, происходит из римского права, в котором собственник мог передать свое право контрагенту в форме обеспечения исполнения обязательства (fudicia cum creditore) или в иных целях (fiducia cum amico). При этом известна римскому праву и обязанность не нарушать доверие (fides). Она признавалась за фидуциаром, услугодателем по контрактам поручения (mandatum), хранения (depositum), опекуном (tutela)82. Очевидно, что большая часть данных отношений связана с управлением делами и усмотрением на стороне услугодателя.

80Данное правило требует, чтобы трасти, занимающийся инвестициями в ценные бумаги, диверсифицировал вложения и следил за надлежащим соотношением риска и доходности инвестиционного портфеля. Подробнее см. статью одного из идеологов prudent investor rule: Langbein J.H. The Uniform Prudent Investor Act and the Future of Trust Investing. 1996. URL: https://digitalcommons.law.yale.edu/ fss_papers/486/.

81Подробнее о suitability и best execution см. раздел 7 настоящей статьи.

82См.: Graziadei M. Virtue and Utility. Fiduciary Law in Civil Law and Common Law Jurisdictions // Philosophical Foundation of Fiduciary Law / ed by A.S. Gold, P.B. Miller. Oxford, 2014. P. 352.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Перечень этих отношений явно соответствует перечню фидуциарных отношений в общем праве. Любопытно, что последствием нарушения доверия по римскому праву мог быть среди прочего особый иск о бесчестии нарушителя (infamia). В результате infamia лицо утрачивало право голоса, занятия общественных должностей, представительства в суде и т.д.83

Современные специалисты из стран как общего, так и континентального права отмечают, что в романо-германских правопорядках обязанности, аналогичные фидуциарным, будут во многих случаях следовать из общих правил о договорных или, возможно, квазидоговорных обязательствах. В связи с этим их отличия, например, в части оснований, объема ответственности и императивности (подробнее см. п. 3 и 4 выше) не будут столь ярко проявляться, как в англосаксонских юрисдикциях84. Фидуциарность как общий правовой принцип не закрепляется в гражданском законодательстве, а нормы и судебная практика об обязанностях доверенных лиц часто являются фрагментарными и не имеют единой основы85.

Однако это не означает, что в континентальном праве нет аналогов обязанностей заботливости и преданности общего права и отсутствует стремление к унификации правил о фидуциарных отношениях. Так, в Гражданском кодексе Квебека 1999 г. существует отдельный раздел, посвященный управлению чужим имуществом и устанавливающий единые правила о действиях управляющего в интересах доверителя и о раскрытии конфликта интересов (ст. 1309–1312).

В Германском гражданском уложении существуют общие положения о договорах по ведению чужого дела (подраздел I главы 12). Судебная практика и доктрина полагают, что все лица, ведущие чужое дело, несут базовые обязанности действовать в интересах доверителя, раскрывать информацию о конфликте интересов (обязанность верности, Treuepflicht) и предоставлять доверителю необходимые сведения об исполнении поручения. Эти положения применяются судебной практикой и к консультационным договорам, например договорам об инвестиционном консультировании, который признается договором с посредническим элементом86. Как признает И.И. Зикун, германское законодательство, судебная практика и доктрина допускают перенос бремени доказывания на доверенное лицо в споре с доверителем, в том числе прямо ссылаясь на модель «принци-

83См.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. 40–41. Интересно провести параллель между римским иском о бесчестии и, например, нормами о деловой репутации на финансовых рынках, согласно которым лицо, привлекавшееся к ответственности в связи с недобросовестными действиями на посту топ-менеджера финансовой организации, не может занимать такую позицию в другой финансовой организации.

84См.: Frankel T. Toward Universal Fiduciary Principles. URL: http://ssrn.com/abstract=2009365. P. 16; Graziadei M. Op. cit. P. 358–359; Gelter M., Helleringer G. Fiduciary Principles in European Civil Law Systems. 2018. URL: https://ecgi.global/sites/default/files/working_papers/documents/finalgelterhelleringer_0.pdf. P. 5, 10.

85См.: Graziadei M. Op. cit. P. 358; Gelter М., Helleringer G. Op. cit. P. 4. В приведенных работах также отмечается, что институты расщепленной собственности, как и траст служившие прежде всего для оформления наследств аристократии, не были упомянуты в Code Civil по политическим мотивам. Поэтому по крайней мере в части континентальных юрисдикций отсутствуют ключевые фидуциарные институты, которые могли бы послужить образцом для развития фидуциарных отношений.

86См.: Sethe R. Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage // Archiv für die civilistische Praxis. 2012. Vol. 212. S. 92–100. Автор благодарит за перевод германского источника М.А. Пшеничникова. — Прим. ред.

178

Condicio iuris

пал — агент»87. В германском акционерном законодательстве были прямо закреплены перечень фидуциарных обязанностей директоров и нормы о переносе бремени доказывания, практически идентичные нормам общего права88.

Развитию принципа фидуциарности в континентальных правопорядках в последние годы способствует заимствование опыта корпоративного и финансового права из мировых финансовых центров, которыми остаются США и Великобритания, законодательное закрепление трастов (например, в Квебеке, Чехии и Лихтенштейне) или их континентальных аналогов (например, закрепление фидуции во Французском гражданском кодексе в 2007 г.), борьба со злоупотреблениями в корпоративном управлении и на финансовых рынках89. Также развитие норм о конфликте интересов в финансовом праве ставит вопрос об унификации соответствующих правил (подробнее см. раздел 7 настоящей статьи).

В судебной практике и доктрине общего права важной темой является моральный характер фидуциарных обязанностей. Обычно исходят из того, что в договорных отношениях стороны не связаны моральными отношениями, в то же время фидуциар должен действовать, основываясь на стандарте наивысшей добросовестности (utmost good faith). Для Т. Фрэнкел это явилось основанием для выделения еще одного различия между подходами общего права и континентальными правопорядками германской группы: в данных правопорядках обязанности добросовестного поведения несут все участники оборота90.

Однако в настоящее время и во многих странах общего права все более широко признается обязанность сторон любого договора действовать добросовестно по отношению друг к другу. При этом наличие генерального принципа добросовестности или признание общей обязанности действовать добросовестно в договорных отношениях не означает, что стандарт добросовестности в различных договорных отношениях будет одинаковым. Напротив, идея о наивысшей добросовестности фидуциара в общем праве является весьма продуктивной, поскольку подчеркивает, в частности, наличие более широких обязанностей по раскрытию информации, чем в обычных коммерческих договорах91.

6.2. Бремя доказывания по делам о фидуциарных обязанностях в категориях континентальной теории обязательств

Обязанность преданности для континентального юриста, очевидно, является негативным обязательством, которое подразумевает, что агент обязан воздерживать-

87См.: Зикун И.И. Указ. соч. С. 90–91.

88Подробнее см. п. 8.4.1.2 настоящей статьи.

89См.: Gelter M., Helleringer G. Op. cit. P. 16–34.

90См.: Frankel T. Toward Universal Fiduciary Principles. P. 16. Ср.: п. 3 ст. 1 ГК РФ.

91Вопрос utmost good faith, или uberrima fidae, применительно к договорам страхования исследовала А.Г. Архипова, см.: Архипова А.Г. Доктрина uberrima fidae в страховании и ее воплощение в российском праве // Вестник гражданского права. 2015. № 4. С. 7–35. Автор пришел к верному выводу о том, что страховые отношения не являются фидуциарными, поскольку в них отсутствует обязанность преданности.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

ся от действий с конфликтом интересов. В свою очередь, обязанность заботливости — это обычное позитивное обязательство, которое предусматривает активные действия агента.

Напрашивается вопрос о классификации данных обязательств как обязательств по достижению результата (во французской терминологии — obligation de resultat) либо обязательств по приложению усилий (в английской терминологии — best effort, во французской — obligation de moyens). Такое деление в российской литературе обычно обсуждается со ссылкой на французскую доктрину. Подробно вопрос о нем исследовала А.А. Акифьева92.

Обязанность преданности, как и остальные негативные обязательства, направлена на достижение результата. В свою очередь, обязанность заботливости, повидимому, относится к обязательствам, в которых целью выступает не результат, а приложение усилий должником. В итоге для того чтобы доказать факт нарушения обязанности преданности, доверителю достаточно будет продемонстрировать наличие конфликта интересов у фидуциара при совершении определенной сделки. При этом бенефициару не требуется доказывать, что фидуциар действовал без должной заботы или осмотрительности, заключая сделку, например заключил ее на заведомо невыгодных условиях.

Такое распределение обязанностей доказывания характерно для обязательств, имеющих целью достижение результата. Если в обязательствах по достижению результата предусмотрена виновная ответственность должника, то он может освободиться от ответственности, доказав, что не виновен в нарушении, т.е. принял все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась. Если же ответственность по обязательству наступает вне зависимости от вины, то должник не может освободиться от ответственности93. Виновная ответственность по обязательствам о приложении результата напоминает ответственность за нарушение обязанности преданности по правилу best interest rule, а безвиновная — по правилу sole interest rule.

В то же время по делам о нарушении обязательства по приложению усилий кредитору нужно доказывать, что само по себе поведение должника было неосмотрительным. Такой же подход применяется в делах о нарушении duty of care.

Однако нужно понимать условность этого деления, о чем, как следует из работы А.А. Акифьевой, говорит и французская доктрина. Так, одно и то же обязательство может по политико-правовым соображениям классифицироваться судами как обязательство по достижению результата (если нужно повысить защищенность должника) либо как обязательство по приложению усилий (если нужно повысить защиту кредитора). Обязательства по приложению усилий могут также предусматривать перенос бремени доказывания отсутствия нарушения на должника (obligation de moyen renforcée).

92См.: Акифьева А.А. Развитие теории о делении обязательств на обязательства по приложению усилий и достижению результата во французской доктрине гражданского права // Вестник гражданского права. 2015. № 3. С. 237–278; Она же. Обязательства по приложению усилий и по достижению результата // Договоры и обязательства: сб. работ выпускников РШЧП. Т. I. М., 2018. С. 12–75.

93Ср.: ст. 401 ГК РФ.

180

Condicio iuris

6.3. Выводы о соотношении фидуциарных обязанностей и иных институтов континентального права

Учитывая вышесказанное, можно заключить, что в тематике фидуциарных обязанностей нет ничего уникального как для англо-американского права, так и для гражданского права в целом. Фидуциарные обязанности как правовой институт сформировались в целях снижения трансакционных издержек, решения проблем информационной асимметрии, коррекции неравенства переговорных возможностей, для защиты более слабой стороны отношений, борьбы с оппортунистическим (недобросовестным) поведением. Те же цели (как совершенно справедливо отмечали Ф.Х. Истербрук и Д.Р. Фишел) преследует как англо-американское, так и континентальное гражданское право.

Для достижения этих целей в институте фидуциарных обязанностей применяется инструментарий, который используется и в других гражданско-правовых институтах: 1) введение императивных норм, запрет злоупотребления правом; 2) строгий запрет определенных действий, введение безвиновной ответственности для профессионала; 3) перенос бремени доказывания на лицо, обладающее информацией; 4) штрафная ответственность (которая встречается в гражданском праве в форме договорных и законных неустоек, заранее определенных убытков, карательных убытков, астрента и т.д.).

Однако это не значит, что фидуциарные обязанности не могут составлять отдельный институт гражданского права. Как и другие гражданско-правовые институты, фидуциарные обязанности характеризуются особой комбинацией из общей палитры инструментов гражданского права, которые призваны решать специфические проблемы, возникающие в отношениях с доверенными лицами.

7. Фидуциарные обязанности на финансовом рынке

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

лишь публично-правовое значение. Это означает, что за нарушение положения финансового регулирования может последовать санкция регулятора, но клиент не сможет взыскать убытки, если не докажет наличие в действиях финансовой организации отдельного состава гражданско-правового нарушения95.

Однако во многих других юрисдикциях положения финансового регулирования рассматриваются как имеющие прямой частноправовой эффект и конкретизирующие общие частноправовые нормы, в том числе нормы о фидуциарных обязанностях96.

Действительно, правила ведения бизнеса включают в себя положения, близкие к элементам фидуциарных обязанностей.

Обязанности заботливости соответствуют правила о так называемой suitability. Под suitability понимается обязанность обеспечивать, чтобы инвестору подходила инвестиция, которую управляющий приобретает за счет такого инвестора или которая рекомендуется инвестору консультантом. В США и ЕС требуется получение финансовым посредником у клиента информации, достаточной для того, чтобы можно было разумно полагать, что инвестиция является подходящей для клиента. К такой информации относятся, в частности, сведения о целях инвестора, его личные данные (финансовое положение, возраст, если речь идет о физическом лице), сведения о способности нести риски в связи с инвестицией97.

Обязанности преданности соответствуют правила о предотвращении и раскрытии конфликта интересов. В отличие от генеральных фидуциарных обязанностей, такие правила могут быть сформулированы более конкретно. В частности, обычно большое значение придается раскрытиям и запретам побуждений (inducements), т.е. платежей и иных предоставлений, получаемых от третьих лиц в связи с оказанием услуг инвестиционной фирмой98.

Публично-правовой характер норм финансового регулирования позволяет также упреждать влияние конфликтов интересов, которые могут возникать в деятельности финансовых организаций, на ее конкретного клиента. Финансовое регулирование обязывает финансовые организации предпринимать все возможные меры для пре-

95Среди членов ЕС такая ситуация складывается, например, в Германии и Люксембурге. См.: Baum H. Public vs Civil Law: The German Controversy about the Interaction between Capital Market Regulation and Contract Law. URL: https://chuo-u.repo.nii.ac.jp/?action=repository_action_common_download&item_ id=7961&item_no=1&attribute_id=22&file_no=1; Busch D. Why MiFID Matters to Private Law — The Example of MiFID’s Impact on an Asset Manager’s Civil Liability // Capital Markets Law Journal. 2012. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2900842. P. 8.

96Такого подхода придерживается, например, А. Лэйби, см.: Laby A.B. The Fiduciary Structure of Investment Management Regulation. О применении данного подхода в Нидерландах и некоторых других странах ЕС см.: Busch D. Op. cit. P. 7–8. Поскольку в России судебная практика в области фидуциарной ответственности финансовых посредников не развита, вероятно, необходимо признавать за нормами финансового регулирования частноправовой эффект.

97См., напр: FINRA Rule 2111. В России этой обязанности соответствуют правила об инвестиционном профиле клиента.

98Краткий обзор правил ведения бизнеса см.: Tuch A.F. Conduct of Business Regulation // Moloney N., Ferran E., Payne J., еds. The Oxford Handbook of Financial Regulation. Oxford, 2015. P. 560–561.

182

Condicio iuris

дотвращения негативного эффекта конфликтов. В качестве примера таких мер можно привести так называемые китайские стены — правила об ограничении движения информации между различными подразделениями финансовой организации. «Китайские стены», среди прочего, позволяют избежать влияния интересов подразделений финансовых организаций, ответственных за торговлю ценными бумагами в собственных интересах такой организации, на решения подразделений финансовой организации, занимающихся консультированием клиентов и управлением их активами. Только если меры по предотвращению конфликта интересов не привели к его устранению, финансовая организация должна раскрыть конфликт клиенту99.

В связи с мировым финансовым кризисом регулирование финансового рынка стало в последнее время ареной борьбы за фидуциарные стандарты. В качестве примера можно привести споры по поводу введения фидуциарных обязанностей бро- керов-дилеров в США.

Регулирование, возлагающее на брокеров-дилеров в пенсионной сфере фидуциарные обязанности и ограничивающее действия с конфликтом интересов по принципу best interest rule, было введено Департаментом труда Правительства США в 2017 г. Однако это регулирование было признано американским судом незаконным и утратило силу. В 2018 г. регулятор рынка ценных бумаг (Securities Exchange Commission, SEC) завершил сбор комментариев на свой проект норм, возлагающих на брокера-дилера, предоставляющего инвестиционные рекомендации непрофессиональному клиенту, обязанности действовать в наилучших интересах инвестора, в том числе при наличии конфликта интересов100. Проект горячо критиковали как сторонники sole interest rule, так и противники введения фидуциарных обязанностей для брокеров-дилеров101. Правило было принято SEC 05.06.2019102.

Таким образом, консенсус в вопросах конфликтов интересов и фидуциарных обязанностей профессиональных участников финансового рынка пока не достигнут. Их регулирование еще ожидают перемены.

8. Значение для российского права

8.1. Обязанности членов органов управления корпораций и иных юридических лиц

В первой редакции первой части ГК РФ содержалась лишь базовая формулировка обязанностей членов органов управления (далее — директоров) юридического

99Ibid. P. 558–560.

100См.: Securities and Exchange Commission. Regulation Best Interest. Proposed Rule. URL: https://www.sec. gov/rules/proposed/2018/34-83062.pdf.

101См., напр.: Salinger T. «Rubbish»: Advisors, firms trade barbs over SEC’s best interest rule. URL: https://www. financial-planning.com/list/rubbish-advisors-firms-trade-barbs-over-secs-best-interest-rule.

102См.: SEC Adopts Rules and Interpretations to Enhance Protections and Preserve Choice for Retail Investors in Their Relationships with Financial Professionals. URL: https://www.sec.gov/news/press-release/2019-89.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

лица: они обязаны действовать в интересах последнего добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53). Она включала в себя своего рода зародыши обязанности преданности («добросовестно») и заботливости («разумно»). Данная формулировка перекочевала в профильные законы, например в Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (п. 1 ст. 71; далее — Закон об АО) и Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 1 ст. 44; далее — Закон об ООО). Однако уже в первых редакциях этих Законов появился институт сделок с заинтересованностью, который, очевидно, преследует ту же цель, что и одобрение сделки с конфликтом интересов в рамках обязанности преданности общего права.

Вдальнейшем положения об обязанностях директоров развивались в судебной практике и разъяснениях высших судебных инстанций. Среди этих разъяснений следует выделить постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — постановление № 62). Наконец, последним этапом развития этих положений явился Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ, который реформировал правила о крупных сделках и сделках с заинтересованностью.

Врезультате в настоящее время обязанности директоров российских корпораций в целом соответствуют фидуциарным обязанностям общего права.

Взаконодательстве закреплена обязанность директора возместить убытки обществу в связи с заключением сделки с заинтересованностью (п. 2 ст. 84 Закона об АО). В судебной практике совершение директором сделок с конфликтом интересов также признается самостоятельным основанием для его ответственности (подп. 1 п. 2 постановления № 62). Фактически это означает выделение самостоятельной обязанности преданности.

Признается обязанность директора давать пояснения и предоставлять информацию о совершенных им действиях в случае предъявления ему иска (п. 1 постановления № 62). Установлено, что общество должно по требованию акционера (участника)103 либо члена совета директоров предоставить информацию, касающуюся совершенной без одобрения сделки с заинтересованностью, в том числе документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересы общества (абз. 1 п. 1 ст. 84 Закона об АО; абз. 1 п. 6 ст. 46 Закона об ООО). Как и duty to account общего права, эти нормы направлены на решение проблемы информационной асимметрии.

8.2. Обязанности доверенных лиц в ГК РФ

ГК РФ достаточно скупо описывает обязанности доверенных лиц за пределами корпоративных отношений. Так, поверенный по договору поручения «обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя» (п. 1 ст. 973). Комиссионер обязан выполнять поручение на наилучших условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний —

184

Condicio iuris

в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 992). Доверительный управляющий обязан проявлять должную заботливость об интересах выгодоприобретателя (п. 1 ст. 1022).

ГК РФ не выделяет среди обязанностей поверенных, комиссионеров, доверительных управляющих аналог обязанности преданности общего права. Кодекс содержит специальное регулирование только для самого простого случая конфликта интересов — заключения сделок в интересах клиента с самим собой (self dealing). Устанавливается, что заключение сделки представителем в отношении себя лично и одновременное представительство разных сторон в сделке по общему правилу запрещено (п. 3 ст. 182). Одновременное представительство разных сторон в сделке допускается для коммерческого представительства при условии согласия сторон (п. 2 ст. 184). Однако ГК РФ не идет дальше и не вводит обязанность получать согласие на совершение действий с другими конфликтами интересов или раскрывать информацию о них. Между тем очевидно, что запрет self dealing, закрепленный в ГК РФ, легко обойти, если представитель заключит сделку не с самим собой, а со своей подконтрольной компанией или близким родственником.

ГК РФ устанавливает обязанность доверенного лица предоставлять доверителю отчеты (ст. 974, 999, 1008, п. 4 ст. 1020). Однако только для поверенного по договору поручения установлена обязанность сообщать доверителю в любое время по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения (ст. 974). Вероятно, со ссылкой на нее можно обосновать обязанность поверенного предоставлять информацию и давать пояснения в случае спора с доверителем. Для комиссионера и доверительного управляющего таких обязанностей не установлено.

Таким образом, ГК РФ не содержит норм, позволяющих эффективно бороться с конфликтом интересов и во многих случаях с информационной асимметрией, которые возникают в доверительных отношениях, предполагающих усмотрение. Сложившийся разрыв в правовом статусе профессиональных доверенных лиц в корпоративных и договорных отношениях не оправдан и, очевидно, должен быть заполнен судебной практикой и разъяснениями высшей судебной инстанции.

8.3. Обязанности доверенных лиц на финансовом рынке

8.3.1. Индивидуальное инвестирование

Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» устанавливает специальные нормы о том, что инвестиционные советники должны поступать добросовестно, разумно и действовать в интересах клиентов при оказании им услуг (п. 1 ст. 62, введенный Федеральным законом от 20.12.2017 № 397-ФЗ). Для брокеров закреплено, что они обязаны возместить убытки, возникшие в связи с конфликтом интересов, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения (абз. 2 п. 2 ст. 3). Для управляющих также предусмотрена обязанность возместить убытки в связи с конфликтом интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее (ч. 6 ст. 5). Тем самым устраняются два главных недостатка ГК РФ при регулировании доверенных лиц: урегулированы обя-

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

занности профессиональных консультантов и введены нормы о противодействии конфликту интересов.

К недостаткам формулировок закона можно отнести отсутствие связи между раскрытием брокерами и управляющими конфликта интересов и нарушением обязанности действовать в интересах клиента, что может затруднить понимание природы таких убытков судами и привести к неудачному применению данной нормы на практике104. Кроме того, требование о раскрытии конфликта интересов управляющим не вполне соответствует природе его отношений с клиентом. Если конфликт интересов возникает после заключения договора с доверительным управляющим, то у клиента нет прямой возможности запретить управляющему действовать с конфликтом интересов, даже если он был ему раскрыт. Клиент может отказаться от договора, однако такой отказ по общему правилу вступит в силу лишь через три месяца после заявления об отказе (п. 2 ст. 1024 ГК РФ). В связи с этим более разумным выглядел бы режим, предусматривающий раскрытие конфликтов интересов до заключения договора доверительного управления и получение предварительного согласия клиента на действия управляющего с конфликтами интересов, осуществляемые после его заключения.

Наконец, важно отметить, что определение конфликта интересов профессионального участника рынка ценных бумаг, закрепленное в действующем подзаконном нормативном акте, содержит глубочайшую ошибку. Оно относит к конфликту интересов лишь такой конфликт, который уже причиняет убытки клиенту105. В результате обязанность воздерживаться от конфликта интересов теряет свое превентивное значение и утрачивает всякий смысл. Если клиент может доказать, что профессиональный участник, реализуя предоставленное ему по условиям договора усмотрение, причиняет клиенту убытки, то этого должно быть достаточно для привлечения профессионального участника к ответственности. Доказывать еще и факт конфликта интересов клиенту уже необязательно106.

8.3.2. Коллективное инвестирование

Особенностью российского законодательства о коллективном инвестировании является использование неизвестных ГК РФ (sui generis) договорных конструкций для отношений с доверенными лицами. Так, негосударственный пенсионный фонд (НПФ) управляет средствами участников пенсионной схемы на основании особого пенсионного договора. По такому договору НПФ получает средства участника в собственность, что отличает его от договора доверительного управления. Однако, как и доверительный управляющий, НПФ обязуется учитывать эти средства отдельно от собственных, инвестировать либо обеспечивать их инвестирова-

104См.: Доклад для общественных консультаций Банка России от 24.10.2016 «Совершенствование регулирования брокерской деятельности». URL: https://cbr.ru/Content/Document/File/50716/report_ broker_161024.pdf . С. 14.

105См.: п. 1 постановления ФКЦБ России от 05.11.1998 № 44 «О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг»

106Данный недостаток предполагается устранить в законопроекте № 607338-7, принятом в третьем чтении Госдумой.

186

Condicio iuris

ние через управляющие компании в интересах участника, распределять доходы от их инвестирования на счет участника.

Тем не менее из российского законодательства следует, что в основе обязательств НПФ (п. 2 и подп. 1 п. 21 ст. 25 Федерального закона от 07.05.1998 № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»; далее — Закон о негосударственных пенсионных фондах) лежит обязанность действовать в интересах инвестора.

Недавние поправки в Закон о негосударственных пенсионных фондах расширили описание такой обязанности НПФ. Теперь НПФ при инвестировании должен действовать с должной степенью заботливости и осмотрительности и обеспечивать приобретение и реализацию активов на наилучших доступных для фонда условиях (п. 21 ст. 25 Закона о негосударственных пенсионных фондах). Таким образом, законодатель выделил среди обязанностей НПФ аналоги duty of care и best execution общего права.

Вто же время на уровне Закона отсутствуют нормы о конфликте интересов при инвестировании активов негосударственных пенсионных схем (так называемых пенсионных резервов). Таким образом, очевидно, что Закон содержит недостаточно положений, относящихся к обязанности преданности НПФ, и не полностью защищает участников негосударственных пенсионных схем от конфликтов интересов.

8.3.3.Общие замечания

Вцелом российское законодательство содержит недостаточно развитые положения об обязанности финансовых посредников действовать в интересах клиентов. Базовые положения об этой обязанности сформулированы по-разному для сходных отношений. В некоторых случаях обязанность не действовать с конфликтом интересов вообще не упоминается в законодательстве, как в случае с деятельностью НПФ по негосударственному пенсионному обеспечению. Связь между обязанностью действовать в интересах инвестора и требованиями по противодействию конфликтам интересов в законодательстве не прослеживается. Не для всех ситуаций установлена обязанность предоставлять информацию и давать пояснения в случае спора с доверителем.

Разумеется, суды могут восполнить пробелы в регулировании, ссылаясь на общие положения гражданского законодательства: принцип добросовестности, обязанности сторон обязательства действовать добросовестно по отношению друг к другу, содействовать достижению цели обязательства, предоставлять необходимую информацию (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Однако пока соответствующая судебная практика не сформировалась. Более того, отдельные судебные решения выглядят явно неудачно (подробнее см. п. 8.4.1.4 настоящей статьи), что может быть объяснено отчасти недостатками законодательных норм, отчасти — недостаточной проработкой тематики ответственности доверенных лиц в доктрине.

Миссия Международного валютного фонда и Всемирного банка в рамках программы оценки российского финансового сектора указывала на необходимость введения в законодательство общей обязанности рыночного посредника выяв-

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

лять, предотвращать или управлять конфликтами интересов и принятия регулятором иных мер, направленных на противодействие таким конфликтам107. Как уже отмечалось во введении, Банк России предполагает развивать положения законодательства о фидуциарных обязанностях и конфликте интересов посредников на финансовом рынке.

8.4. Особенности мер защиты и ответственности при нарушении фидуциарных обязанностей

8.4.1. Бремя доказывания

Идея о переносе бремени доказывания на должника, в том числе с тем чтобы решить проблему информационной асимметрии, не чужда российскому гражданскому праву.

8.4.1.1. Совершение сделки с нераскрытым конфликтом интересов как презумпция нарушения

Согласно подп. 1 п. 2 постановления № 62 нарушение директором или иным членом органов управления юридического лица обязанности действовать добросовестно считается доказанным, в частности, если такие лица действовали при наличии конфликта интересов, который не был раскрыт.

Из данной позиции не вполне ясно, может ли директор освободиться от ответственности перед юридическим лицом, если докажет, что он, несмотря на конфликт интересов, добросовестно поступал в интересах юридического лица. Впрочем, возможность опровергнуть презумпцию нарушения, по-видимому, подразумевается логикой постановления № 62. Так, в нем указывается, что директор может освободиться от ответственности за совершение заведомо невыгодной сделки, если докажет, что она заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица (абз. 8 п. 2). В результате постановление, по сути, воспроизводит best interest rule общего права.

8.4.1.2. Бремя доказывания нарушения обязанности заботливости директора

Правило о переносе бремени доказывания по делам о нарушении директором корпорации обязанности заботливости в принципе допустимо. Оно встречается в одних европейских правопорядках, хотя и далеко не во всех108. Это правило означает, что

107См.: IMF Country Report No. 16/233. Report on the observance of standards and codes — IOSCO objectives and Principles of Securities Regulation. July 2016. URL: https://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2016/ cr16233.pdf. P. 5, 17, 19. 20, 24, 31, 34. 37.

108См.: Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Directors’ Duties and Liability. Prepared for the European Commission. Department of Law, London School of Economics. London. April 2013. URL: http://eprints. lse.ac.uk/50438/1/__Libfile_repository_Content_Gerner-Beuerle,%20C_Study%20on%20directors’%20 duties%20and%20liability(lsero).pdf. P. 78–92. Согласно данному исследованию бремя доказывания переносится на директора, например, в Австрии, Чехии, Польше, Италии, а не переносится, например, в Великобритании, Франции, Нидерландах, Испании.

188

Condicio iuris

для привлечения директора к ответственности за нарушение обязанности заботливости достаточно продемонстрировать возникновение убытков у компании по причине любых его действий. Если такие обстоятельства доказаны, директор должен оправдывать разумность своего поведения.

Например, германское законодательство предусматривает, что директора акционерного общества в случае иска акционера обязаны доказывать, что их действия соответствовали стандарту заботливого и разумного менеджера. При этом директора могут освободиться от ответственности, если будет доказано, что они имели разумные основания полагать, что действуют на основании адекватной информации и в интересах акционерного общества109.

Аргументом в пользу возложения бремени доказывания на директора может служить модель «принципал — агент». У директора как агента имеется вся информация об управлении активом, и именно он может наиболее эффективно собрать и предоставить информацию, которая объясняет его действия.

Однако ВАС РФ при формировании своих позиций по вопросам ответственности директоров не пошел по пути установления указанной презумпции в части нарушения duty of care, хотя ее наличие было известно авторам постановления № 62110.

Такое решение следует поддержать, по крайней мере в российских условиях. Правило о переносе бремени доказывания стимулировало бы заявление необоснованных судебных исков к директору в надежде, что тот не сможет опровергнуть презумпцию.

В то же время ВАС РФ предусмотрел и некоторые инструменты, позволяющие решать проблему информационной асимметрии между директором и акционерами. Так, в случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным, бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора111. Кроме того, нарушение директором обязанности действовать добросовестно презюмируется, если он после прекращения своих полномочий уклоняется от

109§ 93 Aktiengesetz. См.: Wagner G. O cers’ and Directors’ Liability Under German Law — A Potemkin Village // Theoretical Inquiries in Law. 2015. Vol. 16 (1). P. 74–75. Германский подход, по сути, отражает американское правило делового суждения с одним отличием: в США доказывать действие директора без учета всей релевантной информации должны акционеры, а в Германии, наоборот, директор.

110См.: Кузнецов А.А. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10. С. 42–64.

111Данное правило в настоящее время также прямо закреплено в п. 4 ст. 61.16 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»: «В случае непредставления лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, отзыва, указанного в пункте 2 статьи 61.15 настоящего Федерального закона, по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, или явной неполноты возражений относительно предъявленных к нему требований по доводам, содержащимся в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности может быть возложено арбитражным судом на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности».

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица (абз. 5 п. 1, подп. 4 п.2 постановления № 62).

8.4.1.3. Бремя доказывания по делам об ответственности доверенных лиц в договорных отношениях

Выше были приведены главным образом примеры из области корпоративного права. Нормы и судебная практика в сфере корпоративных фидуциарных отношений наиболее прогрессивна и рождает новые веяния не только в России, но и в странах общего права, а также, например, в Германии112. Это неудивительно, поскольку в этой области сосредоточены наибольшие бизнес-интересы и значительные финансовые ресурсы. По этой причине судебной практике в сфере договорных отношений не помешало бы заимствовать опыт из области корпоративного права.

В качестве примера разберем нормы и судебную практику по вопросу об ответственности доверительного управляющего.

Казалось бы, п. 1 ст. 1022 ГК РФ, посвященный ответственности доверительного управляющего, предусматривает нормы о бремени доказывания, близкие к правилам, установленным для иных обязательств. Кредитор для привлечения должника к ответственности должен доказать нарушение обязанности, убытки и причинноследственную связь между ними, должник может освободиться от ответственности, доказав наличие непреодолимой силы113.

Однако в отдельных судебных решениях в области доверительного управления уже сейчас можно найти идею о переносе бремени доказывания на управляющего.

8.4.1.4. «Дело о мировом финансовом кризисе»

Показательными с этой точки зрения являются дела об общих фондах банковского управления114 (ОФБУ) коммерческого банка «Юниаструм Банк» (далее — Юниаструм).

В финансовый кризис 2008 г. вкладчики ОФБУ Юниаструма, по некоторым данным, потеряли до 90% стоимости паев115. Однако большинство исков вкладчиков к банку было проиграно. Обратимся к долгой истории одного из последних, выигранных, исков.

112См.: Грундманн Ш. Указ. соч. С. 290.

113См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. (раздел 6 главы 15).

114ОФБУ — несуществующая в настоящее время форма коллективного инвестирования, близкая к паевым инвестиционным фондам (ПИФ). Взносы вкладчиков ОФБУ объединялись в единый комплекс имущества, доверительным управляющим которого выступал банк (инструкция «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации», утв. приказом Банка России от 02.07.1997 № 02-287).

115См., напр.: Руденко П., Дементьева С. Фонды банковского управления уходят в прошлое // Коммерсантъ. 2012. 12 апр. URL: https://www.kommersant.ru/doc/1913676.

190

Condicio iuris

В 2007 г. вкладчик вложил в три ОФБУ Юниаструма 15 тыс. долл. США и 400 тыс. руб. Расторгнув договоры доверительного управления в 2010 г., вкладчик получил меньше 1 тыс. долл. США и 10 тыс. руб., всего потери вкладчика составили более 800 тыс. руб. В иске к Юниаструму правопреемник вкладчика ссылался, в частности, на то, что банк не проявил должной заботливости об интересах вкладчика. Юниаструм винил в потерях инвесторов мировой финансовый кризис.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в иске, ссылаясь на то, что исходя из п. 1 ст. 1022 ГК РФ истец должен доказывать нарушение управляющим обязанности заботливости, наличие убытков и причинную связь с нарушением116.

Суд кассационной инстанции в мотивировочной части повторил позицию нижестоящих судов о том, что бремя доказывания нарушения, убытков и причинной связи согласно ст. 1022 ГК РФ лежит на истце. Однако после этого суд неожиданно сделал своего рода «прыжок веры» и возложил бремя доказывания на ответчика: «Ответчик должен доказать, что он соблюдал условия договора, все совершенные им сделки были продуманы, по каждой сделке проводилась оценка рыночной ситуации, проверялся контрагент, однако при сравнимых обстоятельствах, при той степени заботливости и осмотрительности, каковая требуется от профессионального участника рынка, приобретая финансовые инструменты <…> он не знал и не должен был знать о том, что после приобретения ценные бумаги либо утратят ликвидность, либо эмитент станет банкротом (и т.д.)»117.

Такой радикальный поворот, возможно, был мотивирован аргументами истца о том, что банк отказался предоставить часть документов по делу, ссылаясь на то, что прошел срок их хранения. Этот аргумент, в свою очередь, напоминает о duty of account общего права и идею об информационной асимметрии из экономического анализа права. Впрочем, суд явно не указал, связан ли перенос бремени доказывания с отказом в предоставлении документов либо он должен применяться всегда.

Дело вернулось в суд первой инстанции, который в достаточно хорошо аргументированном решении вновь отказал в иске. Суд, в частности, отметил, что истец и ответчик отказались от финансовой экспертизы сделок ОФБУ118.

К сожалению, отсутствие финансовой экспертизы и большое число сделок (документы по сделкам заняли семь томов дела) не позволили судам ответить на вопрос, нарушил ли Юниаструм свои обязанности по заботливому управлению. Вместо этого апелляционный суд, рассматривая апелляцию на новое решение суда первой инстанции, занял беспрецедентно агрессивную с точки зрения мировой практики и здравого смысла позицию по отношению к ответчику. Он указал, что «возможны только три причины, в силу которых учредителю управления причинены убытки, а часть его имущества утрачена: действия (бездействие) доверительного управляющего; действия учредителя управления; обстоятельства непреодолимой

116См.: решение АС г. Москвы от 30.08.2013 по делу № А40-37402/2013; постановление Девятого ААС от 24.12.2013 № 09АП-36618/2013.

117Постановление АС Московского округа от 27.03.2014 № Ф05-2293/2014.

118См.: решение АС г. Москвы от 17.11.2014 по делу № А40-37402/2013.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

силы. <…> доверительный управляющий действительно может быть освобожден от ответственности за результат его управления, только если докажет, что убытки причинены в результате обстоятельств непреодолимой силы либо действий самого учредителя управления»119.

Таким образом, доверительному управляющему недостаточно доказать, что он действовал заботливо, — от ответственности за падение стоимости имущества в управлении спасает только непреодолимая сила.

Как если бы и этого было недостаточно, кассационный суд просто признал за доверительным управляющим обязанность вернуть полученные денежные средства в полном объеме120. По сути, в трактовке суда доверительное управление стало мало отличаться от займа.

В делах об инвестировании пенсионных накоплений также признается обязанность управляющей компании вернуть сумму полученных денежных средств. Ее мотивируют закрепленным в законодательстве требованием обеспечения сохранности пенсионных накоплений (п. 1 ст. 24 Закона о негосударственных пенсионных фондах)121. Однако можно допустить, чтобы такое требование толковалось и по-иному — как возлагающее на управляющего обязанность прилагать усилия для обеспечения сохранности накоплений.

Правило о гарантии возврата денежных средств выглядит явно несправедливо, если сравнить положение управляющего с положением других доверенных лиц. Так, генеральный директор акционерного общества в случае банкротства общества не несет безусловного обязательства возместить акционерам их вклад в уставный капитал. Директор отвечает только за убытки, причиненные обществу или акционерам нарушением его обязанностей действовать разумно и добросовестно.

Пример с ОФБУ Юниаструма показывает не только неверность правила о гарантии возврата денежных средств, но и опасность переноса на доверенное лицо бремени доказывания по делам о нарушении обязанности заботливости. Пока содержание этой обязанности остается почти не проясненным на практике и в литературе, у доверенного лица во многих случаях не будет возможности опровергнуть нарушение. По этой причине для решения проблемы информационной асимметрии целесообразно использовать механизмы, выработанные для ответственности директоров. В частности, переносить бремя доказывания при наличии нераскрытого конфликта интересов или при отказе доверенного лица дать обоснованные возражения на иск или выдать доверителю документы об исполнении фидуциарных обязанностей.

Кроме того, учитывая указанные опасности «презумптивной ответственности», думается, что в нынешних российских условиях правила о переносе бремени до-

119Постановление Девятого ААС от 09.04.2015 по делу № А40-37402/2013.

120См.: постановление АС Московского округа от 30.07.2015 № Ф05-2293/2014 (определением ВС РФ от 26.08.2015 № 305-ЭС15-11686 в рассмотрении в порядке надзора отказано).

121См.: постановление АС Московского округа от 19.03.2015 по делу № А40-67174/13-50-629; определения КС РФ от 26.05.2016 № 1020-О, от 22.12.2015 № 2946-О, от 17.07.2012 № 1479-О.

192

Condicio iuris

казывания должны применяться только для профессиональных доверенных лиц. Для непрофессионалов, например родственников-опекунов, управляющих имуществом подопечных, такие правила могут создавать слишком существенные риски необоснованного привлечения к ответственности. Подобный подход отчасти близок идее Т. Фрэнкел о том, что специфические правила о фидуциарных обязанностях должны вводиться в случаях, когда отношения имеют особую социальную значимость (см. п. 5.2 настоящей статьи).

8.4.2. Размер ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей

Как и в общем праве, в континентальных правопорядках взыскание прибыли, полученной от нарушения, обычно не рассматривается как мера ответственности за нарушение договора. Не закреплена такая мера договорной ответственности и в Модельных правилах европейского частного права (DCFR)122. В то же время в праве, например, Германии и Бельгии признается возможность изъятия прибыли, полученной лицом, ведущим чужие дела, в нарушение его договорных обязанностей123.

В России, как и, в частности, в праве Нидерландов, взыскание доходов, полученных нарушителем, признается общей мерой гражданско-правовой ответственности. Согласно ст. 15 ГК РФ такие доходы могут быть взысканы в составе упущенной выгоды124. Следовательно, российскому законодательству в данном вопросе нечего реципировать из регулирования фидуциарной ответственности в общем праве125.

Казалось бы, на этом можно было остановиться. Но российское законодательство содержит одно загадочное исключение из правила о возможности взыскания упущенной выгоды, а значит, и доходов, полученных от нарушения обязанности. Это исключение применяется именно в доверительных отношениях. Речь идет о ст. 16 Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»126, согласно которой управляющая компания ПИФа несет перед владельцами паев ответственность в размере реального ущерба в случае причинения им убытков в результате нарушения законодательства и правил доверительного управления. Таким образом, статья исключает возможность взыскания с управляющей компании ПИФа упущенной выгоды.

122См.: Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд. С. 65–68 (раздел «Модель реституционной компенсационной защиты»).

123См.: Helms T. Disgorgement of Profits in German Law // Disgorgement of Profits. Gain-Based Remedies throughout the World.. P. 219–223; Kruithof M. Disgorgement of Profits in Belgian Law // Disgorgement of Profits. Gain-Based Remedies throughout the World. P. 113.

124См.: Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд (раздел «Сверхкомпенсационные карательные санкции за нарушение договора»).

125Проблемы применения норм ГК о взыскании упущенной выгоды в судебной практике являются общими для всех гражданско-правовых дел и поэтому не могут быть рассмотрены в настоящей статье.

126Аналогичная норма предусмотрена в ст. 24 Федерального закона от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» для управляющего ипотечным покрытием по ипотечным сертификатам участия, который выполняет, по сути, те же функции, что и УК ПИФа.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Как отмечает О.Р. Зайцев, возможно, законодатель пытался выразить, что пайщики несут риск убытков, связанных с изменением рыночной стоимости имущества, составляющего ПИФ127. Это совершенно справедливо. Однако ясно, что в текущей редакции норма не достигает такой цели.

Нельзя не согласиться с О.Р. Зайцевым в том, что, если пайщики не получили доход из-за нарушения управляющей компанией своих обязанностей, она должна возместить пайщикам такую упущенную выгоду128. При этом пайщик должен иметь право взыскать в качестве упущенной выгоды с управляющей компании и доходы, полученные ею в результате нарушения обязанности.

8.5. Соотношение императивности и диспозитивности

Российскому праву близок подход общего права к вопросу о соотношении диспозитивности и императивности в регулировании фидуциарных обязанностей. Российское право в целом запрещает заведомо недобросовестное нарушение гражданских прав (злоупотребление правом). Общий принцип проявляется, например,

в следующих нормах:

–запрещено заключение соглашений об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ);

–в непубличных хозяйственных обществах запрещено ограничение ответственности членов органов управления за совершение недобросовестных действий, а в публичных — недобросовестных и неразумных действий (п. 5 ст. 531 ГК РФ).

По этой причине можно ожидать, что российское право будет также препятствовать тому, чтобы договоры уполномочивали поверенного, комиссионера, агента, доверительного управляющего совершать недобросовестные действия или ограничивали ответственность за такие действия.

Однако для российского права не вполне ясно, что понимать под недобросовестными действиями фидуциаров и как их отграничить от неразумных действий или иных нарушений. Так, А.А. Кузнецов указывает, что ограничение ответственности директоров непубличных обществ за неразумные действия не встречается на практике. Автор справедливо связывает это с тем, что законодательство и судебная практика четко не разграничивают обязанности действовать разумно и добросовестно129.

Полагаем, что в отношениях, которые удовлетворяют критериям фидуциарных, под недобросовестными действиями следовало бы понимать любые нарушения обязанности преданности, как это предусмотрено в штате Делавэр.

127См.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. М., 2007 (§ 3 главы 6; приводится по СПС «КонсультантПлюс»).

128См.: Там же.

129См.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М., 2017 (раздел 4 § 1 главы 4; приводится по СПС «КонсультантПлюс»).

194

Condicio iuris

Аргументы об императивности и диспозитивности фидуциарных обязанностей, предложенные учеными стран общего права, укладываются в методологию разграничения императивных и диспозитивных норм о договорах, выдвинутую ВАС РФ в постановлении от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Таким образом, в российском обязательственном праве следовало бы придерживаться подхода о частичной диспозитивности фидуциарных обязанностей, аналогичного общему праву.

Выводы

1.Фидуциарные обязанности, понимаемые в общем праве как особый вид обязанностей, не являющихся ни договорными, ни деликтными, нельзя механически имплантировать в российское гражданское право. В систематике континентального гражданского права к таким обязанностям должны применяться общие положения о договорных обязательствах.

2.Для решения проблем, которые в общем праве решаются с помощью конструкции фидуциарных обязанностей, в российском законодательстве уже есть некая база как общих норм гражданского права, так и норм об обязанностях отдельных видов доверенных лиц. В связи с этим призывы программных документов «вводить фидуциарные обязанности» нельзя воспринимать буквально. Требуется не вводить что-то новое, а достраивать здание, чертежи, части фундамента и даже отдельные флигели которого уже готовы.

3.Все это не значит, что база, существующая в российском законодательстве и доктрине, уже сейчас работает на защиту прав клиентов доверенных лиц. Как было написано выше, в корпоративном праве и судебной практике возобладали современные подходы к ответственности директоров, сходные с фидуциарными обязанностями стран общего права, хотя об эффективности таких подходов на практике можно и нужно спорить. Однако эти подходы не реципированы в законодательстве и судебной практике в области доверительных договорных отношений, в том числе на финансовом рынке. Отчасти это связано с недостатками формулировок закона, отчасти — с весьма небольшой судебной практикой в сфере ответственности доверенных лиц в договорных отношениях.

Между тем такие отношения по своей природе крайне близки к отношениям с директорами корпораций. Подходы из весьма разросшейся за последние годы судебной практики об ответственности директоров могли бы также продуктивно применяться в спорах с «договорными» доверенными лицами. Это, с одной стороны, создавало бы базу прецедентных решений, которые облегчали бы положение ист- цов-доверителей, а с другой стороны, повышало бы правовую определенность для доверенных лиц. Подходы корпоративного права могли бы также использоваться как образец при реформировании законодательства.

4.Формированию судебной практики, адекватного законодательства и научной дискуссии о защите клиентов доверенных лиц мешает отсутствие как в доктрине, так и в юридическом обиходе понятия об общих обязанностях, которые несут все

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

доверенные лица. Чтобы такое понятие появилось, нужен единый и желательно удобопроизносимый термин. Эту роль могли бы играть слова «фидуциарные обязанности». Данный термин, взятый из английского языка, уже сейчас привычен специалистам в области корпоративного и отчасти финансового права, а также знаком некоторым финансистам и экономистам. Против его использования говорит только то, что он будет напоминать о специфическом положении фидуциарных обязанностей в системе общего права. Но это не значит, что термин автоматически нужно объявлять неправомерным. Так, мы используем понятие «агентирование», не поясняя каждый раз, что в российском праве данный институт регулируется иначе, чем agency в общем праве.

Можно предложить и другие термины — «обязанность действовать в интересах», «обязанности доверенных лиц», но они пока не знакомы специалистам, да и просто длиннее.

Лиц, несущих фидуциарные обязанности по российскому праву, и их клиентов мы бы предложили обозначить едиными терминами «доверенные лица» и «доверители», хотя термины «фидуциары» и «фидуцианты» тоже вполне правомерны как синонимы. Термин «фидуциант», в частности, может быть удобно использовать, чтобы избежать смешения с доверителем как стороной договора поручения.

В конечном счете фанатичная борьба за единообразие терминов в этом вопросе не нужна, главное, чтобы юристы имели общий язык для обсуждения правового статуса доверенных лиц и их клиентов.

5.Концепция фидуциарных обязанностей в российском праве могла бы предусматривать следующие основные положения.

5.1.Фидуциарные обязанности возникают, когда одно лицо (доверенное лицо) оказывает клиенту (доверителю) услуги, ключевой составляющей которых является реализация доверенным лицом усмотрения в интересах доверителя.

5.2.Доверенные лица несут перед своими доверителями три базовые обязанности:

–обязанность по получению предварительного одобрения доверителем действий с конфликтом интересов (аналог duty of loyalty);

–обязанность проявлять заботу об интересах доверителя (аналог duty of care);

–обязанность хранить и предоставлять доверителю информацию об исполнении своих обязанностей (аналог duty to inform и duty to account).

6.Появление единого понятия о фидуциарных обязанностях и общих подходов к их регулированию в законодательстве и судебной практике приведет к следующим практическим результатам.

6.1.Преимущества для доверителей — клиентов доверенных лиц:

–все доверенные лица будут по умолчанию нести обязанность по получению предварительного одобрения клиентом действий с конфликтом интересов;

196

Condicio iuris

–клиенты смогут перекладывать бремя доказывания отсутствия нарушения фидуциарных обязанностей на доверенных лиц — предпринимателей, которые не получили одобрения конфликта интересов либо не предоставили информацию об исполнении поручения клиента. Однако следует предостеречь от распространения правила о переносе бремени доказывания на непрофессиональных доверенных лиц. Кроме того, не нужно перенимать наиболее жесткий вариант фидуциарной ответственности, предусматривающий штрафную ответственность за действия с конфликтом интересов и безусловный перенос бремени доказывания на доверенное лицо;

–закрепится единый подход к объему ответственности доверенных лиц за нарушение своих обязанностей. Доверенные лица, включая управляющие компании ПИФов, будут обязаны возместить как реальный ущерб, так и упущенную выгоду, включающую в том числе выгоду доверенного лица от нарушения обязанности.

6.2.Преимущества для доверенных лиц:

–исчезнет подход, при котором договор доверительного управления предполагает безусловную обязанность управляющего вернуть клиенту имущество и номинал денежных средств, переданных в управление. Если иное специально не установлено договором или законом, управляющий будет отвечать за убытки, которые он причинил клиенту в результате неисполнения фидуциарных обязанностей;

–закрепится единый подход к возможности изменения фидуциарных обязанностей и ограничению ответственности за их нарушения, по крайней мере в предпринимательских отношениях;

–в перспективе возможно повышение правовой определенности в вопросах ответственности доверенных лиц.

7.Наличие единого понимания фидуциарных обязанностей позволит углубить дискуссию в экспертном сообществе и достичь более ясного понимания по многим смежным вопросам, например:

–о наборе специальных обязанностей различных видов доверенных лиц (корпоративных директоров, доверительных управляющих, агентов, комиссионеров, адвокатов, врачей, риелторов, лиц, оказывающих консультационные услуги, и т.д.), их сходстве и различиях;

–об общих положениях о посреднических договорах и правовом статусе договоров фактического посредничества;

–о различиях между правами кредитора, дающего средства в долг и в управление, о подходах к правам кредиторов смешанных форм финансирования (субординированный долг, привилегированные акции, товарищи на вере и т.д.);

–о способах защиты от конфликта интересов и необходимости такой защиты, когда лицо не имеет усмотрения при ведении дела клиента (например, о конфликтах интересов в деятельности финансовых аналитиков, продавцов финансовых продуктов) и т.д.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

8.Разумеется, настоящая статья не претендует на окончательное и бесповоротное решение по вопросу о фидуциарных обязанностях в российском праве. Для этого требуются более глубокие исследования.

8.1.Требуется более подробное изучение подходов к ответственности доверенных лиц, применяемых к отдельным видам отношений в различных юрисдикциях общего права, а также в развитых континентальных правопорядках (Германия, Франция, Нидерланды, Швейцария и т.д.), для чего необходимо знание соответствующих языков. Немногие англоязычные работы по фидуциарным обязанностям в континентальном праве, которые удалось найти, зачастую не рассматривают правовые нормы континентальных правопорядков с достаточной детальностью.

8.2.Сама по себе доктрина фидуциарных обязанностей, разумеется, не должна считаться панацеей от нарушений интересов доверителей и необоснованного привлечения к ответственности доверенных лиц. Необходимо подробно разбираться в видах конфликтов интересов, наиболее распространенных их примерах, углубить понимание стандарта заботливости доверенных лиц каждого вида.

8.3.В развитии доктрины фидуциарных обязанностей в России могут увидеть опасность для рынка услуг доверенных лиц, в частности ряда финансовых услуг (доверительного управления, консультирования и т.д.). Эти лица и так сталкиваются с большим числом регуляторных барьеров и юридических рисков в своей деятельности. В условиях некачественного правоприменения такие инструменты, как перенос бремени доказывания, могут только создать дополнительные риски необоснованного привлечения к ответственности.

Эта позиция понятна. Однако именно нормы-стандарты, в частности доктрина фидуциарных обязанностей, ориентированные на применение ex post, способны заменить нынешнюю систему регулирования, основанную на большом количестве конкретных ex ante предписаний и запретов. Снижение регуляторной нагрузки на бизнес должно идти рука об руку с ростом качества правоприменения и развитием норм-стандартов, подобных доктрине фидуциарных обязанностей.

References

Arkhipova A.G. Uberrima fidae Doctrine in Insurance and Its Implementation in Russian Law [Doktrina uberrima fidae v strakhovanii i ee voploshchenie v rossiyskom prave]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2015. No. 4. P. 7–35.

Akerlof G.A. The Market for «Lemons»: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, in Quarterly Journal of Economics. Quarterly Journal of Economics. 1970. Vol. 84. P. 488–500.

Akifieva A.A. Development of a Theory on Separation of Obligations to Apply Efforts and to Achieve Result in French Civil Law Doctrine [Razvitie teorii o delenii obyazatel’stv na obyazatel’stva po prilozheniyu usiliy i dostizheniyu rezul’-tata vo frantsuzskoy doktrine grazhdanskogo prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2015. No. 3. P. 7–35.

Akifieva A.A. Obligations to Apply Efforts and to Achieve Result [Obyazatel’stva po prilozheniyu usiliy i po dostizheniyu rezul’tata], in: Contracts and Obligations: Collection of Works by RSPL Graduates [Dogovory i obyazatel’stva: sbornik rabot vypusknikov RShChP]. Vol. 1. Moscow, PLRC, 2018. P. 12–75.

Baum H. Public vs Civil Law: The German Controversy about the Interaction between Capital Market Regulation and Contract Law. Available at: https://chuo-u.repo.nii.ac.jp/?action=repository_action_common_download&item_id=7961&item_ no=1&attribute_id=22&file_no=1 (Accessed 8 December 2019).

Boyko T.S. Liability of Shareholder to Another Shareholder [Otvetstvennost’ uchastnika khozyaystvennogo obshchestva pered drugim uchastnikom]. Statute [Zakon]. 2017. No. 3. P. 116–136.

Braginskiy M.I., Vitryankiy V.V. Contract Law. Book 3: Contracts of Work and Services [Dogovornoe pravo. Kniga tretya: Dogovory o vypolnenii rabot i okazanii uslug]. Moscow, Statute, 2002. 1055 p.

198

Condicio iuris

Bray S.L. Fiduciary Remedies. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3185158 (Accessed 8 December 2019).

Busch D. Why MiFID Matters to Private Law — The Example of MiFID’s Impact on an Asset Manager’s Civil Liability. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2900842 (Accessed 8 December 2019).

Chambers R. Liability, in: Birks P., Pretto-Sakmann A., eds. Breach of Trust. Oxford, Hart Publishing, 2002. P. 1–28.

Conaglen M. Fiduciary Loyalty. Protecting the Performance of Non-Fiduciary Duties. Oxford, Hart Publishing, 2010. 332 p.

Cooter R., Freedman B.J. The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences. N.Y.U. L. Rev. 1991. Vol. 66. P. 1045–1075.

Danilov U.A., Abramov A.E., Buklemishev O.V. Financial Markets and Non-Banking Financial Sector Reform [Reforma finansovykh rynkov i nebankovskogo finansovogo sektora]. Available at: https://csr.ru/wp-content/uploads/2017/07/ Report-Financial-markets-v2-web.pdf (Accessed 8 December 2019).

DeMott D.A. Causation in the Fiduciary Realm. Boston University Law Review. 2011. Vol. 91. P. 851–871.

Easterbrook F.H., Fischel D.R. Contract and Fiduciary Duty. Journal of Law and Economics. 1993. Vol. 36. No. 1. Part 2. P. 425–451.

Frankel T. Fiduciary Law. Oxford, OUP, 2011. 334 p.

Frankel T. Toward Universal Fiduciary Principles. Available at: http://ssrn.com/abstract=2009365 (Accessed 8 December 2019).

Frankel T. Fiduciary Duties as Default Rules. Oregon Law Review. 1995. Vol. 74. P. 1209–1277.

Gelter M., Helleringer G. Fiduciary Principles in European Civil Law Systems. 2018. Available at: https://ecgi.global/sites/default/ files/working_papers/documents/finalgelterhelleringer_0.pdf (Accessed 8 December 2019).

Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Directors’ Duties and Liability. April 2013. Available at: http://eprints.lse. ac.uk/50438/1/__Libfile_repository_Content_Gerner-Beuerle,%20C_Study%20on%20directors’%20duties%20and%20 liability(lsero).pdf (Accessed 9 December 2019).

Getzler J. «As If». Accountability and Counterfactual Trust. Boston University Law Review. 2011. No. 93. P. 931–948.

Graziadei M. Virtue and Utility. Fiduciary Law in Civil Law and Common Law Jurisdictions, in: Gold A.S., Miller P.B., eds. Philosophical Foundation of Fiduciary Law. Oxford, OUP, 2014. P. 287–302.

Grundmann Sch. Trust and Treuhand in the End of XX Century: Key Problems and Changing of Interests [Trast i treuhand v kontse XX veka: klyuchevye problemy i smeschenie interesov], in: Bashkatov M.L., ed. Private Law and Financial Market: Collection of Articles. Iss. 1. [Chastnoe pravo i finansovyi rynok: sb. st. Vyp. 1]. Moscow, Statut, 2016. P. 270–313.

Hayton D. The Irreducible Core Content of Trusteeship, in: Oakley A.J., ed. Trends in Contemporary Trust Law. Oxford, OUP, 1996. P. 47–62.

Helms T. Disgorgement of Profits in German Law, in: Hondius E., Janssen A., eds. Disgorgement of Profits. Gain-Based Remedies throughout the World. Cham, Springer, 2015. P. 219–231.

Hudson A. Equity and Trusts. London, Routledge, 2013. 1346 p.

Jensen M.C., Meckling W.H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. J. Fin. Econ. 1976. Vol. 3. P. 305–360.

Karapetov A.G. Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Moscow, Statut, 2016. 528 p.

Karapetov A.G. Models of Civil Rights Protection: Economic View [Modeli zaschity grazhdanskikh prav: ekonomicheskiy vzglyad]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 12. P. 24–73.

Kinander M. Conflicts of Interest in Finance and Auditing: Can They Be Successfully Regulated, and Does Disclosure Minimize Them? Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2809181 (Accessed 8 December 2019).

Kruithof M. Disgorgement of Profits in Belgian Law, in: Hondius E., Janssen A., eds. Disgorgement of Profits. Gain-Based Remedies throughout the World. Cham, Springer, 2015. P. 89–121.

Kruithof M. Conflict of Interest in Institutional Asset Management, in: Thévenoz L., Bahar R., eds. Conflicts of Interest. Corporate Governance and Financial Markets. Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007. P. 277–335.

Kuznetsov A.A. A Commentary to the Ruling of VAS RF Plenum «On Some Issues of Damages Compensation by Members of a Legal Entity’s Organs» No. 62, 30 July 2013 [Kommentariy k postanovleniyu Plenuma VAS RF ot 30.07.2013 No. 62 «O nekotorykh voprosakh vozmeshcheniya ubytkov litsami, vkhodyashchimi v sostav organov yuridicheskogo litsa»]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 10. P. 42–64.

Kuznetsov A.A. Exclusion of a Member from a Limited Liability Society [Isklyuchenie uchastnika iz obshchestva s ogranichennoy otvetstvennost’yu]. Moscow, Statut, 2014. 141 p.

Kuznetsov A.A. Limits of Will Autonomy in Corporate Law. A Short Essay [Predely avtonomii voli v korporativnom prave. Kratkiy ocherk]. Moscow, Statut, 2017. 160 p.

Laby A.B. Book Review: Philosophical Foundations of Fiduciary Law. Law and Philosophy. 2016. Vol. 35. Available at: https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3001440 (Accessed 19 December 2019).

Laby A.B. The Fiduciary Structure of Investment Management Regulation. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2993429 (a Accessed 8 December 2019).

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Langbein J.H. Questioning the Trust Law Duty of Loyalty: Sole Interest or Best Interest? The Yale Law Journal. 2005. Vol. 114. No. 5. P. 945–1008.

Langbein J.H. The Uniform Prudent Investor Act and the Future of Trust Investing. Available at: https://digitalcommons.law.yale. edu/fss_papers/486/ (Accessed 6 December 2019).

Leslie M.B. Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules. Georgetown Law Journal. 2005. Vol. 94. P. 67–119.

Leslie M.B. In Defense of the No Further Inquiry Rule: A Response to Professor John Langbein. William and Mary Law Review. 2005. Vol. 47. Iss. 2. P. 543–586.

Lipton M., Mirvis T.N. Enhanced Scrutiny and Corporate Performance: The New Frontier for Corporate Directors. Delaware Journal of Corporate Law. 1995. Vol. 20. No. 1. P. 123–131.

Mikheeva L.Yu. Fiduciary Management of Assets. Legislative Commentary. [Doveritel’noe upravlenie imushchestvom. Kommentariy zakonodatel’stva]. Available at ConsultantPlus.

Miller P.B. A Theory of Fiduciary Liability. McGill Law Journal. 2011. Vol. 56. No. 2. P. 237–288.

Miller P.B. The Fiduciary Relationship, in: Gold A.S., Miller P.B., eds. Philosophical Foundation of Fiduciary Law. Oxford, OUP, 2014. P. 63–91.

Miller P.B. The Identification of Fiduciary Relationship, in: Criddle E.J., Miller P.B., Sitkoff R.H., eds. The Oxford Handbook of Fiduciary Law. Oxford, OUP, 2019. P. 367–385.

Penner J.E. Law of Trusts. Oxford, OUP, 2008. 538 p.

Pistor K., Xu Ch. Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions. Lessons from the Incomplete Law Theory. ECGI Working Paper Series in Law. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=343480 (Accessed 8 December 2019).

Rauterberg G., Talley E. Contracting out of the Fiduciary Duty of Loyalty: An Empirical Analysis of Corporate Opportunity Waivers. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2822248 (Accessed 8 December 2019).

Rudenko P., Dementieva S. Funds of Bank Management Are Becoming Past [Fondy bankovskogo upravleniya ukhodyat v proshloe]. Available at: https://www.kommersant.ru/doc/1913676 (Accessed 8 December 2019).

Sanfilippo Ch. Course on Roman Private Law [Kurs rimskogo chastnogo prava]. Moscow, BEK, 2002. 400 p.

Sethe R. Treuepflichten der Banken bei der Vermoegensanlage. Archiv fuer die civilistische Praxis. 2012. Vol. 212. S. 80–156.

Shashkov U.V. Director’s Fiduciary Duties: From Anglo-American Doctrine to Russian Corporate Practice [Fidutsiarnye obyazannosti direktora: ot anglo-amerikanskoy doktriny k rossiyskoy korporativnoy praktike]. Statute [Zakon]. 2009. No. 12. P. 216–227.

Sitcoff R.H. An Economic Theory of Fiduciary Law, in: Gold A.S., Miller P.B., eds Philosophical Foundation of Fiduciary Law. Oxford, OUP, 2014. P. 197–209.

Smith D.G. The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty. Vanderbilt Law Review. Vol. 55. P. 1399–1498.

Stepanov D.I. Liability of a Shareholder to a Shareholder: Is It Possible to Set Forth Such a Problem? [Otvetstvennost’ aktsionera pered aktsionerom: vozmozhna li postanovka takoy problemy?]. Corporate Lawyer [Korporativnyy yurist]. 2008. No. 11. P. 8–23.

Stepanov D.I. Economic Analysis of Corporate Law [Ekonomicheskiy analiz korporativnogo prava]. Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskiy Federatsii]. 2016. No. 9. P. 104–167.

Tison M. The Civil Law Effects of MiFID in a Comparative Law Perspective. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1596782 (Accessed 8 December 2019).

Tuch A.F. Conduct of Business Regulation, in: Moloney N., Ferran E., Payne J., eds. The Oxford Handbook of Financial Regulation. Oxford, OUP, 2015. P. 537–568.

Usilova A. Reliance on a Professional Trustee: A Case for a Change to the Rule in Armitage v. Nurse. Trusts and Trustees. 2016. Vol. 22. No. 8. P. 923–939.

Wagner G. Officers’ and Directors’ Liability under German Law — A Potemkin Village. Theoretical Inquiries in Law. 2015. Vol. 16 (1). P. 69–106.

Watterson S. Gain-Based Remedies for Civil Wrongs in England and Wales, in: Hondius E., Janssen A., eds. Disgorgement of Profits. Gain-Based Remedies throughout the World. Cham, Springer, 2015. P. 29–71.

Webb C., Akkouh T. Trusts Law. London, Palgrave Macmillan, 2008. 256 p.

Zaitsev O.P. Contract of Fiduciary Management of Unit Investment Fund [Dogovor doveritel’nogo upravleniya paevym investitsionnym fondom]. Moscow, Statut, 2016. 507 p.

Zhong Wei T. The Irreducible Core Content of Modern Trust Law. Trusts and Trustees. 2009. Vol. 15. No. 6. P. 477–493.

Zikun I.I. Construction of Fiduciary Management in Civil Law: Non-Fiduciary Fiduciarity [Konstruktsiya doveritel’nogo upravleniya v grazhdanskom prave: nefidutsiarnaya fidutsiarnost’]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 3. P. 52–102.

Information about the author

Ivan Makhalin — Lawyer, Expert in Financial Market Regulation (e-mail: makhalinivan@gmail.com).

200

Обзор

практики

Вадим Сергеевич Петрищев

эксперт компании «КонсультантПлюс», магистр права

Региональные административные правонарушения: тенденции судебной практики*

Статья посвящена такой малоизученной теме, как применение норм региональных КоАП, и показывает, что практика привлечения к ответственности носит ярко негативный характер для компаний. Суды не признают деяния малозначительными, не снижают размер ответственности и не заменяют наказание более мягким. Помимо этого, существует проблема совпадения или частичного совпадения объективной стороны составов административных правонарушений в федеральном и региональном законодательствах. Суды соглашаются с возможностью применения региональных правил, ссылаясь на их приоритет. В статье обосновывается, что такой подход ошибочен и требует исправления путем внесения уточнений в федеральный КоАП.

Ключевые слова: административная ответственность, КоАП

*Статья подготовлена при информационной поддержке компании «КонсультантПлюс». Все ссылки на судебные акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Законодательство и судебная практика даны по состоянию на 25.12.2019.

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Vadim Petrishchev

Expert of ConsultantPlus, LLM

Regional Administrative Offences: Trends of Judicial Practice

This article is devoted to a largely overlooked issue — the practice of applying norms of regional Administrative Codes. The article demonstrates that the practice of prosecution is expressly negative for companies. The courts do not treat acts as insignificant, reduce the amount of liability or replace the punishment with a more lenient one. Moreover, there exists a problem of a matching or partially matching objective aspect of components of administrative crimes in the federal and regional laws. Courts agree that the regional rules should have priority over the federal ones and apply them when there is an overlapping. In the result, the fines on businesses are higher. The article justifies that such an approach is erroneous and requires correction by means of elaboration of the Federal Administrative Code.

Keywords: administrative liability, Administrative Code

Введение

В ожидании подготовки нового КоАП РФ целесообразно оглянуться на существующую практику привлечения к административной ответственности и уделить внимание слабо изученной, но важной сфере — региональным административным правонарушениям.

Как известно, вопросы привлечения к административной ответственности относятся к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. Однако кодексы (законы) об административных правонарушениях субъектов РФ (далее — региональные КоАП) находятся в тени КоАП РФ.

Каждый КоАП субъекта РФ действует наряду с федеральным. Не стоит ожидать, что в региональном Кодексе будет присутствовать только незначительная ответственность. В качестве примера можно привести соответствующие законы двух столиц — Москвы и Санкт-Петербурга (табл. 1).

Таблица 1

Размеры административных штрафов в законах г. Москвы и Санкт-Петербурга об административных правонарушениях

*Закон г. Москвы от 21.11.2007 № 45 «Кодекс города Москвы об административных правонарушениях».

**Закон Санкт-Петербурга от 31.05.2010 № 273-70 «Об административных правонарушениях в СанктПетербурге».

202

Обзор практики

Из таблицы наглядно видно, что привлечение к административной ответственности по региональному КоАП — реальный риск для компаний, поэтому представляет несомненный интерес практика применения региональных составов административных правонарушений.

В настоящей статье предлагается сделать это на нескольких примерах, но с явным акцентом на КоАП г. Москвы, поскольку, во-первых, по нему больше опубликованной судебной практики, во-вторых, в самом столичном Кодексе имеются в достаточном количестве административные правонарушения с высокой санкцией.

Цель исследования — оценить практику применения привлечения к административной ответственности. Обобщенно административные правонарушения для анализа следующие:

–нарушение правил производства земляных работ;

–землепользование с неправильным оформлением документов;

–нарушение правил содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты и порядка;

–размещение транспортных средств на территории, занятой зелеными насаждениями.

1. Нарушение правил производства земляных работ

Кэтой категории относятся нарушения при проведении земляных работ и организации площадок для работ по благоустройству. Административная ответственность (штраф) при этом может составлять:

–до 1 000 000 рублей (ст. 8.18 КоАП г. Москвы);

–до 300 000 руб. (ст. 6.9 КоАП Московской области);

–до 100 000 руб. (ст. 3.5 КоАП Нижегородской области).

Кпримеру, ст. 8.18 КоАП г. Москвы установлена ответственность (1) за нарушение установленных Правительством Москвы правил производства земляных работ и работ по организации площадок для проведения отдельных работ в сфере благоустройства и (2) за производство земляных работ и работ по организации площадок для проведения отдельных работ в сфере благоустройства без соответствующего ордера или после окончания срока его действия, самовольные строительство, снос, реконструкцию или капитальный ремонт зданий, сооружений и коммуникаций, а также нарушение сроков выполнения работ в соответствии с ордером. Для последнего нарушения установлена максимальная ответственность — штраф до 1 000 000 руб. для юридических лиц.

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

1.1. Типовые нарушения и их доказывание

Для применения ст. 8.18 КоАП г. Москвы ключевым, но не единственным1 документом являются Правила проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов в городе Москве (далее — Правила проведения земляных работ)2. В других субъектах РФ могут быть приняты аналогичные НПА.

Чаще всего нарушаются два требования данных Правил: п. 1.2 (проведение работ без ордера) и п. 2.5 (проведение работ без соблюдения необходимых условий, в том числе связанных с безопасностью граждан). Очень часто в делах об административных правонарушениях фигурируют нарушения обоих пунктов.

Кроме того, возможна ситуация, когда за одно фактическое действие могут быть предусмотрены два вида ответственности — административная и гражданская. Это, к примеру, просрочка работ, если она привела к срыву сроков по договору подряда (договорная ответственность) и к срыву сроков по ордеру (ответственность по ст. 8.18 КоАП г. Москвы)3. Некачественное выполнение работ также может быть предметом административной ответственности, так как в Правилах проведения земляных работ есть требования к их качеству4.

Доказывание факта совершения административного правонарушения в большинстве своем не вызывает трудностей. Он фиксируется и доказывается путем осмотра

ифотофиксации. Часто факт нарушения нарушителями и не оспаривается вовсе.

1.2.Подход судов к определению вины

Подход судов к определению вины формальный. Главный вопрос, который встает в административном процессе, — была ли у нарушителя потенциальная возможность соблюсти требования к проведению земляных работ? Как правило, ответ на него положительный и лицо, привлеченное к ответственности, считается виновным, в частности, если нет доказательств принятия мер к соблюдению нормативных требований5.

1К примеру, это постановление Правительства Москвы от 28.03.2012 № 114-ПП «О колористических решениях фасадов зданий, строений, сооружений в городе Москве». Пример из практики — решение Мосгорсуда от 18.11.2019 по делу № 7-14828/2019.

2Постановление Правительства Москвы от 19.05.2015 № 299-ПП «Об утверждении Правил проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов в городе Москве» (вместе с Перечнем правовых актов города Москвы, признаваемых утратившими силу, Требованиями к декоративно-художественному оформлению временных ограждений мест проведения работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства в городе Москве).

5См.: решение Мосгорсуда от 10.09.2018 по делу № 7-10040/2018; постановления АС Московского округа от 05.12.2019 № Ф05-19890/2019 по делу № А40-70247/2019; Девятого ААС от 27.11.2019 № 09АП51831/2019 по делу № А40-130138/2019.

204

Обзор практики

При этом, несмотря на наличие в КоАП РФ презумпции невиновности, доказывать свою невиновность должен потенциальный нарушитель6.

1.3. Когда удается избежать привлечения к административной ответственности?

Это происходит крайне редко и при явной ошибке нижестоящего суда. К примеру, суд принял решение на основании документов, которых не было и не могло быть в деле на момент его вынесения7.

Попытки смягчения или освобождения от ответственности массово заканчиваются неудачей. Это касается:

–замены административного штрафа на предупреждение (например, из-за того, что отсутствует угроза причинения вреда неопределенному кругу лиц)8;

–признания правонарушения малозначительным (к примеру, по причине того, что земляные работы почти завершены)9;

–снижения размера штрафа10.

В целом для нарушителей (компаний) правовая ситуация безрадостная. И ответ на поставленный в заголовке вопрос — никогда или почти никогда.

Этот вывод актуален для судов общей юрисдикции. В арбитражной системе ситуация более перспективная.

ВС РФ в одном из определений 2018 года посчитал, что споры из ч. 1 ст. 8.18 КоАП г. Москвы находятся в компетенции арбитражных судов11, поэтому выводы по этой норме начинают формироваться и в арбитражной системе. В практике арби-

6См.: решение Мосгорсуда от 24.10.2018 по делу № 7-12617/2018.

Отметим, что отчасти это вызвано тем, что примечание к ст. 1.5 КоАП РФ обязывает нарушителя доказывать свою невиновность в случае фиксации административных правонарушений работающими в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или средствами фото- и киносъемки, видеозаписи.

7См.: решение Мосгорсуда от 04.09.2018 по делу № 7-10184/2018.

8См.: решения Мосгорсуда по делу № 7-11717/2018, от 12.10.2017 по делу № 7-13611/2017, от 18.09.2017 по делу № 7-12401/2017.

9См.: постановление Мосгорсуда от 11.02.2019 № 4а-8649/2018; решения Мосгорсуда от 12.04.2019 по делу № 7-3146/2019, от 30.07.2018 по делу № 7-8701/2018, от 26.07.2018 по делу № 7-8938/2018, от 02.07.2018 по делу № 7-7372/2018, от 30.05.2018 по делу № 7-5492/2018.

10См.: решения Мосгорсуда от 16.08.2018 по делу № 7-9390/2018, от 24.07.2018 по делу № 7-8864/2018.

11См.: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 24.12.2018 № 305-АД18- 19194 по делу № А40-189967/2017.

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

тражных судов есть положительные примеры для компаний. Они вызваны следующими обстоятельствами:

–ошибка административного органа: неверно определено место правонарушения12;

–истечение срока давности13.

2.Землепользование с ненадлежащим оформлением документов

Особенностью административных правонарушений региональных КоАП являются очень широкие формулировки административных составов.

Пример тому — ст. 6.11 КоАП г. Москвы «Использование земельного участка с нарушением установленных нормативными правовыми актами города Москвы требований к оформлению документов». Статья включает в себя два состава правонарушений. Первый совпадает с названием статьи (штраф для юридических лиц — 50 000 до 150 000 руб.). Аналогичный состав есть в ч. 2 ст. 3.1 КоАП Пермской области, но штрафы предусмотрены существенно ниже — от 20 000 до 30 000 рублей для юридического лица. Второй — неустранение первого правонарушения. Для юридических лиц штраф удваивается и может достигать 300 000 руб.

На практике под ст. 6.11 КоАП г. Москвы подпадают следующие типовые ситуации:

1)использование соседнего земельного участка без правового основания для размещения пунктов охраны и шлагбаумов14. Отметим, что в подобных случаях у собственника соседнего участка есть основания для предъявления виндикационного или негаторного иска в зависимости от обстоятельств дела;

2)размещение парковки на соседнем участке или возведение пристройки15;

3)фактическое землепользование после прекращения срока действия договора16. В этой ситуации можно утверждать, что имеет место аренда на неопределенный срок17. При этом добросовестность нарушителя (перечисление арендной платы,

12См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.10.2019 № Ф04-4570/2019 по делу № А672314/2019.

13См.: постановление Девятого ААС от 19.11.2019 № 09АП-64248/2019 по делу № А40-204528/2019.

14См.: решение Мосгорсуда от 24.10.2018 по делу № 7-12630/2018.

15См.: решения Мосгорсуда от 22.03.2019 по делу № 7-2915/2019, от 24.10.2018 по делу № 7-11193/2018.

16См.: решения Мосгорсуда от 30.10.2019 по делу № 7-11624/2019, от 08.10.2019 по делу № 7-12402/2019.

17См.: постановление Мосгорсуда от 13.08.2018 № 4а-3759/2018.

206

Обзор практики

оплата коммунальных платежей) не освобождает от административной ответственности18;

4)фактическое землепользование без оформления договорных правоотношений19.

От административной ответственности не освобождает тот факт, что землепользователь (фактический арендатор) не может устранить нарушение, поскольку для этого нужны действия собственника участка (определение границ)20. Также не спасет от привлечения к ответственности и предъявление иска к публично-право- вому образованию о заключении договора аренды земельного участка21.

Правовым основанием привлечения к административной ответственности служит нарушение Закона г. Москвы от 19.12.2007 № 48 «О землепользовании в городе Москве», в первую очередь его ст. 4, требующей документального оформления земельных отношений.

Доказывание объективной стороны правонарушения не вызывает вопросов на практике. В частности, доказательствами совершения правонарушения могут быть:

–отсутствие документов, подтверждающих оформление земельных отношений22. Причины отсутствия этих документов, по мнению судов, не имеют значения23;

–отсутствие разрешений на огораживание земельного участка и установления на нем охранных объектов (будка охраны, шлагбаумы и др.)24;

–сведения из ЕГРН о том, что договор аренды не является действующим25;

–материалы выезда на местность (результаты обмера земельного участка, рапорт о результатах планового (рейдового) обследования)26.

Доказывание субъективной стороны также не вызывает у судов затруднений. Об этом свидетельствует одна из типовых сентенций судов: «Следует отметить, что

18См.: решение Мосгорсуда от 10.10.2017 по делу № 7-13516/2017.

19См.: решение Мосгорсуда от 18.10.2018 по делу № 7-11919/2018.

20См.: решение Мосгорсуда от 16.10.2018 по делу № 7-11436/2018.

21См.: постановление Мосгорсуда от 06.05.2019 № 4а-1029/2019.

22См.: решения Мосгорсуда от 10.10.2019 по делу № 7-12646/2019, от 08.10.2019 по делу № 7-12411/2019, от 22.03.2019 по делу № 7-2915/2019, от 24.10.2018 по делу № 7-12630/2018.

23См.: решение Мосгорсуда от 18.10.2019 по делу № 7-13261/2019.

24См.: решение Мосгорсуда от 18.10.2018 по делу № 7-11919/2018.

25См.: постановление Мосгорсуда от 28.05.2018 № 4а-1130/2018.

26См.: постановление Мосгорсуда от 13.08.2018 № 4а-3759/2018.

207

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

возможность для соблюдения правил и норм действующего законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, у [нарушителя] имелась… Данный факт свидетельствует о наличии вины в действиях Общества»27.

Как следствие, практика применения ст. 6.11 КоАП г. Москвы для компаний негативная. Случаев освобождения судом от административной ответственности выявить не удалось.

Приведенный список ситуаций показывает наличие коллизии между ч. 1 ст. 6.11 КоАП г. Москвы и ст. 7.1 КоАП РФ «Самовольное занятие земельного участка», поскольку занятие земельного участка имеет место во всех ситуациях, приведенных выше28. Суды решают эту коллизию в пользу регионального КоАП по следующим причинам:

–ч. 1 ст. 6.11 КоАП г. Москвы является специальной по отношению к ст. 7.1 КоАП РФ, если нарушаются требования НПА г. Москвы29;

–у данных статей разные объективные стороны, поэтому это разные административные правонарушения30;

–ч. 1 ст. 6.11 КоАП г. Москвы не признана недействующей, поэтому подлежит применению31.

Данные аргументы требуют комментария.

Первый из них указывает на приоритет нормы регионального законодательства, что исключает привлечение к административной ответственности по ст. 7.1 КоАП РФ. Однако в силу ч. 5 ст. 76 Конституции РФ приоритет должен быть у федеральной нормы. Также заметим, что правило lex specialis derogat legi generali применяется к коллизиям норм одного уровня (коллизии по горизонтали), чего в данном случае нет.

Второе обоснование говорит о том, что рассматриваемые нормы разные по содержанию. Формально это так, но тогда нельзя исключать, что, к примеру, за занятие соседнего участка путем установки будки охраны компания может быть привлече-

27См.: решения Мосгорсуда от 08.04.2019 по делу № 7-3572/2019, от 20.03.2019 по делу № 7-2754/2019, от 12.02.2019 по делу № 7-1532/2019, от 14.01.2019 по делу № 7-0026/2019.

28В литературе отмечается дословное совпадение данных административных составов, см.: Попугаев Ю.И. О конституционно-правовых основах законодательства Российской Федерации об административных правонарушениях // Административное право и процесс. 2018. № 12. С. 70–75.

29См.: решения Мосгорсуда от 26.09.2018 по делу № 7-10235/2018, от 12.09.2018 по делу № 7-10234/2018.

30См.: решения Мосгорсуда от 08.10.2019 по делу № 7-12402/2019, от 20.09.2018 по делу № 7-10592/2018, от 06.08.2018 по делу № 7-9214/2018, от 24.07.2018 по делу № 7-8505/2018.

31См.: решения Мосгорсуда от 24.10.2018 по делу № 7-12024/2018, от 06.08.2018 по делу № 7-9214/2018, от 06.07.2018 по делу № 7-8236/2018.

208

Обзор практики

на и по ч. 1 ст. 6.11 КоАП г. Москвы, и по ст. 7.1 КоАП РФ, т.е. будет иметь место двойная ответственность.

Следует отметить, что это не единственная коллизия. Часть 2 ст. 6.11 КоАП г. Москвы конкурирует с ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ, и эта коллизия также решается в пользу нормы регионального КоАП, предусматривающей более строгую ответственность32.

Исходя из изложенного, можно рекомендовать компаниям, осуществляющим свою деятельность на территории г. Москвы или в других субъектах РФ, где действует норма, аналогичная ст. 6.11 КоАП г. Москвы, избегать документально не оформленного землепользования, даже если гражданское законодательство это позволяет. В частности, речь идет об аренде на неопределенный срок и о фактической аренде. С точки зрения гражданского права (п. 2 ст. 621 и п. 3 ст. 432 ГК РФ соответственно) данное землепользование правомерно. Однако возможны адми- нистративно-правовые риски.

3. Нарушение правил содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты и порядка

Данные правонарушения формулируются региональными властями по-разному и с различной степенью детализации.

К примеру, в Москве и Омской области (ст. 32 КоАП Омской области) это одна статья, а в аналогичном документе Московской области — пять (ст. 6.11–6.15). В табл. 2 приведены административные правонарушения в этой сфере, закрепленные ст. 8.10 КоАП г. Москвы.

Таблица 2

Административные правонарушения, предусмотренные ст. 8.10. КоАП г. Москвы

209

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Как можно видеть, штрафы существенные, но в других регионах они могут быть на сходном уровне. В Московской области максимальный штраф составляет 200 000 руб., в Омской области — 100 000 руб.

К административным правонарушениям относят следующие ситуации:

–размещение бункеров-накопителей вне специальной площадки и на проезжей части33 или на парковочном пространстве34;

–неудовлетворительное содержание прилегающей к зданию территории — не был убран и вывезен снег35, снег не был убран через 24 часа после снегопада36;

–отсутствие урны у входа в помещение37;

–невывоз переполненного мусорного бака (бункера для крупногабаритного мусора)38;

–не убрана контейнерная площадка и вокруг нее от отходов от торговой деятельности (навалы), размещение контейнеров вне контейнерной площадки39;

–неудовлетворительное состояние экопарковки (отсутствие газонной травы)40;

–складирование снега, содержащего загрязняющие вещества — химические реагенты, на участке озелененной территории41;

–посещение контейнерных площадок не в соответствии с установленным графиком42.

Все перечисленные примеры являются нарушениями Правил санитарного содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты и порядка в г. Москве43.

33См.: решение Мосгорсуда от 18.10.2018 по делу № 7-11986/2018.

34См.: постановление Мосгорсуда от 04.10.2018 № 4а-5534/2018.

35См.: решение Мосгорсуда от 18.10.2019 по делу № 7-13122/2019, от 18.10.2019 по делу № 7-13114/2019, от 04.10.2018 по делу № 7-11063/2018.

36См.: решение Мосгорсуда от 04.10.2018 по делу № 7-11062/2018.

37См.: решение Мосгорсуда от 04.10.2018 по делу № 7-11037/2018.

38См.: решение Мосгорсуда от 04.10.2018 по делу № 7-10994/2018.

39См.: решение Мосгорсуда от 12.09.2018 по делу № 7-11798/2018.

40См.: решение Мосгорсуда от 12.09.2018 по делу № 7-11778/2018.

41См.: решение Мосгорсуда от 12.09.2018 по делу № 7-10354/2018.

42См.: решение Мосгорсуда от 04.09.2018 по делу № 7-10176/2018.

43См.: постановление Правительства Москвы от 09.11.1999 № 1018 «Об утверждении Правил санитарного содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты и порядка в г. Москве».

210

Обзор практики

Также существенное значение имеет Закон г. Москвы от 05.05.1999 № 17 «О защите зеленых насаждений». В других субъектах РФ могут быть аналогичные нормативные акты.

Нарушения могут носить формальный характер. К примеру, проведение работ по благоустройству без ордера, если его получение требуется по Правилам благоустройства субъекта РФ.

Административное правонарушение доказывается путем визуального осмотра, фотофиксации и использования материалов телеметрии. Суды признают нарушителей виновными, и часто сам факт правонарушения не оспаривается44.

Положительная практика для компаний есть, но она малочисленная и вызвана истечением срока давности45.

4. Размещение транспортных средств на территории, занятой зелеными насаждениями

Чаще всего это парковка автомобиля на газоне. В табл. 3 приведены некоторые примеры штрафов за это правонарушение, предусмотренные в региональных КоАП.

Таблица 3

Штрафы за парковку на газоне в различных региональных КоАП

Не стоит полагать, что это правонарушение — проблема исключительно физических лиц. Компании также являются субъектами ответственности. Например, на газон заехал водитель, а субъект административной ответственности — компания как собственник автомобиля и (или) работодатель водителя. При этом, как видно из табл. 3, штраф может быть сопоставим со стоимостью автомобиля или прибылью, которую он приносит. Поэтому перед юристами компаний встает задача доказать:

–отсутствие состава административного правонарушения (события правонарушения);

44См.: определение ВС РФ от 18.05.2018 № 304-АД18-5103 по делу № А46-12989/2017.

45См.: решение Мосгорсуда от 16.10.2019 по делу № 7-13005/2019.

211

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

–отсутствие владения транспортного средства собственником в момент совершения административного правонарушения;

–совершение правонарушения другим лицом.

Если сам факт наезда автомобиля зафиксирован специальными техническими средствами, то оспорить его вряд ли удастся. Суды прямо указывают: «Не доверять сведениям, зафиксированным техническим средством, оснований не имеется»46.

Поэтому ключевой вопрос состоит в том, кто в момент совершения правонарушения владел транспортным средством — собственник или другое лицо (другая организация, водитель как частное лицо). Нередко юристы компании — собственника автомобиля приводят доказательства того, что водитель автомобиля или иное лицо арендовал его, и на основании этого считают, что собственника необходимо освободить от административной ответственности.

Однако суды строго относятся к таким аргументам, и ключевым для них является определение реального исполнения договора аренды автомобиля. К примеру,

водном из дел компания — собственник автомобиля смогла доказать передачу его

варенду, представив следующие документы47:

–договор аренды, заключенный до совершения административного правонарушения, предметом которого является спорный автомобиль;

–акт приема-передачи;

–банковские платежные поручения, согласно которым арендатор ежемесячно исполняет условия договора аренды, перечисляя на счет арендодателя предусмотренную плату за пользование транспортным средством;

–страховой полис с указанием о допуске к управлению транспортным средством неограниченного количества лиц;

–заявление об удержании суммы арендной платы за пользование автомобилем из заработной платы (арендатор — работник компании, но автомобиль использовался в личных целях, в том числе с согласия работодателя)48.

Приведенные доказательства необходимы, чтобы обосновать реальность, а не фиктивность арендных отношений. Причем ключевым будет доказательство уплаты арендной платы — именно это чаще всего убеждает суд в реальности отношений49.

46См.: решения Мосгорсуда от 20.11.2019 по делу № 7-14843/2019, от 22.04.2019 по делу № 7-4454/2019, от 22.04.2019 по делу № 7-4520/2019, от 04.10.2018 по делу № 7-10996/2018, от 26.09.2018 по делу № 7-10776/2018, от 20.09.2018 по делу № 7-10512/2018.

47См.: решение Мосгорсуда от 20.09.2018 по делу № 7-10160/2018.

48См.: постановление Мосгорсуда от 28.11.2018 по делу № 7-13708/2018, от 22.11.2018 № 4а-6082/2018.

49См.: постановление Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18.10.2019 № 16-142/2019; решения Мосгорсуда от 26.03.2019 по делу № 7-2990/2019, от 02.04.2019 по делу № 7-3358/2019, от 02.04.2019 по делу № 7-3357/2019, от 08.04.2019 по делу № 7-3624/2019.

212

Обзор практики

Представление данных доказательств не дает полной гарантии освобождения от ответственности, поскольку суды настаивают на том, что доказательства передачи автомобиля другому лицу должны безусловно и бесспорно подтверждать, что в момент совершения правонарушения автомобиль был во владении этого лица50.

Сомнения у суда могут возникнуть в следующих случаях:

–договор аренды транспортного средства заключен до совершения правонарушения, но платежи по нему осуществлены после этого51;

–назначение автомобиля совпадает с основным видом деятельности компании-соб- ственника и суд установил, что компания пользуется в своей деятельности этим автомобилем52;

–плата за пользование арендованным автомобилем произведена во время рассмотрения в суде дела по ст. 8.25 КоАП г. Москвы53;

–суду представлены незаверенные копии платежных документов за пользование автомобилем54;

–в платежных документах назначение платежа — «оплата услуг пользования такси», а не «аренда транспортного средства»55;

–допрос в суде показывает, что предполагаемый арендатор автомобиля (физлицо) не знает, как платить арендную плату по договору56;

–если работнику компании полагался служебный автомобиль, то выданная ему доверенность не указывает, что автомобиль вышел из владения компании-наруши- теля57.

На последнее следует обратить особое внимание, потому что аренда или продажа автомобиля «по доверенности» — рискованная конструкция. Выдача доверенности не приводит к распоряжению имуществом, доверенность предоставляет лишь

50См.: решение Мосгорсуда от 20.11.2019 по делу № 7-14702/2019, от 18.11.2019 по делу № 7-14470/2019, от 12.11.2019 по делу № 7-14677/2019, от 20.02.2018 по делу № 7-1504/2018; постановления ВС РФ от 02.08.2018 № 5-АД18-49, от 22.03.2018 № 5-АД18-23.

51Решение Московского городского суда от 20.09.2018 по делу № 7-10512/2018.

52См.: решение Мосгорсуда от 20.09.2018 по делу № 7-10512/2018.

53См.: постановление Мосгорсуда от 06.09.2018 № 4а-4487/2018.

54См.: постановление Мосгорсуда от 03.09.2018 № 4а-5142/2018.

55См.: постановление Мосгорсуда от 03.09.2018 № 4а-5142/2018.

56См.: постановление Мосгорсуда от 03.09.2018 № 4а-5142/2018.

57См.: решения Мосгорсуда от 30.08.2018 по делу № 7-9729/2018, от 04.10.2017 по делу № 7-13535/2017, от 24.08.2018 по делу № 7-9977/2018, от 28.02.2018 по делу № 7-2603/2018.

213

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

право быть представителем собственника автомобиля и пользоваться им, но от имени собственника. Поскольку смены правового титула не происходит, то и все потери, в том числе и административные штрафы, — это потери собственника. Компания может возместить свои потери, например, предъявив иск о взыскании убытков к непосредственному причинителю вреда58. Но результат не гарантирован, так как суд может отказать в удовлетворении этого иска59.

Ответ на вопрос о возможности взыскания суммы штрафа с работника в пользу компании неочевиден. Как отмечают суды, ст. 238 ТК РФ «не предусматривает обязанности работника возмещать работодателю уплаченные им суммы штрафа за нарушение третьими лицами действующего законодательства». Если субъект административной ответственности — компания, то, исходя из этого подхода, она не может переложить свои потери на работника, даже если они возникли из-за его действий60.

Однако есть и прямо противоположный подход, который состоит в том, что если административное правонарушение фактически было совершено работником в период исполнения трудовых обязанностей, то с него может быть взыскана сумма штрафа61. Но эта позиция не так распространена.

Заключение

По итогам проведенного исследования можно прийти к следующим выводам:

1)практика привлечения к административной ответственности по региональным КоАП в массе своей отрицательна для юридических лиц. При этом арбитражные суды, которые иногда рассматривают такие дела, более лояльны к компаниям, чем суды общей юрисдикции;

2)в подавляющем большинстве случаев оспаривание привлечения к ответственности в суде не будет иметь никаких положительных результатов;

3)презумпция невиновности в административном процессе практически не работает. Суды исходят скорее из презумпции виновности, которая по своему содержанию приближается к фикции;

58Общие примеры, не применительно к конкретному составу административного правонарушения, см.: постановления Первого ААС от 27.04.2015 по делу № А43-31038/2014, от 27.04.2015 по делу № А4331023/2014; Седьмого ААС от 16.01.2017 № 07АП-11291/16 по делу № А45-18511/2016.

59См.: постановление Девятого ААС от 16.08.2018 № 09АП-34003/2018 по делу № А40-77131/18; апелляционное определение ВС Республики Калмыкия от 14.03.2019 по делу № 33-227/2019.

60См.: апелляционное определение Мосгорсуда от 10.08.2018 по делу № 33-31413/2018. Другие примеры, не применительно к ст. 8.25 КоАП г. Москвы, см.: апелляционные определения Мосгорсуда от 26.03.2019 по делу № 33-13062/2019; ВС Республики Саха (Якутия) от 02.04.2018 по делу № 33-1213/2018.

61См.: апелляционное определение Мосгорсуда от 16.11.2018 по делу № 33-49493/2018.

214

Обзор практики

4)совершенно отсутствует какая-либо гибкость в привлечении к административной ответственности. Нет случаев признания правонарушения малозначительным, не выявлены примеры снижения размера ответственности судом или назначения более мягкого наказания. Полагаем, что данную тенденцию необходимо преодолеть, поскольку результат привлечения к административной ответственности по статье регионального КоАП (на примере г. Москвы) фактически предрешен;

5)есть коллизии между региональными и федеральным КоАП, которые решаются в пользу первых актов, хотя федеральное законодательство в части совместного ведения должно иметь приоритет. Представляется, что вопрос разрешения этих коллизий следует урегулировать в будущем новом КоАП РФ.

References

Popugaev Yu.I. On Constitutional Bases of Administrative Offense Laws of the Russian Federation [O konstitutsionno-pravovykh osnovakh zakonodatelstva Rossiiskoi Federatsii ob administrativnykh pravonarusheniyakh]. Administrative Law and Procedure [Administrativnoe pravo i protsess]. 2018. No. 12. P. 70–75.

Information about the author

Vadim Petrishchev — Expert of ConsultantPlus, LLM (e-mail: ichwadim@yandex.ru).

215

Реклама