Свободная трибуна

Кирилл Вадимович Нам

кандидат юридических наук, LLM, магистр частного права

Принцип добросовестности как норма-правило

Принцип добросовестности является непростой юридической категорией. При этом в теории и практике он рассматривается и понимается в разных качествах. В гражданском праве этот принцип закреплен формально и отражен в различных законодательных нормах, причем нормы о нем могут иметь различное содержание и регулятивное воздействие на правоотношения. В статье принцип добросовестности рассматривается в качестве нормы-правила. Проводится анализ существующих подходов к данной проблематике. Обосновывается подход, согласно которому принцип добросовестности в качестве нормы-пра- вила представляет собой норму с двухуровневым содержанием.

Ключевые слова: принцип добросовестности, норма-правило, толкование

56

Свободная трибуна

Kirill Nam

PhD in Law, LLM, Master of Private Law

The Principle of Good Faith as Rule

The principle of good faith is a complex legal category. That said, in practice and theory, it is treated and understood from different perspectives. In civil law, this principle is established formally and recognised in various legal norms, which each have different content and regulatory impact on legal relations. This article considers the principle of good faith as normative. Existing approaches to this range of problems are analysed. An approach is substantiated, according to which the principle of good faith as normative represents a norm with two-tiered content.

Keywords: principle of good faith, norm, interpretation

1.

Добросовестность как правовое явление согласно широко распространенному подходу принято воспринимать — как минимум терминологически — в качестве правового принципа. С этой позиции он рассматривается в немецком и других правопорядках, а также в международных унифицированных документах. Не является исключением и российское право, где принцип добросовестности закреплен в ст. 1 ГК РФ как основное начало, правовой принцип. При этом норма ст. 1 ГК РФ сформулирована так, что из нее вытекает обязанность субъекта гражданских правоотношений вести себя определенным образом. То есть в ней помимо декларации правового принципа заложено еще и определенное регулирующее правило. Применительно к принципу добросовестности такой дуализм уже привычен и подтверждается аналогичными подходами в других правопорядках.

В юриспруденции зачастую друг другу противопоставляются не правило и принцип, а норма и принцип. Думается, что такое противопоставление не совсем верно. Правовой принцип, декларированный в тексте закона, как минимум формально является нормой права. Но даже если он не прописан в законодательных текстах, он тем не менее также представляет собой норму, так как определяет, что является нормальным, правильным при регулировании отношений между субъектами. Поэтому не следует отделять принцип добросовестности от норм. Согласно одной из представленных в литературе точек зрения, нужно объединить правило и принцип общим понятием «норма». И то и другое есть норма, поскольку они говорят, что и как должно быть. С помощью них в итоге может быть сформулировано предписание, запрет или разрешение.

Различие между правилом и принципом — это различие разных норм1. Поэтому корректней было бы различать нормы-правила и нормы-принципы, правила и принципы. В литературе дискуссии о различии между правилами и принципами не новы, но нет единства в вопросе о том, в чем оно состоит. Предлагается и обосновывается множество критериев. Соотношение и различие правила и прин-

1См.: Alexy R. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, 1985. S. 72.

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

ципа применительно к добросовестности имеет, как представляется, определенное теоретическое и практическое значение. Принцип добросовестности, являясь правовым принципом, может в отдельных ситуациях выступать в качестве правила, в котором данный принцип реализуется, материализуется. Понимание принципа добросовестности как правила и как правового принципа должно облегчить обхождение с ним как в теории, так и в практике. Для достижения такого понимания необходимо проанализировать принцип добросовестности в качестве нормы-правила.

2.

Является ли принцип добросовестности нормой-правилом? В литературе на этот счет есть разные мнения. Согласно одним подходам, принцип добросовестности представляет собой правило, как и другие законодательные положения гражданского права. Например, можно найти мнение, что принципы, как и обычные нормы, содержат трехэлементную структуру, что обусловливается объективным характером правила, выражаемого такой нормой. Указывалось, что, как и у любой другой нормы, у нормы-принципа, помимо условия своего действия (гипотезы), имеется и само правило (диспозиция), а также способ его обеспечения (санкция). При этом диспозиция характеризовалась как максимально абстрагированное и обобщенное правило, выражающее ключевую идею определенного среза правового регулирования2. Как видно, здесь абстрактное правило, не имеющее конкретного содержания, тем не менее определяется как диспозиция нормы. С таким подходом сложно согласиться. С точки зрения самой простой логики абстрактность — это антоним конкретности. Где нет конкретности, там нет и правила поведения. Сам по себе принцип права, в том числе принцип добросовестности, характеризующийся абстрактностью содержания, без его конкретизации для отдельного случая, не содержит готового правила поведения.

Из изложенного видно, что именно абстрактность принципа добросовестности отличает его от обычных правовых норм, содержащих готовые правила. Основной разницей между принципом добросовестности и обычными нормами выступает степень их внутренней конкретности: принцип добросовестности, в отличие от иных обычных норм, требует большей степени конкретизации для регулирования соответствующего правоотношения3. То есть с уверенностью можно говорить, что он не является обычной нормой-правилом. Подобный подход широко распространен в юридической литературе. При этом можно определить различные взгляды на то, что собой представляет норма о принципе добросовестности.

3.

Логическим следствием абстрактности принципа добросовестности является то, что он очень часто определяется и характеризуется как генеральная оговор-

2См.: Баранов А.В. Нормы-принципы в механизме правового регулирования // Вестник Томского государственного университета. Право. 2016. № 4. С. 11.

3См.: Schmidt J. Präzisierung des § 242 BGB — eine Daueraufgabe? // Rechtsdogmatk und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Göttingen, 1990. S. 234.

58

Свободная трибуна

ка4 и (или) как оценочное понятие5. Последние две категории не содержат в себе противоречие в соотношении с принципом добросовестности. Наоборот, в литературе они рассматриваются как особенности и свойства, характеризующие этот принцип. Так, учеными отмечалось следующее:

–«генеральная оговорка отличается высокой степенью неопределенности, абстрактности и универсальности»6;

–«под генеральными оговорками следует понимать такие правовые положения, которые по отношению к нормативному контексту содержат очень общие и (или) неопределенные понятия, являются очень абстрактными или относятся к очень общим фактическим составам»7;

–«принцип добросовестности с лингвистической точки зрения представляет собой расплывчатое оценочное выражение. Расплывчатость выражается в том, что для его применения отсутствуют все необходимые условия»8;

–«используя оценочные понятия, законодатель предоставляет правоприменителям свободу в их интерпретации путем наполнения конкретным содержанием в зависимости от конкретных обстоятельств»9.

Глубоко не вдаваясь в содержание и характеристики генеральных оговорок и оценочных понятий, в контексте настоящей работы мы будем понимать их как понятия, присущие в том числе принципу добросовестности и его характеризующие. При этом следует заметить, что далеко не все правовые явления, именуемые принципами права, можно отнести к генеральным оговоркам и (или) к оценочным понятиям. И наоборот, не все генеральные оговорки и оценочные понятия являются принципами права. Например, такие генеральные оговорки и одновременно оценочные понятия, как основы нравственности или существенность, не относятся к принципам права. Но, как представляется, вполне допустимо предположить, что только применительно к принципу добросовестности можно говорить о совпадении всех трех правовых категорий (принцип права, генеральная оговорка, оценочное понятие) в одном правовом явлении. Однако анализ степени соотношения и углубление в содержание каждой из них применительно к принципу добросовестности следует оставить для отдельных научно-правовых исследований. В настоя-

4См., напр.: Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr für Recht und Staat. Tübingen, 1933.

5См., напр.: Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М., 2010.

6Bydlinski,F. Möglichkeiten und Grenzen der Präzisierung aktueller Generalklauseln // Rechtsdogmatk und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Göttingen, 1990. S. 195.

7Garstka H. Generalklauseln // Koch H.-J. Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Regensburg, 1976. S. 115.

8Kilian W. Zur Auslegung zivilrechtlicher Verträge // Koch H.-J. Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Regensburg, 1976. S. 278.

9Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

щей работе принцип добросовестности может именоваться в зависимости от контекста и как генеральная оговорка, и как оценочное понятие.

Рассматривая суть принципа добросовестности, следует исходить из того, что конечной и главной целью права является урегулирование конкретных социальных отношений. В этом контексте в процессе регулирования мы так или иначе в итоге имеем дело с правилом поведения, которое может определяться посредством различных норм, в том числе генеральных оговорок. Когда речь заходит о последних, то большое практическое значение приобретает конкретизация, т.е. выведение из исходной нормы правила для урегулирования конкретных отношений10. Но из одной нормы — генеральной оговорки вывести общее правило, предназначенное для большого количества аналогичных или схожих отношений, едва ли возможно. Нельзя точно описать общий состав нормы, общее правило для типовых правоотношений, которое бы определялось только принципом добросовестности11. То, что в одном случае противоречит этому принципу, в другом случае может ему не противоречить, а потому, повторим, сформулировать единое правило на основе генеральной оговорки едва ли можно12. А точнее сказать, вообще невозможно, иначе генеральная оговорка не была бы генеральной оговоркой. Аналогичная ситуация и с оценочным понятием. Абстрактность принципа добросовестности, заключающаяся в его оценочном характере и в его свойстве как генеральной оговорки, предопределяет то, что он сам по себе без конкретизации не диктует какого-либо общего правила с четким и определенным содержанием.

Таким образом, если говорить о принципе добросовестности как о норме-правиле, важно учитывать, что сам по себе он определенных, конкретных правил не содержит. Для получения регулирующего правила необходима его конкретизация для отдельного случая.

4.

В литературе предпринимались различные попытки определить, охарактеризовать принцип добросовестности как норму-правило, отталкиваясь от его вышеуказанных особенностей. Один из подходов основан на теории так называемой нормы для конкретного случая. В силу данной теории принцип добросовестности представляет собой такую норму, которая для разрешения конкретного вопроса с учетом требований справедливости подводит конкретные обстоятельства под тот или иной правовой состав13. Под нормой для конкретного случая в литературе понимают такую норму объективного права, которая каждой фактической ситуации находит свою правовую регламентацию14. Согласно такому подходу, поиск конеч-

10См.: Bydlinski F. Op. cit. S. 196.

11Ibid. S. 197.

12Ibid. S. 198.

13См.: Fikentscher W. Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Band IV Dogmatischer Teil. Tübingen, 1977. S. 186.

14Ibid. S. 202.

60

Свободная трибуна

ного результата происходит до тех пор, пока требования справедливости не позволят сделать вывод, что фактические обстоятельства соответствуют тому или иному правовому составу. При этом делается акцент на поиск справедливого решения именно для конкретного случая.

Как видно, в силу данного подхода принцип добросовестности следует понимать не как норму, содержащую определенное правило в виде предписания, запрета или разрешения, хоть и требующее конкретизации для каждого случая. Скорее, речь здесь идет о некоей вспомогательной технической норме, не имеющей материального характера. Функциональное содержание здесь может быть определено как указание на необходимость поиска единственного правильного для конкретной ситуации решения. Такой подход можно определить как предписание необходимости принятия, легитимации индивидуального решения для соответствующего случая. Легитимация здесь подразумевает применение критерия индивидуальной справедливости для данного случая, а не справедливости общеправовой.

Следует констатировать, что этот подход направлен на более резкий разворот от нормативного регулирования к индивидуальному. Индивидуальное же регулирование вне рамок нормативного обладает рядом недостатков: идет возврат к широким возможностям для субъективистских, произвольных и тем самым неправовых с точки зрения преобладающего нормативного регулирования решений.

Можно говорить и о сложности в обеспечении одинаковости в схожих отношениях. Вряд ли стоит одобрять положение вещей, когда схожие или одинаковые ситуации будут решаться различным образом. Но именно к такому результату может привести подход, согласно которому принцип добросовестности является нормой для конкретного случая или, иными словами, нормой, дающей правоприменителю возможность разрешить дело лишь по своему разумению, не оглядываясь на наличие системы нормативного регулирования. Одно дело — устранение отрицательных сторон и последствий уравнительного нормативного регулирования в отдельном случае посредством ограниченной индивидуализации, когда правовая справедливость не достигается в силу особенностей конкретных обстоятельств, другое — противопоставление индивидуального регулирования нормативному.

5.

Еще один подход имеет явно выраженную социологическую основу. Здесь правовые нормы понимаются как соционормативные, ожидаемые поведенческие модели, которые, в свою очередь, определяются посредством трех субмоделей: эмпирической, проспективной и оперативной15. Норма же о принципе добросовестности, будучи генеральной оговоркой, как указывается, не сильно отличается от такого рода норм16. Кроме того, генеральные оговорки играют здесь куда бóльшую роль и имеют большее значение, так как они являются местом наиболее широкого при-

15См.: Teubner G. Generalklauseln als sozio-normative Modelle // Generalklauseln als Gegenstand der Sozialwissenschaften, Baden-Baden, 1978. S. 22.

16Ibid. S. 14.

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

менения социологического анализа в праве17. Подчеркивалось, что многие генеральные оговорки, такие как торговые обычаи, обычаи делового оборота, добрые нравы, понятие необходимой заботы и др., должны интерпретироваться как указание на социальные нормы, статистическую повторяемость соответствующего поведения, особенности профессиональной деятельности и т.д. Конкретизация генеральной оговорки должна осуществляться в две фазы: 1) рецепция научно-со- циальных анализов; 2) правовой контроль реципированного материала на предмет соотношения с правовыми нормами, правовыми принципами и конституционными ценностями18.

Сторонники данного подхода, препарируя лежащую в ее основе теорию, указывали на значение и роль каждой из приведенных субмоделей. Так, эмпирическая субмодель касается теоретико-эмпирических положений об общественных структурах, функциях и тенденциях развития регулируемых правом областей. Проспективная субмодель касается целей правовых норм, соотношения целей и средств, оценок последствий. Наконец, оперативная субмодель должна представлять собой собственно содержание нормы, т.е. само правило19. Согласно данной теории любая правовая норма может быть описана посредством этих трех субмоделей. Генеральные же оговорки отличаются тем, что изначально оперативная субмодель является относительно неопределенной и ее конкретное содержание должно устанавливаться с помощью эмпирической и проспективной субмоделей20. Неопределенность устраняется только с вынесением судебного решения. При этом судья не свободен при его принятии, а связан выбором из некоего круга критериев, которые должны быть адекватны общественному порядку или, иными словами, соответствовать общепринятым социальным правилам и правовым ценностям21.

Отмечалось, что преимущество этой концепции состоит в простоте конкретизации генеральной оговорки, недостаток — в том, что генеральные оговорки превращаются лишь в отсылочные нормы к фактическим социальным отношениям22. Думается, с этой краткой оценкой стоит согласиться. Устойчивое, фактически сложившееся поведение участников общественной жизни непременно должно учитываться и играть определенную роль в процессе регулирования социальных отношений. Но придавать решающее или абсолютное значение фактическим социальным отношениям с точки зрения права было бы, наверное, неверным. С позиции права, если все или большинство поступают не должным образом, это не означает, что право должно дать задний ход и легитимировать такое общераспространенное недолжное поведение. Например, предприниматели в договорах куп- ли-продажи с потребителями (да и не только с потребителями) прописывают многие важные условия очень мелким шрифтом. Если такая практика распространена среди большинства участников рынка, это не означает, что подобное поведение,

17См.: Teubner G. Op. cit. S. 16.

18Ibid. S. 17.

19Ibid. S. 23.

20Ibid. S. 24.

21См.: Schmidt J. Op. cit. S. 237.

22См.: Teubner G. Op. cit. S. 16.

62

Свободная трибуна

являясь общепринятым и не осуждаемым в соответствующих профессиональных сообществах, должна восприниматься правом как правильная. С точки зрения права даже общераспространенное поведение должно учитывать права и интересы другой стороны23.

Подобный подход, основанный на отождествлении принципа добросовестности со сложившимися социальными отношениями, как представляется, близок и к пониманию многими этого принципа как необходимости соблюдения так называемого стандарта добросовестного поведения. Данный подход вряд ли может быть поддержан. Так называемый стандарт добросовестного поведения является важным элементом категории «принцип добросовестности», но он его не подменяет. Принцип добросовестности не ограничивается общепринятым стандартом добросовестного поведения. Очень важно различать общепринятый стандарт поведения честного и порядочного человека, который формируется в сознании людей в течение долгого времени как правомерное социальное поведение, от поведения, должного в силу принципа добросовестности, которое может быть определено как таковое только в конкретном случае.

В жизни могут иметь место ситуации, когда сторона правоотношения ведет себя надлежащим образом, т.е. так, как принято и как это делается большинством других лиц, ее действия соответствуют признанным стандартам добросовестного поведения среди своего профессионального сообщества и в целом. Но при этом из-за фактических обстоятельств конкретного дела соблюдение стороной такого стандарта не приводит к желаемому с точки зрения права и целей правового регулирования результату. В таких случаях в силу принципа добросовестности правовое регулирование может быть скорректировано и отличаться от того, каким оно было бы исходя из соответствия действий сторон стандартам как бы добросовестного поведения. И наоборот, нарушение лицом стандарта добросовестного поведения само по себе может не быть достаточным для вмешательства принципа добросовестности. Если сторона правоотношения, действуя в рамках своего субъективного права, выходит за рамки такого стандарта, но от этого не страдает или недостаточно страдает другая сторона, то оснований для вмешательства принципа добросовестности не имеется. Субъективное право лица, действующего за рамками стандарта добросовестного поведения, не должно ограничиваться.

Таким образом, понимание принципа добросовестности как отсылочной нормы к сложившимся фактическим социальным отношениям и как к стандарту добросовестного поведения представляется не до конца обоснованным и не в полной мере отражающим суть, содержание и назначение данного принципа. Один лишь общепринятый стандарт должного поведения не может составлять содержание принципа добросовестности. В противном случае может выпадать или быть неправильно интерпретированным основное правило принципа добросовестности, а именно обязанность учета прав и интересов другого лица. Оценивать, были ли они учтены, нужно именно с точки зрения этого лица, а не исходя из того, что в обороте их принято учитывать каким-то определенным образом либо вообще не учитывать.

23См.: Нам К.В. Отсутствие интеллектуальных прав, или Когда может помочь принцип добросовестности // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 6. С. 53.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Использование термина «стандарт» подразумевает, что из такого стандарта вытекают стандартизированные, т.е. общие для большого числа лиц, правила поведения. При этом такие правила имеют конкретное содержание, т.е. определенные права и обязанности как нормы принятого социального поведения. Нельзя отнести к стандарту поведения то, что является абстрактным и может быть конкретизировано лишь в отдельном случае, т.е. по сути носит индивидуальный, а не стандартизированный характер. По большому счету весь так называемый стандарт добросовестного поведения можно свести лишь к обязанности лица учитывать права и интересы других лиц. Но она сама по себе не имеет четкого содержания, неконкретна и не может являться стандартизированным правилом поведения, ожидаемого от любого лица.

Представляется, что логически и юридико-технически неверно относить обязанность учета прав и интересов другого лица к стандарту добросовестности. Данная обязанность прямо предусмотрена законом (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Нет смысла объяснять социальными нормами, стандартом поведения то, что и так предписано законом.

Кроме того, если стандарт добросовестного поведения сводится к обязанностям учета прав и интересов другого лица, то последствия ее нарушения должны наступать, только если пострадали права и интересы этого лица. Само по себе такое нарушение никаких отрицательных последствий влечь не должно.

6.

Согласно еще одному подходу в целом принцип добросовестности относится к правовым нормам-правилам в обычном их понимании, но с той единственной особенностью, что выражен он в виде генеральной оговорки. Принцип добросовестности как норма права характеризуется здесь общностью с другими нормами. При этом под нормой понимается положение, содержанием которого выступает либо предписание, либо запрет, либо разрешение. Существенная разница по отношению к другим нормам в случае с генеральной оговоркой состоит в том, что в силу ее абстрактности состав и правовые последствия не являются конкретизированными. Соответственно, для ее применения необходимо совершение определенных действий для конкретизации. Здесь нужны оценочные решения, посредством которых устраняются абстрактность, общий характер и неопределенность генеральной оговорки для отдельного случая24. При этом оценочные решения судьи не должны быть произвольными, они должны ориентироваться на признанные общественные ценности, теорию права, систематизацию судебной практики, должны быть аргументированными.

Основной содержательной характеристикой здесь является вопрос о том, возможно ли в силу принципа добросовестности определить предписание, запрет или разрешение. При этом если исходить из того, что принцип добросовестности является нормой-правилом, то и содержание в виде методов правового

64

Свободная трибуна

регулирования (предписания, запрета или разрешения) должно носить общий характер. То есть правило, выражающее тот или иной из этих трех методов регулирования, должно быть общим, касаться неопределенного или широкого числа субъектов. Можно ли из принципа добросовестности вывести общее правило в виде предписания, запрета или разрешения? На этот вопрос следует ответить положительно. Но то или иное выведенное из принципа добросовестности правило конкретизируется в каждом отдельном случае и касается уже не большого количества субъектов, а лишь конкретных лиц, участвующих в конкретном правоотношении. То есть предписание, запрет или разрешение, выводимые из принципа добросовестности, являются не общим правилом, а индивидуально направлены на конкретных лиц. Получается, что без конкретизации принцип добросовестности не содержит правил общего характера. А правила, полученные с помощью конкретизации, имеют уже не общий, а индивидуальный характер. В результате получается в большей степени регулирование индивидуальное, а не нормативное.

Таким образом, свойство принципа добросовестности как генеральной оговорки выводит его из ряда обычных норм. Обычные правовые нормы содержат правила поведения общего характера с конкретным содержанием. Абстрактность принципа добросовестности как генеральной оговорки не позволяет увидеть в нем такие правила.

Итак, принцип добросовестности вряд ли можно назвать нормой права, содержащей правила общего характера в виде предписания, запрета или разрешения, применимых в большом числе конкретных ситуаций. Вместе с тем можно допустить, что правило общего характера не обязательно должно иметь конкретное содержание, что как раз происходит в случае с принципом добросовестности. Например, соответствующее принципу добросовестности предписание учитывать права и интересы другого лица само по себе в строгом смысле нормативным не является, так как оно неконкретно. Но нельзя сказать, что субъект правоотношения свободен от этого предписания в силу его неконкретности. Неизбежно следуемая конкретизация определяет и конкретное содержание обязанности субъекта. Точно такая же ситуация и с запретом. Правило о недопустимости недобросовестного поведения само по себе неконкретно, что не означает освобождение субъекта от этого запрета. Последующая конкретизация делает этот запрет осязаемым, т.е. содержательно сформулированным, и влечет уже четко определенные последствия. Аналогично и в случае с разрешением.

Что имеем в результате? Принцип добросовестности как норма-правило имеет специфическое нормативное содержание, заключающееся в том, что, с одной стороны, в нем заключены общеобязательные для неограниченного числа лиц правила в виде либо предписания, либо запрета, либо разрешения, а с другой стороны, сами эти правила в силу их неконкретности не имеют определенного содержания, а требуют обязательной конкретизации. Налицо своеобразная норма с двухуровневым содержанием. Также важным отличием принципа добросовестности служит то, что сам по себе он содержит в пассивном состоянии одновременно все три вида правил: и предписание, и запрет, и разрешение. Какое из этих трех правил становится активным, зависит от конкретной ситуации.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

7.

Вопрос о том, какое нормативное содержание может иметь принцип добросовестности и, соответственно, как он участвует в правовом регулировании общественных отношений, не является простым, связан с определенными трудностями и порождает, как видится, не совсем обоснованные выводы. Так, в литературе можно встретить утверждение, что принципы права могут выступать непосредственными регуляторами общественных отношений. В качестве примера при этом приводится п. 2 ст. 6 ГК РФ, в силу которой в случае обнаружения пробела в правовом регулировании, когда для его восполнения невозможно применить аналогию закона, права и обязанности сторон должны быть определены исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости25.

Данный подход представляется недостаточно аргументированным. Аналогия права как источник или, лучше сказать, как способ получения необходимого правового регулирования — это одно. А соблюдение требований добросовестности, или соблюдение принципа добросовестности, — это другое. Само регулирующее правило выводится из правовой аналогии, а не из принципа добросовестности. Последний может быть задействован, только если имеется явный дисбаланс между буквой и духом закона или если нужно предотвратить такой дисбаланс в будущем. Иными словами, его целью и предназначением является поиск и реализация (правоприменение) «правильного» права, а не восполнение пробелов в правовом регулировании. При этом принцип добросовестности в качестве основного начала входит составной частью в категорию «аналогия права», и нет смысла дополнительно делать его источником правового регулирования. Но и в качестве основного начала гражданского законодательства он имеет то значение для правового регулирования, которое он несет в себе в силу ст. 1 ГК РФ. Представляется, что п. 2 ст. 6 ГК в части добросовестности, по сути, лишь повторяет то, что сказано в п. 3 ст. 1. Здесь речь о том, что содержание и осуществление прав и обязанностей, определены ли они прямыми нормами или же получены в результате аналогии права, должно контролироваться принципом добросовестности.

Другим, как представляется, недостаточно обоснованным подходом к нормативной составляющей принципа добросовестности является указание на его различных адресатов или его двойственный характер. Так, в литературе высказывалось мнение, что генеральная оговорка не должна противопоставляться обычным нормам, поскольку это тоже норма, но несколько особого рода26. Нормы бывают разные, у них могут быть разные свойства. Принцип добросовестности, например, может иметь двойственный характер: как нормы, указывающие сторонам правоотношения на должное с их стороны поведение, и как нормы, уполномочивающие судью27 на вмешательство в обычное позитивное регулирование правоотношений.

25См.: Баранов А. В. Указ. соч. С. 6.

26См.: Bydlinski F. Op. cit. S. 195.

27Ibid. S. 199.

66

Свободная трибуна

Эта кажущаяся двойственность, думается, на самом деле не имеет большого значения ни для теории, ни для практики. Не является существенным акцентирование того, куда или на кого направлены нормы о принципе добросовестности, — на участников ли оборота, определяя их права и обязанности, или же на правоприменителя, который должен решать вопрос о таких правах и обязанностях. Если в силу принципа добросовестности на его основании необходимо определить права

иобязанности в конкретном правоотношении, то логически и автоматически задачей правоприменителя становится вынесение решение исходя из такого определения. То есть если на основании принципа добросовестности устанавливается или корректируется мера должного поведения, то это означает, что суд должен придать такому поведению принудительную силу и (или) связать с ним определенные правовые последствия. В этом смысле принцип добросовестности не отличается и не должен отличаться от обычной нормы, которая диктует определенное поведение сторон правоотношения и нарушение которой влечет соответствующую реакцию суда. Даже если принцип добросовестности обусловливает иное поведение, чем это следует из формальной правовой нормы, то суд должен применить последствия, исходя из такого поведения, тем самым вмешавшись в позитивное регулирование. Но ровно то же происходит и в случае с обычной нормой. Если квалификация производится на основании одной нормы, а не другой, то и применению подлежат последствия из этой нормы, а не из другой. То есть о какой-то особой двойственности

итем самым особенности принципа добросовестности говорить не приходится.

References

Alexy R. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, Nomos, 1985. 548 s.

Baranov A.V. Norms in the Mechanism of Legal Regulation [Normy-printsipy v mekhanizme pravovogo regulirovaniya].

The Herald of Tomsk State University. Law [Vestnik Tomskogo gosudarstvennogo universiteta. Pravo]. 2016. No. 4. P. 5–14.

Bydlinski F. Moeglichkeiten und Grenzen der Praezisierung aktueller Generalklauseln, in: Rechtsdogmatk und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Goettingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1990. S. 189–230.

Fikentscher W. Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Band IV Dogmatischer Teil. Tuebingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1977. 706 s.

Garstka H. Generalklauseln, in: Koch H.-J. Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Regensburg, Athenaeum Verlag, 1976. S. 96–123.

Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr fuer Recht und Staat. Tuebingen, J.C.B. Mohr, 1933. 76 s.

Kilian W. Zur Auslegung zivilrechtlicher Vertraege, in: Koch H.-J. Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie. Regensburg, Athenaeum Verlag, 1976. S. 271–286.

Lukianenko M.F. Evaluative Concepts in Civil Law: Soundness, Good Faith, Materiality [Otsenochnye ponyatiya grazhdanskogo prava: razumnost’, dobrosovestnost’, suchestvennost’]. Moscow, Statut, 2010. 423 p.

Nam K.V. Absence of Intellectual Property Rights, or When Can the Good Fath Principle Help? [Otsutstvie intellektualnykh prav, ili Kogda mozhet pomoch printsip dobrosovestnosti?]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 6. P. 45–55.

Schmidt J. Praezisierung des § 242 BGB — eine Daueraufgabe?, in: Rechtsdogmatk und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Goettingen, Vandenhoeck und Ruprecht in Goettingen, 1990. S. 231–257.

Teubner G. Generalklauseln als sozio-normative Modelle, in: Generalklauseln als Gegenstand der Sozialwissenschaften. Baden-Baden, Nomos, 1978. 81 s.

Information about the author

Kirill Nam — PhD in Law, LLM, Master of Private Law (e-mail: 6964889@gmail.com).

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Светлана Анатольевна Краснова

доцент кафедры правового обеспечения рыночной экономики Новосибирского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент

Сверхкомпенсационная защита в российском гражданском праве: формы и пределы

Существующее в цивилистической доктрине представление о штрафной функции института гражданско-правовой ответственности обусловливает необходимость исследования вопроса о возможности и допустимости сверхкомпенсации в гражданском праве. В качестве гражданско-право- вых санкций штрафного характера обычно рассматривают такие меры ответственности, как неустойка, штраф за нарушение добровольного порядка удовлетворения требований потребителей, взыскание денежной суммы на случай неисполнения судебного акта. Автор критически оценивает сложившиеся в правовой литературе и судебной практике позиции о частноправовой природе «потребительского» штрафа и астрента. В статье определяются пределы сверхкомпенсационной защиты в отечественном гражданском праве, содержатся предложения по совершенствованию законодательства о защите прав потребителей, института неустойки, исключающие ситуацию необоснованного обогащения потерпевшего.

Ключевые слова: штраф, неустойка, астрент, гражданско-правовая ответственность, деликт

68

Свободная трибуна

Svetlana Krasnova

Associate Professor at the Department of Legal Support of Market Economy of Novosibirsk State University, PhD in Law, Docent

Overcompensation in Russian Civil Law:

Forms and Limits

The notion of the penalty function of civil liability that exists in the civil law doctrine creates the necessity of studying the question of possibility and permissibility of overcompensation in civil law. Such measures of liability as a penalty (punitive damages), fine for violation of the voluntary nature of fulfilment of consumer demands, levying a monetary amount in case of failure to fulfil a judicial act (astreinte) are generally considered as civil punitive sanctions. The author critically assesses the opinions in legal referance literature and court practice on the private law nature of «consumer» fines and astreintes. The article determines the limits of the overcompensation in domestic civil law, contains proposals for improving laws on defence of consumer rights and penalty so that to preclude the possibility of unjust enrichment of the person suffered from loss.

Keywords: fine, penalty, astreinte, civil liability, tort

1. Феномен сверхкомпенсации: общие замечания

Появление компенсационных способов защиты наряду с восстановительными обусловлено объективными ограничениями восстановительного воздействия гражданского права. Несмотря на заявленный в ст. 1 ГК РФ принцип обеспечения восстановления нарушенных прав, эта цель может оказаться недостижимой в силу различных обстоятельств: прекращения самого субъективного права (например, гибель индивидуально-определенной вещи неизбежно влечет исчезновение вещного права, равно как и прекращение обязательства по ее передаче); необходимости учета частных прав (интересов) других лиц либо публичных интересов (п. 3 ст. 65.2, ст. 566 ГК); недостаточной эффективности отдельных восстановительных способов. В указанных случаях гражданско-правовая защита направлена на максимально возможное устранение негативных последствий в имущественной сфере потерпевшего, что как общее правило закреплено в п. 2 ст. 393, а также в ст. 1064 ГК.

Не случайно большинство исследователей признают основной функцией и (или) целью гражданско-правовой ответственности восстановление имущественного положения потерпевшего1. Гражданско-правовая ответственность, в отличие от уголовной, не имеет карательной направленности в том смысле, что не преследует цель наказать привлекаемое к ответственности лицо, поскольку воздействует

1См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 277–278; Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: в 2 т. Т. 2. М., 2005. С. 261; Шевченко А.С., Шевченко Г.Н. Деликтные обязательства в российском гражданском праве: учеб. пособие. М., 2013; Яковлев В.Ф. Избранные труды. Т. 2: Гражданское право: история и современность. Кн. 1. М., 2012; Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999. С. 234.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

на имущественную сферу нарушителя, но никак не на его личность2. Соглашаясь с этим утверждением, следует все же уточнить, что отсутствие карательной направленности объясняется не столько характером правового воздействия (и в уголовном, и в административном праве есть имущественные санкции), сколько направленностью гражданско-правовых способов защиты на восстановление правового положения лица, чье субъективное право или охраняемый законом интерес были нарушены, и возможностью достижения этой цели без привлечения аппарата государственного принуждения.

Некоторые авторы в качестве дополнительной функции гражданско-правовой ответственности рассматривают штрафную функцию, наличие которой объясняют связью с юридической ответственностью. Являясь отраслевой категорией, гражданско-правовая ответственность должна соответствовать сформированной в рамках общей теории права межотраслевой (родовой) модели юридической ответственности3.

Признавая наличие общих для всех видов юридической ответственности признаков (возникновение неблагоприятных правовых последствий для правонарушителя, вызванных фактом правонарушения), невозможно тем не менее игнорировать различия в правовом режиме ответственности, обусловленной отраслевой спецификой.

В отличие от публичных отраслей, охраняющих интересы общества и государства, объектом гражданско-правовой защиты выступают субъективные права и охраняемые законом интересы частных лиц. Соответственно, управомоченным на гражданско-правовую защиту, в том числе на применение мер ответственности, выступает частное лицо — потерпевший. Иначе говоря, гражданско-правовая ответственность — всегда ответственность перед конкретным потерпевшим4.

Определяющее значение при осуществлении права на гражданско-правовую защиту имеет инициатива и усмотрение самого потерпевшего, что проявляется как в оценке правомерности воздействия на принадлежащие ему материальные и нематериальные блага, так и в выборе средств и способов защиты5. Роль государства и государственного принуждения при реализации мер гражданско-правовой ответственности второстепенна: большинство из них могут быть реализованы и во внесудебном порядке, когда правонарушитель добровольно возмещает убытки, уплачивает неустойку, проценты за нарушение денежного обязательства6. Как верно отмечает В.В. Ровный, для мер гражданско-правовой ответственности принуждение служит неосновным и факультативным признаком7, тогда как публичные

2См.: Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. С. 943 (автор главы «Ответственность за нарушение обязательств» — Г.Н. Шевченко).

6См.: Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Избранные труды. Т. 2: Гражданское право: история и современность. Кн. 1. М., 2012. С. 698–715.

7См.: Ровный В.В. Указ. соч. С. 219–224.

70

Свободная трибуна

санкции всегда связаны с принуждением, которое проявляется на этапе установления либо сопровождает юридическую ответственность с момента установления до ее реализации.

Очевидное ослабление принудительности, приоритет добровольного порядка разрешения конфликта частных лиц над судебным разбирательством ставят под сомнение идею о присущем гражданско-правовой ответственности штрафном (карательном) начале и делают необходимым более подробное исследование данного вопроса.

Прежде всего следует отметить, что штрафная функция ассоциируется в юридической литературе не со всеми, а лишь с некоторыми мерами гражданско-право- вой ответственности — неустойкой (чаще указывают на такую ее разновидность, как штрафная), компенсацией за нарушения исключительных прав, денежной суммой, устанавливаемой судом на случай неисполнения судебного решения (астрент), «потребительским штрафом». Штрафной характер этих способов защиты связывают с условиями их применения: потерпевшему не требуется доказывать наличие убытков при взыскании компенсации, а также причинно-следственную связь между правонарушением и имущественными потерями. Как следствие, размер компенсации может оказаться больше убытков, причиненных потерпевшему. Поскольку с правонарушителя взыскивают бóльшую сумму, чем причиненный вред, возникает ситуация сверхкомпенсации, сверхвозмещения.

Установление сверхкомпенсаций в гражданском праве представители теории экономического анализа права объясняют невозможностью достижения цели полного возмещения имущественных потерь в условиях существующих в большинстве правопорядков проблем доказывания размера понесенных убытков и дефектов системы исполнения судебных актов. Как полагает А.Г. Карапетов, карательное возмещение не столько адресовано конкретному ответчику, сколько направлено на то, чтобы компенсировать проблему дисконтирования потенциальными правонарушителями ожидаемых издержек от привлечения к ответственности на величину вероятности оного. Чем сложнее привлечь правонарушителя к ответственности и взыскать с него фактические убытки, тем меньше эффект превенции от обычного иска о полной компенсации и тем выше стимулы к нарушению прав других лиц8.

Еще одной причиной сознательного допущения законодателем возможности сверхвозмещения в гражданском праве называют недостаточную эффективность публично-правовых санкций и аппарата государственного принуждения по «пограничным» правонарушениям (затрагивающим частные и публичные интересы). При этом убытки конкретного потерпевшего могут не быть столь значительными, чтобы побудить его к инициированию судебного разбирательства, требующего значительных временных и финансовых затрат. Однако в случае массового характера однородных правонарушений (например, реализация недоброкачественной продукции в крупной розничной сети) совокупный ущерб, причиненный потребителям, оказывается гораздо более масштабным. Перенос функции публичноправового преследования в сферу частного права, т.е. наделение самих потерпевших правом на применение публичных по сути санкций, является достаточным

8См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 319.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

экономическим стимулом для привлечения правонарушителей к ответственности, что, в свою очередь, позволяет разгрузить административные органы, не только не снижая, но даже усиливая превентивный эффект установленных санкций9.

Несмотря на в целом настороженное отношение европейских правопорядков к частным штрафам (штрафным убыткам, punitive damages), следует отметить, что в ряде государств они применяются с большей или меньшей степенью интенсивности10. В связи с этим возникает вопрос о наличии штрафного (карательного) элемента в указанных выше гражданско-правовых способах защиты и принципиальной допустимости сверхкомпенсации в российском гражданском праве11. Рассмотрим с этих позиций неустойку, штраф за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя и взыскание денежной суммы за неисполнение судебного акта.

2. Проявление сверхкомпенсации в институте неустойки

2.1. Правовая природа неустойки

Вопрос о правовой природе неустойки, несмотря на длительную историю существования данного института в отечественной правовой системе, не получил однозначного решения. Это во многом обусловлено тем, что отношения, связанные с установлением и взысканием неустойки, регулируются несколькими разделами ГК РФ — главой 23 «Обеспечение исполнения обязательств» и главой 25 «Ответственность за нарушение обязательств». Как следствие, в доктрине возникли различные подходы к определению сущности неустойки.

Наиболее распространенной является позиция о двойственной природе неустойки. Ее сторонники рассматривают это правовое средство как один из способов обеспечения исполнения обязательств, представляющий собой определенную денежную сумму, установленную законом или договором на случай неисполнения обязательства должником, и как меру гражданско-правовой ответственности, применяемую к должнику в случае нарушения обязательства12. Так, В.Л. Слеса-

9См., напр.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 320; Гаджиев Г.А. Принципы справедливости и доверия к суду как фундаментальные принципы частного права // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 4. С. 65–85.

10См.: Гаджиев Г.А. Принципы справедливости и доверия к суду как фундаментальные принципы частного права; Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. № 4. С. 19–52.

11В связи с ограниченным форматом статьи за пределами настоящего исследования остается компенсация за нарушение исключительных прав.

12См.: Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. П.В. Крашенинникова, Б.М. Гонгало. М., 2010; Слесарев В.Л., Кравец В.Д. Неустойка как категория регулятивного и охранительного гражданского правоотношения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 10. С. 78–86. См. также: определение КС РФ от 24.01.2006 № 9-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шаганца Гарика Айрапетовича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».

72

Свободная трибуна

рев и В.Д. Кравец отмечают, что неустойка как способ обеспечения реализуется в регулятивном отношении и в таком качестве регламентируется нормами главы 23 ГК, где определяется понятие неустойки, устанавливаются требования к форме соглашения о неустойке, соотношение с основным обязательством. В то же время нарушение обязательства должником порождает охранительное правоотношение, в котором кредитор реализует право на взыскание неустойки и к которому применимы нормы об условиях гражданско-правовой ответственности, соотношении неустойки с другими способами защиты гражданских прав13.

Отличие неустойки от других способов обеспечения исполнения обязательств видят в присущей ей стимулирующей функции — наличие в договоре условия о неустойке побуждает должника к надлежащему исполнению под угрозой выплаты им определенной денежной суммы, если исполнения не последует14. Такое стимулирующее действие неустойки возможно лишь до нарушения обязательства15, после у кредитора возникает право требовать ее уплаты. Вместе с тем некоторые авторы полагают, что стимулирующее действие неустойки не прекращается и после неисправности должника. А.Г. Карапетов, напротив, указывает на возможность существования неустойки, которая изначально не имеет стимулирующего значения. Речь идет о неустойке за неисполнение обязательства, взыскание которой освобождает должника от его исполнения, — так называемой компенсаторной неустойке16. Однако эта неустойка, по мнению автора, также является способом обеспечения, т.е. относится к мерам, направленным на уменьшение размера или предотвращение негативных последствий, возникающих в случае неисполнения обязательства17.

Подобное понимание способов обеспечения исполнения обязательств представляется чрезмерно широким и не позволяет отличить их от других правовых средств, также направленных на предотвращение негативных последствий правонарушения (односторонний отказ от исполнения или досрочное расторжение договора, перенос риска случайной гибели предмета сделки на контрагента и т.п.). В этом смысле более точным будет определение способов обеспечения посредством выявления их общих признаков. Всем способам обеспечения свойствен акцессорный по отношению к обеспечиваемому обязательству характер, все они устанавливаются до нарушения обязательства и предусматривают определенные имущественные последствия на случай неисправности должника.

В то же время обеспечительные механизмы способов, перечисленных в ст. 329 ГК, различаются. И считать таковым для неустойки стимулирование, побуждение

13См.: Слесарев В.Л., Кравец В.Д. Указ. соч. С. 78–86.

14См.: Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств…; Слесарев В.Л., Кравец В.Д. Указ. соч. С. 78–86; Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005.

15См.: Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: учеб. пособие. М., 2015; Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. С. 901 (автор раздела — В.В. Грачев).

16См.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора.

17См.: Там же.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

должника к надлежащему исполнению неверно не только в случае компенсаторной неустойки, а в принципе. Возмещение убытков, проценты за нарушение денежного обязательства, удержание имущества должника, будучи установленными законом санкциями, способны оказывать такое же предупреждающе-побуждающее действие на должника, как договорная и законная неустойки. Иначе говоря, стимулирующую функцию можно увидеть во всех правовых санкциях, сам факт нормативного или договорного закрепления которых может склонить участников правовых отношений к действиям в нормативно заданном, «правильном» направлении18.

Функцию «укрепления договора» призваны выполнять и другие способы обеспечения. «Таким образом, возможность потери некоторой ценности, выделенной из имущества одной стороны и находящейся в руках другой стороны, должна психологически побудить сторону, давшую задаток, исполнить договор… Психологически человеку трудно возвращать полученное вперед, почему он может предпочесть исполнить договор, чем возвратить задаток», — писал В.И. Синайский о задатке19. Стимулирование надлежащего исполнения участниками гражданского оборота признается главной функцией мер оперативного воздействия, в том числе удержания20.

Показательно, что, констатируя стимулирующий характер неустойки, многие исследователи в дальнейших рассуждениях делают незаметный переход к преимуществам неустойки по сравнению с возмещением убытков. Так, В.В. Грачев пишет: «Неустойка является самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательств. Это объясняется тем, что исчисление неустойки, в отличие от определения размера убытков, не предполагает проведения сложных расчетов, а ее взыскание не требует установления причинной связи между неправомерным поведением и понесенными кредитором убытками»21.

Действительно, с позиции кредитора ценность неустойки связана с имущественными последствиями, которые наступают при нарушении обязательства и предусматриваются соответствующим условием договора или нормой закона. Таким образом, обеспечительная сила неустойки проявляется в следующем.

Определенность или, по крайней мере, определимость размера санкции. На этом признаке основана так называемая оценочная теория, в рамках которой неустойка рассматривается как заранее оцененные убытки22. Несмотря на ее сомнительность, нельзя не согласиться, что установление неустойки в виде твердой денежной суммы или наличие закрепленных договором либо законом критериев ее определения позволяет кредитору оценить свой имущественный интерес на случай неиспол-

18См.: Шевченко А.С., Шевченко Г.Н. Указ. соч.; Гражданское право: в 4 т. Т. 1. Общая часть: учеб. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2004. С. 591–592 (автор главы 16 — Е.А. Суханов).

19Синайский В.В. Русское гражданское право. М., 2002. С. 321–322.

20См.: Гражданское право: в 4 т. Т. I. Общая часть: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 570 (автор главы 15 — В.С. Ем).

21См.: Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. С. 901 (автор раздела — В.В. Грачев).

22См.: Андреев Ю.Н. Механизм гражданско-правовой защиты. М., 2010.

74

Свободная трибуна

нения. Должнику также важно заранее представлять хотя бы примерный размер ответственности, в том числе для оценки и выбора оптимального варианта поведения в ситуации нарушения обязательства. Например, взвесив временные, финансовые и прочие ресурсные затраты в связи с участием в судебном разбирательстве о взыскании неустойки, должник может инициировать переговоры об уплате отступного, о новации неустоечного обязательства в заемное, о заключении мирового соглашения и т.п. Подобная предсказуемость размера ответственности оказывается в интересах обеих сторон.

Пониженный стандарт доказывания (облегченные условия привлечения к ответственности). Согласно ст. 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Это означает, что из четырех условий, необходимых для привлечения к гражданско-правовой ответственности (противоправность деяния, наличие вреда, причинно-следственная связь между правонарушением и вредом, вина), подлежат установлению максимум два (факт правонарушения и вина), а в случае если обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности, второе условие отпадает (п. 3 ст. 401 ГК).

Вэтом заключается основное преимущество неустойки как способа защиты по сравнению с возмещением убытков, требующим от кредитора доказывания соблюдения не менее трех условий.

Всвязи с изложенным следует признать, что обеспечительное действие неустойки не только не прекращается в результате нарушения обязательства, но именно с этого момента начинает проявляться. На это в свое время обращал внимание И.Б. Новицкий, выделяя наряду с неустойкой-штрафом23 неустойку, устанавливаемую на случай неисполнения обязательства. Основное практическое значение последней он видел в облегчении кредитору доказывания убытков: «Но в этом обстоятельстве — в возможности для кредитора взыскать определенную сумму, не предоставляя доказательств фактических убытков, — также заключается известное обеспечительное значение: должник как бы предупреждается, что в случае его неисправности взыскание с него убытков (в сумме неустойки) будет для него предельно облегчено, вследствие чего должнику не уйти от их уплаты»24.

Соглашаясь с данным утверждением, можно лишь уточнить, что аналогичное значение имеет и неустойка на случай неисполнения обязательства, поскольку условия взыскания неустойки с неисправного должника не зависят от характера нарушения (будет ли это неисполнение или ненадлежащее исполнение).

Вероятность утраты должником определенной части имущества и, соответственно, компенсации имущественных потерь кредитора оказывается выше в сравнении не только с возмещением убытков, но и с другими способами обеспечения. Например, объем ответственности поручителя может быть меньше ответственности основного должника (п. 2 ст. 363 ГК). Кроме того, неблагоприятные имуществен-

23Под ней ученый понимал неустойку, установленную на случай ненадлежащего исполнения обязательства, поскольку в этом случае кредитор вправе требовать исполнения обязательства и уплаты неустойки (взыскание сверх исполнения). См.: Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2006. С. 278–279.

24Там же. С. 278.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

ные последствия для поручителя могут не наступить, несмотря на факт нарушения основного обязательства (установление субсидиарного режима ответственности поручителя вместо солидарного, реализация поручителем возражений против кредитора, истечение срока действия обеспечения, непредъявление кредитором иска в течение года со дня наступления срока исполнения и др.).

Таким образом, следует признать, что наряду со стимулированием должника к реализации правомерной модели поведения (надлежащему исполнению обязательства), которая достигается и другими правовыми средствами, установление неустойки направлено на повышение вероятности возмещения убытков кредитора

вслучае неисправности должника.

2.2.Штрафные неустойки

Взыскание неустойки, как и возмещение убытков, направлено на восстановление имущественного положения кредитора посредством уплаты неисправным должником определенной денежной суммы, которая может полностью компенсировать имущественные последствия неисправности должника либо компенсировать их частично (и в этом случае по общему правилу ст. 394 ГК подключается возмещение убытков). Направленность неустойки на восстановление имущественного положения признается большинством современных исследователей25, а также судебной практикой26.

Несмотря на то, что наличие убытков не является условием для взыскания неустойки, соразмерность последствиям нарушения учитывается при установлении размера денежной суммы, подлежащей уплате должником. Это правило закреплено в ст. 333 ГК как право суда уменьшить неустойку по просьбе ответчика-коммерсан- та или по собственной инициативе. Как известно, суды активно пользуются этой возможностью27, что не позволяет говорить о сколь-нибудь серьезном превентивном эффекте взыскания неустойки как меры ответственности.

Законом или договором может быть предусмотрено право кредитора на возмещение убытков сверх неустойки (ст. 394 ГК). Взыскание такой неустойки, именуемой в доктрине штрафной, теоретически может привести к получению кредитором де-

25См., напр.: Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств…; Слесарев В.Л., Кравец В.Д. Указ. соч.; Реформирование гражданского законодательства: общие положения о сделках, обязательствах и договорах: монография / отв. ред. В.В. Долинская. М., 2018 (автор главы «Понятие неимущественного обязательства» — Н.Ю. Рычкова).

26См.: п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017.

27Так, по данным отчета о работе арбитражных судов субъектов РФ, в I полугодии 2018 г. было заявлено 102 433 требования о взыскании неустойки, из которых удовлетворено 90 298. Несмотря на высокий показатель реализации этой санкции в судебном порядке (88%), сумма фактически взысканных судами в качестве неустойки денежных средств составляет всего 44% от суммарного объема заявленных истцами требований. См.: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=4757.

76

Свободная трибуна

нежной суммы, превышающей убытки, т.е. создать ситуацию сверхкомпенсации. В то же время при оценке действительного правового эффекта штрафной неустойки в современных условиях нужно учитывать следующие обстоятельства.

Как уже указывалось, взыскание убытков сверх неустойки — право кредитора, осуществление которого полностью зависит от усмотрения самого управомоченного лица. В условиях, когда судебная реализация требования о возмещении убытков затруднена28, кредитор может принять решение о взыскании только неустойки, которая покроет все или часть его имущественных потерь. Следовательно, потенциально штрафная неустойка может в конкретной ситуации оказаться зачетной или альтернативной.

Кроме того, буквальное толкование ст. 333 ГК, предусматривающей право суда на снижение заявленной истцом неустойки, приводит к выводу, что она распространяет свое действие на все виды неустойки, включая штрафную. Судебные органы при применении указанной нормы также не делают исключения для штрафных неустоек. Во всяком случае, этот вывод следует из правовой позиции Верховного Суда о допустимости снижения неустойки, предусмотренной законом29, а также из аналогичных разъяснений, касающихся применения норм отдельных законов, устанавливающих санкции в форме неустойки30. Можно, конечно, обсуждать адекватность механизма судебной коррекции подлежащей взысканию суммы штрафной неустойки исходя из ее соразмерности последствиям нарушения31, но очевидно, что существующая возможность его применения в значительной степени уменьшает вероятность необоснованного обогащения истца, на которую обычно указывают противники переноса публичных санкций на частноправовую почву.

Наконец, заслуживает внимания и отмеченная А.Г. Карапетовым тенденция современной договорной практики, игнорирующей диспозитивную норму ст. 394 ГК, которая допускает установление сторонами договора взыскания убытков сверх

28Несмотря на смягчение стандарта доказывания в части размера убытков в действующей редакции ст. 393 ГК, истцу по-прежнему необходимо доказывать наличие убытков, что в конкретной ситуации может быть проблематично в силу ненадлежащего оформления договора, утраты необходимых документов и т.п.

29См.: п. 78 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — постановление № 7).

30См., напр.: п. 39 постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2017 № 22 «О некоторых вопросах рассмотрения судами споров по оплате коммунальных услуг и жилого помещения, занимаемого гражданами в многоквартирном доме по договору социального найма или принадлежащего им на праве собственности», п. 7 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции, утв. Президиумом ВС РФ 20.12.2017.

31Критические замечания относительно распространения ст. 333 на штрафную неустойку высказывает Р.С. Зардов, см.: Зардов Р.С. Об оправданности сохранения механизма законной штрафной неустойки на современном этапе // Закон. 2018. № 6. С. 134–135. А.Г. Карапетов, в целом соглашаясь с законодательным решением о возможности снижения предусмотренных договором штрафных неустоек, предлагает при этом учитывать недобросовестность ответчика-коммерсанта, см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 381–386.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

неустойки32. Как следствие, в фокусе внимания оказываются предусмотренные законом случаи, когда потерпевшая сторона наделена правом на взыскание убытков сверх неустойки, — законные штрафные неустойки.

Таких случаев в общей массе законных неустоек сравнительно немного, при этом отсутствует какой-то общий принцип их установления. Наряду с вполне прогнозируемой защитой экономически более слабой стороны — потребителя (п. 4 ст. 13 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей), ст. 6 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»), имеются штрафные по своему характеру неустойки в таких очевидно коммерческих сферах, как перевозка и транспортная экспедиция (ч. 11 ст. 34 Устава автомобильного транспорта, ст. 10 Федерального закона от 30.06.2003 № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности»), а также в корпоративной сфере за нарушение участником обязанности по внесению вклада (взноса) при создании юридического лица (ст. 73 ГК). Обнаружить какую-либо логику в определении законодателем вида неустойки затруднительно. Так, даже в рамках одной сферы профессиональной деятельности — оказание транспортных услуг — неустойка может быть как исключительной, так и штрафной. Санкция в одних случаях устанавливается в пользу заказчика (пени за просрочку доставки груза автомобильным транспортом), в других — в пользу исполнителя (непредоставление клиентом информации при оказании экспедиционных услуг).

Штрафной характер неустойки не может быть обоснован целями защиты экономически более слабой стороны и стимулирования ее интереса к судебному преследованию правонарушителя, поскольку участниками указанных выше правоотношений являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность и находящиеся на равных переговорных позициях. Предположение о необходимости создания более сильного превентивного эффекта для предупреждения соответствующих правонарушений также не выдерживает проверки: за одно и то же правонарушение законом устанавливается разная ответственность. К примеру, если за несвоевременное внесение участником хозяйственного товарищества или хозяйственного партнерства вклада в складочный капитал предусмотрена штрафная неустойка, то аналогичное нарушение обязанности участником общества с ограниченной ответственностью влечет переход неоплаченной части доли к хозяйственному обществу. Вместе с тем возможность взыскания неустойки и ее соотношение с убытками зависят от наличия соответствующих положений в уставе (п. 3 ст. 16 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Таким образом, при анализе предусмотренных законом случаев взыскания штрафных неустоек за нарушения договорных обязательств с участием коммерсантов не удалось выявить оснований для их установления даже с учетом тех политикоправовых причин, на которые обычно ссылаются сторонники частных штрафных санкций. В связи с этим из соответствующих правовых норм, регулирующих ответственность сторон договора, связанного с осуществлением предпринимательской де-

78

Свободная трибуна

ятельности, de lege ferenda следует исключить указание на возможность взыскания убытков сверх неустойки.

В отношении штрафных неустоек, которые содержит законодательство о защите прав потребителей, вопрос не решается так однозначно. Одни авторы положительно оценивают установление санкций штрафного характера за нарушение прав потребителя, усматривая в этом проявление механизма защиты экономически более слабой стороны33 либо ссылаясь на общие критерии введения частных штрафов — наличие явного дисбаланса переговорных возможностей и низкую степень вероятности взыскания убытков потерпевшим34. Другие исследователи, напротив, не считают особый статус потребителя достаточным основанием для установления неустойки штрафного характера. Критически оценивая штрафной характер «потребительских» неустоек, Р.С. Зардов в то же время считает допустимым установление частного штрафа за необоснованный отказ продавца добровольно удовлетворить требования потребителя или за непредоставление потребителю необходимой информации о товаре, поскольку эта санкция является реакцией на очевидно недобросовестное поведение и вызвана необходимостью предотвратить массовые нарушения в отношении значительного числа граждан35.

Но нарушение сроков удовлетворения требований потребителя, связанных с ненадлежащим качеством товара, также может быть недобросовестным, и в данном случае можно предположить, что законодатель посредством установления штрафной неустойки намеревался создать стимулы к добровольному и своевременному удовлетворению требований значительного числа потребителей. Необходимо также учитывать, что основанием для взыскания штрафа по п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей является несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя, в том числе связанных с передачей дефектного товара или нарушением сроков выполнения работ, оказания услуг36. Иными словами, эти нарушения тесно взаимосвязаны, и различать их по степени общественной опасности вряд ли возможно.

При определении допустимости штрафных неустоек за нарушение прав потребителей следует принимать во внимание, что предусмотренные соответствующим законодательством гарантии и способы защиты призваны обеспечивать соблюдение прав и законных интересов потребителей, предотвращать их нарушение, а в случае нарушения — стимулировать к разрешению возникшего конфликта с наименьшими потерями для потребителя. Для достижения максимального эффекта эти правовые средства должны действовать не разрозненно, а в совокупности, быть эле-

33См.: Богдан В.В. Положения Закона РФ «О защите прав потребителей» о неустойке нуждаются в совершенствовании // Гражданское право. 2012. № 4. С. 9–11.

34См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 387.

35См.: Зардов Р.С. Об оправданности сохранения механизма законной штрафной неустойки на современном этапе. С. 136–137.

36Таким нарушением ВС РФ признал и отказ застройщика от добровольного удовлетворения требования гражданина об уплате неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства, см.: п. 10 Обзора судебной практики разрешения дел по спорам, возникающим в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утв. Президиумом ВС РФ 19.07.2017.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

ментами единого правового механизма, обеспечивающего охрану и защиту прав потребителей.

Запрет включения в договор с потребителем условий, ухудшающих его положение по сравнению с нормативными положениями, преобладание в потребительском законодательстве императивных норм, возложение на контрагентов потребителя дополнительных обязанностей, установление определенных сроков удовлетворения требований, связанных с предоставлением дефектного товара, а также законных неустоек за нарушение этих сроков, сроков передачи предварительно оплаченного товара или выполнения работ (оказания услуг), возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности наряду с реальным исполнением обязательства, возможность освобождения от уплаты госпошлины при подаче иска, выбор подсудности спора по усмотрению потерпевшего — совокупность перечисленных правовых средств создает среду, в которой нарушение прав потребителей оказывается невыгодным для экономически более сильной стороны — контрагента потребителя. В этих условиях преобразование законной штрафной неустойки в иной вид (зачетную, альтернативную) приведет к ослаблению всего механизма защиты прав потребителей, снизит его превентивный эффект.

Важно также учитывать роль государственных органов в механизме защиты прав потребителей. Как следует из доклада Роспотребнадзора «О состоянии защиты прав потребителей в финансовой сфере в 2017 году», за отчетный период федеральный орган провел на 40% меньше контрольных мероприятий по сравнению с 2016 г., что связывают с новой редакцией Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», согласно которой внеплановая проверка может быть проведена только «в случае обращения в орган, осуществляющий федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, граждан, права которых нарушены, при условии, что заявитель обращался за защитой (восстановлением) своих нарушенных прав к юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю и такое обращение не было рассмотрено либо требования заявителя не были удовлетворены»37. Очевидно, что данное изменение направлено на активизацию деятельности самих граждан по защите своих прав, что отмечено в докладе: «…в стратегическом плане это должно привести к положительному результату, поскольку граждане будут заинтересованы в решении вопросов, используя свои гражданские преференции потребителей, в том числе право на досудебное урегулирование спора в гражданско-правовом порядке, в частности через предъявление претензии»38.

Кроме того, если сравнить суммы, взысканные органом государственного надзора в связи с привлечением исполнителей финансовых услуг (кредитные, страховые организации и т.п.) к административной ответственности за «потребительские»

37Доклад Роспотребнадзора «О состоянии защиты прав потребителей в финансовой сфере в 2017 году». URL: http://rospotrebnadzor.ru/upload/iblock/096/doklad-2017.pdf. С. 275–276.

38Там же. С. 275–276.

80

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

шителей43, которой от них ожидают сторонники экономического анализа права, нельзя тем не менее отрицать определенное превентивное воздействие норм, устанавливающих повышенную ответственность за нарушение прав потребителей, и сложившейся практики их применения. Благосклонность судов к требованиям потребителей, которая отражается в статистических данных о значительной доле положительных решений, а также в установлении ряда презумпций по спорам с участием потребителей, облегчающих доказывание заявленных требований (презумпция неинформированности граждан44, презумпция причинения морального вреда в связи с нарушением имущественных прав потребителей45), приводит к формированию у контрагентов потребителя представления о высокой степени вероятности привлечения к ответственности.

Подводя итог, можно утверждать, что сохранение штрафной неустойки за нарушение прав потребителей является необходимым условием для предотвращения нарушений и стимулирования деятельности граждан по защите нарушенных прав. Установление обычных компенсационных санкций видится преждевременным, поскольку многие экономически более сильные субъекты продолжают нарушать права потребителей46.

В то же время можно констатировать отсутствие единого подхода к определению размера штрафных неустоек: если начисление пеней за просрочку выполнения работ (оказания услуг) и за нарушение сроков передачи предварительно оплаченного товара ограничивается суммой, равной цене договора, то нарушение сроков удовлетворения требований потребителей, связанных с ненадлежащим качеством, не имеет максимального предела (п. 1 ст. 23 Закона о защите прав потребителей)47. Подобную необъяснимую дифференциацию обнаруживаем и в специальных законах, регулирующих договорные обязательства с участием граждан. Так, в случае нарушения сроков передачи объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ, а просрочка подачи транспортного средства на посадку или опоздание пассажира в место назначения влечет взыскание неустойки в установленном транспортными уставами и кодексами размере, но не свыше размера провозной платы (ст. 120 Воздушного кодекса РФ, п. 2 ст.116 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ, ч. 13 ст. 34 Устава автомобильного транспорта). Статья 12

43Устрашающий эффект частноправовых и публично-правовых санкций представители теории экономического анализа видят в том, что правонарушитель, взвесивший выгоды и издержки от нарушения права, примет рациональное решение и воздержится от нарушения чужих прав, если правомерное поведение окажется выгоднее (высокий размер санкции и высокая вероятность привлечения к ответственности). Однако Х. Коциоль скептически оценивает это суждение, считая, что почти никто не способен в момент совершения действия даже близко подойти к расчету всех издержек и выгод своего поведения для общества, см.: Коциоль Х. Традиционный подход к превенции в деликтном праве // Вестник гражданского права. 2014. № 5. С. 196–232.

44См.: п. 44 постановления № 17.

45См.: п. 2 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите прав потребителей, связанным с реализацией товаров и услуг, утв. Президиумом ВС РФ 17.10.2018.

46См.: Государственный доклад «Защита прав потребителей в Российской Федерации в 2015 году». URL: http://rospotrebnadzor.ru/upload/iblock/fd6/gd_zpp_2015_ds.pdf. С. 7–11.

47На это указывает и Пленум ВС РФ в п. 32 постановления № 17.

82

Свободная трибуна

Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» предусматривает одновременно как взыскание неустойки без установления верхнего предела (нарушение срока выплаты страхового возмещения или выдачу направления на восстановительный ремонт транспортного средства), так и пени за нарушение срока проведения восстановительного ремонта поврежденного транспортного средства с максимальной границей в виде размера страховой выплаты.

Не имеющие логического или экономического обоснования различия в определении размера штрафной неустойки приводят к негативным последствиям. В частности, стремясь избежать привлечения к большей по объему ответственности за нарушение обязательства, коммерсанты оформляют договорами купли-продажи подрядные по существу отношения48.

Очевидно, существует потребность в системной регламентации потребительских неустоек. И здесь возможны два варианта унификации: неограниченное исчисление пеней и штрафов либо установление верхнего предела неустоек49.

Преимуществом первого варианта является более выраженный превентивный эффект данной санкции. Отсутствие предела взыскания неустойки может стимулировать контрагентов потребителей к надлежащему исполнению обязательства, а также к скорейшему прекращению правонарушения (особенно в случае длящихся нарушений).

Обратной стороной отсутствия верхнего предела штрафной неустойки оказывается более высокая вероятность избыточного давления на контрагента потребителя, что, как справедливо замечает М.В. Кратенко, превращает гражданско-правовую ответственность в репрессивную50.

Введение института групповых исков в гражданское процессуальное законодательство с одновременным изменением соответствующих норм АПК РФ51 может сделать его более востребованным в случае нарушения прав потребителей52. Мас-

48См.: Кратенко М.В. К вопросу о реформе законодательства о защите прав потребителей // Судья. 2014. № 1. С. 18–23.

49Разнообразие способов и размеров определения законных (в том числе штрафных) неустоек не может не вызвать недоумения, поскольку не имеет каких-либо экономических обоснований, а в ряде случаев выглядит очевидным анахронизмом (например, транспортные неустойки, кратные минимальному размеру оплаты труда). Но так или иначе наличие закрепленного законом размера санкции, исчисляемой за определенный временной промежуток (каждый день или час просрочки), позволяет установить ее минимальное значение.

50См.: Кратенко М.В. Указ. соч.

51Федеральный закон от 18.07.2019 № 191-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

52Подобные цели прослеживаются в пояснительной записке «К проекту федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части урегулирования порядка рассмотрения требований о защите прав и законных интересов группы лиц» (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

совое предъявление однородных требований потребителей (например, участников долевого строительства) о взыскании неустойки к одному и тому же предпринимателю за длительную просрочку может привести к значительному ухудшению его финансового положения вплоть до разорения, что отрицательно скажется на его обязательствах по отношению к другим гражданам53. Иными словами, возможно проявление такого отмечаемого зарубежными авторами недостатка сверхкомпенсации, как снижение вероятности получить возмещение последующими потерпевшими54.

Следует обратить внимание и на функциональное тяготение штрафной неустойки к публичным санкциям, что может учитываться и в критериях определения ее размера: в отличие от «компенсационных» неустоек, окончательный размер которых так или иначе соизмерим с имущественными потерями кредитора, штрафные потребительские неустойки необходимо соотносить с административными санкциями, размер которых всегда задан определенным интервалом (нижняя и верхняя границы наказания).

Есть и еще один довод в пользу унификации критериев установления законных штрафных неустоек и ограничения их верхним пределом. Это позволит контрагентам потребителей уже на входе оценить возможные последствия нарушения договора в наихудшем варианте (например, уплатить сумму, равную стоимости товара, работы, услуги), а также уменьшит вероятность оспаривания ответчиком размера неустойки по причине ее чрезмерности. В результате можно прогнозировать и такой положительный эффект, как снижение литигационных издержек по спорам

сучастием потребителей.

3.Штраф за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя

3.1. Правовая природа штрафа

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о правовой природе и целесообразности установления штрафа за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителей. Предусмотренный в первоначальной редакции Закона о защите прав потребителей штраф мог налагаться по инициативе суда в размере цены иска и взыскивался в федеральный бюджет (п. 6 ст. 13). Федеральным законом от 21.12.2004 № 171-ФЗ были внесены изменения, и действующая редакция статьи содержит следующее правило: «При удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном

53Схожие примеры из истории развития законодательства США см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 323.

54См.: Зардов Р.С. Об оправданности сохранения механизма законной штрафной неустойки на современном этапе. С. 133.

84

Свободная трибуна

порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя».

Исчезновение из текста нормы указания на адресата взыскания было восполнено посредством публикации разъяснения ВС РФ, согласно которому штраф должен взыскиваться судами в доход бюджетов соответствующих муниципальных образований, поскольку бюджетное законодательство на 2006 г. не предусматривало данный штраф в категории федеральных55.

Однако в 2012 г. Верховный Суд изменил правовую позицию по толкованию рассматриваемой нормы, отметив, что штраф за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя взыскивается в пользу последнего, и отозвал предыдущее разъяснение, ссылаясь на гражданско-правовой характер данной санкции56. Лаконичная формулировка правовой позиции, к сожалению, не получила развернутого обоснования ни в постановлении № 17, ни в иных актах высшего судебного органа.

Буквальное толкование нормы п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей не позволяет сделать вывод, что штраф за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителей должен взыскиваться судом в пользу потерпевшего. Как верно отмечает О.А. Кузнецова, «пунктуация данного предложения предполагает, что причастный оборот «присужденной судом в пользу потребителя» относится к слову «суммы». Поменяв для наглядности местами определение (причастный оборот) и определяемое слово («суммы»), мы получим словосочетание «штраф в размере пятьдесят процентов от присужденной судом в пользу потребителя суммы». Таким образом, этот причастный оборот указывает лишь на размер суммы, от которой рассчитывается штраф. Если законодатель хотел определить, что штраф взыскивается именно в пользу потребителя, следовало добавить запятую: взыскивается «штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом, в пользу потребителя»57.

Обращение к пояснительной записке к проекту закона от 21.12.2004, которым были внесены упомянутые выше изменения в Закон о защите прав потребителей, также не проясняет ситуацию: в ней дается общая оценка вносимых изменений как направленных на усиление гарантий защиты прав потребителей и описываются отдельные новеллы. Но новая редакция ст. 13 в пояснительной записке не упоминается в принципе, что не позволяет соотнести ее с заявленной идеей повышения защиты прав потребителей.

Изменение формулировки нормы ст. 13 и правовой позиции Верховного Суда РФ о взыскании штрафа в пользу потребителя вызвало неоднозначную оценку

55См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 года, утв. постановлением Президиума ВС РФ от 07.03.2007.

56См.: п. 46 постановления Пленума ВС РФ № 17; постановление Президиума ВС РФ от 04.07.2012 «Об отзыве разъяснения».

57Кузнецова О.А. В пользу кого взыскивается штраф, или Роль запятой в гражданском праве // Седьмой Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 18–19 ноября 2016 г.): сб. науч. ст. / отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. М., 2017 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

в цивилистической доктрине. Одни авторы в связи с этим констатировали появление в российском праве аналога штрафных убытков, известных англосаксонской правовой системе58. Другие полагают, что речь идет об установлении особой разновидности законной неустойки59. Можно встретить мнение, что этот штраф по-прежнему должен взыскиваться в доход бюджета соответствующего муниципального образования60.

Расхождение во взглядах на правовую природу штрафа по ст. 13 Закона о защите прав потребителей наблюдается и в правоприменительной практике. Верховный Суд РФ по-прежнему исходит из гражданско-правовой природы этой санкции и уточняет, что штраф по своей сути является предусмотренной законом мерой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, т.е. формой предусмотренной законом неустойки61. Конституционный Суд РФ, проверяя на соответствие Конституции п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей, пришел к выводу, что законодатель «предусмотрел самостоятельный вид ответственности за нарушение установленного законом добровольного порядка удовлетворения требований потребителя как менее защищенной стороны договора розничной куплипродажи, имеющего публичный характер»62. Эта мера ответственности направлена на «стимулирование добровольного исполнения требований потребителя со стороны изготовителя (продавца) товара как профессиональных участников рынка…»63.

Определение правовой природы штрафа за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителей требует прежде всего выявления общих, родовых черт, характерных для частноправовых санкций.

Как уже отмечалось, меры гражданско-правовой ответственности применяются по инициативе и в пользу потерпевшего и носят компенсационный характер. Штраф за «недобровольность» согласно сложившейся судебной практике взыскивается по инициативе суда независимо от просьбы потребителя64. Кроме того, ВС РФ

58См.: Будылин С.Л. Указ. соч.; Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 11. С. 24–80; № 12. С. 24–73.

59См.: Гришаев С.П. Защита прав потребителей (подготовлено для СПС «КонсультантПлюс» в 2016 г.).

60См.: Чернова О.А., Буряк Е.Ю. Комментарий к Закону РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (постатейный) (подготовлено для СПС «КонсультантПлюс» в 2014 г.).

61См.: определение ВС РФ от 29.10.2013 № 8-КГ13-12.

62См.: определение КС РФ от 17.10.2006 № 460-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Кармашевой Людмилы Николаевны на нарушение ее конституционных прав положением пункта 6 статьи 13 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».

63Определение КС РФ от 22.04.2014 № 981-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мичуриной Ксении Александровны на нарушение ее конституционных прав абзацем первым пункта 6 статьи 13 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей». Эта позиция воспроизводится и в последующих актах КС РФ, см., напр.: определение КС РФ от 27.02.2018 № 470-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЭСКОРТ» на нарушение конституционных прав и свобод абзацем первым пункта 6 статьи 13 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» и рядом положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации».

64См.: п. 46 постановления Пленума ВС РФ № 17.

86

Свободная трибуна

разъяснил, что «по смыслу внесенных в этот пункт изменений взыскание штрафа за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя является не правом, а обязанностью суда»65. Установленный законом порядок определения размера штрафа (в кратном размере от присужденной в пользу потребителя суммы), а также тот факт, что штраф взыскивается наряду с возмещением убытков, штрафными неустойками и компенсацией морального вреда, не позволяют считать его компенсационной мерой.

Ассоциация штрафа с законной неустойкой также оказывается неудачной: все известные виды неустоек, включая законные и штрафные, построены по общей модели гражданско-правовой ответственности, т.е. могут налагаться самим потерпевшим или судом по его просьбе. Автоматическое взыскание штрафа совершенно нехарактерно для частноправовых санкций и не применяется даже при установлении судом денежной суммы на случай неисполнения судебного решения (так называемого астрента). Вопрос об уплате астрента хотя и решается судом (он определяет размер и порядок его исчисления), но поводом для его рассмотрения всегда является ходатайство истца — кредитора.

Основанием для привлечения к ответственности выступает уклонение от добровольного удовлетворения коммерсантом обоснованных требований потребителя, т.е. последующее после нарушения обязательства недобросовестное поведение, которое не только создает неудобства конкретному потерпевшему, но и получает очевидно негативную оценку со стороны государства, что характерно для публично-правовых санкций. Только реализацией функций осуждения и превенции можно объяснить не просто выход суда за пределы исковых требований, что в исключительных случаях допустимо при рассмотрении гражданско-правовых споров (на это обратил внимание КС РФ), но и обязательность применения меры ответственности в виде штрафа. В этом смысле санкция схожа с судебными штрафами, налагаемыми судом за уклонение от выполнения требований суда или нарушение порядка в судебном заседании (ст. 119 АПК РФ, ст. 105 ГПК РФ). Таким образом, штрафу, в отличие от мер гражданско-правовой ответственности, несвойствен добровольный режим применения, он обнаруживает явное тяготение к публичным санкциям.

Отрицание публично-правовой природы штрафа вызвано, по-видимому, тем обстоятельством, что основания и размер мер административной ответственности, к которым ранее без каких-либо сомнений относили и штраф «за недобровольность», устанавливаются только законодательством об административных правонарушениях — так же, как основания и размер судебных штрафов исчерпывающе определены ГПК РФ66. Можно предположить, что вывод о гражданско-правовой природе рассматриваемой санкции был сделан от противного: если она не может быть отнесена к мерам публично-правовой ответственности (пусть и по формальным соображениям), то не остается ничего другого, как признать ее формой граж- данско-правовой ответственности.

65Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2006 года, утв. постановлением Президиума ВС РФ от 29.11.2006 (вопрос 24).

66Именно такая логика присутствует в письме Роспотребнадзора от 23.07.2012 № 01/8179-12-32 «О постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», который попытался вместо ВС обосновать позицию о гражданско-правовом характере штрафа.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Однако помещение штрафа за несоблюдение добровольного порядка требований потребителей в разряд частноправовых санкций является искусственным и не учитывает отсутствие у штрафа присущих мерам гражданско-правовой ответственности признаков, которые были указаны выше. Взыскание штрафа в пользу потребителя, как уже отмечалось, прямо не предусмотрено законом, а является результатом судебного толкования, не основанного на какой-либо аргументации в поддержку заявленной ВС РФ позиции.

3.2.Место штрафа в системе правовых санкций

Всвязи с этим возникает закономерный вопрос о целесообразности включения штрафа в арсенал гражданско-правовых средств защиты прав потребителей, где уже присутствуют как компенсационные меры ответственности (возмещение убытков и морального вреда), так и сверхкомпенсационные (штрафные неустойки). Взыскание в пользу потребителя штрафа в размере половины от присужденной суммы (как правило, уже превышающей убытки истца в силу кумулятивного эффекта санкций за нарушение прав потребителей) наряду с этой суммой с неизбежностью приводит к значительному превышению денежной выплаты над имущественными потерями от нарушения прав потребителя.

Многие зарубежные ученые признают исключительный характер сверхкомпенсационных способов защиты гражданских прав, введение которых требует учета присущего частному праву принципа двустороннего (взаимного) обоснования. «В сфере частного права норма всегда затрагивает отношения двух и более субъектов права. Более того, любое распределение прав, выгод или шансов в пользу определенных субъектов означает возложение обязанностей, обременений или рисков на других субъектов»67. В связи с этим при принятии решения об установлении штрафных санкций необходимо пояснить два аспекта: «1) почему одно лицо ставится в более благоприятное положение, в то время как в отношении другого предусмотрены неблагоприятные правовые последствия; 2) почему такое положение является обоснованным в отношении этих двух субъектов»68. Иными словами, должны быть аргументированы не только необходимость использования публичной по сути санкции для устрашения (превенции) нарушителя, но и поступление сверхвозмещения (неосновательного обогащения) в пользу потерпевшего69.

В некоторых европейских правопорядках (в частности, в немецком) штрафной характер приобретает компенсация морального вреда70. Однако в российском законодательстве о защите прав потребителей прямо предусмотрена возможность граждан требовать возмещения морального вреда за нарушение имущественных прав (ст. 15

67Гаджиев Г.А. Принцип равного правонаделения и паритетной правовой защиты // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики: сб. ст. к юбилею Е.А. Суханова. М., 2018. С. 145–146.

68Там же. С. 146.

69Об этом применительно к деликтному праву рассуждает Х. Коциоль. См.: Коциоль Х. Указ. соч.

70См.: Зардов Р.С. Об оправданности сохранения механизма законной штрафной неустойки на современном этапе. С. 128–139; Будылин С.Л. Указ. соч.

88

Свободная трибуна

Закона о защите прав потребителей). Если признать, что штраф по ст. 13 также выполняет функцию превенции причинения физических и нравственных страданий потребителю, возникает дублирование гражданско-правовых способов защиты, которому сложно найти объяснение. Можно, конечно, указывать на отмечаемую многими исследователями и Роспотребнадзором71 недостаточность присуждаемых российскими судами сумм в качестве компенсации морального вреда. Но, во-первых, маловероятно, что законодатель преследовал цель решения данной проблемы посредством установления еще одной санкции. Во-вторых, усилить превентивный эффект компенсации морального вреда можно и другим путем — с помощью формирования на базе разъяснений ВС соответствующей судебной практики по взысканию бóльших сумм с учетом степени причиненных потерпевшим страданий.

Таким образом, отвечая положительно на первый вопрос о необходимости установления штрафа за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителей в целях превенции правонарушений, которые могут затрагивать права значительного круга лиц (потребителей), не удается обнаружить сколь-нибудь веские доводы для положительного решения второго вопроса в рамках принципа взаимного обоснования правовых последствий. В случаях, когда спор связан с взысканием относительно небольших сумм, возможно, штраф и мог бы играть роль дополнительного стимула для потребителя при принятии решения о предъявлении иска. Но нельзя отрицать, что это далеко не единственный и решающий фактор: потерпевшими, как правило, учитывается вероятность положительного исхода дела в совокупности с финансовыми, временными и прочими издержками, которые могут иметь превалирующее значение в конкретных обстоятельствах.

Представляется, что сформированный к настоящему времени арсенал граждан- ско-правовых средств защиты, включающий компенсационные, сверхкомпенсационные меры, а также процессуальные льготы, является достаточным для стимулирования деятельности потребителей по защите нарушенных прав. Достижение максимального охранительного эффекта возможно и при использовании традиционных мер гражданско-правовой ответственности с учетом сделанных ранее замечаний относительно унификации правил Закона о защите прав потребителей и специальных законов об установлении размера штрафных неустоек.

Взыскание судом штрафа в пользу потерпевшего сверх присужденных компенсационных и сверхкомпенсационных сумм влечет необоснованное (не имеющее политико-пра- вового основания) обогащение последнего. Это, в свою очередь, создает предпосылки для таких негативных явлений, как «потребительский экстремизм», рост случаев злоупотребления доверием потребителей (при переуступке прав требования) и правовыми инструментами и гарантиями, предусмотренными для потребителей, со стороны недобросовестных посредников (автоюристов, антиколлекторов), стремящихся заработать на легких потребительских делах72.

71См.: Государственный доклад «Защита прав потребителей в Российской Федерации в 2017 году». М., 2017. URL: https://www.rospotrebnadzor.ru/upload/iblock/e0e/gosudarstvennyy-doklad-zashchita-prav- potrebiteley-v-2017-godu.pdf. С. 144 и далее.

72Наличие этой проблемы и необходимость ее решения отмечены на государственном уровне. См.: распоряжение Правительства РФ от 28.08.2017 № 1837-р «Об утверждении Стратегии государственной политики РФ в области защиты прав потребителей на период до 2030 года».

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

90

Свободная трибуна

вой грамотности в Российской Федерации на 2017–2023 гг.74 Оба варианта в равной степени исключают ситуацию неосновательного обогащения потерпевшего, но при этом сохраняют явно выраженный превентивный эффект рассматриваемой санкции75.

4. Уплата денежной суммы на случай неисполнения судебного акта

4.1. Правовая природа санкции

Рассматриваемое правовое средство было введено в российскую правовую систему в связи с масштабным реформированием гражданского законодательства в 2013–2016 гг.: ст. 308.3 ГК РФ устанавливает право кредитора требовать по суду исполнения обязательства в натуре (общее правило) с одновременной или альтернативной реализацией мер гражданско-правовой ответственности. Наряду с этим кредитор может требовать присуждения в его пользу денежной суммы на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения.

Данное правило, по сути, является легализацией введенного постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» (далее — постановление № 22) и применяемого с того момента в судебно-арбитражной практике правового средства, направленного на обеспечение реального исполнения обязательств. Несмотря на неоднозначную оценку учеными и практикующими юристами возможности переноса на отечественную правовую почву аналога французского астрента (astreint)76, законодатель посчитал целесообразным усилить уже имеющийся арсе-

74См.: распоряжения Правительства РФ от 28.08.2017 № 1837-р «Об утверждении Стратегии государственной политики РФ в области защиты прав потребителей на период до 2030 года», от 25.09.2017 № 2039-р «Об утверждении Стратегии повышения финансовой грамотности в Российской Федерации на 2017–2023 годы»; доклад Роспотребнадзора «О состоянии защиты прав потребителей в финансовой сфере в 2017 году». С. 366–376.

75Д. Бутовичевым было высказано предложение о взыскании рассматриваемого штрафа в пользу общественных объединений по защите прав потребителей в полном размере, а не в размере 50%, как предусматривает действующее законодательство. В этом случае, по мнению автора, штраф становится легализованным «гонораром успеха» (см.: Бутовичев Д. Будут ли работать коллективные (групповые) иски в потребительских спорах и в каких сферах? // Закон.ру. 2019. 24 июля. URL: https://zakon.ru/discus- sion/2019/07/24/budut_li_rabotat_gruppovye_kollektivnye_iski_v_potrebitelskih_sporah_i_v_kakih_sferah). Это предложение нельзя признать оптимальным вариантом решения рассматриваемой проблемы, поскольку, во-первых, оно связано с решением более общего вопроса о легитимности гонорара успеха, до сих пор не получившего однозначную оценку в доктрине и судебной практике, а во-вторых, оно предполагает обязательное участие общественного объединения в судебном процессе по иску потребителя, что в действительности происходит далеко не всегда. То есть за пределами такого решения остаются случаи взыскания штрафа по иску самого потерпевшего или по иску, предъявленному государственным органом надзора в интересах потребителя.

76См.: Астрент в российском праве: комментарии экспертов // Закон. 2014. № 4. С. 34–47.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

нал правовых механизмов воздействия на неисправного должника. Однако лаконичность нормы ст. 308.3 ГК, лишь декларирующей право кредитора просить суд об установлении определенной денежной сумы на случай неисполнения судебного акта, неизбежно вызывает многочисленные вопросы, часть из которых (в основном процессуального характера) получила разрешение в постановлении № 7. Но ряд актуальных вопросов, касающихся сферы применения данного правового средства, его соотношения с правом стороны на изменение порядка исполнения судебного акта, учета имущественного положения ответчика, остались без ответа. Не определена однозначно и правовая природа денежной суммы, которая может быть взыскана с должника, игнорирующего судебное решение об исполнении обязанности в натуре.

Законодатель вслед за Пленумом ВАС РФ обозначает это средство нейтральным словосочетанием «денежная сумма» («денежные средства»), отсылая при этом к нормам ст. 330 ГК. Верховный Суд РФ в своем постановлении № 7 использует в качестве синонима законодательному описанию термин «судебная неустойка» (п. 28). Но насколько обоснованна такая адресация к нормам о неустойке и позволяет ли это признать частноправовую природу уплаты денежной суммы по ст. 308.3?

Следует отметить, что в современных научных публикациях представление о рассматриваемой санкции как разновидности неустойки не является единственным и даже преобладающим. Более того, налицо впечатляющий разброс мнений относительно правовой природы уплаты денежной суммы за неисполнение судебного акта, которые для удобства их анализа можно объединить в две группы.

Первая группа — позиции, основанные на представлении о материально-правовой сущности санкции как о гражданско-правовом средстве компенсационного и (или) стимулирующего характера. Соответственно, уплату денежной суммы за неисполнение судебного акта признают особой разновидностью неустойки77, самостоятельной мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства78. Существует также мнение о реализации астрентом публично-правовой функции, состоящей в переложении на истца бремени контроля за исполнением судебного решения и созданием для него соответствующего материального стимула с целью разгрузить государственную систему органов принудительного исполнения судебных актов. При этом астрент рассматривается как разновидность частного штрафа, отличного от процессуальных санкций79. Наконец, ряд авторов, признавая смешанный характер института судебной неустойки, сочетание в нем частного и

77См.: Реформирование гражданского законодательства: общие положения о сделках, обязательствах и договорах; Кархалев Д.Н. Последствия неисполнения обязательства в натуре // Арбитражный и гражданский процесс. 2017. № 2. С. 47–52; Харитонова Ю.С. Ответственность кредитора за неисполнение обязательства, присужденного к исполнению в натуре // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 7. С. 29–35.

78См.: Луценко Е.С. Судебная неустойка (астрент): вопросы теории и юридическая практика // Юридический мир. 2016. № 7. С. 57–60; Майфат А.В. Судебная неустойка: некоторые вопросы теории и правоприменения // Российский юридический журнал. 2017. № 5. С. 136–144.

79См.: Зардов Р.С. К вопросу о соотношении астрента и неустойки // Право и экономика. 2018. № 3. С. 61–69.

92

Свободная трибуна

публичного, материального и процессуального права, тем не менее относят данное правовое средство к мерам гражданско-правовой ответственности80.

Вторая группа — позиции, строящиеся на представлении о процессуально-правовой сущности санкции. Астрент признается особой мерой косвенного принуждения, направленной на побуждение должника к добровольному исполнению решения суда81, факультативным денежным способом исполнения судебного решения82.

Оценка обоснованности определения правовой природы денежной суммы за неисполнение судебного решения как гражданско-правовой санкции требует обращения к известным параметрам, обеспечивающим квалификацию и разграничение гражданско-правовых способов защиты: цели и способ установления, условия применения. Сравним уплату денежной суммы по ст. 308.3 ГК (судебную неустойку в терминологии ВС РФ) и неустойку.

Цели установления. Неустойка, как уже отмечалось ранее, является гражданскоправовым средством, обеспечивающим исполнение обязательства посредством взыскания кредитором определенной денежной суммы в случае неисправности должника независимо от убытков кредитора. В этом смысле она в полной мере вписывается в систему компенсационных способов защиты гражданских прав, направленных на возмещение имущественных потерь потерпевшего. Судебная неустойка, согласно разъяснению Верховного Суда РФ, призвана стимулировать должника к своевременному исполнению обязательства в натуре и к исполнению судебного акта (п. 28 постановления № 7). Однако в последующих пунктах этого постановления судебная неустойка связывается уже исключительно с неисполнением судебного акта. В частности, в результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение (п. 32); судебный акт в части взыскания судебной неустойки подлежит принудительному исполнению только по истечении определенного судом срока исполнения обязательства в натуре; и, наконец, на основании судебного акта, предусматривающего понуждение к исполнению обязательства в натуре и присуждение судебной неустойки, выдаются отдельные исполнительные листы по каждому из этих требований (п. 33). Таким образом, следует признать, что целью уплаты определенной денежной суммы по ст. 308.3 является побуждение к своевременному исполнению судебного акта по неденежному требованию (такая формулировка цели астрента содержалась в постановлении № 22).

Условия применения. Неустойка как мера гражданско-правовой ответственности применяется при наличии совокупности условий: факта нарушения обязательства, причинно-следственной связи, вины нарушителя (по общему правилу)83.

80См.: Афонина Ю.Ю. Судебная неустойка (астрент) в гражданском судопроизводстве // Юридический мир. 2016. № 7. С. 53–56.

81См.: Парфенчикова А.А. Меры косвенного принуждения в исполнительном производстве / под ред. В.В. Яркова. М., 2017; Стрельцова Е.Г. Исполнение исполнительных документов по неимущественным взысканиям // Вестник исполнительного производства. 2016. № 4. С. 12–45.

82См.: Гальперин М.Л. Невозможность исполнения требования исполнительного документа в неизменном виде: проблема процессуального или материального права? // Закон. 2017. № 7. С. 27–40.

83См.: Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. С. 952.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Денежная сумма, присуждаемая на основании ст. 308.3 ГК, имеет лишь опосредованную связь с фактом нарушения обязательства: суд не вправе отказать в ее присуждении в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре (п. 31 постановления № 7). Однако условия применения рассматриваемой санкции иные, чем при взыскании неустойки: вступивший в законную силу судебный акт об исполнении обязанности в натуре в определенный срок, обращение истца с требованием о присуждении денежной суммы и его удовлетворение судом, истечение установленного срока и отсутствие добровольного исполнения судебного акта со стороны должника-ответчика в этот период.

В связи с этим нельзя согласиться с мнением, что в основе судебного акта о присуждении судебной неустойки лежат гражданское правоотношение и нарушение его стороной своей обязанности84. Утверждение А.В. Майфата, что «суд не устанавливает, как правило, новую обязанность должника, но обеспечивает силой государственного принуждения исполнение существовавшей ранее обязанности, которая возникла на основании юридического факта»85, верно, но только в отношении обязанности должника исполнить обязательство в натуре. Обязанность же по уплате установленной судом денежной суммы на случай неисполнения судебного акта возникает не в момент неисполнения гражданско-правовой обязанности, а при накоплении совокупности указанных юридических фактов (юридического состава). Если должник осуществит исполнение уже после вынесения судебного акта, но в пределах установленного срока (который во всяком случае не может быть меньше установленного исполнительным законодательством срока добровольного исполнения), то судебная неустойка не взыскивается (п. 33 постановления № 7).

Самостоятельный характер рассматриваемой санкции подтверждается и в ситуации последующей (после вынесения судебного решения о реальном исполнении) объективной невозможности исполнения: обязанность по уплате судебной неустойки прекращается на будущее время, однако денежная сумма может быть взыскана за период, предшествовавший возникновению данного обстоятельства86.

Способы установления. Неустойка в силу ст. 330 ГК может быть установлена договором (преобладающий способ) или законом (в ограниченном ряде случаев), тогда как денежная сумма по ст. 308.3 ГК устанавливается судом при вынесении положительного решения о присуждении должника к исполнению обязанности одновременно с разрешением основного требования либо впоследствии, по истечении установленного срока для исполнения решения суда. Роль суда в вопросах взыскания неустойки и судебной неустойки различается кардинально: если в первом случае суд может лишь констатировать наличие уже существующего обязательства по уплате неустойки и повлиять на его размер посредством снижения истребуемой истцом суммы (при соответствующих основаниях), то во втором случае суд определяет наличие основания для присуждения денежной суммы, ее размер, сроки и порядок взыскания. Иными словами, судебное решение наряду с другими указанны-

84См.: Майфат А.В. Указ. соч.

85Там же (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

86См.: п. 35 постановления № 7.

94

Свободная трибуна

ми выше юридическими фактами порождает ранее не существовавшую обязанность ответчика уплатить денежную сумму в установленном судом размере за неисполнение судебного акта и определяет требования к ее исполнению.

Таким образом, ни по цели, ни по условиям и способам установления денежная сумма, присуждаемая судом на случай неисполнения судебного акта, не совпадает с неустойкой и не может быть признана таковой. Как справедливо замечает В.В. Витрянский, ссылка на ст. 330 ГК, присутствующая в тексте п. 1 ст. 308.3, совершенно неуместна87. Более того, такая адресация к правилам о неустойке дезориентирует как представителей юридической науки, так и правоприменителей. А появившееся на базе этой отсылки в постановлении № 7 альтернативное название санкции — «судебная неустойка» — создает еще бóльшую неопределенность относительно юридической природы ранее неизвестного отечественной правовой системе средства и направляет участников гражданских правоотношений, а также суды по ложному пути применения норм о неустойке, в том числе о критериях ее снижения. Как следствие, сам Верховный Суд вынужден исправлять возникающие у нижестоящих судов неверные ассоциации с неустойкой, правда, уже в форме правовых позиций по конкретным делам (подробнее об этом далее).

Опосредованная связь уплаты денежной суммы по ст. 308.3 ГК с нарушением должником обязанности делает сомнительным утверждение об отнесении ее к мерам гражданско-правовой ответственности. Это становится еще более очевидным, если иметь в виду специфику гражданско-правовой ответственности, существующей, как правило, в режиме добровольного исполнения. Для возмещения убытков, взыскания неустойки и других мер гражданско-правовой ответственности юрисдикционная форма реализации является лишь одной из возможных и применяется в связи с явно выраженным или подразумеваемым отказом нарушителя от уплаты во внесудебном порядке.

Условия взыскания денежной суммы за неисполнение судебного решения, в отличие от иных гражданско-правовых санкций, непосредственно связаны с принудительным исполнением. Не случайно содержащиеся в постановлениях ВАС РФ и ВС РФ разъяснения о порядке его применения затрагивают преимущественно процессуальные аспекты, касающиеся в том числе порядка взыскания. Судебный акт в части взыскания судебной неустойки подлежит принудительному исполнению только по истечении определенного судом срока исполнения обязательства в натуре. Факт неисполнения или ненадлежащего исполнения решения суда устанавливается судебным приставом-исполнителем. Такой факт не может быть установлен банком или иной кредитной организацией (п. 33 постановления № 7).

Таким образом, принуждение является обязательным признаком данной санкции и сопровождает ее на этапе как установления (решение суда о присуждении денежной суммы на случай неисполнения), так и реализации (обязательное участие судебного пристава-исполнителя). По этому признаку взыскание денежной суммы на случай неисполнения судебного акта обнаруживает очевидное тяготение к мерам публич- но-правовой ответственности.

87См.: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М., 2016.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Р.С. Зардов также обращает внимание на большее сходство взыскания денежной суммы на случай неисполнения судебного акта (астрента) с процессуальными средствами, направленными на стимулирование должника к своевременному исполнению судебного акта под угрозой взыскания с него дополнительных санкций, — судебным штрафом и исполнительским сбором. При этом тот факт, что астрент по российскому праву взыскивается в пользу кредитора, не меняет его публично-правовой природы88. Однако в заключительной части своей статьи, излагая результаты сравнительного анализа неустойки и астрента, автор приходит к неочевидному выводу, что «астрент по своей правовой природе является одним из случаев частных штрафов, которые представляют собой нетипичные для гражданского права штрафные санкции, взыскиваемые в пользу кредитора и преследующие в качестве своей основной цели публично-правовые функции в виде стимулирования должника к определенному поведению за счет угрозы наложения штрафа, размер которого не зависит от имущественного ущерба кредитора»89.

Это утверждение логически связано с развиваемой Р.С. Зардовым в ряде публикаций теорией наличия в российском гражданском праве частных штрафов, включающих компенсацию за нарушение исключительных прав и штраф за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя. Не анализируя подробно аргументы ученого, часть из которых уже получила оценку в соответствующих разделах настоящего исследования, отметим недостаточную обоснованность отнесения астрента к гражданско-правовым средствам.

Как уже было установлено, присуждение должника к уплате денежной суммы на случай неисполнения судебного акта направлено на побуждение последнего к добровольному исполнению решения суда. Соответственно, основным принципом при определении размера данной санкции является не соразмерность последствиям нарушения, как это свойственно компенсационным способам защиты, а создание аппаратом государственного принуждения такой ситуации, когда «в результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение»90. Отсутствие у судебной неустойки компенсационной направленности отмечают и нижестоящие суды при рассмотрении соответствующих требований91.

Абсолютная независимость денежной суммы на случай неисполнения судебного акта от убытков кредитора (в отличие от компенсационных способов защиты), а также предусмотренная законодателем возможность применения мер граждан- ско-правовой ответственности наряду с данной санкцией, действительно, создает основание для ассоциации с частными штрафами, также допускающими сверхобогащение потерпевшего. Однако на этом их сходство заканчивается.

Частные штрафы, несмотря на заложенную в их механизме сверхкомпенсационность, обладают присущими гражданско-правовым мерам ответственности

88См.: Зардов Р.С. К вопросу о соотношении астрента и неустойки.

89Там же (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

90Пункт 32 постановления № 7; п. 3 постановления № 22.

91См., напр.: постановление Девятого ААС от 10.10.2016 № 09АП-61076/2015-ГК.

96

Свободная трибуна

признаками: устанавливают неблагоприятные имущественные последствия за нарушение субъективных гражданских прав; взыскиваются исключительно по инициативе потерпевшего; могут быть реализованы во внесудебном порядке (добровольный режим претерпевания); основаниями освобождения от их уплаты являются отсутствие вины правонарушителя или наличие непреодолимой силы.

Денежная сумма на случай неисполнения судебного акта, как уже было показано выше, устанавливается решением суда и применяется судебным приставом в связи с отсутствием факта добровольного исполнения должником судебного акта в установленный срок. Реализация этой санкции неразрывно связана с деятельностью суда и службы судебных приставов, обеспечивающей принудительное исполнение судебных решений. Что касается основания освобождения должника от уплаты денежной суммы, то в отсутствие законодательного решения этого вопроса Верховный Суд РФ признал таковым наступившую после вступления в законную силу судебного акта объективную невозможность исполнения обязательства: «Возникновение указанных обстоятельств является основанием для прекращения исполнительного производства как по требованию о понуждении к исполнению в натуре, так и по требованию о взыскании судебной неустойки»92.

Однако присутствующая в упомянутом разъяснении отсылка к нормам Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве), которые предусматривают прекращение производства в связи с утратой возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника к совершению определенных действий, дает основания полагать, что, во-первых, основанием освобождения должника является не прекращение гражданского обязательства как таковое, а обстоятельство процессуального характера (ч. 2 ст. 43 Закона об исполнительном производстве); а во-вторых, прекращение обязанности должника по уплате денежной суммы возможно и по другим основаниям, закрепленным исполнительным законодательством.

Более того, можно утверждать, что прекращение исполнительного производства

кмоменту рассмотрения иска о присуждении денежной суммы на случай неисполнения судебного акта является основанием для отказа в иске. Очевидно, что прекращение исполнительного производства по решению о понуждении должника

кисполнению обязательства в натуре делает невозможным исполнение судебного решения об уплате данной денежной суммы, поскольку оно осуществляется в связи с исполнительным производством по основному требованию, хотя и оформляется отдельным исполнительным документом. В отсутствие исполнительного производства по судебному решению о реальном исполнении обязательства судебный пристав-исполнитель не сможет определить, было ли должником произведено исполнение в установленный срок. Соответственно, в силу производного характера обязанности по уплате денежной суммы по ст. 308.3 ГК прекращение исполнения по основному требованию до вынесения судом решения о взыскании данной санкции исключает возможность побуждения должника к совершению определенных в судебном акте действий (или воздержанию от их совершения) и должно влечь отказ в удовлетворении требования об уплате денежной суммы.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

В результате проведенного сравнительного анализа санкции, предусмотренной ст. 308.3 ГК, и гражданско-правовых мер ответственности обнаружились принципиальные отличия, которые исключают возможность ее квалификации в качестве гражданско-правового средства защиты. На различия в правовой природе судебной неустойки и гражданско-правовой ответственности вынужден был обратить внимание Верховный Суд в связи с возникшей в практике нижестоящих судов проблемой снижения размера указанной санкции на основании ст. 333 ГК. Так, в определении по делу акционерного общества, обратившегося в суд первой инстанции с заявлением о снижении судебной неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения, ВС РФ указал на наличие публично-правовой функции судебной неустойки, которая, в отличие от классической неустойки, представляет собой меру ответственности за неисполнение судебного акта. В итоге ВС РФ пришел к выводу, что «законом не предусмотрена возможность повторной оценки судебной неустойки, но уже применительно к положениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая, что соразмерность судебной неустойки в отличие от соразмерности, оцениваемой при снижении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяется исходя из степени сопротивления должника в исполнении обязательства, и, соответственно, присуждается в целях преодоления имеющегося сопротивления и побуждения к исполнению»93.

Различие в критериях определения размера денежной суммы на случай неисполнения судебного акта и неустойки, очевидно, обусловлено несовпадением правовой природы этих правовых средств, что еще раз подтверждает неудачность введенного Верховным Судом обозначения «судебная неустойка». Но выраженная в определении Судебной коллегии по экономическим спорам позиция о неприменимости ст. 333 ГК и заложенных в ней критериев к определению размера денежной суммы, присуждаемой в связи с неисполнением судебного акта, заслуживает всесторонней поддержки. При этом вопреки существующему в литературе мнению94 обращение к ст. 333 ГК невозможно и в порядке аналогии закона. Обязательным условием применения нормы в порядке аналогии наряду с пробельностью правового регулирования является сходство (однородность) отношений. Однако, как было установлено, правовая природа, цели и условия применения судебной неустойки

иклассической неустойки не совпадают. Соответственно, различными являются

ифакторы, влияющие на размер данных санкций: соразмерность имущественным потерям кредитора (ст. 333) и способность присужденной судом денежной суммы повлиять на волю должника, сломить его сопротивление95.

Выявленные отличительные признаки денежной суммы, присуждаемой на случай неисполнения судебного решения, свидетельствуют о публично-право-

93См.: определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 05.06.2018 № 305-ЭС15- 9591 и ВС РФ от 27.08.2018 № 186-ПЭК18 по делу № А40-66152/2014.

94См.: Ерохова М.А. О снижении судебной неустойки. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 05.06.2018 № 305-ЭС15-9591 // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12. С. 10.

95Это различие признает М.А. Ерохова, утверждая, что «связь между возможными убытками истца и штрафом не должна быть определяющей для снижения» (Ерохова М.А. О снижении судебной неустойки... С. 10).

98

Свободная трибуна

вой природе данной санкции, исключающей возможность применения граж- данско-правовых норм о неустойке и об ответственности. Преобладание в постановлениях ВАС РФ и ВС РФ разъяснений, касающихся процессуальных аспектов ее реализации (установление по судебному решению, выдача отдельного исполнительного листа, решение вопроса об отсрочке/рассрочке уплаты, возможность снижения размера только по ходатайству ответчика), позволяют определить денежную сумму, присуждаемую на случай неисполнения судебного решения, как особое процессуальное средство, побуждающее должника к исполнению судебного акта о совершении конкретных действий в пользу управомоченного лица (воздержании от них) под угрозой утраты части имущества (денежных средств).

Меры процессуального принуждения (временные ограничения на выезд должника из страны, на пользование должником специальным правом) обеспечивают исполнение судебного акта, побуждая должника к исполнению посредством ограничения его личных неимущественных либо имущественных прав. Взыскание денежной суммы на случай неисполнения решения суда имеет аналогичную направленность, отличаясь от указанных мер по субъекту применения санкции (налагается только судом) и механизму принуждения (взыскание денежной суммы). Другим признаком этого правового средства, принципиально отличающим его от всех известных российскому правопорядку публично-правовых средств принуждения, является адресат взыскания — лицо, в чью пользу вынесено судебное решение, обязывающее ответчика к совершению определенных действий, не связанных с передачей денежных средств или имущества.

В соответствии с действующим законодательством взыскание денежной суммы на случай неисполнения судебного решения осуществляется не в доход государства, а в пользу управомоченного лица (взыскателя), что расценивается многими авторами как доказательство частноправовой природы данного правового средства. Однако обращение к зарубежному опыту показывает, что решение вопроса об адресате взыскания астрента отличается вариативностью: это может быть частное лицо (Франция), государство (Германия) либо кредитор и государство в определенном соотношении (Португалия, Кодекс европейского договорного права)96. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), предусматривая как общее правило взыскание штрафа в пользу потерпевшей стороны, в то же время допускают возможность установления иной модели в национальном законодательстве97. Следовательно, определять правовую природу астрента только на основании данного признака вряд ли правильно.

96Подробнее см.: Зардов Р.С. К вопросу о соотношении астрента и неустойки.

97Появление норм об астренте в международных кодификациях частного права можно объяснить стремлением к системной регламентации соответствующей области правовых отношений. Так, статья «Судебный штраф» расположена в разделе «Право на исполнение» Принципов УНИДРУА, регулирующем как материально-правовые последствия неисполнения договорного обязательства (ограничения принудительного исполнения неденежного обязательства, возможность требовать замены, исправления дефектов исполнения и др.), так и процессуальные последствия (переход к другому требованию в случае невозможности исполнения решения суда об исполнении обязательства в натуре).

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Это становится еще более очевидным, если учитывать произошедшее с августа 2018 г. расширение сферы применения российского аналога астрента98: в зависимости от характера требования в качестве истца, который вправе требовать присуждения денежной суммы, может выступать не только частное лицо, но и органы исполнительной власти. Так, предъявить иск о сносе самовольной постройки и, соответственно, просить суд об обеспечении исполнения решения присуждением определенной денежной суммы может собственник земельного участка, на котором расположен объект самовольного строительства99, орган местного самоуправления100, а также прокурор, действующий в защиту публичных интересов101.

На основании изложенного можно утверждать, что взыскание денежной суммы на случай неисполнения решения суда — одно из процессуальных средств, которое обеспечивает исполнение судебного акта, обязывающего должника к совершению определенных действий, не связанных с передачей имущества, или воздержанием от определенных действий посредством уплаты определенной денежной суммы в пользу управомоченного лица.

4.2. Сфера применения санкции по ст. 308.3 ГК РФ

Законодательную привязку присуждаемой на случай неисполнения судебного акта денежной суммы к требованию реального исполнения обязательств (помещение нормы в статью о защите прав кредитора по обязательству) нельзя признать удачным решением, поскольку это приводит к искусственному ограничению сферы применения данной санкции.

Требование кредитора о реальном исполнении обязанности должником является не чем иным, как присуждением к исполнению обязательства в натуре. Этот граж- данско-правовой способ защиты упоминается в ст. 12 ГК и может быть применен в случае нарушения информационной обязанности продавцом еще до возникновения договорного обязательства с потребителем, а также нарушения организацией корпоративной обязанности по предоставлению информации102.

98Федеральным законом от 03.08.2018 № 340-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ст. 174 АПК РФ и ст. 206 ГПК РФ были дополнены нормами, которые дают право суду по требованию истца присудить в его пользу денежную сумму, подлежащую взысканию с ответчика на случай неисполнения судебного акта, обязывающего совершить определенные действия.

99См.: п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 № 143 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации».

100См.: п. 2 ст. 55.32 ГрК РФ (ред. от 25.12.2018).

101См.: п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 № 143; п. 22 постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 (ред. от 23.06.2015) «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».

102См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ».

100

Свободная трибуна

Но если применение санкции за неисполнение судебного решения о понуждении должника к исполнению обязанности в этих случаях может быть обосновано хотя бы посредством норм п. 2 и 3 ст. 307.1 ГК, допускающих субсидиарное применение общих положений об обязательствах к требованиям из корпоративных отношений и к деликтным обязательствам103, то в отношении требований о совершении нарушителем действий по восстановлению абсолютного субъективного права (вещного или интеллектуального) такая возможность отсутствует.

Однако Верховный Суд вслед за ВАС РФ указал на допустимость взыскания с ответчика денежной суммы за неисполнение судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (п. 28 постановления № 7). При этом какого-либо обоснования распространения правил ст. 308.3 на вещно-правовые требования не было предложено. Можно лишь предположить, что в данном случае ВС исходил из представления о негаторном требовании как элементе охранительного обязательства, о чем свидетельствует обозначение истца как кредитора-взыскателя104. Но в таком случае непонятно, почему в постановлении не названо другое вещно-правовое требование — о возврате вещи из чужого незаконного владения. А если принять во внимание заданные ВС РФ границы применения судебной неустойки, связанные с характером требования (гражданско-правовое, не являющееся денежным), то у виндикационного требования оказывается не меньше оснований претендовать на обеспечение судебной неустойкой, чем у негаторного.

Следует отметить, что отсутствие четко выраженной позиции ВС на этот счет не останавливает нижестоящие суды и они присуждают судебную неустойку по спорам не только об устранении препятствий в пользовании имуществом собственника105, но и о возврате объектов недвижимости из незаконного владения106.

Эта мера косвенного принуждения применяется и в спорах о защите исключительных прав, связанных с понуждением нарушителя прекратить неправомерное ис-

103К сожалению, Верховный Суд пропустил этот весьма актуальный для правоприменителей вопрос, упомянув в постановлении № 7 лишь негаторное требование. Однако нижестоящие суды положительно решают вопрос о взыскании с ответчика денежной суммы за неисполнение решения о предоставлении информации, правда, не обосновывая применение этой санкции путем отсылки к ст. 307.1. См., напр.: решение АС г. Москвы от 23.06.2017 по делу № А40-245107/2016.

104Такое обоснование распространения Верховным Судом действия ст. 308.3 ГК на негаторные требования можно обнаружить в юридической литературе. Так, по мнению А.Д. Рудокваса, «признание квазиобязательственного характера относительного отношения собственника и нарушителя права собственности открыло возможность для применения данной статьи по аналогии закона в ситуации присуждения по негаторному иску, поскольку присуждение к воздержанию от действий (т.е. судебный запрет действий, воздержания от совершения которых вправе требовать истец), как и присуждение к совершению действий, является присуждением к исполнению обязательства в натуре, коль скоро содержание нарушенного обязательства идентично тому, к чему суд присуждает ответчика» (Право собственности и способы его защиты в гражданском праве: учеб. пособие / под общ. ред. А.Д. Рудокваса. СПб., 2017. С. 66 (автор § 2 «Возможные нарушения права собственности и способы защиты от них» — А.Д. Рудоквас).

105См.: постановление Семнадцатого ААС от 14.10.2014 по делу № А60-6168/2014.

106См.: постановление Десятого ААС от 01.02.2016 по делу № А41-33877/12.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

пользование средства индивидуализации107. Суд по интеллектуальным правам эту практику не пресекает108.

Более того, можно утверждать, что обеспечительный механизм данной санкции, побуждающей ответчика исполнять судебное решение, которое обязывает к совершению определенных действий или воздержанию от них, пригоден для создания соответствующей мотивации к исполнению требований, которые не являются гражданско-правовыми. Так, в юридической литературе обосновывается возможность применения этого средства для исполнения судебных решений по спорам из семейных отношений109, а Верховный Суд, несмотря на выраженную им в постановлении № 7 однозначную позицию о неприменении судебной неустойки к обязательствам иной природы, чем гражданско-правовые, сам же ее проигнорировал, допустив возможность присуждения неустойки «в целях побуждения ответчика к своевременному принятию мер, направленных на восстановление нарушенного состояния окружающей среды»110.

Вместе с тем в отношении другой категории споров, для которых применение этой меры косвенного принуждения к должнику является не менее актуальным, — жилищных споров с участием публично-правовых образований — подобное исключение Верховным Судом не было сделано. Нижестоящие суды отказывают в удовлетворении заявлений о взыскании судебной неустойки в связи с неисполнением решений о предоставлении жилого помещения по договорам социального найма, ссылаясь на то, что обязанность органа местного самоуправления не является гражданско-правовой, а вытекает из жилищных отношений. Попытки же оспаривания отчаявшимися гражданами нормы ст. 308.3 как не соответствующей Конституции терпят неудачу: КС РФ последовательно отказывает в принятии жалоб к рассмотрению, считая, что «данные законоположения направлены на защиту прав кредитора по обязательству, в частности путем присуждения ему денежной суммы на случай неисполнения должником судебного акта, и сами по себе не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя»111.

107См.: постановление Пятнадцатого ААС от 04.09.2018 и решение АС Краснодарского края от 09.04.2018 по делу № А32-53611/2017.

108См., напр.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.01.2017 № С01-1154/2016 по делу № А65-29780/2014.

109А.А. Вихарев критикует сложившийся в правоприменительной практике подход, отрицающий возможность применения гражданско-правовых норм о неустойке к санкциям, предусмотренным семейным законодательством, и господствующее в современной правовой доктрине представление о самостоятельности семейного права. Но наряду с общим посылом об ошибочности подобного соотношения семейного и гражданского права А.А. Вихарев в качестве аргумента за распространение астрента на притязания из семейных правоотношений указывает на его процессуальную природу (см.: Вихарев А.А. Последствия доктринальных дискуссий о самостоятельности семейного права как отрасли права // Электронное приложение к «Российскому юридическому журналу». 2017. № 1. С. 64–71).

110Пункт 20 постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 49 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде».

111Определения КС РФ от 26.10.2017 № 2372-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лешкова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации», от 26.10.2017 № 2373-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Артемова Андрея Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации».

102

Свободная трибуна

В связи с этим более удачным следует признать подход, выраженный ВАС РФ в п. 3 постановления № 22: суд в резолютивной части решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия или воздержаться от совершения определенного действия, вправе присудить денежные средства на случай неисполнения судебного акта. Подобное определение сферы действия рассматриваемой санкции позволяет использовать ее для обеспечения исполнения судебных решений, обязывающих должника к совершению определенных действий (воздержанию от определенного действия), не связывая ее исключительно с гражданско-правовы- ми обязательствами.

При решении вопроса о возможной сфере применения этой меры косвенного принуждения следует также учитывать действующий механизм исполнения различных категорий требований и степень его эффективности. Принудительное исполнение денежных требований осуществляется посредством изъятия наличных денег, обнаруженных у должника, а также безакцептного перечисления денежных средств со счета (счетов) должника на основании исполнительного документа (ст. 70 Закона об исполнительном производстве). Таким образом, успешность исполнения судебного решения о взыскании денежных средств зависит не от участия должника, а от наличия денежной суммы, достаточной для погашения долга, и от общей эффективности механизма исполнительного производства. Имеющегося спектра гражданско-правовых мер ответственности и публичных санкций за неисполнение судебного решения о взыскании денежных средств вполне достаточно для создания соответствующих стимулов у должника.

Наиболее проблемными с позиции принудительного исполнения оказываются требования, связанные с совершением должником определенных действий или воздержании от них (требования неимущественного характера в терминологии Закона об исполнительном производстве). Невозможность прямого принуждения должника (путем воздействия на его личность) к реальному исполнению в отсутствие других правовых рычагов приводит de facto к крайне низкой степени исполнения судебных решений, по сути, обесценивая принципы судебной защиты и беспрепятственного восстановления нарушенных прав. Именно эта группа требований в большей степени нуждается в подкреплении таким правовым средством, как взыскание определенной денежной суммы на случай неисполнения судебного акта.

Рассуждая о допустимости иска о присуждении обязательств в натуре в отношении обязательств, исполнение которых невозможно без участия должника, и о том, что реализация решения на стадии исполнительного производства не столь беспроблемна, А.Г. Карапетов отмечает особую важность эффективного инструментария принуждения. «Выкручивание рук» должнику в такого рода случаях малопродуктивно. И, пожалуй, единственный приемлемый вариант судебного принуждения к совершению определенных действий или воздержанию от них состоит в наложении на ответчика чувствительных финансовых санкций, косвенно стимулирующих исполнение судебного решения. В связи с этим для таких случаев было бы разумно установить в законе институт эффективных судебных пеней, начисляемых на ответчика за каждый день неисполнения судебного решения, размер которых должен быть настолько чувствительным, чтобы лишить ответчика какого-ли-

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

бо стимула игнорировать судебное решение»112. Потребность российской судебной системы и системы исполнения судебных решений в такого рода процессуальном средстве, сходном с французским астрентом, отмечают и другие авторы113.

В юридической литературе уже высказывалось мнение о целесообразности включения норм об астренте в процессуальное законодательство114. Такое предложение содержалось в проекте Исполнительного кодекса РФ и было отражено в Концепции единого Гражданского процессуального кодекса в качестве легализации уже применяемой в судебно-арбитражной практике на тот момент санкции115. Сравнительно недавно это предложение было реализовано на законодательном уровне: ст. 174 АПК РФ и ст. 206 ГПК РФ дополнены положениями о возможности присуждения судом по требованию кредитора денежной суммы, подлежащей взысканию с ответчика на случай неисполнения судебного акта, в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения116.

Включение этого правила в статьи процессуальных кодификаций, которые определяют содержание судебного решения, обязывающего ответчика совершить конкретные действия, не связанные с передачей имущества или денежных сумм, а также последствия его неисполнения, соответствует правовой природе данного средства и позволяет в полной мере реализовать его потенциал как меры косвенного принуждения, не ограничиваясь только действиями, которые являются предметом гражданско-правовых обязательств. Не случайно введение соответствующих положений в процессуальное законодательство предусмотрено законом, устанавливающим публично-правовые последствия возведения самовольной постройки,

втом числе связанные со сносом объекта.

4.3.Совершенствование правовой регламентации российского астрента

Как уже отмечалось ранее, на момент введения ВАС РФ данного правового средства оценка со стороны юридического сообщества не была однозначной, в том числе высказывались сомнения относительно его эффективности и способности стимулировать должников к реальному исполнению обязательств117. Однако ста-

112Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 406.

113См.: Астрент в российском праве: комментарии экспертов // Закон. 2014. № 4. С. 34–47.

114См.: Иванова Т.Н., Монченко О.В. Французский астрент на российский манер: применение и правовое регулирование судебной неустойки в свете нового Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // Вестник арбитражной практики. 2016. № 2. С. 4–13.

115См.: п. 60.6 Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (одобрена решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству ГД ФС РФ от 08.12.2014 № 124 (1)).

116См.: Федеральный закон от 03.08.2018 № 340-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

117См.: Астрент в российском праве: комментарии экспертов // Закон. 2014. № 4. С. 34–47.

104

Свободная трибуна

тистические данные, представленные в докладе Федеральной службы судебных приставов (ФССП) за 2017 г., свидетельствуют о значительном росте количества исполнительных производств, которые были окончены фактическим исполнением либо по которым должник приступил к исполнению. По сравнению с 2015 г., когда были введены в действие нормы ст. 308.3 ГК РФ и правила о временных ограничениях в рамках исполнительного производства, оно возросло с 28,7 млн до 41,3 млн, т.е. на 69%. При этом доля исполнительных производств, которые были окончены фактическим исполнением либо по которым должник приступил к исполнению, в общей массе оконченных и прекращенных производств также увеличилась (с 2016 по 2017 г. год рост составил 7%)118.

В 2018 г. в рамках деятельности ФССП, направленной на повышение эффективности принудительного исполнения по судебным актам частноправового характера, доля исполнительных производств, возбужденных на основании судебных актов, по которым должники полностью или частично исполнили свои обязательства, увеличилась с 39,4 до 40,4%119. Также в докладе ФССП за 2018 г. отмечается, что в результате фактического ограничения специального права судебными приста- вами-исполнителями взыскано 7,9 млрд руб., что на 6 млрд руб. больше, чем за 2017 г. (тогда было взыскано 1,9 млрд руб.)120. Таким образом, можно предположить, что констатируемая ФССП положительная динамика по увеличению общей суммы взыскания за последние три года121 обусловлена в том числе установлением и активным применением к должникам в рамках исполнительных производств мер косвенного принуждения.

Поддерживая решение законодателя о расширении сферы действия взыскания денежной суммы на случай неисполнения судебного акта, следует все же отметить один серьезный недостаток соответствующих норм ч. 4 ст. 174 АПК и ч. 3 ст. 206 ГПК, а именно отсутствие определенности в критериях установления размера санкции.

Сравнив эти правила с нормой п. 2 ст. 308.3 ГК, несложно понять, что законодатель механически воспроизвел ее формулировку в части размера денежной суммы: «…в размере, определяемом арбитражным судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения».

Однако ни каждый из указанных принципов в отдельности, ни их совокупность не обладают содержательной определенностью, достаточной для того, чтобы выступать ориентирами для суда, принимающего решение о присуждении денежной суммы за неисполнение судебного акта. Принцип справедливости в силу его общеправового характера, принцип соразмерности — в силу различного наполнения в зависимо-

118См.: Итоговый доклад о результатах деятельности Федеральной службы судебных приставов в 2017 году. URL: http://fssprus.ru/files/fssp/db/files/02018/itogovyj_doklad_za_2017_god_2018361451.pdf. С. 4.

119См.: Итоговый доклад о результатах деятельности Федеральной службы судебных приставов в 2018 году. URL: http://fssprus.ru/files/fssp/db/files/02019/itogovyj_doklad_za_2018_god_20193181711.pdf. С. 2–3.

120См.: там же. С. 4.

121См.: там же. С. 5.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

сти от вида, отраслевой принадлежности и целей применения санкций требуют конкретизации применительно к соответствующим отношениям. Принцип недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения позволяет учитывать поведение управомоченного лица в случае, когда оно требует применения к нарушителю меры ответственности в определенном размере. Но в данном случае размер санкции устанавливает не истец, а суд. Кроме того, отсутствие компенсационной направленности у этого правового средства не позволяет соотносить ее размер с действительными или возможными имущественными потерями истца, предотвращая тем самым ситуацию сверхобогащения потерпевшего. Напротив, взыскание денежной суммы на случай неисполнения судебного акта призвано побудить ответчика к добровольному исполнению, что позволяет суду устанавливать сумму, сопоставимую с размером основного требования, а в случае длительного нарушения даже превышающую его122.

Большей определенностью и, как следствие, практической ценностью обладают критерии, которые содержались в абз. 3 п. 3 постановления № 22: «Определяя размер присуждения денежных средств на случай неисполнения судебного акта, суд учитывает степень затруднительности исполнения судебного акта, возможности ответчика по добровольному исполнению судебного акта, его имущественное положение, в частности размер его финансового оборота, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства». Учет этих обстоятельств (во всяком случае, имущественного положения должника123) позволяет установить размер денежной суммы таким образом, чтобы «исполнение судебного акта оказалось для ответчика явно более выгодным, чем неисполнение». Степень затруднительности исполнения и возможности ответчика по добровольному исполнению должны приниматься во внимание при принятии решения о понуждении должника к совершению определенных действий124, а при взыскании денежной суммы на случай неисполнения основного требования они могут влиять на предоставление отсрочки или рассрочки исполнения решения суда. Такое значение указанных обстоятельств нашло отражение в постановлении № 7: при наличии обстоятельств, объективно препятствующих исполнению судебного акта о понуждении к исполнению в натуре в установленный судом срок, ответчик вправе подать заявление об отсрочке или о рассрочке исполнения судебного акта (п. 34).

Но, к сожалению, разъясняя вопрос об определении размера этой санкции, Верховный Суд ограничился простым цитированием нормы ст. 308.3 ГК. Такое положение дел нельзя признать нормальным.

Во-первых, наследие ВАС РФ в виде ранее выраженных им правовых позиций доступно лишь арбитражным судам, тогда как суды общей юрисдикции оказывают-

122См.: постановление АС Поволжского округа от 19.01.2018 № Ф06-27678/2017 по делу № А65-123/2017.

123В одном из определений суда кассационной инстанции была обнаружена наиболее удачная формулировка при описании этого обстоятельства: «Определение размера компенсации должно стимулировать ответчика к исполнению, но не должно приводить его к разорению и банкротству…» (постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.02.2018 № Ф04-1556/2016 по делу № А03-8960/2014).

124Например, гибель индивидуально-определенной вещи влечет прекращение обязательства о ее передаче и, соответственно, отказ в иске о реальном исполнении, тогда как решение вопроса о понуждении к исполнению обязательства о передаче вещей ограниченного рода при их отсутствии у должника зависит от того, возможно ли приобретение подобных вещей у третьих лиц.

106

Свободная трибуна

ся даже без такой опоры при определении размера денежной суммы и вынуждены изобретать ее аналоги125. Во-вторых, столь широкая судейская дискреция приводит к абсолютной непредсказуемости решения вопроса о размерах санкции как для ответчика, так и для истца. Из размещенного в справочно-правовой системе обзора о практике назначения судебной неустойки видно, что суды совершенно по-разному подходят к решению вопроса о способах ее исчисления (в виде единовременной выплаты, периодической выплаты в твердой сумме или периодической выплаты по прогрессивной ставке), о возможности ограничения ее верхним пределом126. При этом суды в большинстве случаев снижают заявленную истцом сумму, а также могут изменить способ исчисления санкции без какого-либо обоснования127.

Проблема усугубляется полным отсутствием каких-либо правил относительно исчисления размера санкции. Закон не предусматривает минимального и максимального пределов взыскания, не содержит положений об основаниях и порядке снижения размера суммы, присужденной за неисполнение судебного акта, не дает ответа на вопрос о возможности одновременного применения данного обеспечительного средства с другими мерами косвенного принуждения128, а также применения к одному и тому же лицу по требованиям разных истцов, предъявленным одновременно.

Представляется, что в условиях расширения сферы действия рассматриваемой санкции на все требования о совершении должником определенных действий, не связанных с передачей имущества, и все более активного ее применения судами насущной задачей законодателя становится регламентация по крайней мере таких вопросов, как способы и критерии ее установления, основания и порядок снижения размера денежной суммы, присужденной за неисполнение судебного акта, соотношение с другими мерами косвенного принуждения.

Заключение

Проведенное исследование нетипичных способов защиты, с которыми в цивилистической литературе ассоциируется возможность получения потерпевшим возмещения, превышающего его имущественные потери, позволяет сделать следующие выводы.

125М.А. Ерохова, опираясь на анализ практики судов общей юрисдикции, отмечает, что в их решениях о присуждении денежной суммы на случай неисполнения судебного акта также встречается указание на длительность неисполнения решения по основному требованию, а также на социальный статус ответчика. См.: Ерохова М.А. О судебной неустойке в российском праве. Анализ практики 2015–2017 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 7. С. 97–111.

126См.: Почем неисполнение решения суда, или Практика назначения судебной неустойки (СПС «КонсультантПлюс», 2018).

127См.: постановления АС Московского округа от 06.12.2017 № Ф05-17935/2017 по делу № А40245107/2016; АС Поволжского округа от 11.09.2017 № Ф06-17552/2017 по делу № А12-8996/2015, от 13.09.2017 № Ф06-1004/2015 по делу № А72-201/2014.

128Этот вопрос возникает, поскольку и временное ограничение на выезд за пределы РФ, и временное ограничение на пользование должником специальным правом могут быть применены в связи с неисполнением требований неимущественного характера (ч. 1 ст. 67, ч. 2 ст. 67.1 Закона об исполнительном производстве).

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Феномен сверхкомпенсации действительно присутствует в российском гражданском праве, однако степень его проявления весьма ограниченна. Прежде всего это объясняется тем, что не все проанализированные в рамках настоящей статьи способы защиты имеют частноправовую природу. Штраф за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителей и взыскание денежной суммы на случай неисполнения должником судебного акта о совершении определенных действий (воздержании от действий) не соответствуют признакам гражданско-правовой ответственности. Ярко выраженный штрафной характер в совокупности с другими присущими публично-правовым санкциям чертами, а также очевидная чрезмерность возмещения при одновременном взыскании потребителем штрафа за «недобровольность» и применении гражданско-правовых мер ответственности приводят к выводу о необходимости исключения возможности взыскания данного штрафа в пользу потерпевшего.

Введение правил о присуждении денежной суммы на случай неисполнения судебного акта в процессуальное законодательство и связанное с этим расширение сферы действия санкции на все требования о совершении действий, не связанных с передачей имущества, лишь подтверждают процессуальную природу этого правового средства, принципиально отличающегося от гражданско-правовых мер ответственности по цели, способам и условиям применения.

Потенциальная вероятность сверхвозмещения присутствует в гражданско-право- вом институте неустойки, однако сложившиеся на практике условия ее применения (снижение судами размера указанной в исковом заявлении суммы, непопулярность штрафных договорных неустоек и возможность их коррекции в рамках судебного разбирательства) в значительной степени ограничивают сверхкомпенсационный эффект.

Такой эффект более выражен у штрафных неустоек, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей. Возможность взыскания неустойки сверх возникших убытков, с одной стороны, оказывает превентивное воздействие на более сильных в экономическом отношении субъектов, противостоящих потребителям, не допуская ситуации нарушения прав последних либо создавая условия для решения спора во внесудебном порядке. С другой стороны, наличие системы штрафных неустоек стимулирует частных лиц предъявлять требования к нарушителям, что в конечном итоге приводит к более эффективному распределению функций в сфере соблюдения прав потребителей между государственными органами и потерпевшими и обеспечивает более сильное предупреждающее воздействие на производителей, продавцов и других лиц, взаимодействующих с потребителями.

В то же время для исключения такого негативного проявления сверхкомпенсации, как избыточное давление на предпринимателей, и, как следствие, снижения вероятности получить возмещение для других потерпевших необходима законодательная унификация критериев установления законных штрафных неустоек и ограничение их верхним пределом по аналогии с публично-правовыми санкциями.

За пределами отношений с участием потребителей установление законных неустоек штрафного характера не имеет весомых политико-правовых оснований, не соответствует преимущественно компенсационной направленности гражданскоправовых способов защиты и должно быть исключено.

108

Свободная трибуна

References

Afonina Yu.Yu. Judicial Penalty (Astreinte) in Civil Proceedings [Sudebnaya neustoika (astrent) v grazhdanskom sudoproizvodstve]. Legal World [Yuridicheskiy mir]. 2016. No. 7. P. 53–56.

Andreev Yu.N. Mechanism of Civil Defense [Mekhanizm grazhdansko-pravovoi zaschity]. Мoscow, Norma, Infra-M, 2010. 464 p.

Bogdan V.V. Provisions Regarding Penalty of the Russian Law «On Defense of Consumer Rights» Require Improvement [Polozheniya Zakona RF «O zaschite prav potrebitelei» o neustoike nuzhdayutsya v sovershenstvovanii]. Civil Law [Grazhdanskoe pravo]. 2012. No. 4. P. 9–11.

Budylin S.L. Punitive Damages. Now in Russia, too? [Shtrafnye ubytki. Teper’ i v Rossii?]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. No. 4. P. 19–52.

Butovichev D. Will the Collective (Group) Claims Function in Consumer Disputes, and if so, in What Spheres? [Budut li rabotat’ kollektivnye (gruppovye) iski v potrebitelskikh sporakh i v kakikh sferakh?]. Available at: https://zakon.ru/ discussion/2019/07/24/budut_li_rabotat_gruppovye_kollektivnye_iski_v_potrebitelskih_sporah_i_v_kakih_sferah (Accessed 5 December 2019).

Dolinskaya V.V., ed. Reforming the Civil Laws: General Provisions on Transactions, Liabilities and Contracts: a Monograph [Reformirovanie grazhdanskogo zakonodatelstva: obschie polozheniya o sdelkakh, obyazatelstvakh i dogovorakh]. Moscow, Prospekt, 2018. 192 p.

Erokhova M.A. On Reduction of Court Penalties [O snizhenii sudebnoi neustoiki]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 12. P. 4–13.

Erokhova M.А. Judicial Penalty in Russian Law. Practice Analysis for 2015–2017 [O sudebnoi neustoike v rossiiskom prave. Analiz praktiki 2015–2017]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 7. P. 97–111.

Gadzhiev G.A. Justice and Trust in Justice as Fundamental Principles of Private Law [Printsipy spravedlivosti i doveriya k sudu kak fundamentalnye printsipy chastnogo prava]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 4. P. 65–85.

Gadzhiev G.A. The Principle of Equal Assignment of Rights and Equitable Legal Defense [Printsip ravnogo pravonadeleniya i paritetnoi pravovoi zaschity], in: Civil Law: Contemporary Problems in Science, Legislation and Practice: Essays on Occasion of Prof. E.A. Sukhanov’ Jubilee [Grazhdanskoe pravo: sovremennye problemy nauki, zakonodatelstva, praktiki: sb. st. k yubileyu E.A. Sukhanova]. Moscow, Statut, 2018. P. 132–150.

Galperin M.L. Unavoidable Alterations in Execution: Is the Challenge Procedural or Substantive? [Nevozmozhnost’ ispolneniya trebovaniya ispolnitelnogo dokumenta v neizmennom vide: problema protsessualnogo ili materialnogo prava?]. Statute [Zakon]. 2017. No. 7. P. 27–40.

Ivanova T.N., Monchenko O.V. The French Astreinte Russian-Style: Application and Legal Regulation of the Judicial Penalty from the Perspective of the New Resolution of the Plenum of the Russian Supreme Court No. 7 from March 24, 2016 «On Application of Certain Provisions of the Civil Law of the Russian Federation by Courts for Liability for Breach of Obligations» [Frantsuzskiy astrent na rossiiskiy maner: primenenie i pravovoe regulirovanie sudbnoi neustoiki v svete novogo Postanovleniya Plenuma Verkhovnogo Suda Rossiiskoi Federatsii No. 7 ot 24.03.2016 «Primenenie sudami nekotorykh polozheniy Grzhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii ob otvetstvennosti za narushenie obyazatelstv»]. The Herald of Arbitrazh Practice [Vestnik arbitrazhnoi praktiki]. 2016. No. 2. P. 4–13.

Karapetov A.G. Economy Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Moscow, Statut, 2016. 528 p.

Karapetov A.G. Penalty as a Means of Defense of Creditor's Rights in Russian and Foreign Law [Neustoika kak sredstvo zaschity prav kreditora v rossiiskom i zarubezhnom prave]. Moscow, Statut, 2005. 286 p.

Karkhalev D.N. Consequences of Failure to Fulfil an Obligation in Kind [Posledstviya neispolneniya obyazatelstva v nature]. Arbitrazh and Civil Procedure [Arbitrazhnyi i grazhdanskiy protsess]. 2017. No. 2. P. 47–52.

Kharitonova Yu.S. Creditor's Liability for Failure to Fulfil an Obligation Ruled for Enforcement in Kind [Otvetstvennost’ kreditora za neispolnenie obyazatelstva, prisuzhdennogo k ispolneniyu v nature]. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2016. No. 7. P. 29–35.

Khokhlov V.A. General Provisions on Obligations: A Textbook [Obschie polozheniya ob obyazatelstvakh: ucheb. posobie]. Moscow, Statut, 2015. 288 p.

Koziol H. Traditional Approach to Prevention in Tort Law [Traditsionnyi podkhod k preventsii v deliktnom prave]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2014. No. 5. P. 196–232.

Krasavchikov O.A. Categories of Civil Law Science. Selected Works: 2 Vols. Vol. 2 [Kategorii nauki grazhdanskogo prava. Izbrannye trudy: v 2 t. T. 2]. Moscow, Statut, 2005. 494 p.

Krasheninnikov P.V., Gongalo B.M., eds. Pledge, Bank Guarantee and Other Methods of Securing the Performance of Obligations: Article-by-Article Commentary to Chapter 23 of the Civil Code of the Russian Federation [Zalog, bankovskaya garantiya i drugie sposoby obespecheniya ispolneniya obyazatelstv: postateinyi kommentariy glavy 23 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2010. 238 p.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Krasnova S.A. A System of Methods for Protecting Real Rights [Sistema sposobov zaschity veschnykh prav]. Moscow, Infra-M, 2013. 148 p.

Kratenko M.V. On the Question of Reform of Laws on Protection of Consumer Rights [K voprosu o reforme zakonodatelstva o zaschite prav potrebitelei]. Judge [Sud’ya]. 2014. No. 1. P. 18–23.

Kuznetsova O.A. In Whose Favour is the Fine Collected, or The Rule of a Comma in Civil Law [V polzu kogo vzyskivaetsya shtraf, ili Rol’ zapyatoi v grazhdanskom prave], in: Golubtsov V.G., Kuznetsova O.A., eds. Seventh Perm Congress of Legal Scholars (Perm, November 18–19, 2016): A Collection of Academic Articles [Sedmoi Permskiy congress uchenykh-yuristov (g. Perm, 18–19 noyabrya 2016 g.): sb. nauch. st.]. Moscow, Statut, 2017. P. 247–253.

Lutsenko E.S. Judicial Forfeit (Astreinte): Theoretical Issues and Legal Practices [Sudebnaya neustoika (astrent): voprosy teorii i yuridicheskaya praktika]. Legal World [Yuridicheskiy mir]. 2016. No. 7. P. 57–60.

Mayfat A.V. Judicial Forfeit: Certain Issues of Theory and Enforcement [Sudebnaya neustoika: nekotorye voprosy teorii i pravoprimeneniya]. Russian Law Journal [Rossiiskiy yuridicheskiy zhurnal]. 2017. No. 5. P. 136–144.

Novitskiy I.B. Selected Works on Civil Law. 2 Vols. Vol. 2 [Izbrannye Trudy po grazhdanskomu pravu. v 2 t. T. 2]. Moscow, Statut, 2006. 413 p.

Parfenchikova A.A. Measures of Indirect Constraint in Indirect Enforcement [Mery kosvennogo prinuzhdeniya v ispolnitelnom proizvodstve]. Moscow, Statut, 2017. 290 p.

Pokrovskiy I.A. Key Problems of Civil Law [Osnovnye problemy grazhdanskogo prava]. Moscow, Statut, 2001. 351 p.

Rovnyi V.V. Problems of Coherence in Russian Private Law [Problemy edinstva rossiiskogo chastnogo prava]. Irkutsk, Izdatelstvo Irkutskogo gosudarstvennogo universiteta, 1999. 310 p.

Rudokvas A.D., ed. Property Right and Methods of its Protection in the Civil Law: A Coursebook [Pravo sobstvennosti i sposoby ego zaschity v grazhdanskom prave: ucheb. posobie]. Saint Petersburg, Izdatelstvo SPbGU, 2017. 208 p.

Sergeev A.P., ed. Civil Law: A Textbook in 3 Vols. Vol. 1 [Grazhdanskoe prav: uchebnik v 3 t. T. 1]. Moscow, TK Velbi, 2008. 776 p.

Shevchenko A.S., Shevchenko G.N. Tort Liabilities in Russian Civil Law: A Coursebook [Deliktnye obyazatelstva v rossiiskom grazhdanskom prave: ucheb. posobie]. Moscow, Statut, 2013. 133 p.

Sinaiskiy V.V. Russian Civil Law [Russkoe grazhdanskoe pravo]. Moscow, Statut, 2002. 638 p.

Slesarev V.L., Kravets V.D. Penalty as a Category of Regulatory and Protective Civil Relationship [Neustoika kak kategiruya regulyativnogo i okhranitelnogo grazhdanskogo pravootnosheniya]. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2017. No. 10. P. 78–86.

Streltsova E.G. Execution of Enforcement Documents on Non-Property Charges [Ispolnenie ispolnitelnykh dokumentov po neimuschestvennym vzyskaniyam]. Bulletin of Enforcement Proceedings [Vestnik ispolnitelnogo proizvodstva]. 2016. No. 4. P. 12–45.

Sukhanov E.A., ed. Civil Law: in 4 Vols. Vol. 1. General Part: A Coursebook [Grazhdanskoe pravo: v 4 t. T. 1. Obschaya chast’: uchebnik]. Moscow, Wolters Kluwerомпроф. , 2004. 720 p.

Vikharev А.А. Consequences of Doctrinal Discussions on Independence of Family Law as a Branch of Law [Posledstviya doktrinalnylh diskussiy o samostoyatelnosti semeinogo prava kak otrasli prava]. Electronic Attachment to Russian Legal Journal [Elektronnoe prilozhenie k «Rossiiskomu yuridicheskomu zhurnalu»]. 2017. No. 1. P. 64–71.

Vitryanskiy V.V. The Reform of the Russian Civil Legislation: Interim Results [Reforma rossiiskogo grazhdanskogo zakonodatelstva: promezhutochnye itogi]. Мoscow, Statut, 2016. 431 p.

Yakovlev V.F. Selected Works. Vol. 2: Civil Law: History and Modernity. Book 1 [Izbrannye Trudy. T. 2: Grazhdanskoe pravo: istoriya i sovremennost’. Kn. 1]. Moscow, Statut, 2012. 976 p.

Yakovlev V.F. Constraint in Civil Law [Prinuzhdenie v grazhdanskom prave], in: Selected Works. Vol. 2: Civil Law: History and Modernity. Book 1 [Izbrannye Trudy. T. 2: Grazhdanskoe pravo: istoriya i sovremennost’. Kn. 1]. Moscow, Statut, 2012. P. 698–715.

Zardov R.S. On the Justification of Statutory Penalty Preservation at the Present Stage [Ob opravdannosti sokhraneniya mekhanizma zakonnoi shtrafnoi neustoiki na sovremennom etape]. Statute [Zakon]. 2018. № 6. P. 128–139.

Zardov R.S. On the Question of the Relationship between Astreinte and Penalty [K voprosu o sootnoshenii astrenta i neustoiki]. Law and Economics [Pravo i ekonomika]. 2018. No. 3. P. 61–69.

Information about the author

Svetlana Krasnova — Associate Professor at the Department of Civil Law and Procedure of Kemerovo Institute (Branch) of Plekhanov Russian University of Economics, PhD in Law, Docent (650992 Russia, Kemerovo, Kuznetskiy Prospekt, 39; e-mail: numeria@rambler.ru).

110

Свободная трибуна

Сергей Львович Будылин

советник Адвокатского бюро «Бартолиус»

Оттого что в кузнице не было гвоздя. Причинная связь и предвидимость убытков

вРоссии и за рубежом

Встатье обсуждается понятие причинно-следственной связи, которое имеет важнейшее значение в деликтном и договорном праве. Многие правопорядки разграничивают «фактическую» и «правовую» причинность. Имеется в виду, что убытки взыскиваются, когда не только налицо фактическая причинно-следственная связь между событиями, но еще и причина является правовой (терминология, впрочем, может варьироваться). То есть дополнительно выполняются некоторые установленные правом критерии. Более современный подход — не имплантировать их в концепцию причинности, а отдельно решать вопрос об освобождении от ответственности или ограничении ответственности причинителя убытков в соответствии с такими критериями.

Философская, казалось бы, проблема причинно-следственных связей в действительности сводится к проблеме оптимального в политико-право- вом смысле распределения ущерба между причинителем вреда и потерпевшим. Такая демистификация понятия причинности может значительно облегчить анализ сложных правовых вопросов взыскания убытков.

Внекотором смысле этот подход ставит процесс решения вопроса об ответственности за деликт с головы на ноги.

Ключевые слова: причинно-следственная связь, США, Англия, гражданско-правовая ответственность, деликт, договор

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Sergey Budylin

Legal Advisor at the Bartolius Law Office

For the Want of a Nail. The Causal Connection and Foreseeability of Losses in Russia and Abroad

The article discusses the concept of causal connection that has a major importance in tort and contract law. Many rules of law differentiate between «actual» and «legal» causality. This means that losses are collected not only when the actual cause-and-effect connection between events is obvious, but the cause is also of a legal nature (the terms, however, may vary) — i.e. certain legally established criteria are additionally disclosed. A more modern approach is not to implant them in the concept of causality, but to separately resolve the matter of release from liability or limitation of liability of the wrongdoer in accordance with such criteria.

The seemingly philosophical problem of causal connection is, in fact, reduced to the problem of optimal — from a political legal perspective — distribution of losses between the wrongdoer and the injured party. Such demystification of the concept of causality may materially facilitate the analysis of complex legal issues of recovery of damages. In certain senses, this approach turns the process of resolving the tort liability issue on its head.

Keywords: cause-and-effect connection, USA, England, civil liability, tort, contract

112

Свободная трибуна

Не было гвоздя — подкова пропала. Не было подковы — лошадь захромала. Лошадь захромала — командир убит. Конница разбита — армия бежит.

Враг вступает в город, пленных не щадя, Оттого что в кузнице не было гвоздя.

С. Маршак. Гвоздь и подкова (пересказ английской песенки)

1. Введение

Теория причинно-следственной связи — одна из наиболее сложных для понимания правовых теорий. Собственно, это даже не столько правовая, сколько философская теория. Ведь едва ли не все явления в мире связаны между собой бесконечным числом цепочек взаимодействия, и при этом никакое явление не служит единственной и окончательной причиной другого явления.

Это значит, что в принципе не существует возможности точно — в естественно-на- учном смысле слова — установить наличие или отсутствие причинно-следствен- ной связи между двумя событиями. Тем не менее ввиду особенностей человеческого познания мира мы для практических целей неизменно стремимся определить, является ли одно событие в некотором смысле слова причиной другого или нет. Эти эпистемологические особенности нашего разума находят отражение и в праве — вформулировках законов и судебных решениях.

Например, согласно букве российского ГК лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения причиненных ему убытков (п. 1 ст. 15). Эта формулировка представляет собой неявную отсылку к понятию причинно-следственной связи.

Так что даже в самом заурядном гражданско-правовом споре о взыскании убытков из-за протекшей трубы суду приходится разрешать нетривиальную философскую проблему, отвечая на вопрос о том, действительно ли ответчик причинил убытки истцу. Иначе говоря, суд должен установить, были ли действия (бездействие) ответчика причиной убытков истца для правоприменительных целей или нет. Иногда сделать это очень просто, но порой возникают серьезные затруднения.

Рассмотрим несколько ситуаций из области деликтного права, иллюстрирующих эти трудности.

Например, ответчик попал футбольным мячом в окно истца, и оконное стекло разбилось. В этом случае наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, связанными с заменой стекла, не вызывает сомнений. Но, допустим, ответчик попал мячом в окно истца, выбив стекло, а после этого мяч налетел на стоящую на подоконнике банку с горючей жидкостью (скажем, спиртом) и разбил ее. Спирт пролился на электрообогреватель, и в ре-

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

зультате возникшего пожара дом истца сгорел. Являются ли действия футболиста причиной убытков погорельца, связанных с постройкой нового дома? Что если от пожара сгорела вся деревня? Должен ли футболист возмещать убытки всем ее жителям?

По неосторожности капитана судна оно столкнулось с танкером, повредив его. Однако и судно, и танкер остались на плаву. Понятно, что владелец судна отвечает за убытки, связанные с ремонтом танкера. Но, допустим, через час другое судно по неосторожности его капитана столкнулось с тем же танкером, опять повредив его. Судно осталось на плаву, но танкер затонул. Правильно ли будет сказать, что причиной катастрофы было второе столкновение, но не первое? Что если вторая пробоина была сама по себе незначительной и не представляла самостоятельной опасности, а затонул от нее танкер лишь потому, что уже набрал воды через первую, гораздо более крупную пробоину? Что если, наоборот, незначительной была первая пробоина?

Два охотника стреляли в перепелку, но под огонь попал егерь. В него попала дробь, но чья именно — определить не представляется возможным. Являются ли действия каждого из двух стрелков причиной ранения потерпевшего? Если нет, значит ли это, что ни один из них не несет ответственности за убытки потерпевшего (скажем, связанные с потерей трудового дохода и расходами на лечение) ввиду недоказанности причинно-следственной связи?

Вделиктных спорах острота вопроса о причинно-следственной связи иногда может быть снята указанием на то, что в убытках нет вины ответчика (будь то в форме умысла или неосторожности). А тогда не так уж важно, признаем ли мы наличие причинно-следственной связи между действием ответчика и убытками истца, ведь иск все равно следует отклонить. Но это, повторим, в деликтных спорах.

Вспорах же из коммерческих договоров ответственность имеет безвинный характер, а вопросы причинной связи могут быть не менее сложными. Чаще всего споры здесь возникают вокруг убытков контрагента в виде упущенной выгоды, ввиду их изначальной гипотетичности. Но не всегда просто разобраться и с тем, причинен ли нарушением договора реальный ущерб, а если причинен, то какой именно.

Например, в казусе с подковой и лошадью, сформулированном в эпиграфе, мы видим пример последствий ненадлежащего исполнения кузнецом своей работы (допустим, по госзаказу). Являлось ли это ненадлежащее исполнение договорного обязательства причиной убытков государства от военного поражения?

Организатор конкурса красоты с крупным денежным призом для победительницы вовремя не выслал участнице сообщение о том, что она прошла в финал. Можно ли сказать, что действия организатора были причиной убытка участницы от неполучения приза, учитывая, что в финале были и другие претендентки?

Как видим, вопросы причинности в спорах о взыскании убытков могут быть довольно головоломными. Примеры кому-то могут показаться надуманными, но далее мы будем обсуждать вполне реальные судебные дела с похожими фабулами.

114

Свободная трибуна

Блестящий сравнительно-правовой анализ проблем, связанных с причинностью в деликтном праве, можно найти в недавней работе С.В. Назарикова1. Не повторяя того, что было в ней сказано, я попробую на примере англо-американского права разобраться в том, что такое причинность в праве.

2. Критерии причинности

Ввиду некоторой расплывчатости самого понятия «причина» наличие или отсутствие причинно-следственной связи может устанавливаться судом по тем или иным критериям, желательно сформулированным в более или менее конструктивных терминах.

Основной критерий наличия причинно-следственной связи, известный всем правопорядкам, может быть сформулирован в виде следующего вопроса. Возникли бы у истца данные убытки, если бы не данные действия (бездействие) ответчика? Если нет, то причинная связь есть, в противном случае ее нет. По-латыни этот критерий именуется condicio sine qua non, а по-английски — «but for» test. По-русски его можно назвать критерием «если бы не...».

Зачастую на этот вопрос нельзя ответить математически точно, но с вопросами факта всегда так. Суд отвечает на сформулированный выше вопрос на основании своей оценки доказательств и своего жизненного опыта, тем самым устанавливая наличие или отсутствие причинно-следственной связи как факт (обстоятельство дела).

Может показаться, что этим критерием проблема причинно-следственной связи и исчерпывается. Однако многие правопорядки на этом не останавливаются.

По-видимому, в таких делах, как упомянутые выше казусы со спиртом или с подковой, критерий «если бы не...» выполнен, но было бы несправедливо в полном объеме взыскивать убытки с ответчика. Желая освободить его от ответственности, правопорядок может объявить, что, несмотря на выполнение данного критерия, для правоприменительных целей причинно-следственная связь отсутствует. Эта простая мысль может быть выражена несколько более хитроумным образом с использованием разного рода модификаторов к термину «причина»: правовая, ближайшая, непосредственная, прямая, адекватная и т.п. Тогда говорят, что для удовлетворения иска действия или бездействие ответчика должны быть не просто причиной, а правовой (или непосредственной и т.п.) причиной убытков истца. Действия футболиста служат причиной пожара, но не являются его правовой (непосредственной и т.п.) причиной, а потому иск к футболисту о возмещении убытков от пожара следует отклонить.

Той же цели, т.е. освобождения от ответственности, можно достичь и иначе, добавляя модификаторы не к термину «причина», а к термину «убытки». При таком

1См.: Назариков С.В. Некоторые теоретические и практические аспекты причинно-следственной связи в контексте деликтной ответственности // Договоры и обязательства / ред. А.В. Егоров, А.А. Новицкая. Т. 2: Особенная часть. М., 2018. С. 147–230.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

подходе причинная связь полностью определяется критерием «если бы не...». Однако при этом правопорядок объявляет, что не подлежат взысканию некоторые причиненные ответчиком убытки: слишком отдаленные, непредвидимые и т.п. Действия футболиста являются причиной пожара, но убытки не взыскиваются, так как они слишком отдаленные (непредвидимые).

Очевидно, что эти два подхода отличаются лишь во фразеологическом плане. По существу же речь в обоих случаях идет о том, что за определенные убытки истца лицо, которое совершило произведшее эти убытки действие, отвечает, а за другие — не отвечает. При первом подходе говорят, что действия ответчика не являются правовой (и т.д.) причиной того вида убытков, который данный правопорядок взыскивать не желает, при втором — что этот вид убытков является слишком отдаленным (и т.д.).

Так или иначе, при разрешении подобных споров суду необходим отдельный критерий или набор критериев для определения того, является ли данная причина правовой (непосредственной, прямой, адекватной), либо для определения того, являются ли убытки «отдаленными».

3. Англия

Англо-американская судебная практика исследует эту тему не первую сотню лет — и достигла неплохих результатов.

Английские судьи приняли на вооружение второй вариант фразеологии: они, как правило, добавляют модификаторы к термину «убытки», а не к термину «причина». Согласно английскому правилу для взыскания убытков они не должны быть слишком отдаленными (remote). Это правило применимо к убыткам из договора и неосторожного причинения вреда, но не из умышленных деликтов: в последнем случае взыскиваются и отдаленные убытки (при условии, однако, что они прямые, direct).

Помимо проблемы отдаленности убытков, существует связанная проблема признания наличия причинно-следственной связи, когда у ущерба есть несколько причин, например действия как ответчика, так и других лиц, а также проблема признания наличия причинно-следственной связи, когда сам факт возникновения убытков имеет вероятностный характер.

Решения, предлагаемые для этих проблем английским правом, будут обсуждаться далее в этом разделе.

3.1. Убытки из договора

Правило о том, что в договорных спорах не взыскиваются слишком отдаленные убытки, в Англии было сформулировано еще в середине XIX в.

116

Свободная трибуна

Дело о сломавшейся мельнице: отдаленность убытков

Впервые внятную формулировку правила об отдаленности (remoteness) убытков мы обнаруживаем в деле Hadley v. Baxendale2 от 1854 г.

На мельнице истца сломался коленчатый вал паровой машины. Истец нанял ответчика (за 2 фунта 4 шиллинга), чтобы отвезти вал в ремонт и вернуть обратно. По вине ответчика вал был возвращен с опозданием на семь дней. Все это время мельница простаивала, что принесло истцу серьезные убытки.

Истец потребовал возмещения прибыли, упущенной в результате простоя мельницы. Ответчик утверждал, что он не знал, что мельницу придется закрыть, так что убытки слишком отдаленные. Суд присяжных присудил истцу убытки в сумме 25 фунтов.

В апелляции Суд казначейства (Court of Exchequer) поддержал ответчика, сформулировав классический тест отдаленности убытков. Согласно правилу, сформулированному в этом деле бароном Элдерсоном (Alderson), для взыскания убытков требуется, чтобы (1) они возникали в результате «обычного хода событий» (ordinary course of things), происходящих из нарушения договора, либо (2) они, как можно разумным образом предположить, принимались в расчет сторонами (damages...

may reasonably be supposed to have been in the contemplation of both parties) во время заключения договора как вероятный результат его нарушения. В противном случае убытки считаются отдаленными, т.е. не взыскиваются. Первый вид убытков называется прямыми (direct loss), второй — косвенными (consequential loss).

Казалось бы, можно заключить, что ключевым критерием является предвидимость ущерба. Однако в данной формуле этого слова нет. Впоследствии английские суды провели различие между принятием в расчет (contemplation) возможности убытков, которое требуется в договорных спорах, и предвидимостью (foreseeability) убытков, которая, как было признано, требуется в деликтных спорах. По мнению англичан, второй критерий задает более широкий класс убытков3.

Отмечу, что если бы истец сразу предупредил ответчика, что без коленвала мельница работать не сможет, то исход дела, очевидно, был бы противоположным. Ведь тогда бы ответчик осознавал вероятность или даже неизбежность возникновения потерь при нарушении сроков доставки.

В первой части теста (нормальное развитие событий) осознание возможности убытков, можно сказать, автоматически считается имевшим место, даже если фактически сторона — скажем, в связи со своими ограниченными интеллектуальными возможностями — такого ущерба не предусмотрела.

Согласно второй части теста, даже если потери возникли в ходе не совсем обычного развития событий, но стороны их фактически предусматривали или в силу тех

2См.: Hadley v. Baxendale [1854] 9 Ex 341.

3См.: Chitty on Contracts. 31st ed. Vol. 1 / ed. by H. Beale. London, 2012. P. 1830.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

или иных причин должны были предусмотреть (в частности, ввиду предупреждения о возможных потерях другой стороной), потери подлежат взысканию.

Некоторые современные решения дают основания полагать, что иногда суды могут взыскать убытки, которые по традиционному правилу были бы признаны отдаленными. Это может случиться в тех относительно редких случаях, когда будет установлено, что сторона в рамках договора неявно приняла на себя соответствующий риск4. Но в целом классическое правило из дела Hadley остается в силе и сегодня.

Дело о конкурсе красоты: доктрина упущенного шанса

Дело Chaplin v. Hicks5, дошедшее в 1911 г. до Апелляционного суда, демонстрирует применение доктрины потери шанса в случаях, когда невозможно однозначно сказать, действительно ли действия ответчика привели к убыткам истца.

Актриса участвовала в конкурсе красоты. Пятидесяти лучшим участницам (по результатам голосования читателей газеты) было обещано собеседование, по итогам которого двенадцать человек отбирались для заключения договора. Актриса вошла в пятьдесят лучших, но получила приглашение с опозданием и на собеседование не попала. Она предъявила иск организатору конкурса за потерю шанса получить работу. Присяжные присудили ей 100 фунтов. Организатор конкурса подал апелляцию, утверждая, что убытки чисто гипотетические (speculative). Апелляционный суд счел, что убытки можно взыскать и за потерю шанса.

Суд отказался признать убытки отдаленными (как настаивал ответчик), указав, что утрата возможности участия в конкурсе в результате недоставки приглашения должна была приниматься в расчет сторонами при заключении договора.

Вопрос лишь в том, как оценить сумму убытков от потери данного блага, ведь неизвестно, выиграла ли бы актриса конкурс. Однако, как указал лорд-судья Воган Уильямс (Vaughan Williams), «тот факт, что убытки не могут быть исчислены с определенностью, не освобождает нарушителя от выплаты убытков за нарушение договора».

Лорды-судьи согласились, что вопрос определения суммы убытков (мера которых зависит от шансов актрисы на победу в конкурсе) может быть разрешен присяжными на основании всех доказательств и своего жизненного опыта. В настоящее время в Англии вопросы факта в гражданско-правовых спорах разрешаются чаще всего судьей, а не присяжными, но это сути дела не меняет: если убытки есть, но их невозможно исчислить точно, судья определяет их приблизительно на основании своего жизненного опыта, а не каких-либо формальных правил. В итоге Апелляционный суд утвердил вердикт присяжных в пользу актрисы.

4См.: Transfield Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc. [2008] UKHL 58; Supershield Limited v. Siemens Building technologies FE Limited [2010] EWCA Civ. 7; Sylvia Shipping Co., Ltd v. Progress Bulk Carriers Ltd [2010] EWHC 542.

5См.: Chaplin v. Hicks [1911] 2 KB 786.

118

Свободная трибуна

Дело о прибыльной прачечной: отдаленность упущенной выгоды

Правило об отдаленности убытков часто используется, чтобы отказать во взыскании той части упущенной выгоды, о которой ответчик знать не мог. Классическое дело на эту тему было разрешено Апелляционным судом в 1949 г. (Victoria Laundry v. Newman Industries)6.

Прачечная купила бойлер для стирки и покраски белья. Он был доставлен с опозданием на пять месяцев. В результате у прачечной сорвался выгодный государственный контракт (для нужд армии). Поставщик знал, что бойлер поставляется в целях немедленного использования, однако не подозревал о необычайно прибыльном госконтракте.

Суд первой инстанции взыскал лишь небольшую сумму реального ущерба, но полностью отказал во взыскании упущенной выгоды (lost profit), ссылаясь на особые обстоятельства ее предполагаемого получения. Дело дошло до Апелляционного суда. Он пересмотрел решение нижестоящей инстанции и взыскал с ответчика «обычную» упущенную прибыль истца, но отказался взыскать «экстраординарную» прибыль от сорванного госконтракта ввиду отдаленности соответствующих убытков. При этом лорд-судья Эскуит (Asquith) сформулировал следующие правила взыскания убытков (приводится в сокращении):

1)вообще говоря, цель взыскания убытков — привести потерпевшего в такое состояние, как если бы нарушения не было. Однако строгое соблюдение этого принципа привело бы к взысканию даже непредсказуемых убытков. В договорном праве это признается неприемлемым, отсюда второе правило;

2)в случае нарушения договора пострадавшая сторона имеет право на взыскание только той части потерь, которые на момент договора были разумным образом предвидимы (reasonably foreseeable);

3)что именно было предвидимо, зависит от знания сторон (knowledge), во всяком случае, от знания стороны, допустившей нарушение;

4)такое знание включает действительное (actual) и вмененное (imputed) знание. Сторонам «вменяется» знание о последствиях, наступающих в результате обычного хода событий.

В итоге убытки были взысканы частично, так как их часть, относящаяся к госконтракту, была признана отдаленной.

Как видим, в качестве ключевого критерия названа предвидимость соответствующих убытков. Однако впоследствии эта фразеология была отвергнута. Английские суды, как уже упоминалось, предпочли развести договорной критерий принятия в расчет (contemplation) и деликтный критерий предвидимости (foreseeability) убытков.

6См.: Victoria Laundry (Windsor) Ltd v. Newman Industries Ltd [1949] 2 KB 528.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Дело об опоздавшем судне: причинность — вопрос факта

В деле Monarch Steamship v. Karlshamns Oljefabricker7, рассмотренном Палатой лордов в 1948 г., было признано, что даже война необязательно является настолько непредвидимой, чтобы разорвать цепь причинности.

Шведская компания (истец) в апреле 1939 г. купила партию соевых бобов у японской компании. Шотландская компания (ответчик), владелец парохода под громким названием The British Monarch, предоставила его для доставки бобов из Японии в Швецию по договору фрахтования (charter-party) (изначально фрахтователем был продавец бобов, но он впоследствии уступил свои права истцу).

Уже в порту отправления у парохода обнаружилась серьезная неисправность парового котла. Судно двигалось по своему маршруту очень медленно и к тому же делало остановки для ремонта. По первоначальным расчетам оно должно было прибыть в Швецию в конце июля. Однако к началу сентября оно все еще было в Йемене. И в этот момент началась Вторая мировая война. Британское Адмиралтейство приказало пароходу вернуться в Глазго, что и было сделано в октябре того же года. Шведская компания все же получила свои бобы, но для этого ей пришлось зафрахтовать три других судна.

После окончания войны шведы предъявили шотландцам иск о возмещении убытков (в размере стоимости доставки бобов из Глазго в Швецию), ссылаясь на то, что в нарушение условий договора фрахтования предоставленное судно не было мореходным (seaworthy). Если бы не это нарушение, пароход дошел бы до Швеции до начала войны и убытков бы не возникло. Судовладелец возражал в том смысле, что война прервала цепь причинности, следовательно, его нарушение не является причиной убытков, а ближайшей причиной был приказ Адмиралтейства.

Вопрос причинности — это вопрос факта, разрешаемый в первой инстанции и подлежащий пересмотру в вышестоящих инстанциях лишь в исключительных случаях. Суд первой инстанции, изучив представленные ему доказательства, счел, что весной 1939 г. ответчик уже должен был предвидеть возможность введения эмбарго, а потому нарушение им договора следует считать причиной убытков. Большинство лордов-судей с этим вполне согласились (лишь один высказал некоторые сомнения). Дело было разрешено в пользу шведской компании.

Помимо прочего, лорд Райт (Wright) высказался о понятии причинности следующим образом:

«Причинность — это интеллектуальная концепция, в целом основанная на умозаключении или выводе из единообразия порядка следования между двумя событиями, что существует причинно-следственная связь между ними. <...> Общее право, однако, не интересуется философскими рассуждениями, а интересуется только обычной повседневной жизнью, обычными мыслями и выражениями, и оно без колебаний скажет, что поскольку неготовность судна к плаванию стала причиной задержки, то она же стала и причиной отклонения судна от маршрута по приказу

7См.: Monarch Steamship v. Karlshamns Oljefabricker [1948] UKHL 1 (9 December 1948).

120

Свободная трибуна

Адмиралтейства. Я думаю, со стороны общего права будет вполне уместно выбрать именно неготовность судна из всего комплекса обстоятельств как доминантную причину».

Дело о другом опоздавшем судне: «предвидимо» или «довольно вероятно»?

В деле The Heron II8, рассмотренном Палатой лордов в 1967 г., лорды отвергли термин «предвидимые убытки» применительно к подлежащим взысканию убыткам из договора, указав, что критерий для взыскания убытков в договорном праве отличается от аналогичного критерия в деликтном праве.

Истец зафрахтовал судно ответчика для доставки 3 тыс. тонн сахара из Констанцы в Басру. Ответчик знал, что истец торгует сахаром, но не был в курсе его конкретных коммерческих планов. В нарушение договора судно отклонилось от курса и пришло в Басру с опозданием на девять дней. За это время цена сахара в Басре упала по причине прибытия другой партии с 32 фунтов 10 шиллингов до 31 фунта 2 шиллингов 9 пенсов за тонну9. Истец предъявил иск ответчику на сумму упущенной прибыли, исходя из разницы цен.

Судья первой инстанции счел, что судовладелец не знал и не должен был знать, что задержка, вероятно, приведет к такого рода убыткам, а потому в иске было отказано. Апелляционный суд отменил это решение, сославшись на правила из дел Hadley и Victoria Laundry и сочтя, что убытки не были отдаленными, а значит, подлежат взысканию.

Палата лордов в целом поддержала позицию Апелляционного суда. Лорды-судьи также сочли, что убытки не были слишком отдаленными, но решили поправить терминологию.

Лорд Рейд (Reid) высказал убежденность, что термин «разумная предвидимость» (reasonable foreseeability), употребленный лордом Эскуитом в деле Victoria Laundry, в договорных спорах неуместен, так как скрадывает их отличие от деликтных споров. В договорных спорах, по мнению лорда-судьи, следует взыскивать более ограниченный класс убытков. Лорд Рейд предложил характеризовать эти убытки как «довольно вероятные» (not unlikely), подчеркнув, что многие убытки являются предвидимыми, но при этом их нельзя называть довольно вероятными. Приведя пример с карточной игрой, лорд высказал мнение, что шансы 1 против 3 (на то, что верхняя карта в колоде бубновой масти) — это «довольно вероятно», а 1 против 51 (на то, что верхняя карта в колоде — девятка бубен) — это всего лишь «серьезная возможность» (что, надо полагать, в свою очередь, больше, чем просто «предвидимость»).

Между лордами завязалась оживленная дискуссия насчет того, какой термин тут лучше использовать. Но все сошлись на том, что в договорных спорах требуемая

8См.: C Czarnikow Ltd v. Koufos («The Heron II») [1967] UKHL 4.

9До 1971 г. в британском фунте было 20 шиллингов, а в шиллинге — 12 пенсов.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

для взыскания убытков вероятность должна быть выше, чем в деликтных. Можно сказать, что в этом смысле ответственность в договорном праве менее жесткая, чем в деликтном. Мотивировка — стимулирование обмена информацией между сторонами о необычных убытках, которые могут возникнуть у какой-либо из них из-за нарушения договора.

Лорд Рейд заметил: «В случае договора, если одна сторона желает защитить себя от риска, который для другой стороны показался бы необычным, она может привлечь внимание другой стороны к этому риску до заключения договора». Другая сторона за соответствующее вознаграждение может добровольно принять на себя ответственность за этот риск, а может отказаться от его принятия.

Так или иначе, в данном деле убытки не были признаны отдаленными. В итоге с судовладельца были взысканы убытки торговца, исходя из разницы цен.

Дело об отсутствующей стремянке: разрыв цепи причинности

Бывает, что критерий «если бы не...» выполнен, но на результат (т.е. убытки) оказали решающее влияние действия третьих лиц либо самого пострадавшего. Тогда говорят, что имела место сторонняя причина (intervening cause / novus actus interveniens), повлекшая разрыв цепи причинности (broken chain of causation), т.е. снятие ответственности с первоначального нарушителя. В договорном контексте для освобождения от ответственности нужно, чтобы у ответчика не было обязанности заботиться о невмешательстве упомянутых третьих лиц либо, соответственно, чтобы действия самого истца были неразумными.

Последний тезис иллюстрируется одним из дел Апелляционного суда (Quinn v. Burch Bros.)10 от 1966 г.

Ответчик, подрядчик в строительных работах, нанял истца в качестве субподрядчика. По договору предполагалось, что подрядчик обеспечит своего субподрядчика необходимым для работы оборудованием. Истец попросил стремянку, но ответчик ее не предоставил. Истец, чтобы избежать задержки, работал, стоя на шатких подмостках. В результате он с них упал и получил травму. Субподрядчик предъявил подрядчику иск об убытках из договора.

Апелляционный суд пришел к выводу, что нарушение договора ответчиком не было причиной травмы истца: цепь причинности разорвали неразумные действия самого истца.

К правилу о неразумных действиях истца, разрывающих цепь причинности, примыкает доктрина минимизации убытков (mitigation of damages), согласно которой пострадавший должен принимать разумные меры по уменьшению своих собственных убытков, в противном случае он лишается права на возмещение соответствующей их части11.

10См.: Quinn v. Burch Bros. (Builders) Ltd [1966] 2 Q.B. 370.

11См., напр.: Brace v. Calder [1895] 2 Q.B. 253.

122

Свободная трибуна

Дело о небрежных аудиторах: критерий «если бы не...» недостаточен

В деле Galoo Ltd v. Bright Grahame Murray12 от 1995 г. Апелляционный суд указал, что критерий «если бы не...» (but for / sine qua non) для установления причинности не является надлежащим в английском праве. Для взыскания убытков с нарушителя договора нарушение должно быть «эффективной или доминантной» причиной ущерба.

Аудиторы подготовили финансовый отчет компании, которая после этого была приобретена другой компанией. Впоследствии покупатель решил, что отчетность не соответствовала действительности. Аудиторам был предъявлен ряд исков, в том числе от имени той самой компании, для которой они готовили отчетность. Этот иск был основан на теории, что если бы аудиторы подготовили правильный отчет, то компания немедленно прекратила бы коммерческую деятельность и не потерпела бы тех убытков, которые у нее возникли впоследствии. Суд первой инстанции отказался рассматривать (struck out) этот иск, сочтя, что заявленные истцом факты не дают возможности требовать возмещения убытков.

Апелляционный суд поддержал эту позицию. Заметив, что вопрос причинности является «одним из наиболее сложных областей права», суд подчеркнул, что в Англии выполнения критерия «если бы не...» (который применял истец) недостаточно для взыскания убытков, во всяком случае в договорном праве. Сославшись на английские прецеденты, а заодно и на позицию австралийских судов, суд признал, что для взыскания убытков нарушение договора должно быть их «эффективной или доминантной» причиной. Другими словами, необходимо различать нарушение договора, действительно причинившее убытки, и нарушение, которое лишь «предоставило возможность понести убытки» (в последнем случае убытки не возмещаются). Но как же различить эти два случая? На этот вопрос Апелляционный суд (Lord Justice Glidewell) отвечает просто: «Используя здравый смысл».

Спор был разрешен в пользу аудиторов.

Купля-продажа товаров: упрощенный критерий

В случае купли-продажи товаров правило из дела Hadley модифицируется писаным законом, а именно Законом о купле-продаже товаров13, согласно которому в случае непоставки товара продавцом или отказа принять товар со стороны покупателя мерой убытков является «оценка ущерба, напрямую и естественным образом вытекающего в ходе обычного развития событий» из нарушения договора.

Как видим, законодатель взял на вооружение только одну из частей теста, введенного прецедентным правом. Косвенные убытки в договорах купли-продажи товаров не взыскиваются. По-видимому, смысл этого в том, что при нарушении договора купли-продажи товаров пострадавшая сторона обычно имеет возможность совершить замещающую сделку, тем самым сведя к нулю косвенные убытки.

12См.: Galoo Ltd v. Bright Grahame Murray [1995] 1 All E.R. 16.

13Sale of Goods Act 1979, Sec. 50–51.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

В случае существования рынка данных товаров правило дополнительно модифицируется. В этой ситуации мера убытков презумптивно (prima facie) признается равной разнице между договорной и рыночной ценой на момент нарушения договора. Таким образом, если рыночная цена равна договорной, убытки с нарушителя договора взыскать вообще вряд ли удастся.

3.2. Убытки из деликта

Некоторые из оснований ограничения ответственности нарушителя, обсуждавшиеся выше для английского договорного права, применяются и в английском деликтном праве, хотя иногда и с некоторыми модификациями.

В частности, если убытки были причинены частично из-за неосторожности ответчика, а частично из-за встречной неосторожности самого истца (contributory negligence), традиционное правило состояло в том, что с ответчика такие убытки не взыскиваются ввиду разрыва цепи причинности. Однако в 1945 г. был принят писаный закон, согласно которому суды получили возможность не отказывать в иске, а лишь уменьшить сумму выплаты в соответствии с долей истца в ответственности за ущерб14.

Если несколько лиц ответственны за один и тот же ущерб, то убытки, как правило, могут быть взысканы с любого из них (иначе говоря, их ответственность солидарная). Что касается последующих расчетов между самими этими лицами, то в 1978 г. был принят закон, касающийся распределения убытков между такими лицами в соответствии с их долями ответственности. Согласно закону любое лицо, ответственное за убытки, может взыскать с другого лица, ответственного за те же убытки, его вклад (contribution) в выплату, размер которого определяется судом15.

В деликтном праве также действует правило об отдаленных убытках, хотя сформулировано оно было на целый век позднее, чем в договорном праве. Традиционно считалось, что в случае деликта, будь то умышленного или неосторожного, правонарушитель отвечает за все прямые последствия (direct consequences) своих действий, независимо от их предвидимости или непредвидимости16.

Однако в 1961 г. для случая причинения вреда по неосторожности Тайным советом17 было сформулировано иное правило (о взыскании лишь предвидимых убытков). (Подчеркну, что для умышленных деликтов правило осталось прежним.)

14Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945, Sec. 1.

15Civil Liability (Contribution) Act 1978, Sec. 1–2.

16См.: Re Polemis & Furniss, Withy & Co., Ltd [1921] 3 KB 560.

17Судебный комитет Тайного совета (Privy Council) при британском монархе — высшая судебная инстанция для британских заморских и зависимых территорий, а также для многих стран Британского Содружества. Для английских судов его решения не имеют формальной прецедентной силы, но являются весьма авторитетными.

124

Свободная трибуна

По существу, это правило изменило ранее действовавший в английском праве подход. Английские суды впоследствии приняли сформулированное в этом деле правило.

Дело о сгоревшем причале: отдаленность и предвидимость убытков

Дело Wagon Mound (No. 1)18 от 1961 г. попало в Тайный совет из Австралии. В нем было сформулировано правило о предвидимости убытков в спорах о неосторожном причинении вреда (negligence).

Экипаж танкера, стоящего у причала в порту Сиднея, допустил значительную утечку мазута в море. Мазут заплыл под причал, на котором компания — владелец причала производила сварочные работы при помощи ацетиленовых горелок. Капля расплавленного металла попала на плавающий в воде мазут. В результате возникшего пожара причал вместе с несколькими пришвартованными к нему кораблями был серьезно поврежден. Владелец причала предъявил иск владельцу судна.

Согласно английскому (и австралийскому) деликтному праву у деликта «неосторожное причинение вреда» (negligence) есть три элемента: 1) у ответчика была обязанность проявлять заботу о благополучии истца (duty of care); 2) ответчик нарушил эту обязанность (breach of duty); 3) это повлекло убытки истца (damages).

По заключению нижестоящих судов, ответчик нарушил свою обязанность заботиться об окружающих, допустив разлив мазута в акватории порта. Однако, как было установлено в первой инстанции, он не знал и не мог разумным образом узнать о том, что разлитый по поверхности воды мазут способен гореть19. Между тем сами владельцы причала знали, что на воде плавает толстый слой мазута, однако работ не прекратили.

Австралийские суды в соответствии с традиционным правилом о прямых последствиях неосторожного поведения разрешили спор в пользу истца. Однако Тайный совет пересмотрел дело в пользу ответчика на основании вновь сформулированного правила, согласно которому с ответчика, нарушившего имеющуюся у него обязанность заботиться о других лицах, подлежат взысканию лишь разумным образом предвидимые убытки, независимо от того, являются ли они прямыми.

По словам члена Тайного совета виконта Симондса, «было бы неправильно, если бы человек признавался ответственным за ущерб, непредсказуемый разумным человеком, в силу того, что этот ущерб «прямой» или «естественный», а равно было бы неправильно, если бы он мог избежать ответственности ввиду «непрямого» характера ущерба, когда он мог разумным образом предвидеть промежуточные события, приведшие к ущербу».

18См.: Overseas Tankship (UK) Ltd v. Morts Dock and Engineering Co. Ltd or («Wagon Mound (No. 1)») [1961] UKPC 2.

19Утверждение может показаться довольно странным, но это было установлено нижестоящим судом как факт, и Тайный совет при разрешении спора принял его как данность. Вообще, надо сказать, что поджечь мазут обычно не так-то просто.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Таким образом, согласно суду, для случая неосторожного причинения вреда взыскание убытков обусловлено их предвидимостью.

Как уже упоминалось, существует некоторая разница между критерием предвидимости (foreseeability) деликтных убытков и критерием принятия в расчет (contemplation) договорных убытков. По мнению английских судов, второй критерий более ограничительный: убытки могут быть разумным образом предвидимыми (и тогда они взыскиваются в деликтном споре), но весьма необычными, а потому не принимавшимися в расчет сторонами при заключении договора (и такие убытки не взыскиваются в договорном споре)20.

Дело об одноногом истце: несколько последовательных причин

Дело Baker v. Willoughby21 от 1969 г., дошедшее до Палаты лордов, на тот момент высшей судебной инстанции Соединенного Королевства, иллюстрирует проблему причинности в случае нескольких последовательных причинивших вред действий.

Автомобиль ответчика сбил истца на перекрестке, когда тот переходил дорогу.

Врезультате полученной истцом травмы его нога навсегда потеряла подвижность. Помимо невозможности бегать и болезненных ощущений, испытываемых истцом, ему пришлось сменить работу на хуже оплачиваемую. Увы, на этом злоключения истца не закончились. Через некоторое время, еще до рассмотрения в суде его иска к автомобилисту, на него напали грабители и прострелили ему ту же самую ногу.

Врезультате полученного ранения ногу пришлось ампутировать.

Всуде автомобилист (или, скорее, его адвокат) заявил, что раз нет ноги, то нет и ущерба, причиненного этой ноге. Судья первой инстанции с этим не согласился и присудил истцу 1200 фунтов (по расчетам судьи, полная сумма ущерба составила 1600 фунтов, но сам истец был на 25% виновен в инциденте). Убытки были исчислены, как если бы инцидента с грабителями не произошло и травмированная нога оставалась на своем месте.

Апелляционный суд несколько снизил сумму убытков. Но Палата лордов полностью поддержала первую инстанцию, окончательно разрешив дело в пользу истца.

По мнению лорда Рейда (Reid), инвалидность истца имеет сразу две причины (автомобильный инцидент и нападение грабителей). Он отметил, что по общему правилу «правонарушитель должен принять Истца (или его имущество) как есть». Причем это правило может действовать как к выгоде, так и к невыгоде нарушителя. В данном случае грабитель не отвечает за ущерб, причиненный ответчиком-ав- томобилистом. Если бы был предъявлен иск к грабителю (которого, увы, поймать не удалось), то он бы должен был заплатить только за «дополнительные» потери истца, связанные с тем, что у того теперь вместо своей негнущейся ноги искусственная нога.

20См.: Transfield Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc. [2008] UKHL 58. Para. 31–32.

21См.: Baker v. Willoughby [1969] UKHL 8.

126

Свободная трибуна

Лорд Пирсон (Pearson) поясняет эту мысль следующей калькуляцией: допустим, первый инцидент уменьшил заработки истца с x фунтов в неделю до y фунтов в неделю, а второй — до z фунтов в неделю. Тогда грабитель отвечает за убытки истца в размере (y – z) фунтов в неделю на весь срок трудовой жизни истца с момента ограбления. По мнению лорда-судьи, это говорит в пользу того, что автомобилист отвечает за убытки истца в размере (x – y) фунтов в неделю на весь срок трудовой жизни истца. Причем с момента столкновения, а не до момента ограбления, в противном случае имел бы место разрыв (gap).

Важно подчеркнуть, что ответственность автомобилиста не равна (x – y) фунтов в неделю лишь на период между аварией и ограблением, как настаивал ответчик, но и не равна (x – z) фунтов в неделю на весь срок трудовой жизни истца, как хотелось бы истцу.

Лорд Рейд, правда, отмечает, что искусственная нога, видимо, не болит. Если так, то убытки, выплачиваемые автомобилистом, могли бы быть уменьшены на величину, соответствующую компенсации за боль, которую истец больше не испытывает. Но поскольку соответствующая сумма, вероятно, составляет лишь малую долю всех убытков, то можно этой поправкой пренебречь.

В итоге лорды единодушно поддержали выплату истцу убытков в размере 1200 фунтов.

Дело о двойном ударе: несколько совместных причин

Дело Fitzgerald v. Lane22, рассмотренное Палатой лордов в 1989 г., дает пример распределения ответственности за убытки при наличии нескольких причин, действовавших совместно. В настоящее время (как и на момент разрешения дела) это распределение производится на основании писаных законов, уже упоминавшихся выше.

Пешеход переходил дорогу на красный свет. На него наехал автомобиль. От удара пешеход отлетел под колеса другого автомобиля, двигавшегося во встречном направлении. В результате травм, полученных от обоих автомобилей, у пешехода был поврежден позвоночник и частично парализованы руки и ноги. Он предъявил иск обоим водителям. Суд первой инстанции определил, что пешеход был неосторожен, но и оба водителя тоже проявили неосторожность, поскольку ехали слишком быстро. Судья решил, что, поскольку невозможно установить, кто больше виноват, ответственность должна быть разделена поровну на троих. Оценив общую сумму убытков в 600 тыс. фунтов, он взыскал с обоих ответчиков (солидарно) в пользу истца 400 тыс. фунтов.

Апелляционный суд, однако, счел, что в свете установленных судом первой инстанции фактов расчет взыскания должен быть иным. Он состоит из двух стадий, предусмотренных двумя разными законами (упоминавшиеся выше законы от 1945 г. о встречной неосторожности истца и от 1978 г. о вкладе нескольких ответ-

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

чиков). На первой стадии, если невозможно установить, кто больше виноват, иск против каждого из ответчиков должен быть удовлетворен в размере 50% убытков (иначе говоря, сумма в размере 50% убытков взыскивается солидарно с обоих ответчиков). Лишь после этого по требованию любого ответчика данную сумму выплаты можно разделить между ответчиками для целей их собственных взаиморасчетов, в приведенном случае в пропорции 50 на 50.

Эта калькуляция была поддержана и Палатой лордов. По словам лорда Экнера (Ackner), процесс определения выплат состоит из двух фаз: «[Ф]аза 1: был ли истец виновен во встречной неосторожности [contributory negligence] и, если был, насколько нужно уменьшить подлежащие возмещению убытки (вопросы, касающиеся истца, с одной стороны, и ответчиков солидарно, с другой стороны); и фаза 2: сумма вклада, подлежащего выплате между двумя ответчиками с учетом степени их ответственности за убытки, возмещаемые истцу (вопрос, касающийся только ответчиков, но никак не истца)».

В итоге истцу было присуждено лишь 300 тыс. фунтов, что, как не преминул заметить лорд Экнер, было довольно щедрым решением, поскольку пересекавший дорогу на красный свет истец сам в значительной степени был «автором своего несчастья».

4. США

4.1. Убытки из договора

Подход американского правопорядка к причинности в договорном праве довольно близок к английскому подходу (включая обсуждавшееся выше дело Hadley v. Baxendale, на которое часто ссылаются американские авторы). Подробное обсуждение вопроса можно найти в работе Д. О’Гормана23. Для экономии места мы не будем останавливаться на этой теме, а сразу перейдем к весьма любопытной истории причинности в американском деликтном праве.

4.2. Убытки из деликта

Как и в Англии, в США суды несколько по-разному подходят к вопросу размера ответственности за умышленные деликты и за причинение вреда по неосторожности. В случае совершения умышленного деликта правонарушитель отвечает в том числе и за те последствия, которые он не замышлял и не предвидел. Однако он может быть освобожден от ответственности, если в цепь событий вмешалась сторонняя причина (intervening cause).

При причинении вреда по неосторожности делинквент отвечает за более узкий круг последствий своих действий. Последний тезис часто формулируется с использованием терминов «правовая» или «непосредственная» причина.

23См.: O’Gorman D.P. Contracts, Causation, and Clarity // University of Pittsburgh Law Review. 2017. Vol. 78. P. 273–327.

128

Свободная трибуна

Согласно традиционной фразеологии, выработанной американскими судами, следует различать фактическую (factual cause) и правовую, или непосредственную (legal/proximate cause), причинно-следственную связь. Если действия ответчика фактически были причиной причиненного ущерба, но эти неблагоприятные последствия были слишком отдаленными (remote), то действия ответчика не признаются правовой (непосредственной) причиной ущерба, т.е. убытки с него не взыскиваются.

Термин «непосредственная причина» (proximate cause) восходит к книге лордаканцлера Англии сэра Ф. Бэкона от 1596 г. Первая из сформулированных им в этой работе правовых максим звучит так: «In jure non remota causa sed proxima spectatur» (в праве принимается во внимание не отдаленная, а непосредственная причина). Как поясняет сам Бэкон, «право ушло бы в бесконечность, если бы оно принимало во внимание причины причин и влияние одной из них на другую; поэтому оно довольствуется непосредственной причиной и судит исходя из нее, не рассматривая никаких последующих уровней»24.

Изначально под непосредственной причиной понималась причина, ближайшая к своему следствию во времени и пространстве (по-видимому, это соответствовало замыслу самого Бэкона). Однако позднее значение термина расширилось: суды стали понимать под непосредственной причиной ущерба любую причину, «которая при естественной и непрерывной последовательности событий, не прерванной эффективной сторонней причиной, приводит к ущербу и без которой этот результат не имел бы места»25. Иначе говоря, принимаются во внимание и более отдаленные действия, если они связаны с ущербом неразрывной (в некотором смысле) цепочкой событий.

В одном из наиболее популярных вариантов данной теории разграничение отдаленных и прямых последствий тех или иных действий лица осуществляется на основании критерия предвидимости (foreseeability) ущерба. Отдаленными считаются те последствия, которые разумное лицо (reasonable person) не могло предвидеть. Конечно, этот критерий тоже оценочный, но он является конструктивным в том смысле, что судья или присяжные могут мысленно поставить себя на место ответчика и попытаться определить, могли ли они предвидеть данные последствия данных действий или нет.

Альтернативно критерий может формулироваться не в терминах предвидимости, а в терминах прямой (direct) связи и т.п. В такой формулировке критерий выглядит гораздо более неопределенно. Однако и концепция предвидимости не всегда работает хорошо.

Некоторые более современные варианты соответствующей фразеологии (основанные не на модификации термина «причинность», а на явном ограничении или расширении ответственности делинквента) мы рассмотрим в следующих разделах.

24The Works of Francis Bacon, Baron of Verulam, Viscount St. Alban, and Lord High Chancellor of England. In Ten Volumes. Vol. IV. London, 1819. P. 16.

25Johnnson v. Dubois, 256 A.2d 733, 734 (Me. 1969).

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Дело о напуганной собаке: непредвидимый ущерб при умышленном деликте

Дело Isham v. Estate of Dow26 от 1898 г. по-прежнему актуально в части умышленных деликтов.

Ответчик намеренно выстрелил в чужую собаку, которая мирно отдыхала около дома своего хозяина, но немного промахнулся. Напуганная собака бросилась в дом, где сшибла с ног жену хозяина, травмировав ее. Жена предъявила иск стрелку.

Ответчик, в частности, ссылался на то, что он никак не мог предвидеть подобного поворота событий, а потому его действия не являются непосредственной причиной (proximate cause) травмы. Суд, однако, указал, что если действия по причинению вреда (в данном случае вреда имуществу, т.е. собаке) были злонамеренными (wanton), то делинквент отвечает за все их последствия, какими бы отдаленными они ни были. Обоснование: такие действия имеют квазиуголовный характер, а потому право неопровержимо презюмирует, что ответчик предвидел данные последствия и желал их наступления. Решение было вынесено в пользу истицы.

По словам суда, в подобных обстоятельствах право признает действия ответчика непосредственной причиной травмы, независимо от того, была ли эта травма предвидимой, коль скоро установлено наличие фактической причинно-следственной связи (непрерывной цепочки связанных событий от выстрела до травмы). Иначе говоря, поведение собаки не признается сторонней причиной, освобождающей стрелка от ответственности перед потерпевшей.

По сути, суд возлагает ответственность за ущерб на правонарушителя в качестве санкции за его квазиуголовное поведение, формулируя, однако, свой вывод в терминах причинно-следственной связи.

Судя по тексту решения, то же правило (делинквент отвечает за весь фактически причиненный им ущерб, независимо от его предвидимости) суд готов применять и в случае совершения действий, признанных судом неосторожными. Но, как будет обсуждаться далее, в отношении неосторожного причинения вреда это жесткое правило в течение следующего века было ослаблено27.

Дело о взрыве на вокзале: непосредственная причина и предвидимость

В классическом американском деле Palsgraf v. Long Island Railroad Co.28 от 1928 г., которое обсуждается в любом американском учебнике деликтного права, фабула была следующая.

Сотрудники железной дороги пытались помочь опаздывающему пассажиру сесть в отходящий и уже движущийся поезд. В результате их действий пассажир запрыгнул в поезд, но уронил на рельсы завернутый в газету пакет, который он нес

26См.: Isham v. Estate of Dow, 70 Vt. 588 (Vt. 1898).

27См.: Marshall D., Weissbrodt D. The Common Law Process of Torts. Cincinnati, 2003. P. 152.

28См.: Palsgraf v. Long Island Railroad Co., 248 N.Y. 339, 162 N.E. 99 (N.Y. 1928).

130

Свободная трибуна

с собой. Как оказалось, в пакете было взрывчатое вещество (согласно материалам дела, фейерверк). Пакет взорвался. То ли от взрывной волны, то ли от толчка со стороны запаниковавших пассажиров (из судебного акта это не ясно), на другом конце платформы упали массивные вокзальные весы. Упали они прямо на истицу, причинив ей травму. Она предъявила железнодорожной компании иск о неосторожном причинении вреда (negligence). Помимо прочего, возникает вопрос: а действительно ли ущерб причинен истице действиями работников железнодорожной компании, подсаживавших в поезд владельца фейерверка?

Суд присяжных разрешил спор в пользу истицы, решение было поддержано в апелляции. Дело дошло до Высшего суда штата Нью-Йорк (New York Court of Appeals), который пересмотрел дело в пользу компании-ответчика.

Решение от имени большинства судей было написано знаменитым судьей Б. Кардозо (Cardozo). Большинство решило, что вопросы причинности в этом деле роли не играют.

По праву штата Нью-Йорк иск о неосторожном причинении вреда может быть удовлетворен лишь в случае, когда истец нарушил имеющуюся у него обязанность (duty) заботиться о том, чтобы не причинить вреда ответчику. (Элементы состава деликта «неосторожность» в Нью-Йорке примерно такие же, как и в Англии; см. выше.)

В данном случае, по мнению судьи Кардозо, «ничто в ситуации не подсказывало даже самому осмотрительному уму, что завернутый в газету пакет может посеять разрушение на станции». А раз у работников компании не было оснований полагать, что упавший пакет может причинить вред истице, то у них не было и обязанности заботиться о ее здоровье, когда они подсаживали опаздывающего пассажира. Следовательно, по отношению к истице не было и правонарушения (wrong) со стороны работников, т.е. не было деликта.

Поскольку вопрос наличия или отсутствия в конкретной ситуации обязанности проявлять заботливость является вопросом права, а не вопросом факта, Апелляционный суд пересмотрел решения нижестоящих судов в этом деле.

Таким образом, большинство разрешило спор, исходя из непредвидимости ущерба, но не через понятие причинно-следственной связи, а через понятие обязанности проявлять заботливость. В континентально-европейской фразеологии этому подходу, по-видимому, соответствовал бы тезис об отсутствии вины ответчика в травме истицы.

Судья У. Эндрюс (Andrews) от имени меньшинства судей выступил с особым мнением, которое также считается весьма авторитетным и цитируется не реже мнения большинства. В нем излагается теория непосредственной причины (proximate cause), нашедшая широкое распространение в США. По мнению меньшинства, дело подлежало разрешению на основании именно этой теории.

По словам судьи Эндрюса, если действия ответчика угрожают безопасности других лиц, то ответчик несет ответственность за любые последствия, непосредствен-

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

но (proximately) с ними связанные. В том числе в отношении таких лиц, которые обычно считались бы находящимися за пределами радиуса опасности. Но что же означает загадочный термин «непосредственно»?

«Под словом «непосредственный» мы подразумеваем, что для удобства, из соображений публичного порядка, из общего чувства справедливости право произвольным образом отказывается от прослеживания цепочки событий далее определенного пункта. Это не логика. Эта практическая политика», — поясняет судья Эндрюс.

Но, конечно, право прерывает эту цепочку не вполне произвольным образом. Далее судья приводит некоторые факторы, которые, по его мнению, следует применять для определения того, является ли причина непосредственной.

«Непосредственная причина [proximate cause]... это как минимум нечто, без чего событие не произошло бы. Суд должен задаться вопросом, существовала ли естественная и непрерывная последовательность между причиной и следствием. Была ли первая существенным фактором в создании последнего? Была ли прямая связь между ними, без слишком большого числа промежуточных [intervening] причин? Не было ли влияние причины на результат слишком ослабленным? Вероятно ли, по обычному человеческому суждению, что данная причина приведет к данному результату? Иначе говоря, если проявить разумную предусмотрительность, можно ли было предвидеть [foresee] этот результат? Не был ли результат слишком отдаленным от причины (здесь мы рассматриваем отдаленность во времени и пространстве)? <...> ведь чем больше отдаленность во времени и пространстве, тем вернее вмешиваются другие причины, влияя на результат», — пишет судья Эндрюс.

Может показаться, что применительно к рассматриваемому делу следует заключить: исходя из вышесказанного, действия работников компании не были непосредственной причиной травмы истицы. Однако судья Эндрюс приходит к противоположному выводу. Точнее говоря, он не видит оснований пересматривать решение нижестоящего суда по этому вопросу. Ведь вопрос о наличии причинноследственной связи — это вопрос факта, разрешаемый судьей или присяжными в первой инстанции. Вышестоящие суды в Америке (как и в Англии) рассматривают, как правило, лишь вопросы права. Разрешенный в первой инстанции вопрос факта может быть пересмотрен вышестоящим судом лишь в редчайших случаях, когда ошибка нижестоящего суда очевидна. В данном случае, по мнению меньшинства, этого не было, так что решения нижестоящих судов следовало оставить в силе.

Таким образом, в этом деле были сформулированы (хотя и в особом мнении) классические факторы для определения непосредственной причины (proximate cause), в том числе предвидимость ущерба (foreseeability). Эти тезисы затем часто использовались судами различных штатов.

Судья Эндрюс подчеркнул, что понятие непосредственной причины не определено с математической точностью: причина признается или не признается непосредственной более или менее произвольно, исходя из соображений публичного порядка и справедливости. Иными словами, ответственность причинителя вреда ограничивается судом по политико-правовым соображениям.

132

Свободная трибуна

Дело о двух охотниках: альтернативная причинность

Это дело было рассмотрено Верховным судом Калифорнии в 1948 г.29

Егерь сопровождал двух охотников на охоте за перепелами. Перепелка взлетела над головой егеря, и оба охотника одновременно выстрелили. Одна дробина попала егерю в глаз, другая — в губу. Егерь предъявил иск обоим охотникам. Суд первой инстанции признал, что каждый из охотников действовал неосторожно, и взыскал с них убытки солидарно.

Дело дошло до Верховного суда штата. Как заявил каждый из охотников, не было доказано, что именно его выстрел стал причиной ранения. А поскольку причинноследственная связь не установлена, иск к каждому из охотников следует отклонить.

ВС не поддержал позицию ответчиков. Он отметил, что, по заключению нижестоящего суда, неосторожность обоих охотников стала причиной ранения. А значит, решение о солидарном взыскании убытков было правильным. Ведь иной подход означал бы освобождение обоих охотников от ответственности, несмотря на проявленную ими неосторожность и причиненный вред. Каждый из охотников может доказывать, что это другой охотник подстрелил егеря, и если докажет, то будет освобожден от ответственности. Но возлагать на егеря бремя доказывания того, кто именно из охотников в него попал, было бы несправедливо: егерь этого явно доказать не сможет. Решение нижестоящего суда в пользу истца было оставлено в силе.

По сути, суд модифицирует само понятие причины, признавая, что два отдельных события могут быть признаны единой причиной ущерба, хотя в физическом плане связь с ущербом имеет лишь одно из них.

Подчеркну, что этот вывод суд основывает не на каком-либо формальном определении причины, а на политико-правовых соображениях, исходя из нежелательности ситуации, когда раненый егерь остается без компенсации, хотя оба охотника действовали неосторожно. Именно для избежания подобной несправедливости суд возложил на охотников солидарную ответственность, сформулировав правило в терминах причинно-следственной связи.

Доктрина, позволяющая в случае неопределенности возложить ответственность сразу на нескольких ответчиков, т.е. снимающая с истца бремя доказывания того, кто именно из них причинил вред, именуется альтернативной ответственностью (alternative liability) или, в терминах причинно-следственной связи, альтернативной причинностью (alternative causation)30.

Дело о пылающей крысе: требуется предвидимость в общем, а не в деталях

Это дело было рассмотрено Верховным судом Миссисипи в 1949 г.31

29См.: Summers v. Tice, 33 Cal. 2d 80 (1948).

30См., напр.: California Civil Jury Instructions (CACI). § 434. Alternative Causation. URL: https://www.justia. com/trials-litigation/docs/caci/400/434.html.

31См.: United Novelty Co. v. Daniels, 42 So. 2d 395 (Miss. 1949).

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Работник компании чистил музыкальный автомат (играющий музыку при опускании в него монет) при помощи бензина, а в этом автомате жила крыса. Промокнув в льющемся на нее бензине, крыса выскочила из автомата. Она попыталась спрятаться под находящимся в той же комнате газовым обогревателем, работающим на открытом огне. Там ее шерсть вспыхнула. В ужасе пылающая крыса бросилась в свое прежнее убежище, т.е. в музыкальный автомат. Наполненный бензиновыми парами автомат взорвался. Работник скончался от ожогов.

Его родственники предъявили иск компании, обвиняя ее в неосторожном причинении смерти работнику. Присяжные вынесли вердикт в пользу истцов. Дело дошло до Верховного суда штата.

Из очень краткого судебного акта ВС не совсем понятно, были ли эти необычные обстоятельства установлены нижестоящим судом как факт (и если были, то на основании каких доказательств). По-видимому, описанную теорию выдвигали истцы, а компания возражала, помимо прочего, в том смысле, что она не могла предвидеть подобного развития событий.

ВС штата указывает, что даже если всё происходило именно таким образом, это не снимает ответственности с компании. По словам суда, неосторожность работодателя явствует уже из самого сочетания бензина и открытого огня.

Как более подробно пояснил ВС штата в одном из последующих дел, была ли неосторожность ответчика непосредственной причиной (proximate cause) ущерба, зависит от того, должен ли он был разумным образом предвидеть возможность наступления некоего ущерба, необязательно именно того, который на самом деле наступил, и именно таким образом, которым он наступил32. Конкретный «детонирующий агент» — в данном случае крыса — несуществен; он, по словам суда, разве что иллюстрирует сферу предвидимости (range of foreseeability).

Суд также отклонил аргумент компании, что она вообще-то не разрешала работникам чистить автоматы бензином. Суд счел, что компания обязана была предвидеть и возможность неподчинения работников, а потому принять более действенные меры безопасности.

Решение было принято в пользу истцов.

Дело об уплывшем судне: не только предвидимость

Во время ледохода на реке ненадежно закрепленное судно оторвало от причала.

Врезультате оно столкнулось еще с одним судном и тоже сорвало его со швартовых. Второе судно столкнулось с мостом, и мост рухнул. Образовался ледяной затор. Он повлек наводнение, причинившее значительный ущерб прилежащей к реке недвижимости. Кроме того, затор прервал на два месяца сообщение по реке.

Витоге потерпели убытки владельцы судов, осуществлявших речные перевозки.

134

Свободная трибуна

Спрашивается, какие из перечисленных видов ущерба должен возместить владелец первого судна?33

Трудно поверить, но это не выдуманный для иллюстративных целей казус, а вполне реальное дело (точнее, два связанных дела) из американской судебной практики 1960-х гг. Дело дошло до довольно высокого уровня, а именно до Апелляционного суда США по Второму округу34. Помимо судовладельца, речь в деле шла об ответственности городских властей, так как их работники не подняли вовремя разводной мост, что предотвратило бы затор. (Можно предположить, что именно «глубокие карманы» одного из ответчиков привлекли в дело столь многочисленных истцов.)

Обсудив прецеденты, включая обсуждавшиеся выше английское «Дело о сгоревшем причале» (Wagon Mound) и американское «Дело о взрыве на вокзале» (Palsgraf), большинство судей отказались применить критерий предвидимости для определения того, какие из убытков подлежат возмещению. По мнению большинства, подлежат возмещению все прямые (direct) убытки при условии, однако, что связь между действиями ответчика и убытками истца не является слишком тонкой (too tenuous). В качестве примера такой слишком тонкой связи большинство приводит гипотетический казус, в котором больной умер из-за того, что врач не смог приехать к нему из-за злосчастного разрушенного моста.

В итоге суд пришел к выводу, что судовладелец и город отвечают за весь ущерб вплоть до ущерба от наводнения, но убытки перевозчиков являются слишком отдаленным последствием их действий и возмещению не подлежат.

Конечно, это проведение границы между прямыми и отдаленными последствиями выглядит в значительной степени произвольным, но, как сказано в судебном акте, «в какой-то момент достигается точка, за которой суды признают связь слишком неуловимой». Отметим, что критерий предвидимости вряд ли мог бы помочь в нахождении этой точки: ведь если наводнение из-за ледяного затора является предвидимым, то, по-видимому, ровно в той же степени является предвидимым и прекращение судоходства по реке из-за того же ледяного затора.

Судья Мур (Moore), выступивший с особым мнением, отметил, что подход большинства судей фактически оставляет вопрос об ограничении ответственности за ущерб на ничем не стесненное усмотрение судьи, не давая ему никаких реальных ориентиров для решения вопроса. Между тем именно отвергнутый большинством критерий предвидимости является совершенно естественным и логичным. По словам знаменитого судьи Л. Хэнда, слишком сурово «признавать человека ответственным за то, против чего он не мог принять меры предосторожности, поскольку человеческое предвидение не распространяется столь далеко»35.

33См.: Sweet J., Schneier M.M. Legal Aspects of Architecture, Engineering and the Construction Process. 8th ed. Boston, 2009. P. 61.

34См.: In re Kinsman Transit Co., 338 F. 2d 708 (2nd Cir. 1964); Kinsman Transit Co. v. City of Bu alo, 388 F. 2d 821 (2nd Cir. 1968).

35См.: Sinram v. Pennsylvania R. Co., 61 F. 2d 767, 770 (2nd Cir. 1932).

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

В связи с этим судья-диссидент был склонен освободить ответчиков также и от ответственности за убытки от наводнения (по его мнению, непредвидимые).

4.3. А что думают правоведы?

Положения прецедентного права различных штатов США близки между собой, но в деталях могут отличаться. В обобщенном и систематизированном виде они сформулированы в серии Сводов права, подготовленных Американским институтом права (American Law Institute, ALI). Что касается деликтов, то в настоящее время актуальным является второе издание Свода деликтного права (Restatement of the Law of Torts)36, но существуют также отдельные выпуски третьего издания по отдельным вопросам деликтного права, например об ответственности за физический и эмоциональный вред37 или о распределении ответственности38. В отношении договоров применяется второе издание Свода договорного права (Restatement of the Law of Contracts)39.

Позиция Свода договорного права

В Своде договорного права не обсуждаются какие-либо специальные разновидности причинности, которые могли бы повлечь коррекцию объема ответственности нарушителя договора. Проблема ограничения ответственности нарушителя договора в связи с непредвидимостью убытков осознана именно как проблема ограничения ответственности и разрешена с использованием соответствующей терминологии. В Своде имеется статья «Непредвидимость и связанные с ней ограничения на убытки»40, в которой написано, что убытки не возмещаются, если нарушитель договора не имел причины их предвидеть в качестве вероятного результата своего нарушения. Далее поясняется, что убытки могут быть предвидимыми, если они вытекают из нарушения либо (1) в силу обычного хода событий, либо (2) в силу особых обстоятельств, известных нарушителю.

Иначе говоря, в Своде воспроизводится английское правило об отдаленности убытков (Hadley), с тем лишь отличием, что авторы Свода не стесняются использовать для этих целей термин «предвидимость» (foreseeability).

Далее в статье Свода говорится, что суд может (надо понимать, на дискреционной основе) ограничить ответственность нарушителя даже за предвидимые убытки, если сочтет, что этого требуют соображения справедливости (для избежания непропорционально высокой компенсации). Например, суд может исключить возмещение упущенной выгоды или ограничить взыскание лишь фактическими расходами, понесенными стороной, полагавшейся на договор, если требуемая стороной компенсация непропорционально высока по сравнению с уплаченной ею ценой.

36Restatement (Second) of Torts. ALI, 1965–1979.

37Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm. ALI, 2010.

38Restatement (Third) of Torts: Apportionment of Liability. ALI, 2000.

39Restatement (Second) of Contracts. ALI, 1981.

40Ibid. § 351.

136

Свободная трибуна

Авторы отмечают, что суды порой налагают подобные ограничения завуалированным образом, выдумывая для конкретного кейса некие повышенные требования в части предвидимости или определенности убытков. Однако авторы предпочитают честно сформулировать правило в виде дискреционного ограничения на убытки, осуществляемого в интересах справедливости (justice)41.

Что касается предвидимости, то в комментариях авторы Свода указывают, что для взыскания убытков недостаточно доказать предвидимость ущерба вообще или даже ущерба того же вида (как это обычно требуется в деликтных исках): надо доказать предвидимость именно того ущерба, который истец требует возместить. Создатели Свода подчеркивают, что используемую ими концепцию не следует смешивать с концепцией непосредственной причины (proximate cause), применяемой в деликтном праве. По их словам, ограничение убытков, связанное с предвидимостью (в смысле договорного права), является более серьезным, чем в деликтном праве42.

Как видим, несмотря на несколько иную терминологию (в частности, иначе используется термин «предвидимость»), американское право воспроизводит позицию английского права, согласно которой спектр взыскиваемых убытков в договорном праве меньше, чем в деликтном.

Позиция Свода деликтного права: классический вариант

Теория причинности и связанная с ней фразеология довольно существенно менялись от одного издания Свода деликтного права к другому.

Во втором издании Свода деликтного права (1965–1979 гг.), в котором содержится более 950 статей, каждая с обширными комментариями, вопросам причинности посвящена целая глава из 33 статей (430–462) в разделе о причинении вреда по неосторожности (negligence).

Ключевыми правилами о причинности в деликте «неосторожное причинение вреда» можно считать следующие (формулировки сокращены и перефразированы):

1)для признания ответственности проявившего неосторожность лица за вред, причиненной другому лицу, его неосторожность должна быть правовой причиной (legal cause) вреда. В качестве синонима авторы также используют термин «адекватное каузальное отношение» (adequate causal relation)43;

2)неосторожное поведение лица является правовой причиной вреда при условии, что оно было существенным фактором (substantial factor) в возникновении вреда, если только лицо не освобождается от ответственности той или иной нормой права44. Авторы в комментариях подчеркивают, что причина в философском смысле (то, без

41Ibid. Comment «f».

42Ibid. § 351. Comment «a».

43Restatement (Second) of Torts. § 430.

44Ibid. § 431.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

чего результат не наступил бы, включая любые незначительные события) не всегда является правовой причиной. Правовая причина — это то, что разумный человек (reasonable man) счел бы причиной ввиду существенного влияния на результат;

3)для определения того, является ли неосторожное поведение существенным фактором в возникновении вреда, используются следующие соображения:

4)что касается предвидимости вреда, то авторы предлагают следующий вариант правила для его учета. Если действия лица были существенным фактором в возникновении вреда, то само по себе то, что лицо не предвидело и не должно было предвидеть размер и способ наступления вреда, не освобождает его от ответственности. Однако если суд, глядя на события в ретроспективе, сочтет возникновение вреда в результате действий ответчика чрезвычайно необычным (highly extraordinary), он может признать, что действия ответчика не были правовой причиной ущерба46. Так, если в дело вмешались внешние силы (intervening cause), причем суд считает их вмешательство чрезвычайно необычным, то суд может объявить эти силы вытесняющей причиной (superseding cause), т.е. признать, что действия ответчика не были правовой причиной вреда. Как поясняется в комментариях, с аналитической точки зрения это просто означает, что риск, вылившийся в ущерб, не был среди тех рисков, ввиду которых поведение являлось неосторожным47. Однако суды часто традиционно обсуждают эти проблемы в терминах причинности. Далее авторы поясняют, что невозможно сформулировать какие-либо определенные правила для установления того, был ли данный результат поведения ответчика чрезвычайно необычным. Вопрос решается судом с учетом всех обстоятельств, в том числе фактически произведенного эффекта48. Как видим, авторы Свода уходят от популярной формулировки о предвидимости взыскиваемых убытков, а вместо этого говорят о том, что их возникновение не должно быть чрезвычайно необычным. (Хотя разница, по-видимому, во многом стилистическая.);

5)хотя четких правил для определения того, является ли причина вытесняющей, не существует, авторы Свода предлагают ряд подлежащих учету факторов. В пользу того, что сторонняя причина была вытесняющей (иначе говоря, разрывающей цепь причинности), говорят следующие соображения:

45Restatement (Second) of Torts. § 433.

46Ibid. § 435.

47Ibid. Comment «c».

48Ibid. Comment «e».

138

49Ibid. § 467.

50Ibid. § 546, 548A.

51Ibid. § 435B.

52Ibid. Comment «a».

53Ibid. § 435B. Illustration 1.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

По общему правилу ответственность нарушителя при этом определяется так же, как и при неосторожном причинении вреда, но факт проявления грубой небрежности принимается во внимание при установлении причинно-следственной связи (а именно при определении того, действительно ли «присяжные могут разумным образом признать, что поведение нарушителя имеет достаточную причинно-след- ственную связь с ущербом»)54.

Как видим, авторы Свода возлагают на морально упречного причинителя вреда расширенную ответственность за правонарушение, вместе с тем формулируя правило в терминах причинно-следственной связи.

Специальная глава Свода55 из 14 статей посвящена случаю, когда есть несколько причинителей вреда. По общему правилу они отвечают за ущерб солидарно56. Однако если ущерб состоит из нескольких различных частей, каждую из которых вызвал независимый причинитель, или ущерб может быть разумным образом разделен на такие части, то каждый причинитель отвечает за свою часть ущерба57. Если один из причинителей выплатил ущерб целиком, то он имеет право потребовать от других причинителей выплатить ему соответствующую долю (contribution) (традиционное общее право такого правила не признавало, но в настоящее время оно установлено в большинстве штатов писаным законом или современными прецедентами)58.

Эта тема развита в больших подробностях в отдельном выпуске третьего издания Свода 2000 г., посвященном распределению ответственности (apportionment of liability)59, которое содержит 37 статей.

Его часть посвящена так называемой сравнительной неосторожности (comparative negligence).

Как уже упоминалось, традиционное правило состоит в том, что в случае встречной неосторожности (contributory negligence) истца он ничего не получает с ответчика. Однако с момента выхода второго издания Свода большинство штатов приняли писаные законы, предусматривающие, что в подобных случаях ответчик возмещает некоторую часть ущерба, устанавливаемую судом. Это и называется (несколько неуклюже) сравнительной неосторожностью. Свод, помимо прочего, приводит факторы, подлежащие учету при определении сравнительных долей ответственности истца и ответчика (в том числе силу причинной связи, strength of causal connection)60.

54Restatement (Second) of Torts. § 501.

55Ibid. Chapter 44.

56Ibid. § 875.

57Ibid. § 881.

58Ibid. § 886A.

59Restatement (Third) of Torts: Apportionment of Liability. ALI, 2000.

60Ibid. § 8.

140

Свободная трибуна

Другая часть выпуска содержит обновленные правила о солидарной или раздельной ответственности нескольких причинителей вреда. В частности, раздельная ответственность предусмотрена, если ущерб может быть разделен по причинности (divided by causation), т.е. отдельные его элементы имеют отдельные причины (два ранения двумя пулями, выпущенными двумя ответчиками)61.

Что довольно необычно, в данном выпуске предложено на выбор каждого штата пять различных систем распределения ответственности за неделимый ущерб между несколькими причинителями вреда. Одна система предполагает согласно традиционному правилу солидарную (joint and several) ответственность, другая, следуя примеру 15 штатов, предполагает отдельную (several) ответственность каждого за его долю ущерба, определяемую судом (сравнительная ответственность, comparative responsibility), и еще есть три гибридные системы, известные праву нескольких штатов.

Содержится в этом выпуске и правило о вкладе (contribution), т.е. выплатах других причинителей вреда в пользу того из причинителей, кто возместил ущерб потерпевшему62.

Позиция Свода деликтного права: современный вариант

В 2010 г. вышел еще один из отдельных выпусков третьего издания Cвода, посвященный ответственности за физический и эмоциональный ущерб63. В нем фразеология, связанная с причинностью, радикально изменяется.

Понятие «фактическая причина» (factual cause) (то, без чего событие не произошло бы) осталось в неприкосновенности. Однако авторы решительно отбрасывают понятие правовой, или непосредственной, причины (legal/proximate cause) как морально устаревшее. По словам авторов Свода, этот термин — «необычайно неудачный способ выразить ту идею, с которой он связан»64.

Взамен авторы предлагают термин «пределы ответственности» (scope of liability). Как уже обсуждалось, традиционное понятие правовой причины, отличной от фактической причины, выражает лишь то, что право в определенных случаях не возлагает ответственности за ущерб на лицо, фактически его причинившее. А потому лучше прямо говорить о пределах ответственности, избавившись от невнятной концепции правовой причины. Все правила, относящиеся к ограничению ответственности, и собраны в одной из глав этого выпуска Свода (Chapter 6), состоящей из восьми статей. По мысли авторов, она должна заменить собой соответствующие статьи второго издания Свода.

Ключевое правило, касающееся ограничения ответственности, сформулировано следующим образом: «Ответственность лица ограничена лишь теми видами

61Ibid. § 26.

62Ibid. § 23.

63Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm. ALI, 2010.

64Ibid. Special Note on Proximate Cause [in Chapter 6].

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

ущерба, которые происходят из рисков, делающих поведение лица деликтным [tortious]»65.

Например, охотник дает ребенку заряженное ружье. Это поведение является деликтом, так как ребенок может кого-нибудь случайно подстрелить. Ребенок роняет ружье себе на ногу. Несмотря на то, что ружье не было особенно тяжелым, его падение причинило травму ребенку (перелом пальца ноги). Этот ущерб не связан с теми рисками, которые делают поведение охотника деликтом, и хотя действия охотника были фактической причиной ущерба, охотник не несет за него ответственности66.

Авторы напоминают, что многие юрисдикции используют критерий разумной предвидимости для определения непосредственной причины. По их мнению, в случае деликта «неосторожность» этот критерий полностью совместим со стандартом, сформулированным в данной статье Свода. Действительно, неосторожность означает непринятие разумных мер против тех рисков, которые можно предвидеть. Иначе говоря, непредвидимые риски не относятся к тем рискам, которые делают поведение лица неосторожным. Соответственно, согласно рассматриваемой статье ответственность при реализации такого риска не наступает. Заметим, что для этого вывода не пришлось прибегать к фразеологии, оперирующей понятиями причинности67.

То же правило, сформулированное в терминах рисков, в надлежащей интерпретации может применяться и тогда, когда критерий предвидимости не работает. Так, в случае безвинной ответственности (strict liability; к ней относится ответственность за ущерб в связи с деятельностью, являющейся источником повышенной опасности; ответственность за дефектный продукт; ответственность за ущерб, причиненный животными; и др.) право предусматривает некоторые ограничения ответственности, но они не связаны именно с предвидимостью. Например, если мой крокодил сбежал на участок соседа, и сосед, споткнувшись о крокодила, упал и получил травму, то я не отвечаю перед соседом по правилам о безвинной ответственности за ущерб, причиненный животными, поскольку эти правила относятся к рискам несколько иного рода (т.е. не к тем, которые делают мое поведение деликтным)68.

По мнению авторов Свода, их формулировка, оперирующая понятием рисков, «является предпочтительной, поскольку она обеспечивает бóльшую ясность, облегчает анализ в каждом конкретном случае, а также лучше демонстрирует смысл своего существования»69.

Согласно другому правилу, сформулированному в этом выпуске Свода, если деликтное поведение лица, ставшее фактической причиной ущерба, было такого типа, который, вообще говоря, не повышает риск возникновения данного ущерба,

65Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm. § 29.

66Ibid. Illustration 3.

67Ibid. Comment «j».

68Ср.: Ibid. § 21. Illustration 2, § 21. Comment «f».

69Ibid. § 29. Comment «j».

142

Свободная трибуна

то лицо не отвечает за ущерб (несмотря на наличие фактической причинно-след- ственной связи)70.

Например, водитель везет пассажира с превышением скорости. На автомобиль падает дерево, нанеся травму пассажиру. Действия водителя, несомненнно, являются фактической причиной травмы, ведь если бы автомобиль ехал медленнее, то дерево упало бы перед ним, а не на него. Но поскольку превышение скорости не влияло на риск падения дерева на автомобиль, водитель не несет ответственности за травму пассажира71.

Свод содержит правило, известное как «правило о яйцеголовом истце» (eggshell plainti ), согласно которому причинитель вреда отвечает за него и в том случае, когда он не мог его предвидеть, поскольку вред был связан с необычными характеристиками самого истца (очень хрупкие кости черепа, сломавшиеся от легкого удара, и т.п.)72.

Вслучае вреда, причиненного намеренно или по грубой небрежности (intentionally or recklessly) (что в нашей терминологии примерно совпадает с прямым или косвенным умыслом соответственно), пределы ответственности иные, чем в случае неосторожного причинения вреда. Причинитель вреда отвечает в том числе и за вред, возникновение которого маловероятно (unlikely to occur).

Вэтой ситуации пределы ответственности уже не определяются лишь исходя из «рисков, которые делают поведение деликтом». Пределы ответственности устанавливаются с учетом ряда факторов, таких как степень моральной упречности (moral culpability) ответчика; размер вреда, который он намеревался причинить; степень отклонения поведения ответчика от разумного стандарта73.

Что касается внешних сил и вытесняющих причин, то правило теперь выглядит следующим образом: «Когда силы природы или независимые действия других лиц также являются фактической причиной ущерба, ответственность причинителя вреда ограничена лишь теми видами ущерба, которые происходят из рисков, делающих поведение причинителя вреда деликтом»74.

5. Некоторые выводы для России

Российские, а еще раньше советские правоведы тоже не один десяток лет обсуждают теорию причинности75.

70Ibid. § 30.

71Ibid. Illustration 1.

72Ibid. § 31.

73Ibid. § 33.

74Ibid. § 34.

75См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2001 (п. 3 гл. VII).

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

Однако на уровень судебных решений эти правоведческие конструкции до сих пор практически не проникли. Как правило, суды в своих теоретических выкладках останавливаются очень рано — просто на утверждении, что для возмещения убытков следует доказать причинно-следственную связь между нарушением права и убытками.

При желании можно усмотреть зачатки теории правовой причинности в некоторых российских судебных актах. Так, в «деле «ВПК Строй» Президиум ВАС РФ, устанавливая причинно-следственную связь между нарушением ответчиком обязательства и убытками истца, указывает, что «любой разумный продавец товара должен предвидеть», что неисполнение им обязательств может повлечь возникновение ущерба76.

Верховный Суд РФ в деле «Ревенский против Мальнева» указывает, что для взыскания убытков причинно-следственная связь между правонарушением и убытками должна быть прямой (непосредственной)77.

Критерий предвидимости вошел и в Концепцию развития гражданского законодательства РФ от 2009 г. (п. 5.2).

Стоит также упомянуть о том, что в 2016 г. Пленум ВС РФ сформулировал некоторые позиции по вопросам, связанным с причинностью78. Пленум указал, что причинную связь между нарушением обязательства и убытками, как и размер убытков, достаточно доказать лишь с разумной степенью достоверности. Далее Пленум формулирует следующие правила:

«При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков».

Эти правила, однако, относятся к доказыванию, т.е. являются процессуальными, а не материально-правовыми. А мы здесь обсуждаем именно материально-право- вые нормы. Вопрос же о том, что такое «причина» для целей этого правила, Пленум не затрагивал.

76См.: постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 15078/12 по делу № А40-36805/12-37-133 (с нарушителя договора взыскана упущенная выгода контрагента).

77См.: определение ВС РФ от 04.06.2013 № 66-КГ13-5 (отказано во взыскании судебных расходов третьего лица с истца в гражданском иске).

78См.: п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7.

144

Свободная трибуна

Рано или поздно российской судебной практике (или законодателю), несомненно, придется сформулировать тот или иной вариант правил атрибутирования убытков субъектам оборота, более тонкий, чем нынешняя грубая формула. Это может быть сделано в терминах «правовая причина», «предвидимость ущерба», «пределы ответственности» или иным образом. Пока, однако, эти перспективы выглядят довольно неопределенными.

Проблемы, связанные с установлением причинно-следственных связей в некоторых спорах о взыскании убытков, могут показаться почти неподъемными, ведь они требуют ответа на поистине философские вопросы о том, что такое «причина»

ичто такое «следствие». Но оказывается, что эти проблемы можно переформулировать таким образом, что они становятся концептуально гораздо более простыми

идаже, при некоторых подходах, разрешимыми математически.

Вспомним, что судья, слушающий дело об убытках, в конечном счете должен разрешить не философскую проблему природы причинности, а практический вопрос о распределении потерь между сторонами спора. Для этого существенны не столько философские, сколько политико-правовые соображения.

Какие же политико-правовые соображения заставляют правопорядок возлагать потери на ту или иную сторону гражданско-правовых отношений?

Вообще говоря, задача права — стимулирование желательного для правопорядка поведения субъектов права. Ключевой задачей деликтного права является побуждение субъектов к принятию разумных мер для невозникновения убытков у других субъектов. Ключевой задачей договорного права выступает стимулирование субъектов к принятию разумных мер по исполнению своих договорных обязательств.

Эти простые соображения лежат в основе подхода, известного как экономический анализ права (law and economics). В рамках этого подхода данные соображения легко могут быть формализованы, в результате чего распределение потерь приобретает чисто математический характер. Это позволяет без особых затруднений решать столь головоломные, казалось бы, задачи, как «казус двух охотников» или «казус двух пробоин», упомянутые ранее.

Инструментом упомянутого стимулирования как раз и является возложение на субъекта убытков других лиц, связанных с его действиями. Если потери лежат на нем, а не на других лицах, то он, будучи разумным субъектом, действующим в собственных интересах, примет разумные меры по предотвращению этих потерь, включая, если понадобится, полный отказ от соответствующих действий. Если же меры неразумны, т.е. чрезмерно затратны, он их принимать не будет, а вместо этого возместит потерпевшему убытки в случае их возникновения.

Уже отсюда становится ясно, почему правильно взыскивать лишь предвидимые убытки. Если субъект не мог предвидеть, что его действия причинят убытки, то он не мог и принять мер по их предотвращению, так что стимулировать его было бесполезно. В этом случае не он, а сами потенциальные потерпевшие находятся в лучшей позиции для защиты своих интересов (страхование рисков и т.п.). Следовательно, на них и надлежит возложить убытки для стимулирования принятия

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

ими разумных защитных мер. Иначе говоря, при непредвидимости убытков потерпевшему следует отказать в иске. (Особого подхода заслуживают умышленные деликты, но не будем здесь углубляться в эту тему.)

Что касается распределения убытков между несколькими сопричинителями вреда, то задача разрешается в зависимости от того, каков был вклад каждого сопричинителя и каковы были потенциальные возможности каждого по недопущению вреда.

С точки зрения экономического обоснования правовых норм оптимальным в экономическом смысле является правило, которое возлагает бремя ущерба на лицо, которое может этот ущерб предотвратить с минимальными затратами. То есть если причинитель ущерба относительно легко мог избежать его причинения, он должен этот ущерб возместить. Если же тот, кому ущерб причинен, сам мог с меньшими издержками его предотвратить, значит, ущерб ему не возмещается. Как правило, легко избежать именно того ущерба, который легко предвидеть. Это экономикотеоретический вариант определения правовой причины. С этой позиции фактическая причина признается также и правовой, если ответчик с относительно низкими затратами мог избежать причинения ущерба.

Как видим, проблема, которая традиционно формулируется в терминах установления причинно-следственной связи, в более конструктивных терминах является проблемой ограничения ответственности правонарушителя лишь определенным подмножеством последствий его действий. Ввиду этого в третьем издании Свода деликтного права правоведы Американского института права, как уже обсуждалось, предлагают вообще отказаться от концепции правовой причины и полностью перейти к терминологии пределов ответственности (scope of liability), определяемых по характеру рисков, которые влечет поведение лица79.

6. Что же такое причинность?

Впервые, насколько известно современным исследователям, предложил некую теорию причинности Аристотель. Он выделял четыре вида причины: материальную (мрамор — материальная причина статуи), формальную (форма статуи — ее формальная причина), действующую (скульптор — действующая причина статуи), целевую (украшение дома — целевая причина статуи)80.

Однако сегодня, говоря о причинности, мы обычно имеем в виду лишь то, что Аристотель именовал действующей причиной, т.е. предметы и действия, произведшие те изменения, причина которых нас интересует.

79Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm. § 29.

80Следует учитывать, что используемый Аристотелем термин αšτία не вполне тождествен современному понятию «причина». Возможно, более точный перевод — «объяснение». Например: «Since Aristotle obviously conceives of a causal investigation as the search for an answer to the question «why?», and a why-question is a request for an explanation, it can be useful to think of a cause as a certain type of explanation» (Falcon А. Aristotle on Causality // The Stanford Encyclopedia of Philosophy / еd. E.N. Zalta. 2015. URL: https://plato. stanford.edu/archives/spr2015/entries/aristotle-causality/).

146

Свободная трибуна

Причинность является не естественно-научной, а эпистемологической категорией. Вселенная сама по себе не знает понятий «причина» и «следствие». Она представляет собой континуум, все точки которого связаны между собой взаимодействиями. При этом никакое значение наблюдаемой величины не является причиной или следствием значения другой наблюдаемой величины. Но в сознании индивидуума, познающего вселенную, пространственно-временной континуум редуцируется до множества дискретных событий, некоторые из которых связаны между собой отношением «причина — следствие», а некоторые — не связаны.

Следует понимать, что эта картина является упрощением и огрублением реального мира. В общем случае это упрощение (которое можно назвать каузальной дискретизацией пространственно-временного континуума или просто редукцией континуума) вряд ли может быть произведено математически корректно; оно чревато неоднозначностями и парадоксами. Даже если усложнить подход, допустив возможность сосуществования нескольких причин одного следствия, это не снимет всех концептуальных проблем, а возможно, и добавит новых. Поэтому физик, решая задачу, редко оперирует понятиями «причина» и «следствие»: он анализирует уравнения.

Вместе с тем, как и у других упрощенных моделей, у этой модели есть своя область применимости, в которой она весьма эффективна и даже незаменима. Эта область — анализ человеческого поведения.

Человек по природе своей является существом целеполагающим. Принцип действия человека состоит в том, что он, анализируя окружающую его вселенную,

(1) идентифицирует те события, которые для него благоприятны, и те, которые неблагоприятны; (2) идентифицирует те свои действия, которые являются причиной наступления тех и других событий; (3) совершает действия, ведущие к благоприятным последствиям (к достижению цели), и воздерживается от совершения действий, ведущих к неблагоприятным последствиям.

В этом контексте причинно-следственная связь между действием и событием означает достаточно высокую вероятность наступления данного события при условии совершении данного действия (по отношению к вероятности его наступления при условии несовершения этого действия).

Описанной спецификой человеческого поведения пользуется правопорядок. Желая достичь своих политико-правовых целей, правопорядок наказывает субъектов права за совершение действий, нежелательных для правопорядка, или вознаграждает за совершение других действий, желательных для правопорядка. Зная об этом, субъект при выборе совершаемых действий принимает в расчет не только естественные их последствия, но и те штрафы или бонусы, которые к ним добавляет правопорядок.

Так, целью и смыслом деликтного права выступает уменьшение ущерба, возникающего у субъектов права в связи с действиями других субъектов. Поскольку правопорядок не в состоянии идентифицировать все возможные действия субъектов, которые могут привести к такому ущербу, правопорядок возлагает эту работу на самих субъектов. Для этого он назначает штраф в сумме ущерба тому участку оборота, действия которого служат причиной ущерба.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

При этом важнейшей целью правопорядка является не столько даже защита конкретного пострадавшего, сколько широковещательное объявление о том, что и в будущих подобных случаях ущерб будет возложен на его причинителя. Если правопорядок действует эффективно, т.е. в самом деле исполняет это обещание, то субъекты, действуя в собственных корыстных интересах, будут воздерживаться от подобных действий либо принимать те или иные защитные меры, направленные на недопущение ущерба других субъектов.

Точнее, при выборе своих действий субъекты права будут учитывать свой ожидаемый ущерб (включая стоимость защитных мер, которые им придется принять) наравне с ожидаемым ущербом других лиц. В результате сумма совокупного ущерба минимизируется при помощи совместных интеллектуальных усилий самих субъектов права, что и требовалось правопорядку.

Стоит отметить, что если окажется, что стоимость защитных мер превышает ожидаемый ущерб другого лица, защитные меры не будут приняты рациональным субъектом. В этом случае возложение ущерба на причинителя вреда во многом теряет смысл. Обычно правопорядок в подобных ситуациях снимает с него ответственность со ссылкой на то, что непринятие защитных мер не было проявлением неосторожности; иначе говоря, что вины данного субъекта в ущербе нет. Тогда весь ущерб падает на потерпевшего. В большинстве подобных случаев это вполне оправданно: человек сам обычно имеет довольно обширные возможности по защите своего имущества и неимущественных интересов, так что в отсутствие лучшего кандидата именно его и следует стимулировать к их защите.

Для работоспособности описанной хитроумной схемы необходимо выполнение нескольких условий.

Во-первых, картина мира, используемая правопорядком (другими словами, сеть причинно-следственных связей между событиями, существующая в сознании судьи), должна хотя бы приближенно соответствовать реальности.

В процессе разрешения спора судья решает задачу редукции континуума, т.е. выделения из действий множества субъектов, имеющих отношение к делу (включая и самого потерпевшего), тех действий, которые являются причиной ущерба. Как мы уже видели из многочисленных примеров судебных споров, задача эта часто непростая и не обязательно имеющая однозначное решение.

Математически точное ее решение как минимум затруднительно (а скорее, вообще невозможно), но правопорядок пытается найти приблизительный ответ при помощи разного рода качественных соображений. Центральная идея состоит в идентификации лица, которое могло минимизировать математическое ожидание ущерба с наименьшими издержками. Именно такое лицо и объявляется причинителем ущерба, и на него возлагается ответственность перед потерпевшим за этот ущерб. Если же сам потерпевший мог с наименьшими издержками минимизировать ожидаемый ущерб, приняв соответствующие защитные меры, но не принял их, то он объявляется виновным во встречной неосторожности и ущерб остается на нем.

Современные правопорядки часто пытаются осуществить более тонкое стимулирование, не возлагая весь ущерб целиком на одного субъекта, а распределяя ущерб

148

Свободная трибуна

в некоторых пропорциях между потерпевшим и причинителем вреда, а также между несколькими сопричинителями.

Эффективность последнего приема может быть предметом отдельного анализа, в том числе с использованием математического моделирования. Я сейчас не буду на этом останавливаться. Отмечу лишь, что различные решения по распределению ущерба могут все одновременно быть корректными (т.е. в перспективе обеспечивать минимизацию совокупного ожидаемого ущерба), но при этом одни могут быть эффективнее других (т.е. создавать лучшие стимулы для субъектов при движении к состоянию оптимума).

Во-вторых (я продолжаю перечисление условий работоспособности хитроумной схемы), картина мира в голове у судей и у субъектов права должна быть приблизительно одинакова.

Прежде всего это означает необходимость информирования субъектов права о том, по каким правилам субъекты признаются причинителями вреда. Однако существует когнитивный аспект этой проблемы, который не снимается лишь путем правового просвещения. Речь идет об ограниченности возможностей человеческого предвидения.

Нет смысла возлагать ущерб на субъекта, если в момент совершения действия он не осознает, что это действие может быть причиной ущерба, пусть даже судья, глядя на обстоятельства дела, видит наличие такой связи. Дело в том, что у судьи есть серьезная когнитивная фора перед субъектом права: судья в момент разрешения спора знает, что последствие в виде ущерба фактически наступило, а субъект в момент совершения действия этого не знает. Вообще в тот момент этого никто не знает, ведь тогда вредное последствие еще не наступило. Чтобы обеспечить корректность стимулов, правопорядок должен ограничить сеть учитываемых судьей причинно-следственных связей лишь теми, что существуют в сознании субъектов на момент совершения действий.

Поскольку проникнуть в сознание конкретного субъекта правопорядок не может, то он ориентируется на картину мира, существующую в голове усредненного субъекта («разумного лица»). Иначе говоря, правопорядок ограничивает ответственность причинителя вреда лишь теми убытками, возможность возникновения которых разумное лицо осознавало бы в момент совершения действия.

Именно в этом смысл правила о том, что для взыскания действие ответчика должно быть не только фактической, но и правовой (непосредственной, адекватной и т.п.) причиной ущерба. Или, что то же самое, правила о том, что непредвидимый (слишком отдаленный и т.п.) ущерб не подлежит взысканию.

Наконец, в-третьих, судебная система должна работать эффективно, возлагая на причинителей вреда ущерб в достаточно высокой доле случаев причинения вреда.

Если к ответственности привлекается лишь незначительный процент правонарушителей, вся описанная выше система стимулов радикально искажается. Субъекту права оказывается выгодно не принимать оптимальных защитных мер, поскольку

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2020

вероятность взыскания, а с ним и математическое ожидание соответствующего такому взысканию размера потерь для данного субъекта малы. Для восстановления надлежащей мотивации потенциальных правонарушителей некоторые правопорядки используют механизм сверхкомпенсаторных (штрафных) убытков. Однако эта проблема не имеет прямого отношения к причинности, и мы ее далее не обсуждаем.

7. Выводы

Резюмировать сказанное можно следующим образом.

Проблему установления причинно-следственной связи для целей взыскания убытков можно переформулировать. В более конструктивных терминах она сводится к проблеме распределения ответственности за убытки между различными субъектами, имеющими отношение к делу, включая самого потерпевшего. Задача правопорядка состоит в том, чтобы распределить эту ответственность оптимальным с точки зрения политико-правовых целей образом. Так, в случае деликтного права такой целью является минимизация совокупного ожидаемого ущерба всех участников оборота (включая в понятие ущерба и издержки на принятие защитных мер по недопущению ущерба других лиц).

В математически строгих терминах проблема установления фактической причины ущерба сводится к оценке вероятности возникновения ущерба другого лица при условии совершения субъектом некоторых волевых действий. А еще точнее, к оценке математического ожидания возможного ущерба другого лица в соотношении с издержками субъекта на принятие защитных мер.

Проблема установления правовой причины ущерба сводится к оценке того, насколько субъект права интеллектуально способен идентифицировать те действия, которые могут стать фактической причиной ущерба.

Кроме того, существует отдельная проблема распределения ответственности за ущерб между несколькими сопричинителями вреда (т.е. несколькими лицами, для которых вышеупомянутое матожидание достаточно высоко). Эта проблема, повидимому, может иметь несколько корректных решений (т.е. стимулирующих оптимальное поведение субъектов права), но при этом различные решения могут отличаться по степени эффективности такого стимулирования. Решение проблемы распределения ущерба может, помимо прочего, зависеть и от категории субъектов права: предприниматель или потребитель и т.п.

Таким образом, объективистская на вид правовая терминология, связанная с причинностью, во многом является отражением не столько законов природы, сколько политико-правовых целей. Эта терминология бывает удобна и часто не вызывает проблем, но следует осознавать и ее ограниченность. Во многих случаях более осмысленной оказывается другая терминология, не апеллирующая к нюансам при- чинно-следственных связей, а напрямую говорящая о распределении или ограничении ответственности за ущерб, исходя из тех или иных политико-правовых соображений.

150

Свободная трибуна

Так, правило о взыскании лишь предвидимых убытков в случае неосторожного применения вреда можно при желании сформулировать в терминах причинноследственной связи (подлежат взысканию лишь убытки, для которых действия ответчика являются непосредственной причиной). Однако по политико-право- вым соображениям спектр взыскиваемых убытков в одних случаях может быть расширен (взыскание непредвидимых убытков в случае умышленного деликта), а в других — сужен (взыскание в случае спора из договора лишь тех видов принципиально предвидимых убытков, что стороны принимали в расчет при заключении договора).

Подобные правила вряд ли имеет смысл формулировать, выдумывая новые модификаторы к термину «причина»: проще прямо сказать, что объем ответственности субъекта права расширяется или ограничивается.

И если так, то многое в нашем понимании причинности встает с головы на ноги. По сути, понятие причинности ограничивается лишь фактической причинностью, а вопросы, которые традиционно пытаются решить введением понятия «правовая причина» и т.п., находят гораздо более естественное и разумное разрешение.

References

Bacon F. The Works of Francis Bacon, Baron of Verulam, Viscount St. Alban, and Lord High Chancellor of England. In Ten Volumes. Vol. IV. London, J. Johnson, 1819. 550 p.

Beale H., ed. Chitty on Contracts. 31st ed. Vol. 1. London, Sweet & Maxwell, 2012. 2480 p.

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Contract Law. Book 1: General Provisions [Dogovornoe pravo. Kn. 1: Obschie polozheniya]. Moscow, Statut, 2001. 847 р.

Falcon А. Aristotle on Causality. Available at: https://plato.stanford.edu/archives/spr2015/entries/aristotle-causality/ (Accessed 16 December 2019).

Marshall D., Weissbrodt D. The Common Law Process of Torts. Cincinnati, Anderson Publishing, 2003. 772 p.

Nazarikov S.V. Certain Theoretical and Practical Aspects of the Cause-and-Effect Connection in the Context of Tort Liability [Nekotorye teoreticheskie i prakticheskie aspekty prichinno-sledstvennoi svyazi v kontekste deliktnoi otvetstvennosti], in: Egorov A.V., Novitskaya A.A., eds. Contacts and Obligations. Vol. 2: Special Part [Dogovory i obyazatelstva. T. 2: Osobennaya chast’]. Мoscow, Rossiiskaya shkola chastnogo prava, 2018. P. 147–230.

O’Gorman D.P. Contracts, Causation, and Clarity. University of Pittsburgh Law Review. 2017. Vol. 78. P. 273–327.

Sweet J., Schneier M.M. Legal Aspects of Architecture, Engineering and the Construction Process. 8th ed. Boston, Cengage Learning, 2009. 769 p.

Information about the author

Sergey Budylin — Legal Advisor at the Bartolius Law Office (115054 Russia, Moscow, Stremyanniy Lane, 38, Bartolius; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

151