Свободная трибуна

Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения

общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (часть 3)1

Окончание.

Начало читайте в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 9 и № 10 за 2019 г.

Заключительная часть комментария посвящена анализу п. 34–49 постановления, а именно положений о заверениях об обстоятельствах, заключении договора в судебном порядке и правилах толкования договора.

1Под научным руководством А.А. Павлова, доцента кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ, кандидата юридических наук. Авторы выражают благодарность А.Г. Карапетову за ценные замечания, которые помогли улучшить комментарий.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Авторы обсуждают вопросы, связанные с разграничением института заверений об обстоятельствах и «ответственности» за качество товара. Анализируются новый институт заверений третьего лица, основания и пределы ответственности лица, дающего заверения. Исследуются возможные основания компетенции суда для рассмотрения спора о заключении договора в судебном порядке, определяются ограничения полномочий суда на изменение условий, согласованных сторонами. Поднимается вопрос о правовой природе тридцатидневного срока на обращение в суд, установленного ст. 445 ГК РФ. Отдельно рассматривается иерархия способов толкования условий договора и возможность использования иных, не упомянутых Верховным Судом, способов. Авторы исследуют положения о смешанных и непоименованных договорах.

Ключевые слова: заверения об обстоятельствах, гарантии, заверения третьего лица, заключение договора в судебном порядке, толкование договора, смешанный договор, непоименованный договор

Ekaterina Avtonova, Student of the Saint Petersburg State University

Polina Astapenko, Student of the Saint Petersburg State University

Daniil Boreysho, Student of the Saint Petersburg State University

Maxim Do, Student of the Saint Petersburg State University

Alexander Malshakov, Student of the Saint Petersburg State University

Vladimir Mymrin, Student of the Saint Petersburg State University

Arina Nikulushkina, Student of the Saint Petersburg State University

Ilya Papilin, Student of the Saint Petersburg State University

Olga Romanova, Student of the Saint Petersburg State University

Leonid Khodasevich, Student of the Saint Petersburg State University

Comment on Resolution of the Plenum of Supreme Court of the Russian Federation No. 49 dated 25 December 2018

On Some Issues of the Application of the General Provisions of the Civil Code of the Russian Federation on Contract Execution and Interpretation (Part 3)

The final part of the commentary is devoted to the analysis of Clauses 34–49 of the Resolution, namely, the provisions on representations of circumstances, conclusion of contracts in court and rules of contract interpretation.

The authors discuss matters related to the distinction between the representations of circumstances and «responsibility» for the quality of goods. The new institution of third-party representations and the grounds and limits of the liability of the person making representations are analysed. The possible bases for the competence of a court to consider a dispute on the conclusion of a contract in court are investigated and restrictions on the powers of a court to change the conditions agreed upon by

72

Свободная трибуна

the parties are defined. The legal nature of the thirty-day period for appeal to the court established by Article 445 of the Civil Code of the Russian Federation is discussed. The hierarchy of ways to interpret the conditions of a contract and the possibility of using other methods not mentioned by the Supreme Court are considered. The authors investigate the provisions on mixed and non-defined contracts.

Keywords: representations of circumstances, warranties, conclusion of a contract in court, interpretation of a contract, mixed contract, non-defined contract

«34. В силу пункта 1 статьи 431.2 ГК РФ сторона договора вправе явно и недвусмысленно заверить другую сторону об обстоятельствах, как связанных, так и не связанных непосредственно с предметом договора, но имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, и тем самым принять на себя ответственность за соответствие заверения действительности дополнительно к ответственности, установленной законом или вытекающей из существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Если сторона договора заверила другую сторону об обстоятельствах, непосредственно относящихся к предмету договора, последствия недостоверности заверения определяются правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а также статьей 431.2 ГК РФ, иными общими положениями о договоре и обязательствах (пункт 1 статьи 307.1 ГК РФ). В частности, когда продавец предоставил покупателю информацию, оформив ее в виде заверения, о таких характеристиках качества товара, которым в большинстве случаев сходный товар не отвечает, и эта информация оказалась не соответствующей действительности, к отношениям сторон, наряду с правилами о качестве товара (статьи 469–477 ГК РФ), подлежат применению согласованные меры ответственности, например установленная сторонами на случай недостоверности заверения неустойка. Равным образом такой подход применяется к случаям, когда продаются акции или доли участия в обществах с ограниченной ответственностью и продавец предоставляет информацию в отношении характеристик хозяйственного общества и состава его активов.

Если же заверение предоставлено стороной относительно обстоятельств, непосредственно не связанных с предметом договора, но имеющих значение для его заключения, исполнения или прекращения, то в случае недостоверности такого заверения применяется статья 431.2 ГК РФ, а также положения об ответственности за нарушение обязательств (глава 25 ГК РФ). Например, сторона договора может предоставить в качестве заверения информацию относительно своего финансового состояния или финансового состояния третьего лица, наличия соответствующих лицензий, структуры корпоративного контроля, заверить об отсутствии у сделки признаков, позволяющих отнести ее к крупным для хозяйственного общества, об отсутствии конфликта интересов у руководителя и т.п., если эти обстоятельства имеют значение для соответствующих договорных обязательств.

Заверение может также быть предоставлено третьим лицом, обладающим правомерным интересом в том, чтобы между сторонами был заключен, исполнен или прекращен договор, с которым связано заверение. Пока не доказано иное, наличие у предоставившего заверение третьего лица правомерного интереса в заключении, изменении или прекращении сторонами договора предполагается. В случае недостоверности такого заверения, вне

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

зависимости от того, связано ли оно непосредственно с предметом договора, третье лицо отвечает перед стороной договора, которой предоставлено заверение, в соответствии со статьей 431.2 ГК РФ и положениями об ответственности за нарушение обязательств (глава 25 ГК РФ).

В подтверждение факта предоставления заверения и его содержания сторона не вправе ссылаться на свидетельские показания (пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 162 ГК РФ)».

Комментарий2

1.Комментируемый пункт закрепляет правило, согласно которому предоставленная в заверении информация, которая сформировала бы у любого участника оборота разумные ожидания, должна носить явный и недвусмысленный характер. В связи с этим возникает вопрос об отграничении заверений от иной информации, предоставляемой участниками оборота в ходе хозяйственной деятельности. Определяющим критерием в данном случае выступает явно выраженное намерение придать такой информации характер заверения. В доктрине верно обращают внимание на то, что это намерение не может предполагаться, поскольку универсальное применение правил о заверениях к любой информации, предоставляемой в связи с договором, побуждало бы стороны воздерживаться от предоставления информации, чтобы избежать риска последствий ее недостоверности3.

Другим критерием является обязательность предоставления информации. В случае с заверениями у выдающего их лица такой обязанности нет, а составляющие их сведения носят дополнительный характер по отношению к тем, сообщение которых необходимо в силу специального указания закона или принципа добросовестности. А потому очевидно, что предоставление такой информации, как правило, нацелено на побуждение контрагента к скорейшему заключению договора и сопряжено с добровольным принятием риска ее недействительности.

Напротив, п. 3 ст. 307 ГК РФ устанавливает позитивную обязанность по предоставлению необходимой информации. Здесь речь идет об обязанности предоставить минимально необходимый объем данных, требуемый для реализации принципа добросовестности.

Обычным признаком того, что речь идет именно о заверениях и принятии на себя бремени ответственности за их достоверность (в ряде случаев даже не зависящей от вины), является то, что заверение включается в текст договора в качестве одного из его условий (зачастую они выделяются в отдельную главу). Но заверения могут быть и предметом отдельного соглашения, дополняющего основной договор, в связи с которым они даются. Кроме того, нередко включенные в договор заверения уточняются и корректируются отдельным письмом о раскрытии, прилагающимся к договору.

2Автор комментария — И.И. Папилин.

3См., напр.: Архипова А.Г. Обязанность предоставить информацию по п. 3 ст. 307 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 2. С. 60–94.

74

Свободная трибуна

Заверения могут быть даны и на стадии до заключения договора. В такой ситуации возможны споры о том, как их отличать от обычного информационного обмена в ходе переговоров. Представляется, что если впоследствии договор заключен и в нем имеется ссылка на документ, оформленный ранее и содержащий заверения, то вопрос снимается сам собой. В остальных случаях судам придется разрешать вопрос на основе толкования воли сторон: имели ли они в виду в сделочном волеизъявлении зафиксировать еще до заключения договора заверения, при недостоверности которых будет наступать договорная ответственность (вплоть до невиновной по правилам п. 4 ст. 431.2 ГК), или речь шла только об обычном информировании? Если верно последнее, то при выявлении недостоверности информации может наступать преддоговорная ответственность по правилам ст. 434.1 ГК при наличии умысла или неосторожности, а также возможно оспаривание сделки в связи с введением в заблуждение или обманом, но строгая договорная ответственность исключена.

Именно на решение данной задачи по дифференциальной квалификации преддоговорных заверений направлено разъяснение ВС о явном и недвусмысленном характере заверений. В спорных ситуациях, когда сам характер оформления утверждений не свидетельствует о сделочной их природе (например, речь шла о простом обмене электронными сообщениями в ходе переговоров), видимо, наличие воли на предоставление именно заверений не должно презюмироваться.

То же с необходимыми адаптациями касается, видимо, и постдоговорных заверений. Для квалификации утверждений о фактах в качестве заверений требуется явно и недвусмысленно отразить сделочный характер соответствующих утверждений. Например, слово «заверение» в тексте документа может иметь определенное значение как признак серьезности намерений.

2.Абзац второй комментируемого пункта содержит указание на то, что заверение может быть дано в отношении таких характеристик качества товара, которым в большинстве случаев сходный товар не отвечает.

Верховный Суд в комментируемом пункте выделяет два вида заверений в отношении характеристик качества товара: 1) такие заверения, которым товар обычно соответствует; 2) нетипичные заверения, которым товар, как правило, не соответствует. При этом ВС РФ отмечает, что второй вид заверений является вполне допустимым: то, что заверение является нетипичным в отношении определенного рода товаров, само по себе не содержит порока в совершаемой сделке по выдаче заверения. Примером может служить ситуация, когда продавец оборудования предоставляет заверения в отношении его мощности, которой такой товар, как правило, не обладает. Такое заверение является действительным, но если выданная информация окажется ложной, то продавец будет нести договорную ответственность. Данное правило видится обоснованным, поскольку, признав такое заверение недействительным, покупатель лишится дополнительных гарантий, что не соответствует его интересам.

Кроме того, комментируемый пункт подтверждает тезис о том, что лицо, дающее гарантии, не всегда может знать, соответствует ли действительности предоставленная им информация. При этом отсутствие такого знания не

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

должно приводить к признанию сделки по выдаче заверений недействительной. В качестве примера может быть рассмотрена ситуация, когда заверения выдаются миноритарным участником корпорации, который не всегда может быть уверен в действительности предоставляемой информации. Такие заверения могут содержать сведения, отражающие определенное финансовое состояние общества либо подтверждающие отсутствие судебных разбирательств на момент приобретения акций или долей участия в обществах с ограниченной ответственностью.

Следовательно, независимо от того, знало ли лицо о достоверности предоставляемой им информации, такая сделка по ее предоставлению будет действительна. В соответствии с п. 4 ст. 431.2 ГК РФ за недостоверность таких заверений без учета вины отвечать будет только коммерсант. При этом гражданин в случае невиновного предоставления ложной информации отвечать будет только по правилам главы 25 ГК РФ.

3.Комментируемый пункт, дублируя положения ГК РФ, указывает, что заверение может относиться как к предмету договора, так и к иным обстоятельствам, имеющим значение для заключения, исполнения или прекращения договора. При этом специально уточняется, что если заверение предоставлено относительно предмета обязательства, то при его недостоверности наряду с теми способами защиты, которые закреплены в ст. 431.2 ГК РФ, можно применить специальные способы, предусмотренные для конкретного вида договора.

Тем самым Верховный Суд решает давнюю проблему возможности применения норм, регулирующих ответственность продавца за качество товара, к продаже акций или долей в обществах с ограниченной ответственностью. Пленум демонстрирует на приведенном примере, что продавец акций или долей участия в обществах с ограниченной ответственностью отвечает за недостоверность заверений не только по правилам ст. 431.2 ГК РФ, но и по общим правилам о купле-продаже товаров.

Причем ВС РФ специально оговаривает, что ответственность за качество применяется и тогда, когда заверения даются не только в отношении отчуждаемых акций или доли участия в ООО, но и в отношении характеристик самого общества, акции или доли которого отчуждаются. В последней ситуации качество отчуждаемого объекта (акции, доли) определяется в договоре через фиксацию характеристик общества. В качестве примера можно привести заверения о наличии у общества лицензий или разрешений либо о наличии ценных имущественных активов, необходимых для занятия определенным видом деятельности.

Долгое время практика многих судов отрицала возможность применения норм, регулирующих ответственность продавца за качество товара, если таковым являлись акции или доли в обществах с ограниченной ответственностью, а заверения касались самого общества4. Потому не может не радовать, что прямо противоположный и верный, на наш взгляд, подход был закреплен Пленумом ВС РФ.

4Одно из немногих исключений см.: постановление Президиума ВАС РФ от 11.10.2011 № 5950/11.

76

Свободная трибуна

В связи с этим можно предположить, что правила ст. 431.2 ГК в отношении заверений, подтверждающих определенное качество товара (акций или долей), на практике могут потерять свою актуальность ввиду наличия действенных механизмов, предусмотренных специальными правилами (к примеру, ст. 469–477 ГК РФ).

Эффективность действия специальных инструментов заключается в том, что они охватывают значительно больший перечень обстоятельств, относящихся к фактическому или юридическому качеству товара, являются наиболее общими и понятными как для судей, так и для юристов. Например, если заверение предоставляется относительно наличия у общества лицензии на осуществление определенного вида деятельности и выясняется, что такая лицензия действительно существует, то заверение оказывается достоверным. Но если спустя небольшой промежуток времени после заключения основной сделки по приобретению акций или долей (однако по причинам, имевшим место уже в момент ее заключения) лицензия у общества будет отозвана, то возникает следующая ситуация: информация, предоставленная в заверении, является достоверной (на момент выдачи заверения лицензия все еще существовала), однако качество имущества (акций или долей) в данном случае снизилось, а потому будет релевантно применение специальных правил купли-продажи о качестве товара.

Иначе говоря, из постановления следует, что если продавец дает покупателю заверения в отношении отчуждаемого актива на момент заключения договора, то это по умолчанию подразумевает и принятие им на себя обязательства передать в будущем этот актив с такими характеристиками. Заверение, которое может оцениваться как достоверное или недостоверное на момент его предоставления, перетекает в обязательство, и ответственность за недостоверные заверения по ст. 431.2 ГК, по сути, вытесняется правилами о договорной ответственности за качество, что, впрочем, не исключает право покупателя оспорить сделку в связи с обманом, если сами заверения были недостоверны на момент заключения договора.

В связи с этим следует обратиться к п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 № 162, подтверждающему изложенный выше подход, в соответствии с которым наличие договорных способов защиты нарушенного права покупателя не исключает возможность признания сделки недействительной по основаниям, предусмотренным ст. 178 и 179 ГК РФ. В то же время продавец вполне может дать покупателю заверения в отношении отчуждаемого актива, но прямо и эксплицитно снять с себя ответственность за сохранение таких характеристик к моменту его передачи. В такой ситуации имеют место утверждения, за достоверность которых продавец отвечает, но нет обязательства обеспечить сохранение утверждаемых характеристик к моменту передачи имущества. Последнее может быть актуально для случаев, когда между заключением договора и передачей имущества проходит много времени. Так, продавец по опциону может дать покупателю обширный список заверений в отношении компании, акции которой могут отчуждаться в будущем, если покупатель решил реализовать свое право акцепта по опциону, и оговорить, что он обязуется обеспечить сохранение тех же характеристик компании к моменту переоформления акций, за исключением ряда прямо обозначенных заверений (например, касательно тех или иных споров компании с третьими лицами). В отношении заверений, подпадающих под эти исключения, продавец будет отвечать за недостоверность по правилам ст. 431.2 ГК при выяв-

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

лении их ложности на момент предоставления, но не понесет ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств.

Другой особенностью применения правил о качестве товара к случаям, когда заверения в силу прямого указания в договоре или по умолчанию сочетаются с обязательством передать актив с теми же характеристиками, что закреплены в списке заверений, является то, что в правилах о купле-продаже (ст. 475 ГК) закреплены два механизма защиты нарушенного права, к которым можно обратиться безотносительно вины продавца, предоставившего заверения. К ним относятся требования о расторжении договора и об уменьшении покупной цены товара.

Возможность расторжения договора при передаче товара с существенными дефектами не зависит от вины продавца, поскольку расторжение договора не выступает в качестве меры ответственности. Право на расторжение нарушенного договора не блокируется даже непреодолимой силой5, а потому у покупателя, получившего существенно некачественный товар, по общему правилу есть право на отказ даже тогда, когда продавцом не является предприниматель. Что касается заверений, то здесь в силу п. 4 ст. 431.2 ГК при отсутствии вины заверителя, не действующего как коммерсант, у реципиента по общему правилу права на отказ от договора нет. Соответственно, если заверения перетекли в обязательство передать актив с соответствующими характеристиками, то этот режим отказа от договора вытесняет правила ст. 431.2 ГК: покупатель будет отказываться не в связи с недостоверными заверениями, а в связи с нарушением обязательства передать качественный товар. Если же в договоре были заверения в отношении характеристик объекта отчуждения, но стороны прямо исключили подразумеваемое перетекание заверений в обязательство передать объект в том же состоянии, которое было зафиксировано в списке заверений (т.е. продавец не несет риск изменения характеристик объекта отчуждения), то право покупателя на отказ от договора при отсутствии вины заверителя, действующего не как коммерсант, блокируется. Применительно к ситуациям, когда продавцом является коммерсант, различий в ответственности за недостоверные заверения и за нарушение обязательств по качеству не наблюдается.

Требование об уменьшении покупной цены, закрепленное в ст. 475 ГК, отсутствует в ст. 431.2 Кодекса. Оно применяется только тогда, когда заверения перетекают в обязательство передать качественный актив, и не применяется в случаях, когда продавец дал покупателю заверения в отношении объекта отчуждения, но прямо исключил свое обязательство передать в будущем объект в том же состоянии. Право на соразмерное уменьшение цены противопоставляется продавцу-заверителю, продавшему некачественный товар, также независимо от вины6. Такой же способ защиты существовал в римском праве и именовался actio quanti minoris. Он по-

5См.: п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — постановление № 7).

6Подробнее см.: ст. 3.2.27, 7.1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА; ст. 50, 79 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров; ст. III.-3:101

(2) Модельных правил европейского частного права; Kalamees P., Sein K. Price Reduction in the System of Contractual Remedies // European Review of Private Law. 2015. Vol. 2. P. 263–280.

78

Свободная трибуна

зволял покупателю предъявить иск к продавцу о снижении покупной цены, если передавался дефектный товар. Сущность этого способа заключается в том, чтобы сохранить сделку в силе и позволить покупателю оставить за собой дефектный товар и заплатить ту цену, которую он уплатил бы, если бы знал о скрытых дефектах. Именно поэтому такой механизм не приравнивается к требованию о взыскании убытков и применяется без учета вины продавца7.

В качестве возможности дополнительного применения правил ст. 475 ГК по отношению к правилам, сформулированным в ст. 431.2, можно рассмотреть следующий пример. В договоре купли-продажи продавец, являющийся обычным обывателем, выдает заверение о том, что пробег продаваемого автомобиля составляет 100 тыс. км. По смыслу договора очевидно, что он не просто утверждает о факте, но и обязуется передать автомобиль с таким пробегом. После совершения сделки и передачи автомобиля выясняется, что действительный пробег равен 150 тыс. км. Если продавец не мог знать о реальном пробеге, то в отношении него не применяются механизмы защиты нарушенного права, предусмотренные в ст. 431.2 ГК, так как наложение на заверителя, не являющегося коммерсантом, санкций за ложные заверения (взыскание убытков, неустойки, право на отказ от договора) в силу п. 4 ст. 431.2 ГК предопределяется виной заверителя. Не может покупатель и прибегнуть к иску о взыскании убытков за нарушение обязательства, поскольку в силу п. 1–2 ст. 401 ГК взыскание убытков при отсутствии вины нарушителя исключается. Однако покупатель вправе обратиться к упомянутому в ст. 475 ГК требованию о соразмерном уменьшении цены автомобиля.

На практике может возникнуть вопрос, влияет ли договорное блокирование права на отказ от договора при недостоверности заверений, характеризующих объект отчуждения, на возможность осуществления такого права на основании ст. 475 ГК, т.е. общих положений договора купли-продажи. Если заверение перетекало в обязательство, то логично предположить, что блокирование договором права на отказ на случай выявления недостоверности заверений подразумевает и запрет на отказ от договора по правилам ст. 475 ГК в связи с нарушением обязательства. Можно помыслить, что поскольку речь идет о нарушении обязательства-гарантии, к которому применяются санкции, изложенные в правилах о договоре купли-прода- жи, то реципиент заверений лишен права на односторонний отказ от договора (за исключением случаев умысла). Ведь согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — постановление № 16) правила ст. 475 ГК, которые предусматривают право покупателя на отказ от договора при передаче ему товара с существенными дефектами, являются диспозитивными.

4.В третьем абзаце комментируемого пункта ВС РФ указывает, что заверения могут быть выданы в отношении не только предмета договора, но и иных обстоятельств, например стороны сделки либо действительности совершаемой сделки. Допустимость включения таких заверений в текст договора напрямую следует из положений ст. 431.2 ГК РФ и не вызывает сомнений.

7См.: Piliounis P.A. The Remedies of Specific Performance, Price Reduction and Additional Time (Nachfrist) under the CISG: Are these worthwhile changes or additions to English Sales Law? // Pace University School of Law. 2000. Vol. XII. No. I. P. 1–46.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

При этом Верховный Суд обращает внимание на то, что такое заверение должно быть дано в отношении тех обстоятельств, которые имеют значение для соответствующих договорных обязательств. Может возникнуть вопрос о том, возможно ли предоставление абстрактного заверения, информация в котором не имеет значения для заключаемого договора. Подобная проблема не актуальна на практике, поскольку предоставление таких заверений лишено экономической целесообразности, а потому не востребовано участниками гражданского оборота.

При выявлении ложности таких заверений ответственность базируется на общих правилах ст. 431.2 ГК. Субсидиарное применение специальных правил о куплепродаже или иных договорах затруднительно, так как здесь нет нарушения какоголибо обязательства (даже подразумеваемого) — заверитель просто солгал и должен нести ответственность не за то, что он что-то не делал или сделал вопреки некоему обязательству по смыслу ст. 307 ГК, а за обнаруженную ложь.

В то же время заверитель может в дополнение к заверениям принять на себя обязательство обеспечить сохранение актуальности данных им заверений на будущее (например, на момент передачи акций покупателю). Если это находится в пределах его сферы контроля, то такие обязательства вполне возможны (например, покупатель заверяет продавца, что он не находится в процессе реорганизации, и тут же принимает на себя обязательство не проводить такие процедуры до прекращения договора). Вопрос о том, может ли быть принято на себя обязательство обеспечить наступление или ненаступление в будущем тех или иных обстоятельств, влекущих утрату актуальности данных на момент заключения договора заверений, если эти обстоятельства не находятся в сфере контроля заверителя, более спорный. Может ли, например, покупатель заверить продавца, что в составе его акционеров или бенефициаров нет лиц, попавших под российские санкции, и принять на себя обязательство обеспечить, что в состав его акционеров или бенефициаров такие лица не будут включены до прекращения договора? Если речь идет о ПАО, то оно не может заблокировать смену акционеров и каким-либо образом помешать появлению в составе акционеров «нежелательных» акционеров. Мыслимо ли такое обязательство и укладывается ли оно в определение обязательства по ст. 307 ГК, — вопрос дискуссионный. Как альтернатива для таких случаев может быть рассмотрен вариант гарантирования неизменности данных в договоре заверений на будущее через институт возмещения потерь (ст. 406.1 ГК) на случай деактуализации предоставленных в договоре заверений после его заключения или на ту или иную дату в будущем.

5.Четвертый абзац комментируемого пункта говорит о возможности предоставления заверения третьим лицом. При этом Верховный Суд указывает на то, что третье лицо может предоставить заверения в отношении не только предмета договора, но и других обстоятельств (например, стороны сделки или действительности сделки). В случае недостоверности предоставленной информации лицо будет нести договорную ответственность, несмотря на отсутствие таких отношений с реципиентом заверений. ВС РФ в данном случае придерживается единой модели договорной ответственности за нарушение обязательства независимо от наличия или отсутствия договорных правоотношений между выдающим и получающим заверения лицами.

80

Свободная трибуна

Несмотря на то, что подобный формат заверений не следует из текста ст. 431.2 ГК РФ, явно выраженного императивного запрета возможности выдачи третьим лицом заверений текст Кодекса не содержит. А потому такое регулирование является допустимым и соответствующим принципу договорной свободы.

5.1.Вместе с тем вопросы вызывает правовая природа заверений, данных третьим лицом. Сущность института заверений заключается в том, что лицо, предоставляющее информацию, односторонним волеизъявлением связывает себя обязательством по гарантии ее достоверности с реципиентом.

Обязательство из заверения (в том числе обязательство третьего лица) может быть отнесено к числу обязательств praestare — обязательств гарантировать. Эта разновидность была признана отечественным правопорядком в абз. 3 п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», согласно которому в ситуациях, предусмотренных законом или вытекающих из существа обязательства, на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения, например в случае недостоверности заверения об обстоятельствах при осуществлении предпринимательской деятельности8.

5.2.Нельзя не отметить некоторое сходство заверений третьего лица с институтом независимой гарантии, которое выражается в наличии обеспечительной цели, однако различий между ними намного больше.

Во-первых, независимая гарантия является неакцессорным способом обеспечения обязательств, в то время как заверения об обстоятельствах представляют собой типичный способ по снижению издержек на проведение due diligence.

Во-вторых, характер и структура правоотношений между субъектами также отличаются. В независимой гарантии у гаранта после исполнения своего обязательства возникает регрессное требование к должнику по основному обязательству — принципалу, в то время как для третьего лица, выдавшего недостоверное заверение, никакого источника возмещения своих потерь нет. Такое регулирование обусловлено сущностными различиями между этими институтами. Третье лицо, предоставляющее заверение, связывает себя обязательством-гарантией, поскольку предоставляемые сведения относятся к сфере его знания. Более того, такое лицо ручается не за исполнение должником его обязательств по договору, а за достоверность предоставляемой информации. Именно эти обстоятельства лежат в основе разграничения двух институтов.

В-третьих, основанием выплаты по независимой гарантии является наступление установленного договором условия, связанного с неисполнением обязательства принципалом, тогда как в случае с ложным заверением, предоставленным третьим

8Вопрос о сущности подобных обязательств и их природе вызывает известную сложность в доктрине (см., напр.: Карапетов А.Г., Сарбаш С.В., Павлов А.А., Сулейманов Р.У. Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 3. С. 89–90 (автор комментария — А.Г. Карапетов)).

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

лицом, это лицо несет ответственность за нарушение собственного обязательствагарантии.

В-четвертых, при независимой гарантии у бенефициара остается прямой иск к должнику, наличие у него права на обращение с требованием к гаранту не исключает возможность истребовать долг с должника. В случае с заверениями третьего лица такого права нет. Заверение третьего лица не является обеспечением исполнения обязательства.

Все вышесказанное с необходимыми адаптациями релевантно и сопоставлению заверения третьего лица и института поручительства.

5.3.Верховный Суд обращает внимание на то, что необходимым условием для действительности выданного заверения третьим лицом является наличие у такого лица правомерного интереса в предоставлении информации. Поскольку механизм для его определения не сформулирован, была установлена опровержимая презумпция существования такого интереса. Следовательно, отсутствие правомерного интереса в предоставлении гарантии придется доказывать стороне, требующей признания заверения недействительным.

Например, не вызывает сомнений, что правомерным интересом в выдаче заверения обладает материнская компания, предоставляющая информацию контрагенту дочернего общества по сделке. Другой пример — это ситуация продажи миноритарием своего пакета акций некоему внешнему покупателю. Покупатель может требовать обширного перечня заверений в отношении компании, чьи акции продаются, но продавец-миноритарий не способен их дать, так как не владеет всей информацией. Из тупика иногда выходят за счет запроса таких заверений со стороны мажоритария. Если тот заинтересован в смене миноритария и вхождения в капитал компании соответствующего покупателя, то, обладая всей релевантной информацией о компании, он нередко будет готов дать такие заверения за продавца.

Если судом будет установлено отсутствие такого интереса, то сделка по выдаче заверения должна быть признана недействительной как нарушающая требования закона.

5.4.Сам по себе институт заверений третьего лица — нововведение, на наш взгляд, удачное. Однако вызывает сожаление, что Верховный Суд остался предельно лаконичным и не прояснил механику данного института и его место в системе отечественного законодательства.

Например, не вполне понятно, как будут применяться правила ст. 475 ГК о соразмерном снижении цены при выявлении недостоверности заверений, если за достоверность заверений отвечает не продавец, а третье лицо. Может ли покупатель требовать возврата части уплаченной продавцу цены от третьего лица и должно ли третье лицо знать о цене купли-продажи или даже участвовать в этом договоре? А что если цена еще не уплачена: должен ли покупатель платить всю цену продавцу, а затем требовать возврата той или иной ее части с третьего лица? Как работает этот институт при отказе от договора? Эти вопросы еще предстоит разрешить нашему праву.

82

Свободная трибуна

5.5.Ценность комментируемого разъяснения заключается еще и в том, что оно может объяснить те явления, которые долгое время существуют в обороте, но не покрываются действующим нормативным регулированием.

Например, в отечественной договорной практике длительное время имеется такой институт, как гарантия изготовителя. При этом объяснить это явление с помощью норм писаного права достаточно затруднительно. Так, нормы Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» об ответственности изготовителя применяются только в потребительских отношениях, в общих же положениях о купле-продаже регулирование данного феномена отсутствует вовсе. Вполне возможно, что разъяснения Верховного Суда восполнят этот пробел, оправдывая допустимость прямого иска покупателя к давшему гарантию на товар изготовителю.

Соответственно, изготовитель продукции, который предоставляет гарантию, помещая ее либо непосредственно на упаковке самого продукта, либо в гарантийном талоне (ином подобном документе), тем самым формируя у конечного покупателя разумные ожидания относительно качества товара, выступает в качестве третьего лица, предоставляющего заверение.

В то же время такие сведения не всегда могут быть квалифицированы в качестве заверения. На практике придется отграничивать их от информации, предоставление которой обязательно в силу действия специального законодательства. На наш взгляд, можно выделить дополнительный критерий, на основании которого такие сведения следует различать, — природа и объем информации. Например, если в отношениях с потребителем последнему предоставлен объем информации, который очевидно выходит за пределы обязательных сведений, то ту часть, которая не является необходимой исходя из потребительского законодательства, следует квалифицировать как заверение, данное третьим лицом.

6.Комментируемый пункт затрагивает и достаточно спорный вопрос о характере ответственности за недостоверность предоставленного заверения, квалифицируя ее как договорную. В доктрине, однако, сложились как минимум две точки зрения на этот вопрос.

Сторонники концепции деликтной ответственности отмечают, что поскольку предоставление заверения не входит в предмет обязательства (не относится к предмету предоставления), то речь не может идти о договорной ответственности. Сторонники противоположной (договорной) концепции указывают, что в случае, если заверения включены в текст основного договора либо дополнительного соглашения к нему, то речь вполне может идти о нарушении так называемого обяза- тельства-гарантии и могут применяться положения главы 25 ГК РФ9.

Отечественное право уже пошло по пути отнесения ответственности за недостоверные гарантии к договорной (например, ст. 461, 475 ГК РФ). Это позволяет применять к лицу, которому были даны заверения и которое должно было знать

9Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 964 (автор комментария к ст. 431.2 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

об их недостоверности, правила ст. 404 ГК РФ о смешанной вине и митигации убытков.

При этом в доктрине существует мнение10, согласно которому в положениях ст. 431.2 ГК РФ наличествуют два вида информации по аналогии с правом Англии: информация, побуждающая к заключению договора (representations), а также информация, выступающая в качестве самостоятельного обязательства-гарантии (warranty). Сторонники этого подхода исходят из того, что за нарушение достоверности информации первого типа ответственность будет деликтной, а второго — договорной. Такое толкование может привести лишь к еще бóльшим трудностям в использовании сторонами данного института, поскольку достаточно проблематично отграничить эти типы друг от друга11.

В связи с этим предлагается толковать статью буквально: если лицо предоставляет информацию, на которую положился адресат, и впоследствии она оказалась ложной, то такое лицо должно нести договорную ответственность12.

Вместе с тем представляется, что вопрос о характере ответственности во многом лишен практического смысла. Цель выбора между основаниями ответственности — в определении ее пределов: деликтная ответственность по общему правилу является виновной, в то время как в договорной ответственности решение этого вопроса зависит от того, какой субъект нарушил договорное обязательство. Законодатель для института заверений прямо решает этот вопрос в ст. 431.2 ГК РФ и устанавливает, что предприниматель несет ответственность за ложность таких утверждений без вины (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ). При этом отнесение такой ответственности к деликтной, а не договорной никак не скажется на возможности ее уменьшения ввиду наличия действенных и отчасти тождественных механизмов — например, правил ст. 1083 ГК РФ о смешанной вине, которая во многом схожа со ст. 404 Кодекса.

В пользу договорной природы такой ответственности говорит и то, что в комментируемом постановлении в ряде фрагментов ВС распространяет на предоставление заверений правила о сделках (о форме, недействительности; см. абз. 5 п. 34, абз. 2 п. 37).

7.Последний абзац рассматриваемого пункта устанавливает, что при предоставлении устных заверений и возникновении споров стороны лишены права ссылаться на свидетельские показания. ВС делает отсылку к ст. 162 ГК, демонстрируя тем самым, что предоставление заверений является сделкой.

Стоит обратить внимание на то, что такое регулирование не соответствует положениям закона о форме сделки. Комментируемый пункт формулирует общий запрет

10См.: Видеозапись научно-практического круглого стола «Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь», организованного Юридическим институтом «М-Логос». URL: https://youtu.be/ MkBqM9_LqyQ (выступление А.Н. Кучер с 28:37 до 37:10; с 59:10 до 1:02:00).

11См.: Там же (выступление А.Г. Карапетова с 47:25 до 52:24; с 1:05:16 до 1:11:12).

12См.: Там же.

84

Свободная трибуна

ссылаться на свидетельские показания в случае, если заверение предоставляется в устной форме. В то же время из буквального прочтения п. 1 ст. 162 ГК следует, что такой запрет возможен лишь тогда, когда сделка, требующая письменной формы, совершается устно (например, сделки между юридическими лицами и гражданами; сделки граждан на сумму, превышающую 10 тыс. руб.). Если сделка может быть совершена устно (например, она исполняется в момент совершения или цена сделки между гражданами меньше 10 тыс. руб.), то запрет ссылаться на свидетелей не работает. ВС же применительно к заверениям не делает оговорку на счет таких микросделок.

Так, если заверение выдается одним гражданином другому в отношении характеристики товара, стоимость которого не превышает 10 тыс. руб., то оно при буквальном прочтении постановления будет признано действительным, но стороны будут лишены возможности использовать показания свидетелей в качестве доказательства предоставления заверения и его условий.

Соответственно, существует два подхода к толкованию данного разъяснения.

Первый таков: несмотря на ссылку на п. 1 ст. 162 ГК, который применяется к тем случаям, когда в силу закона требуется письменная форма сделки, но сделка совершена устно, следует считать, что ВС РФ установил для сделки предоставления заверений исключение и такие заверения нужно оформлять письменно всегда.

Второе толкование основано на том, что Верховный Суд держал в уме распространенные на практике заверения в коммерческих договорах, т.е. сделках с участием юридических лиц, применительно к которым ст. 160–161 ГК требует соблюдения письменной формы сделки, и просто упустил из виду те редкие случаи, когда заверения даются в сделках между гражданами или в договоре, исполняемом при его заключении. В таких ситуациях должны работать общие правила, устная форма допустима и санкция в виде запрета ссылаться на свидетелей не применяется.

Какой из подходов воспримет российская судебная практика, покажет время.

«35. В соответствии с пунктом 1 статьи 431.2 ГК РФ лицо, предоставившее недостоверное заверение, обязано возместить убытки, причиненные недостоверностью такого заверения, и (или) уплатить согласованную при предоставлении заверия неустойку (статья 394 ГК РФ). Названная ответственность наступает при условии, если лицо, предоставившее недостоверное заверение, исходило из того, что сторона договора будет полагаться на него, или имело разумные основания исходить из такого предположения (пункт 1 статьи 431.2 ГК РФ). При этом лицо, предоставившее заведомо недостоверное заверение, не может в обоснование освобождения от ответственности ссылаться на то, что полагавшаяся на заверение сторона договора являлась неосмотрительной и сама не выявила его недостоверность (пункт 4 статьи 1 ГК РФ)

Если заверение предоставлено лицом при осуществлении предпринимательской деятельности или в связи с корпоративным договором или договором об отчуждении акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, то в случае недостоверности заверения последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 431.2 ГК РФ, применяются к предоста-

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

вившему заверение лицу независимо от того, было ли ему известно о недостоверности таких заверений (независимо от вины), если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Предполагается, что лицо, предоставившее заверение, исходило из того, что другая сторона будет на него полагаться».

Комментарий13

1.В данном пункте во многом дублируются положения п. 1 ст. 431.2 ГК РФ, в соответствии с которым стороны вправе согласовать в договоре неустойку на случай, если заверение окажется недостоверным. Такая возможность видится обоснованной, поскольку на сторону, предоставившую такую информацию, распространяется действие правил главы 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств.

Верховный Суд исходит из того, что заверение об обстоятельствах является самостоятельным обязательством-гарантией, а потому, как и за нарушение любого другого обязательства, стороны вправе согласовать санкцию в виде неустойки в любом виде (штрафной, исключительной, зачетной и альтернативной)14. По общему же правилу такая неустойка в силу ст. 394 ГК является зачетной.

2.В комментируемом пункте сформулировано общее правило, согласно которому лицо, умышленно предоставившее заведомо недостоверные заверения, не освобождается от ответственности даже в случае, когда адресат таких заверений проявил неосмотрительность. Иначе говоря, если заведомый лгун сталкивается в споре с неосторожно поверившим ложным заверениям реципиентом, побеждает последний. Это решение кажется вполне адекватным.

Спорным может являться вопрос о том, может ли в этих обстоятельствах применяться правило ст. 404 ГК РФ о смешанной вине с последующим уменьшением размера ответственности стороны, предоставившей заверения. ВС РФ ответ на него не дает.

ВС уклоняется от решения и ряда других вопросов.

Как следует поступать, если установлено, что реципиент, получивший заведомо ложные заверения, не просто мог знать о недостоверности, будь он осторожен, а точно знал о недостоверности заверений? Иначе говоря, здесь заведомый лгун сталкивается с тем, кто точно знает, что ему лгут. Думается, в такой ситуации невозможно исходить из того, что реципиент мог разумно положиться на заверения. Ответственность должна исключаться, а сама сделка предоставления заверений, видимо, может рассматриваться как мнимая.

Что если ложь не была заведомой и заверитель предоставил недостоверные заверения по неосторожности (т.е. не зная точно о недостоверности, но имея осно-

13Автор комментария — И.И. Папилин.

14См.: комментарий к п. 34 постановления.

86

Свободная трибуна

вания знать об этом) или вовсе невиновно (т.е. в его поведении нет даже неосторожности, он не мог знать о недостоверности), но реципиент заверений проявил неосторожность и мог распознать недостоверность, прояви он должную степень осмотрительности? Как кажется, ответственность здесь должна наступать, но есть серьезные основания задуматься о применении ст. 404 ГК о смешанной вине.

Могут возникать и иные сочетания степени вины заверителя и горизонта точного или вмененного знания реципиента, по поводу которых судебной практике еще предстоит определиться. ВС РФ в данном постановлении пока закрепил решение для самой очевидной ситуации, когда заведомая ложь сталкивается с неосторожным доверием.

3.Абзац 2 комментируемого пункта дублирует положения п. 4 ст. 431.2 ГК РФ, подтверждая идею о том, что если заверение предоставляется в связи с осуществлением предпринимательской деятельности или по корпоративными сделкам (заверение в корпоративном договоре или в договоре об отчуждении акций или доли в ООО), то лицо, давшее заверение, несет ответственность за его недостоверность независимо от вины. Это значит, что заверитель отвечает за умышленную (заведомую) ложь, за неосторожное предоставление недостоверных заверений в ситуации, когда он мог и должен был знать об их недостоверности, а также за невиновное предоставление недостоверных заверений (когда заверитель не знал и не должен был знать о недостоверности). В отношении такого лица применяются все меры ответственности, предусмотренные в ст. 431.2 ГК РФ.

От обратного следует, что заверитель, который не действует как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, а также заверитель, который дает заверения не в связи с корпоративным договором или договором по распоряжению долями участия в ООО или акциями, отвечает за достоверность заверений при наличии вины и освобождается от ответственности, если докажет, что не знал и не должен был знать о ложности своих заверений.

Положения комментируемого пункта носят диспозитивный характер, а потому стороны вправе исключить правило о наступлении ответственности без вины, установив, например, что она будет наступать при неосторожности или умышленном обмане. На практике это нередко делается в контрактах за счет включения оговорки о том, что заверитель отвечает по заверениям при умысле или неосторожности (в той степени, в которой заверитель точно знал или должен был знать о недостоверности своих заверений). В то же время следует помнить, что из п. 4 ст. 401 ГК РФ следует, что исключение или ограничение ответственности при умышленном предоставлении недостоверной информации не допускается. Так что договор может исключить ответственность за случай или неосторожность, но не может сделать этого применительно к умыслу.

4.Верховный Суд также дублирует положения закона, согласно которым предполагается, что лицо, предоставившее заверение, исходило из того, что другая сторона будет на него полагаться. Как было отмечено выше, заверения должны формировать разумные ожидания относительно их действительности у стороны, которой такая информация предоставляется. А у лица, давшего такую информацию, должны формироваться разумные ожидания относительно того, что другая сторона полагалась на нее.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Именно эти признаки отличают заверения от иного вида предоставляемой информации, а потому выдвинутая презумпция должна действовать в отношении всех заверений, а не только тех, которые указаны в комментируемом пункте. Можно предположить, что, повторив положения закона, Верховный Суд в данном случае предпринял попытку распределить бремя доказывания того, полагался ли реципиент заверений на предоставленную информацию.

По нашему мнению, такое положение носит исключительно процессуальный характер и не привносит ничего нового в материальную действительность.

«36. При недостоверности предоставленного стороной договора заверения другая сторона, полагавшаяся на имеющее для нее существенное значение заверение, наряду с применением указанных в статье 431.2 ГК РФ мер ответственности, вправе отказаться от договора (статьи 310 и 450.1 ГК РФ), если иное не предусмотрено соглашением сторон (пункт 2 статьи 431.2 ГК РФ)».

Комментарий15

1.Комментируемый пункт дублирует положения п. 2 ст. 431.2 ГК РФ. Диспозитивный характер последней представляется вполне оправданным.

2.Информация, содержащаяся в заверении, может иметь существенное значение для стороны, которой она предоставлена. Вместе с тем данное правило не является презумпцией, следовательно, сторона, получившая такую информацию, в каждом конкретном случае должна будет обосновывать ее существенное значение.

В случае если значимая для стороны информация оказывается недостоверной, у реципиента возникает право на отказ от договора по аналогии с существенностью допущенного нарушения. Например, если при заключении договора купли-прода- жи долей участия в ООО продавец заверяет покупателя, что общество не ведет дела с фирмами-однодневками, и такая информация имеет существенное значение для реципиента, то при ее недостоверности сторона, получившая информацию, вправе отказаться от договора.

3.К вопросу о возможности ограничения права на отказ от договора см. комментарий к п. 37 постановления.

«37. Ответственность лица, предоставившего заверение, может быть ограничена в пределах, установленных пунктом 4 статьи 401 ГК РФ. Равным образом в указанных пределах может быть ограничено право на односторонний отказ от договора в связи с недостоверностью заверения.

При наличии соответствующих оснований заверение может быть признано недействительным применительно к правилам § 2 главы 9 ГК РФ».

88

Свободная трибуна

Комментарий16

1.Ответственность за предоставление недостоверных заверений относится к договорной (см. комментарий к п. 34 постановления), а потому к стороне, предоставившей недостоверные заверения, в полной мере применяются правила главы 25 ГК РФ. Следовательно, как уже отмечалось, стороны вправе установить, что лицо, предоставившее заверения, будет отвечать, например, либо за виновное, либо даже только за умышленное предоставление недостоверных заверений (т.е. обман). Ответственность за умысел, в свою очередь, ограничена быть не может (п. 4 ст. 401 ГК РФ).

Кроме того, данное разъяснение должно пониматься и в том смысле, что стороны могут ограничить объем ответственности, установив верхний предел возмещения убытков, минимальный размер убытков, которые реципиент вправе потребовать возместить, запрет взыскания упущенной выгоды и т.п. Такие ограничения вполне соответствуют как ст. 401, так и ст. 400 ГК РФ, за исключением случаев, когда подобные ограничения включаются в договор с потребителем и ограничивают ответственность коммерсанта.

На практике эти ограничения очень распространены. В то же время следует помнить, что в случае выявления умысла на обман (предоставления заведомо ложных заверений) они работать не будут в силу п. 4 ст. 401 ГК. Причем при выявлении факта нарушения обязательства и возникновении вопроса о форме вины (там, где она имеет правовое значение) презюмируется умысел и нарушитель вынужден доказывать его отсутствие — в частности, что имели место простая неосторожность или случай17. Эти разъяснения в полной мере применимы и в отношении ложных заверений.

2.Из правил ст. 431.2 ГК следует, что право на отказ от договора в ответ на выявление ложности заверений может быть исключено договором. Но определенные трудности могут возникнуть при определении пределов договорной свободы.

Вкачестве основания для ограничения права на отказ от договора может выступать, например, то, насколько существенной была информация для стороны. Так, стороны в договоре могут установить, что те или иные заверения носят существенный характер, а потому при выявлении их недостоверности реципиент вправе отказаться от договора, а в отношении остальных заверений критерий существенности сторонами отрицается, и реципиент может требовать лишь возмещения убытков, но не вправе отказаться от договора.

Вкачестве другого основания ограничения возможно рассматривать степень вины лица, предоставившего заверения. Так, допустимо условие, в соответствии с которым отказ от договора возможен только при умышленном предоставлении недостоверных сведений.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Стороны могут и вовсе исключить право на отказ от договора независимо от существенности заверений, что прямо следует из ст. 431.2 ГК. Это особенно важно для договоров продажи контрольного пакета акций или долей в ООО. Стороны таких договоров часто не желают разворота сделки, возврата купленных акций после того, как год или два компанией управлял покупатель, и хотят перевести все возможные претензии покупателя в режим денежных требований о взыскании убытков (неустойки) или снижении цены. Это наш закон вполне позволяет.

Здесь следует иметь в виду одно важное исключение, о котором и говорит комментируемое разъяснение. Предложенный ВС РФ подход заключается в том, что такое ограничение права на отказ от договора реципиентом не имеет силы, если лицо, предоставляющее заверения, знало об их недостоверности, т.е. допустило прямой обман. Эта идея вытекает из всё той же нормы п. 4 ст. 401 ГК в ее широком прочтении. Норма говорит о невозможности исключить или ограничить ответственность за умысел. Но наша судебная практика склонна считать, что на случай умысла (т.е. крайне циничной формы контрактного оппортунизма) не работают любые условия договора, ограничивающие доступные пострадавшему лицу средства защиты. И ВС в этом вопросе идет в русле данной тенденции.

Насколько этот шаг оправдан, вопрос дискуссионный.

Толкование, предложенное ВС РФ, ориентировано на защиту интересов положившегося на заверения реципиента, а также превенцию предоставления заведомо недостоверных заверений.

3.Очевидно, что договор не может исключить право на оспаривание сделки в связи с обманом по правилам ст. 179 ГК. Также маловероятно, что российская судебная практика готова считать диспозитивными правила ст. 178 ГК о праве на оспаривание сделки в связи с неосторожным введением в заблуждение (хотя данный вопрос может обсуждаться в научном плане). Поэтому блокировка права на отказ от договора не снимает риски разворота сделки. Последний может произойти в случае подачи иска о признании договора, в связи с которым давались ложные заверения, недействительным по причине обмана или введения в заблуждение. Если стороны хотят вовсе исключить данный риск, им логичнее избегать предоставления заверений (т.е. утверждений о факте), чтобы избежать возникновения угрозы применения правил об обмане или введения в заблуждение, и брать на себя лишь обязательство сделать или не делать что-то в будущем или обязательство возмещения потерь на случай возникновения тех или иных обстоятельств (ст. 406.1 ГК).

4.Кроме того, в комментируемом пункте Верховный Суд подтверждает сделочную природу предоставляемого заверения, указывая на возможность применения к ним правил о недействительности сделок.

При этом, поскольку предоставление заверений, как правило, не имеет самостоятельной ценности и расценивается сторонами как реализация единой цели основного договора (т.е. фактически единой сделки), целесообразно рассматривать предоставленное заверение (безразлично, оформленного ли в виде условий договора или как самостоятельное соглашение) в качестве одного из элементов (условий) основной сделки, а потому при наличии порока в заверении речь должна

90

Свободная трибуна

идти о применении правил о недействительности части сделки (ст. 180 ГК РФ). При определенных обстоятельствах суд может признать недействительными как только соответствующие заверения (например, при их мнимости), так и весь договор в целом.

«38. Требование о понуждении к заключению договора может быть удовлетворено судом при наличии у ответчика обязанности заключить такой договор. Названная обязанность и право требовать понуждения к заключению договора могут быть предусмотрены лишь ГК РФ либо иным федеральным законом или добровольно принятым обязательством (пункт 2 статьи 3, пункт 1 статьи 421, абзац первый пункта 1 статьи 445 ГК РФ).

Равным образом на рассмотрение суда могут быть переданы разногласия, возникшие в ходе заключения договора, при наличии обязанности заключить договор или соглашения сторон о передаче разногласий на рассмотрение суда. Такой спор подлежит рассмотрению в том же порядке, что и спор о понуждении к заключению договора (пункт 1 статьи 446 ГК РФ).

По смыслу пункта 1 статьи 421 ГК РФ добровольно принятое стороной обязательство заключить договор или заранее заключенное соглашение сторон о передаче на рассмотрение суда возникших при заключении договора разногласий должны быть явно выраженными. Если при предъявлении истцом требования о понуждении ответчика заключить договор или об определении условий договора в отсутствие у последнего такой обязанности или в отсутствие такого соглашения ответчик выразил согласие на рассмотрение спора, считается, что стороны согласовали передачу на рассмотрение суда разногласий, возникших при заключении договора (пункт 1 статьи 446 ГК РФ).

В случае отсутствия у ответчика обязанности заключить договор или отсутствия соглашения о передаче разногласий на рассмотрение суда в принятии искового заявления о понуждении заключить договор (об урегулировании разногласий) не может быть отказано. В этом случае суд рассматривает дело по существу и отказывает в иске, если в ходе процесса стороны не выразили согласия на передачу разногласий на рассмотрение суда».

Комментарий18

1.Комментируемый пункт открывает разъяснения Верховного Суда о заключении договора в судебном порядке. По общему правилу запрещается вмешательство кого бы то ни было (в том числе и суда) в сферу автономии воли субъекта. Появление у суда полномочий на понуждение к заключению договора (и, по сути, на замещение воли стороны) возможно лишь в исключительных случаях.

Такая идея ограниченного применения данного института, бесспорно, является справедливой. Отечественная и мировая практика свидетельствуют о том, что для оборота наиболее эффективно принятие решений по вопросам заключения договора и определения его условий самими субъектами экономической деятельности19. Каким бы талантливым и опытным ни был судья или административный

18Автор комментария — Д.В. Борейшо.

19См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 190.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

орган, доступный ему объем информации об экономической деятельности всегда будет меньше, чем у самих участников оборота. Поэтому отечественный законодатель ограничивает случаи возможного вмешательства суда в свободу заключения договора и определения его условий.

Верховный Суд, цитируя абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК РФ, называет случаи, когда в исключение из этого правила допускается принудительное заключение договора. Появление обязанности заключить договор (и, как следствие, возникновение у суда компетенции на введение договора в действие) может быть предусмотрено ГК РФ, иным федеральным законом или добровольно принятым обязательством.

При этом последствия неисполнения обязанности по заключению договора дифференцируются. По общему правилу (п. 4 ст. 445 ГК РФ) управомоченной стороне доступны и возможность судебного понуждения к заключению договора, и взыскание убытков в связи с уклонением от заключения договора. Случаи ограничения способов защиты стороны должны быть прямо предусмотрены законом.

Вопрос о возможности договорного ограничения способов защиты действующим законодательством однозначно не решен. Представляется, что если возможность заключения договора в судебном порядке следует из закона (например, при заключении договора банковского счета), то стороны своим соглашением не могут ограничить перечень способов защиты, доступных управомоченной стороне.

Механизм ст. 445 ГК РФ используется законодателем, когда необходимо гарантировать одной из сторон вступление в договорные правоотношения (например, при заключении публичного договора). Возможность судебного понуждения к заключению договора является тем инструментом, с помощью которого и достигается обязательность заключения договора для одной из сторон. Ограничение этой возможности — прерогатива законодателя, договорное же изменение будет противоречить существу законодательного регулирования.

Иной вывод, по-видимому, должен делаться в ситуациях, когда лицо добровольно приняло на себя обязательство заключить договор (например, при заключении предварительного договора — см. комментарий к п. 2320). Названные предпосылки обязательного заключения договора здесь отсутствуют. Нет никаких оснований запрещать сторонам ограничивать способы защиты исключительно взысканием убытков. Таким образом, в тех случаях, когда обязательность заключения договора вытекает из ранее заключенного договора, принуждение к заключению договора может быть заблокировано, а права пострадавшей стороны могут быть ограничены взысканием убытков. Этот вывод в полной мере следует из положений ст. 308.3 ГК, позволяющих сторонам блокировать право на принуждение к исполнению обязательства в натуре. Различные девиации могут контролироваться при помощи доктрины несправедливых договорных условий (ст. 428 ГК РФ) или ст. 10 ГК РФ.

1.1.Отечественное законодательство знает достаточно случаев, когда федеральный закон предусматривает обязанность заключить договор.

20Эта часть комментария опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 10 за 2019 г. С. 157–164.

92

Свободная трибуна

Наиболее очевидным примером является конструкция публичного договора, которая устанавливает обязательность его заключения для одной из сторон (ст. 426 ГК РФ). Соответственно, в тех ситуациях, когда сторона, для которой заключение публичного договора является обязательным, уклоняется от его заключения, возможно применение механизма ст. 445 ГК РФ. Так, договором, в отношении которого применим механизм судебного заключения, является договор банковского счета. При всей дискуссионности идеи о его публичном характере законодатель прямо допустил применение ст. 445 ГК РФ к данным отношениям (абз. 3 п. 2 ст. 846 ГК РФ).

Другим случаем обязательного заключения договора, поименованным в отечественной кодификации, выступает заключение договора на торгах (п. 6 ст. 448 ГК РФ). Этот механизм также является односторонне направленным: заключение договора обязательно для организатора торгов.

Законодатель дифференцирует последствия уклонения от заключения договора в зависимости от того, являются торги единственным способом для заключения договора или нет. Если иного способа для заключения договора нет, то использование механизма судебного понуждения возможно. В противном случае в арсенале у победителя торгов остается только механизм косвенного понуждения в виде взыскания убытков.

Аналогичным образом законодатель регулирует и договоры поставки/подряда для государственных (муниципальных) нужд. Так, в абз. 2 п. 1 ст. 527 ГК РФ предусмотрено, что для государственного (муниципального) заказчика, разместившего заказ, заключение договора является обязательным. Соответственно, по общему правилу в ситуации, когда победитель торгов обращается к заказчику с требованием о заключении договора, а последний отказывает, победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению договора.

1.2.Иным основанием возникновения обязанности заключить договор Пленум ВС РФ называет добровольное принятие на себя соответствующего обязательства, не раскрывая, однако, данную категорию.

Примером является конструкция предварительного договора (см. комментарий к п. 2121). Эта модель подразумевает заключение сторонами особого организационного соглашения, в соответствии с которым только обе стороны или лишь одна из них вправе требовать заключения основного договора в судебном порядке, если другая сторона уклоняется от этого.

1.3.Дискуссионным является вопрос о применении ст. 445 ГК РФ к распорядительным сделкам (которые в большинстве своем имеют договорную природу). Представляется, что ответ на него зависит от того, достаточно ли для реализации интереса истца и достижения процессуального результата одного лишь судебного решения или требуется также совершить дополнительные действия (например, возбудить исполнительное производство). Иными словами, является ли иск о понуждении

21Эта часть комментария опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 10 за 2019 г. С. 154–157.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

к совершению распорядительной сделки преобразовательным иском или иском о присуждении.

В тех случаях, когда лицо предъявляет иск о передаче индивидуально-определен- ной вещи, он, очевидно, является иском о присуждении, поскольку для реализации интереса истца недостаточно одного лишь судебного решения — необходимо также непосредственно осуществить передачу вещи. В таких случаях механизм ст. 445 ГК РФ неприменим, поскольку, рассматривая подобные требования, суд лишь применяет положения договора, действующего между сторонами, а не создает новое правоотношение.

Иной ответ должен быть дан в ситуации, например, понуждения к совершению уступки права требования (п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54), где суд реализует переход прав от цедента к цессионарию своей волей. Такое судебное решение не будет, по сути, отличаться от решения о понуждении к заключению обязательственного договора (которое также является преобразовательным). А следовательно, есть все основания mutatis mutandis применять к таким распорядительным сделкам положения ст. 445 ГК РФ.

2.От нормы ст. 445 ГК РФ, которая предусматривает возможность управомоченной стороны обратиться в суд с целью понуждения другого лица заключить договор, необходимо отличать ситуацию, когда стороны пытались заключить договор, но не смогли достичь успеха. Такая ситуация наглядно иллюстрирует риск недостижения согласия и по общему правилу приводит к тому, что договорное правоотношение между сторонами просто не возникнет.

Однако в ряде случаев закон предусматривает, что стороны могут передать свои разногласия на рассмотрение суда, который вправе определить спорные условия договора вместо них (ст. 446 ГК РФ).

Верховный Суд РФ повторяет положения ст. 446 ГК РФ и указывает, что передача разногласий на рассмотрение суда возможна в двух случаях: если у сторон возникли разногласия по условиям договора, обязательного к заключению, а также если стороны заключили соглашение о передаче спора на рассмотрение суда. Подобное соглашение может быть заключено до начала переговоров, например включено в соглашение об их ведении (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ). Равным образом оно может быть заключено и позднее — на этапе возникновения спора или во время начавшегося судебного процесса по иску о понуждении к заключению договора (см. п. 4 и 5 настоящего комментария).

3.Поскольку обязанность заключить договор и передача суду «полномочий» на определение его условий являются, условно говоря, самоограничением свободы договора, Верховный Суд РФ справедливо обращает внимание на то, что такое самоограничение должно быть явно выраженным.

Подобное толкование помогает уменьшить количество споров по поводу того, была ли сторона обязана заключать договор или нет. Соответствующая обязанность возникнет, лишь если либо закон, либо стороны прямо и недвусмысленно указывают на это.

94

Свободная трибуна

4.В ряде случаев появление у суда полномочий на замещение воли сторон возможно не в силу заключенного ранее соглашения, а в силу согласия ответчика на подобное вмешательство суда.

При отсутствии между сторонами соглашения о передаче разногласий суд в первом судебном заседании должен спросить у ответчика, согласен ли он с тем, что судья рассмотрит их спор на основании ст. 446 ГК РФ. Если ответчик ответит утвердительно, то суд перейдет к рассмотрению дела по существу. Если же ответчик выразит несогласие с компетенцией суда, то суд вынесет решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Верховный Суд РФ не дает ответа на вопрос о том, какова судьба дела, если ответчик не выскажет мнения по поводу рассматриваемого дела и при этом вовсе не представит отзыв на иск и не явится в заседание. Представляется, что если ответчик не выразит согласие с компетенцией суда, то суд не вправе продолжать рассмотрение данного спора по существу, поскольку для передачи разногласий в суд необходимо волеизъявление обеих сторон. Молчание же по общему правилу не является волеизъявлением (п. 3 ст. 158 ГК РФ).

Иная логика должна применяться в ситуации, если ответчик вступил в процесс (явился на заседание или представил отзыв), но не стал возражать по поводу компетенции суда уже после того, как началось рассмотрение дела по существу. Так, в ситуации, когда соглашение о передаче разногласий в суд утратило силу (например, вследствие его расторжения), но обе стороны промолчали об этом на стадии предварительного слушания, следует считать, что ответчик конклюдентными действиями подтвердил компетенцию суда.

5.Положения последнего абзаца комментируемого пункта подтверждают, что выводы Пленума ВС РФ относительно ст. 446 ГК РФ должны применяться и для случаев понуждения к заключению договора (ст. 445 ГК).

Верховный Суд справедливо утверждает, что само по себе изначальное отсутствие полномочий суда на рассмотрение спора еще не означает, что в принятии искового заявления должно быть отказано. Суд принимает исковое заявление, а его судьба зависит от поведения ответчика, который вправе соглашаться с компетенцией суда или возражать против нее.

Вывод Верховного Суда о том, что суд отказывает в иске, если стороны не выразили согласие на рассмотрение дела, повторяет положения предыдущего абзаца и должен пониматься с учетом соображений, высказанных выше. Простое молчание ответчика не может считаться основанием для возникновения компетенции суда, если ответчик вовсе не вступает в процесс (не является в суд и не представляет отзыв). В то же время если ответчик начинает возражать против полномочий суда уже после того, как он активно вступил в процесс и не представил своих возражений к началу рассмотрения дела по существу, то это не должно служить основанием для прекращения производства по делу.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

«39. Если при рассмотрении искового заявления о понуждении заключить договор или об урегулировании разногласий по условиям договора суд установит, что стороны не сослались на необходимость согласования какого-либо существенного условия и соглашение сторон по нему отсутствует, вопрос о таком условии выносится судом на обсуждение сторон (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). Равным образом в случае, когда между сторонами отсутствует спор по части условий, суд может вынести на обсуждение сторон вопрос о соотношении таких условий со спорными условиями. По итогам обсуждения суд, учитывая, в частности, мнения сторон по названным вопросам, обычную договорную практику, особенности конкретного договора и иные обстоятельства дела, принимает решение о редакции условий договора, в том числе отличной от предложенных сторонами (пункт 4 статьи 445, пункт 1 статьи 446 ГК РФ)».

Комментарий22

1.В первом предложении комментируемого пункта указывается, что вне зависимости от вида спора суд должен вынести на обсуждение сторон вопрос о существенных условиях, если таковые не были согласованы сторонами. Это разъяснение продолжает высказанную в абз. 2 п. 38 постановления идею о том, что спор об урегулировании разногласий, возникших в ходе заключения договора, подлежит рассмотрению в том же порядке, что и спор о понуждении к заключению договора.

Поскольку с момента вступления решения в законную силу договор считается заключенным (см. п. 40 постановления и комментарий к нему), суд должен предпринять меры, чтобы решение было способно связать стороны договором. В частности, суду следует проконтролировать, что все существенные условия были согласованы, так как в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ их согласование необходимо для того, чтобы договор считался заключенным. Таким образом, существенные условия должны быть определены судом по делу как о понуждении к заключению договора, так и об урегулировании разногласий. Руководствуясь обозначенными соображениями, ВС РФ обоснованно напомнил судам, что определение предмета доказывания является их процессуальной обязанностью, закрепленной в ч. 2 ст. 56 ГПК РФ и ч. 2 ст. 65 АПК РФ.

2.В следующем предложении ВС РФ указывает, что суд может вынести на обсуждение сторон вопрос о соотношении спорных условий с согласованными. Это логично, поскольку и стороны, и суд должны стремиться к целостности заключаемого договора. В связи с тем, что подавляющее большинство условий договора находится в тесной взаимосвязи, сопоставление спорных условий с остальным договором минимизирует риск возникновения внутренних противоречий.

Поскольку в основу решения могут быть положены только доказательства, непосредственно исследованные в судебном заседании (ст. 195 ГПК РФ, ст. 10 АПК РФ), стороны должны обсудить перед судом соотношение спорного условия с остальными. Принятие спорных условий без их сопоставления с остальным договором крайне нежелательно еще и потому, что изменение одного условия может

96

Свободная трибуна

повлиять на общий смысл договора или, например, перераспределить баланс интересов сторон.

3.В последнем предложении комментируемого пункта разъясняется, какие факторы должен принять во внимание суд, чтобы вынести решение о редакции договорных условий. В качестве таковых названы: мнение сторон, обычная договорная практика и особенности конкретного договора. ВС РФ подчеркивает, что суд не связан мнением сторон и вправе принять условия в редакции, отличной от предложенных сторонами. К сожалению, при этом не поясняется, распространяется эта дискреция только на спорные или же на любые договорные условия.

Наиболее обоснованным представляется вариант, что суд может принять в редакции, отличной от предложенных сторонами, только спорные условия (об исключениях из этого правила см. п. 3.2 настоящего комментария). К соответствующему прочтению склоняет прежде всего грамматическое толкование: суд «принимает решение о редакции условий договора, в том числе отличной от предложенных сторонами (курсив наш. — П.А.)». Использованное словоупотребление свидетельствует о том, что у условия имеется несколько редакций, предложенных сторонами, т.е. стороны не пришли к согласию относительно него23.

Аргументом в пользу подобного прочтения выступает и то обстоятельство, что судебный порядок заключения договора уже в силу своего существа является серьезным изъятием из принципа свободы договора. Вряд ли целесообразно дополнительно ограничивать свободу определения содержания договора, когда стороны пришли к согласию хотя бы по части условий.

3.1.Каким образом мнения сторон, обычная договорная практика, особенности конкретного договора и иные обстоятельства дела могут подвигнуть суд принять решение о редакции условия, отличной от предложенных сторонами?

Прежде чем ответить на вопрос, укажем, что, как правило, на рассмотрение суда попадают споры о понуждении к заключению договора, являющегося двусторонней сделкой (или об урегулировании разногласий, которые возникли при заключении такого договора). Основная отличительная черта двусторонних сделок состоит в том, что интересы сторон направлены противоположно. Соответственно, совершение двусторонней сделки означает, что стороны пришли к компромиссу и привели свои разнонаправленные интересы к общему знаменателю24. Если же в суд попал спор об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, это означает, что стороны по-прежнему отстаивают противоположные интересы, и каждая из них выдвигает требования, которые наиболее выгодны ей. В таком случае у суда есть два варианта: а) отдать предпочтение интересу одной из сторон в ущерб интересам другой; б) уравновесить противоположные позиции и принять условия в редакции, наиболее соответствующей интересам обоих контрагентов. Более предпочтительным представляется второй вариант.

23Для большей наглядности сравним два варианта: «…принимает решение о редакции условий, отличной от предложенных сторонами [редакций]» и «принимает решение о редакции условий, отличной от предложенной сторонами [редакции]».

24Опустим ситуацию, когда переговорные силы сторон существенно отличаются.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Вместе с тем у суда могут возникнуть трудности с выявлением редакции, которая наилучшим образом соответствует интересам обеих сторон, поскольку «переговоры» в суде обладают существенной спецификой.

Так, при заключении договора в стандартных условиях переговорщики выдвигают требования, которые максимально выгодны им, но при этом не настолько обременительны для контрагента, чтобы отпугнуть его. В связи с этим предлагаемые условия в большей или меньшей степени отражают истинные интересы сторон25. В судебном процессе ни одна из сторон не опасается, что контрагент вовсе откажется заключить договор ввиду чрезмерной невыгодности условий. Как следствие, выдвигаемые требования могут быть завышены настолько, что не будут отражать истинные интересы сторон, а потому суд может испытать трудности с соблюдением баланса интересов сторон. Именно поэтому для выявления оптимальных условий суд должен оценить соотношение спорных условий с согласованными, а также принять во внимание «мнения сторон по названным вопросам, обычную договорную практику, особенности конкретного договора и иные обстоятельства дела».

Представляется, что если в процессе анализа соответствующих факторов суд выявит нецелесообразность принятия условий в редакциях, предложенных сторонами, то он должен будет вынести на их обсуждение вопрос о принятии условий в собственной редакции. Если нецелесообразность была выявлена по завершении прений сторон, суду надлежит использовать процессуальный механизм возобновления исследования доказательств (ст. 165 АПК РФ) или возобновления рассмотрения дела по существу (ст. 191 ГПК РФ). В любом случае суду не следует утверждать условие в редакции, о которой стороны не знали и которую не могли обсудить, даже если она соответствует диспозитивной норме закона. Иначе существует риск, что суд свяжет стороны договором, который не соответствует их интересам.

3.2.Несмотря на предпочтительность идеи, в соответствии с которой суд вправе изменять редакцию только спорных условий, в некоторых случаях суд не должен быть связан мнением сторон и относительно согласованных условий.

Какие же факторы могут обосновать изменение условий, согласованных сторонами?

Прежде всего это противоречие таких условий закону. Суд не может санкционировать договор, который противоречит закону, даже если стороны на этом настаивают. Примечательно, что ВС РФ не отметил обязанность суда контролировать законность содержания заключаемого договора, а также не пояснил, что противоречие предложенных условий закону «не освобождает суд от необходимости ука-

25Проиллюстрируем утверждение на примере покупателя, который заинтересован в заключении договора купли-продажи на условиях отсрочки платежа не менее чем на 20 дней. Покупатель, будучи разумным участником рынка, будет предлагать продавцу заключить договор с условием об оплате товара по истечении 20–30 дней после его передачи. Вполне естественно полагать, что покупателю в большей степени выгодна отсрочка платежа, размер которой составляет, например, 60 дней. Однако разумный покупатель не будет настаивать на необоснованно выгодных условиях, поскольку они могут быть чрезмерно обременительными для продавца, и тот откажется заключить договор.

98

Свободная трибуна

зать условия, на которых должен быть заключен договор»26. Представляется, что в случае несоответствия согласованных условий закону суд должен вынести на обсуждение сторон вопрос об их изменении или исключении.

Другим фактором, определяющим возможность принятия условия в редакции, отличной от предложенной сторонами, является его явная несправедливость. На первый взгляд в отечественном законодательстве отсутствует указание на необходимость пресечения судом появления явно несправедливых договорных условий на стадии заключения договора. Российский правопорядок закрепляет лишь точечный ретроспективный судебный контроль за справедливостью условий договора (ex post контроль).

Необходимость ретроспективного контроля в большинстве случаев вызвана неравными переговорными возможностями сторон27. В его рамках суд исключает или изменяет несправедливые условия, на которые слабая сторона договора вынужденно согласилась. Обоснованно ли утверждение, что и в судебном процессе одна из сторон вынужденно соглашается на обременительные условия?

Отметим, что при заключении договора без участия суда слабые переговорные возможности могут проявляться в двух аспектах. Первый из них состоит в том, что сильная сторона договора попросту не слушает слабую и, соответственно, не предоставляет ей возможность изменить содержание договора. Второй аспект заключается в том, что слабая сторона договора, не являющаяся профессионалом28, не в состоянии рационально оценивать условия договора и, как следствие, изменять их в свою пользу.

Очевидно, что в случае заключения договора в судебном порядке первый аспект нивелируется, поскольку независимый суд предоставляет слово обеим сторонам. Второй же аспект суд своим присутствием заблокировать не в состоянии. Непрофессиональный участник оборота не преобразуется в профессионального с подачей искового заявления в суд. В условиях непрофессионального процесса ожидание от потребителя (иного непрофессионального участника) профессионального взгляда на условия договора вряд ли отвечает соображениям справедливости. В связи с этим выглядит разумной идея, в соответствии с которой суд вправе изменять согласованную сторонами редакцию условий, если она ущемляет права потребителя или иного непрофессионального участника оборота.

26Соответствующая правовая позиция была отражена в определении ВС РФ от 27.09.2016 № 78-КГ16-40.

27Так, суд оценивает справедливость (а) условий договора присоединения, а равно договора, к которому применяются правила о договоре присоединения (ст. 428 ГК РФ); (б) условий, ущемляющих права потребителя (ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»; (в) условий, навязанных контрагентом в нарушение требований антимонопольного законодательства (п. 3 ч. 1 ст. 10, п. 1. ч. 4 ст. 11, п. 1 ч. 3 ст. 11.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Также в абз. 3 п. 9 постановления Пленума ВАС РФ № 16 указано, что слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или об их ничтожности по ст. 169 ГК РФ.

28Сложившаяся правоприменительная практика исходит из того, что профессионализм сторон договора должен оцениваться применительно к сфере, в которой договор заключен (см. абз. 1 п. 10 постановления № 16).

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Оговоримся, что такая идея применима, только когда профессиональному участнику оборота противостоит непрофессиональный. В иных случаях установление справедливости не должно лежать на плечах суда, иначе налицо будет излишний патернализм и необоснованное ограничение свободы договора.

«40. При наличии возражений стороны относительно определения условия договора диспозитивной нормой, выразившихся, например, в представлении иной редакции условия, суд может утвердить условие в редакции, отличной от диспозитивной нормы, указав мотивы принятия такого решения, в частности особые обстоятельства рассматриваемого спора (абзац второй пункта 4 статьи 421 ГК РФ)».

Комментарий29

1.В комментируемом пункте Верховный Суд РФ устанавливает иерархию способов конструирования договорных норм, которые могут быть применены судом при определении условий договора в судебном порядке. Данные правила работают как для случаев обязательного заключения договоров (ст. 445 ГК РФ), так и для случаев передачи в суд разногласий, возникших на этапе переговоров (ст. 446 ГК РФ).

Специфика заключения договора в судебном порядке накладывает отпечаток и на то, каким арсеналом обладают суды при рассмотрении соответствующих споров. Пленум учитывает, что суд не сможет адекватно заменить стороны в вопросе создания новых договорных условий, и формулирует правило о том, как суды должны определять условия договора.

2.В первую очередь (хоть это и осталось за рамками разъяснения) суд должен проанализировать, подпадает ли конструируемый им договор под действие тех или иных императивных норм. Соответственно, в тех случаях, когда отношения сторон должны определяться императивными нормами (а их будет большинство), суду прежде всего необходимо будет учесть данное регулирование.

3.После выявления массива применимых императивных норм суд должен определить, какими диспозитивными нормами будет регулироваться договор, и использовать их для формулирования его условий, если относительно этого не будет возражений сторон.

Однако для того, чтобы суд мог сформулировать условие, не используя диспозитивную норму, необходимы две предпосылки: несогласие одной из сторон с определением условия через диспозитивную норму и веские причины для изменения предложенного законодателем регулирования.

Такой строгий подход Пленума представляется нам вполне оправданным. Как уже отмечалось ранее (см. комментарий к п. 38), суды в любом случае не смогут адекватно заменить волю сторон в вопросе составления условий договора. Давать

100

Свободная трибуна

судам возможность абсолютно свободно определять правовое положение сторон договора — значит создать для последних риск того, что тот экономический результат, к которому они стремятся, не будет достигнут.

4.Приоритет диспозитивных норм, который выбирает Пленум, решает данную проблему. Формулируя такие нормы, законодатель исходит из двух посылок: 1) установления баланса интересов сторон; 2) презумпции, что участники оборота наиболее часто выбирают именно этот вариант регулирования их отношений30. Иными словами, диспозитивные нормы олицетворяют ту структуру прав и обязанностей сторон, которую в большинстве случаев стороны и так бы установили, поскольку она отвечает интересам каждой из них31.

Если же одна из сторон сообщила в ходе процесса о том, что она не желает выстраивать отношения по нормативно предложенной схеме, суд вправе самостоятельно сформулировать спорное положение договора. Однако Пленум ВС РФ устанавливает еще одно ограничение — суд должен указать наличие веских причин для такого изменения.

Строгость этого подхода можно поддержать. При нормальном развитии договорных отношений воля сторон направлена на достижение такого правового результата, который бы устраивал всех и не допускал значительного перекоса в балансе интересов сторон. Поэтому если стороны договорятся об изменении диспозитивной нормы, это в большинстве своем не приведет к тому, что один из контрагентов окажется в заведомо проигрышной ситуации. Стремление к единому правовому результату вкупе с желанием модернизировать предложенную законодателем модель позволяет участникам оборота конструировать отношения так, как им удобно.

Вместе с тем как только нормальная преддоговорная стадия переходит в конфликтную плоскость и стороны вынуждены разрешать спор о праве перед лицом суда, ни о каком стремлении к единому правовому результату не может идти речи. Потому, если сторона предлагает изменить диспозитивную норму (предлагающую участникам оборота сбалансированный и обычно используемый вариант поведения), то нет никаких оснований сразу соглашаться с ней. Дисбаланс, который может возникнуть в результате судебного изменения диспозитивной нормы, рискует не разрешить правовой конфликт между сторонами, а, наоборот, обострить его.

5.Правильный вывод ВС РФ сопровождается крайне скупым описанием, поэтому к данному разъяснению остается ряд вопросов.

Во-первых, означает ли несогласие обеих сторон с диспозитивным регулированием, что суд не вправе использовать диспозитивную норму?

30См., напр.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 83–84.

31Трудно себе представить, чтобы диспозитивная норма существовала только для того, чтобы в 90% случаев стороны отменили бы ее своим волеизъявлением. Единственным приходящим на ум примером является старая редакция нормы ст. 317.1 ГК РФ, причиной отмены которой и послужило то, что она в большинстве случаев не соответствовала интересам сторон соглашения.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Представляется, что, по логике Пленума (см. комментарий к п. 39 постановления), на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Как было показано выше, в случае спора между сторонами относительно формулировки условия суд не связан мнением сторон, он вправе определить условие так, как считает нужным. Соответственно, если суд не найдет оснований для изменения диспозитивной нормы, то он обязан использовать именно такую формулировку спорного положения договора. Если же такие основания наличествуют, то суд вправе либо сохранить законодательное регулирование, либо согласиться с условием, которое будет предложено одной из сторон, либо вовсе сформулировать договорную норму иначе.

Гораздо интереснее вопрос о том, как следует поступить суду, если с предложенным стороной условием согласился ее контрагент. В таком случае, на наш взгляд, у суда нет никаких оснований блокировать свободу волеизъявления сторон при отсутствии нарушений закона и явной несправедливости предлагаемого условия (см. комментарий к п. 39 постановления).

Более того, поскольку комментируемый пункт говорит лишь о тех ситуациях, когда у одной из сторон есть возражения, нет никаких оснований применять данное разъяснение для ситуаций, когда никаких возражений ни у одной из сторон нет. Таким образом, для включения в договор предложенного сторонами условия не требуется даже предпосылки в виде наличия оснований для неприменения диспозитивной нормы.

Во-вторых, Пленум ВС РФ крайне скупо поясняет, какие именно мотивы суда могут послужить основанием для использования предложенного стороной условия договора. Очевидно, что пример с «особыми обстоятельствами спора» не добавляет ясности, поскольку каждый правовой конфликт имеет свою специфику и свои «особые обстоятельства».

По-видимому, указание Пленума означает, что суд может не использовать диспозитивную норму только в том случае, если заинтересованная в этом сторона докажет, что это соответствует интересам обеих сторон будущего договора.

«41. В случае пропуска управомоченной стороной тридцатидневного срока, установленного статьей 445 ГК РФ для передачи протокола разногласий на рассмотрение суда, суд отказывает в удовлетворении такого требования лишь при наличии соответствующего заявления другой стороны.

По смыслу пункта 2 статьи 446 ГК РФ, если разногласия возникли при заключении договора и не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, суд отказывает в удовлетворении требования об их урегулировании, если только ответчик по такому иску прямо не выразит согласия на рассмотрение спора судом.

Если во время рассмотрения спора о заключении договора одна сторона осуществляет предоставление, а другая сторона его принимает, то пропуск сроков на обращение в суд, установленных статьями 445 и 446 ГК РФ, не является основанием для отказа в удовлетворении иска».

102

Свободная трибуна

Комментарий32

1.Первый абзац комментируемого пункта содержит разъяснение относительно последствий пропуска тридцатидневного срока, в течение которого возможна передача разногласий в суд (ст. 445 ГК РФ). Верховный Суд поясняет, что суд отказывает в удовлетворении требования, предъявленного за пределами установленного срока, только когда имеется соответствующее заявление другой стороны. Примечательно, что ВС РФ прямо не указал, какова природа тридцатидневного срока, а именно является ли он специальным сроком исковой давности, пресекательным или имеет иную природу. Также ВС РФ не акцентировал внимание на том, что тридцатидневный срок установлен только для случаев, когда первоначальную оферту получает сторона, для которой заключение договора обязательно (п. 1 ст. 445 ГК РФ), а для зеркального случая, предусмотренного п. 2 ст. 445 ГК РФ, срок не определен.

1.1.Тридцатидневный срок, установленный ст. 445 ГК РФ для передачи разногласий в суд, имеет неопределенную природу. Согласно устоявшимся воззрениям судебной практики, он не является пресекательным, его пропуск препятствует удовлетворению требований, если имеется соответствующее заявление ответчика33. Аналогичная позиция отражена и в абз. 1 комментируемого пункта за тем исключением, что ВС РФ опустил указание на «непресекательный» характер срока.

Каким же, если не пресекательным, является тридцатидневный срок для передачи разногласий в суд? По-видимому, в качестве одного из возможных вариантов можно помыслить его как срок исковой давности. Однако согласно легальной дефиниции ст. 195 ГК РФ срок исковой давности — срок для защиты нарушенного права. Направление извещения об акцепте оферты на иных условиях не может быть признано нарушением права, а значит, срок для передачи разногласий в суд не соответствует приведенному определению.

В то же время российское законодательство знает примеры сроков исковой давности, которые не соответствуют легальной дефиниции. Так, применительно к обязательствам до востребования десятилетний объективный срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения права, а с момента возникновения обязательства. К тому же определение исковой давности как срока для защиты права по иску лица, право которого нарушено, является особенностью терминологии, характерной для отечественной системы права. Во многих зарубежных правопорядках и в актах soft law исковая давность традиционно определяется как срок для принудительной реализации права34.

32Автор комментария — П.А. Астапенко.

33Становлению единообразной практики поспособствовал ВАС РФ, который в абз. 5 п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 (далее — информационное письмо № 14) разъяснил последствия пропуска этого срока, а в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2002 № 1662/02 указал на его «непресекательную» природу.

34См., напр.: п. 1 § 194 ГГУ: «Право потребовать от другого лица совершения действия или воздержания от действия (притязание) подпадает под действие исковой давности»; п. 1 ст. 10.1 Принципов УНИДРУА: «Истечение срока, именуемого «срок исковой давности» делает невозможным осуществление прав, регулируемых настоящими Принципами, в соответствии с положениями настоящей главы»; п. 1 ст. 134 Кодекса европейского договорного права (European Contract Code): «В отсутствие юридического запрета [производства по делу] истечение давности окончательно прекращает право на исковую защиту кредитора, не предпринявшего никаких действий для осуществления доступного ему права из договора, как предусмотрено в нижеследующих правилах».

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Таким образом, то обстоятельство, что начало течения тридцатидневного срока на передачу разногласий в суд запускает не нарушение права, вряд ли является серьезным препятствием к распространению на соответствующий срок правил главы 12 ГК РФ.

По всей видимости, ВС РФ также посчитал, что к тридцатидневному сроку могут быть применены правила о сроках исковой давности. Так, в абз. 1 комментируемого пункта указано, что в случае пропуска этого срока суд отказывает в удовлетворении требования о передаче разногласий в суд, только когда другая сторона об этом заявит. Идентичное регулирование предусмотрено для сроков исковой давности в ст. 199 ГК РФ.

Поскольку ВС РФ уклонился от ответа на вопрос о природе тридцатидневного срока, по-прежнему остается вопрос, применимы ли к этому сроку иные правила, установленные для сроков исковой давности, в частности положения о приостановлении его течения (ст. 202 ГК РФ) и возможности его восстановления (ст. 205 ГК РФ).

1.2.Верховный Суд не акцентировал внимание на том, что тридцатидневный срок установлен только в п. 1 ст. 445 ГК РФ для случаев, когда первоначальную оферту получает сторона, для которой заключение договора обязательно. Разъясняя последствия пропуска срока для передачи разъяснений в суд, ВС РФ указывает на «тридцатидневный срок, установленный ст. 445 ГК РФ». Возможно двоякое восприятие этого фрагмента: а) разъяснение относится исключительно к п. 1 ст. 445 ГК РФ, поскольку только там соответствующий срок установлен; б) ВС РФ намеренно отсылает к статье в целом, нивелируя законодательные ограничения.

Последний вариант прочтения разъяснения выглядит более правдоподобным. Во-первых, такой вариант соответствует сложившейся правоприменительной практике, распространяющей правило о тридцатидневном сроке и на ситуацию, описанную в п. 2 ст. 445 ГК РФ (см. абз. 9 п. 1 информационного письма № 14). Во-вторых, крайне затруднительно объяснить различия в правовом положении оферента и акцептанта, являющихся контрагентами стороны, обязанной к заключению договора. Поскольку труднообъяснимые различия в большей степени свидетельствуют о недочете законодателя, чем о его рациональном решении, можно полагать, что ВС РФ решил устранить этот изъян.

2.Во втором абзаце комментируемого пункта разъясняется, какие последствия влечет пропуск шестимесячного срока, в течение которого возможна передача разногласий в суд (п. 2 ст. 446 ГК РФ). По мнению ВС РФ, это является основанием для отказа в удовлетворении иска, если только другая сторона прямо не выразит согласие на рассмотрение спора судом.

2.1.Верховный Суд, как и в случае с тридцатидневным сроком, уклонился от ответа о природе шестимесячного срока. В то же время ВС РФ наглядно разграничил эти сроки, пояснив, что и в отсутствие возражений второй стороны разногласия не подлежат урегулированию в судебном порядке, если требования были поданы за пределами шестимесячного срока. Указывая на последствия пропуска шестиме-

104

Свободная трибуна

сячного срока, ВС РФ, по-видимому, руководствовался представлениями о пресекательных сроках35.

По мнению ВС РФ, истечение шестимесячного срока не является препятствием к рассмотрению спора, если вторая сторона выразит на то свое активное согласие. Это взаимосвязано с абз. 3, 4 п. 38 комментируемого постановления, где ВС РФ указал на полномочие суда рассмотреть спор, когда нет обязанности ответчика заключить договор или соглашения о передачи разногласий в суд. В обоих случаях у стороны отсутствует право понудить контрагента к заключению договора: право не существовало изначально или прекратилось за истечением пресекательного срока. Однако согласие обеих сторон этот аспект нивелирует.

2.2.Верховный Суд РФ оставил без ответа вопрос о соотношении срока, установленного п. 2 ст. 446 ГК РФ, с тридцатидневным сроком, предусмотренным ст. 445 ГК РФ. По всей видимости, возможно несколько вариантов.

Вариант первый. Пункт 1 ст. 445 ГК РФ, предусматривающий тридцатидневный срок, является специальной нормой по отношению к п. 2 ст. 446 Кодекса, в котором установлен полугодичный срок. Соответственно, сокращенный тридцатидневный срок актуален только для случаев, когда в суд обращается оферент обязанной стороны. Подобный подход представляется некорректным, поскольку не объясняет, почему в идентичных отношениях длительность срока зависит от того, кем была направлена первоначальная оферта, — обязанной стороной или ее контрагентом.

Вариант второй. Тридцатидневный срок является сокращенным сроком давности, который действует независимо от полугодичного пресекательного срока. При таком понимании тридцатидневный срок установлен для случаев, когда хотя бы одна из сторон обязана к заключению договора, вне зависимости от того, какая из них направила первоначальную оферту (п. 1, 2 ст. 445 ГК РФ).

Соответственно, если сторона передает разногласия в пределах установленного срока, то суд рассматривает спор вне зависимости от согласия другой стороны. Если спор был передан в суд по прошествии тридцати дней с момента возникновения разногласий, но в границах полугодичного срока, то суд рассматривает спор, только если ответчик против этого не возразил. Если же разногласия были переданы в суд по истечении шестимесячного срока, то суд рассматривает спор, только если ответчик прямо выразил свое согласие.

Для передачи разногласий в суд в порядке, не предусмотренном п. 1, 2 ст. 445 ГК РФ, значение имеет только полугодичный срок.

Вариант третий. Тридцатидневный и шестимесячный сроки имеют различную сферу применения: первый применяется, когда заключение договора обязательно для сторон или одной из них; второй — когда стороны добровольно передали раз-

35На пресекательный характер соответствующего срока указывается также в доктрине. См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 1033. (авторы комментария к ст. 445 ГК РФ — А.Г. Карапетов и М.А. Церковников).

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

ногласия в суд. Вероятно, при таком понимании можно оправдать установление сокращенного срока для передачи разногласий в суд тем, что любое ограничение свободы договора должно быть минимальным. Если сторона, которой предоставлено право понудить другую к заключению договора, не предпринимает попытки согласовать условия договора в кратчайшее время, то ее право должно быть ограничено.

Однако подобному разграничению сферы применения сроков препятствует позиция, изложенная в п. 38, 42 настоящего постановления, где ВС РФ разъяснил, что принятие обязательства заключить договор и заключение соглашения о передаче разногласий в суд влекут идентичные последствия: одна сторона вправе понудить другую к заключению договора.

Вариант четвертый. Пункт 2 ст. 446 ГК РФ отменяет действие п. 1 ст. 445 как более поздний закон36. Соответствующее «разграничение» представляется наиболее удачным, поскольку разрешает все вопросы относительно сферы применения каждого срока. К тому же применение единого срока отвечает принципам равенства и справедливости, а также требованию правовой определенности. К сожалению, подобное разграничение не соотносится с разъяснениями, изложенными в комментируемом пункте постановления.

По всей видимости, вопрос о соотношении этих сроков останется актуальным до разрешения коллизии судебной практикой, в частности практикой ВС РФ. Остается надеяться, что суды изберут второй вариант, являющийся, на наш взгляд, наиболее логичным (после четвертого варианта, исключенного ВС РФ).

3.В абз. 3 комментируемого пункта Верховный Суд определяет новое условие, которое нивелирует последствия пропуска сроков, установленных ст. 445 и 446 ГК РФ. Пропуск сроков не является основанием для отказа в удовлетворении иска, если во время рассмотрения спора о заключении договора одна сторона осуществляет предоставление, а другая его принимает.

По-видимому, в основу разъяснения были положены соображения о назначении сроков на передачу в суд спора о заключении договора — они защищают от принудительного заключения договора сторону, которая утратила интерес в его заключении. Если же стороны интерес не утратили, о чем свидетельствует осуществленное предоставление, то суд должен посодействовать им в определении условий договора.

Примечательно, что ВС РФ прямо не указал на иррелевантность для такого случая возражения о пропуске сроков. Однако будет справедливым полагать, что вне зависимости от возражений ответчика суд должен рассмотреть спор, поскольку противоречивое поведение участников оборота не должно поощряться.

Также стоит обратить внимание на то, что ВС РФ ограничил применимость разъяснения к ситуациям, когда предоставление осуществляется во время рассмотре-

36Статья 446 ГК РФ была дополнена п. 2 в 2015 г. (Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»). Предписания п. 1 ст. 445 ГК РФ действуют в своей изначальной редакции 1994 г.

106

Свободная трибуна

ния спора. Означает ли это, что предоставление, произведенное ранее, ВС РФ не считает фактором, нивелирующим последствия пропуска сроков?

Возможно обосновать как необходимость, так и недопустимость дифференциации по критерию удаленности осуществленного предоставления от рассмотрения спора. На наш взгляд, дифференциация имеет больше преимуществ, чем недостатков

Во-первых, при этом реализуется предназначение соответствующих сроков на обращение в суд — защищается сторона, которая утратила интерес в заключении договора. При ином подходе, очевидно, защищается ее контрагент. Представляется, что в условиях упречности поведения обеих сторон предпочтение стоит отдать вопросам целесообразности и не допустить заключение договора, который не интересен хотя бы одной из сторон. В противном случае вместо исчерпания конфликта будет иметь место его усугубление.

Стоит заметить, что осуществление предоставления и его принятие во время рассмотрения спора свидетельствуют о сохранении интереса лишь потому, что действия незначительно удалены от заключения договора. Соответственно, о сохранении интереса равно свидетельствуют осуществление и принятие предоставления, произведенные незадолго до рассмотрения спора о заключении договора.

Во-вторых, иррелевантность предоставления, осуществленного до рассмотрения спора, стимулирует истца своевременно обращаться за защитой своих прав. При ином подходе сторона, осуществившая или принявшая предоставление, может затягивать с обращением в суд, поскольку возражение ответчика о пропуске сроков будет заблокировано. Более того, в таком случае возникает вопрос, ограничено ли право истца на обращение в суд сроком исковой давности. Применительно к шестимесячному сроку вопрос стоит менее остро, поскольку отсутствуют концептуальные препятствия к применению срока давности в дополнение к пресекательному. При блокировании возражения о пропуске тридцатидневного срока, который, по-видимому, интерпретируется как сокращенный срок давности, ответчик может остаться без защиты даже общим сроком исковой давности, что вряд ли справедливо.

«42. При принятии решения об обязании заключить договор или об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, суд в резолютивной части решения указывает условия этого договора, который считается заключенным на этих условиях с момента вступления в законную силу решения суда (пункт 4 статьи 445 ГК РФ). При этом дополнительных действий сторон (подписание двустороннего документа, обмен документами, содержащими оферту и ее акцепт, и т.п.) не требуется».

Комментарий37

1.В комментируемом пункте ВС РФ поясняет, каким образом суд должен отразить в решении итоги рассмотрения спора о понуждении к заключению договора или об урегулировании разногласий, а также указывает на последствия принятия соответствующего решения.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

2.Верховный Суд в п. 38–40 постановления последовательно проводит идею о том, что спор об урегулировании разногласий подлежит рассмотрению в том же порядке, что и о понуждении к заключению договора. Комментируемый пункт — логическое завершение соответствующей идеи. Удовлетворяя требования истца о понуждении к заключению договора или об урегулировании разногласий, суд выносит решение, со вступлением в законную силу которого договор считается заключенным38. Такое решение является преобразовательным. Дополнительные действия сторон, направленные на заключение договора, не требуются. В выдаче исполнительного листа также нет необходимости39.

2.1.Отдельно стоит обратить внимание на вопрос о том, может ли суд в решении о заключении договора установить иную дату, с которой он будет считаться заключенным. Соответствующая опция прямо закреплена в абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ для случаев понуждения к заключению договора на основании предварительного договора.

Указывая на допустимость определения иного момента вступления в силу основного договора, ВС РФ в п. 29 постановления пояснил, что абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ является специальным по отношению к п. 4 ст. 445. По всей видимости, это свидетельствует о нежелании ВС РФ распространять практику на иные случаи заключения договора в судебном порядке. Вместе с тем представляется, что понуждение к заключению основного договора в порядке п. 5 ст. 429 ГК РФ не обладает такой спецификой, которая бы обосновала подобное ограничение. На наш взгляд, суд в любом случае должен иметь возможность установить иной момент, с которого договор будет считаться заключенным.

2.2.Примечательно, что в ходе реформы гражданского законодательства предписания п. 4 ст. 445 ГК РФ и абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ были дополнены указанием на преобразовательный характер решения, а ст. 446 ГК РФ в этой части оставлена без изменения. Свидетельствует ли невмешательство законодателя о его нежелании рассматривать решение об урегулировании разногласий в качестве преобразовательного?

Какими бы ни были истинные мотивы законодателя, позиция ВС РФ, в соответствии с которой оба решения заменяют собой волю сторон, представляется справедливой по ряду причин.

38Длительное время судебная практика различала значение решений о понуждении к заключению договора и об урегулировании разногласий. Считалось, что в первом случае суд лишь обязывает ответчика заключить договор, а во втором — определяет спорные условия в своем решении, со вступлением в силу которого договор считается заключенным. Показательным в этом плане является постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.03.2013 по делу № А51-413/2012, которым решение нижестоящего суда было отменено на том основании, что суд удовлетворил иск об урегулировании разногласий, обязав ответчика в определенный срок заключить договор с истцом на условиях, указанных в решении.

Примеры решений, в которых суд указал, что договор не считается заключенным с момента вступления в силу решения о понуждении к заключению договора, см.: постановления ФАС Московского округа от 22.05.2000 по делу № А40-50586/99-43-474; ФАС Северо-Западного округа от 12.09.2001 по делу № А56-9244/01, от 23.06.2003 по делу № А56-35147/02.

Примеры решений, в которых суд указал, что договор считается заключенным со вступления в силу решения об урегулирования разногласий, см.: постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 09.11.2010 по делу № А53-1394/2010; ФАС Уральского округа от 02.10.2013 по делу № А47-5717/2012; АС Западно-Сибирского округа от 19.12.2014 по делу № А75-270/2014.

39См.: п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»

108

Свободная трибуна

Во-первых, отнесение исков о понуждении к заключению договора и об урегулировании разногласий к различным видам исков — преобразовательным и о присуждении соответственно — вряд ли оправданно методологически, поскольку в обоих случаях интерес истца состоит в том, чтобы заключить договор40.

Во-вторых, решение, лишь обязывающее ответчика заключить договор, является трудноисполнимым, в связи с чем представляется сомнительной сама форма подобного присуждения.

В-третьих, вынесение решения, непосредственно связывающего стороны договором, в большей степени соответствует принципу процессуальной экономии, поскольку окончательно разрешает спор. Если же не придавать решению об урегулировании разногласий преобразовательную силу, то итоговое решение будет лишь одной из ступеней на пути к заключению договора. Контрагент стороны, уклоняющейся от заключения договора на указанных условиях, будет вынужден повторно обращаться в суд с требованием о понуждении к заключению договора, что вряд ли оправданно.

3.Верховный Суд РФ оставил без разъяснения вопрос о том, в каком порядке стороны могут изменить или расторгнуть договор, заключенный в суде. Возможны два варианта: а) любое изменение или расторжение договора должно быть санкционировано судом; б) участие суда не требуется.

Второй вариант представляется наиболее логичным по нескольким причинам. Так, договор, заключенный в судебном порядке, обладает лишь одной специфической чертой, проявляющейся исключительно на стадии его заключения: судебное решение подменяет собой традиционное волеизъявление сторон. В остальном такой договор является обычной гражданско-правовой сделкой, к которой в полной мере применимы положения ГК РФ о договорах, в частности правила об их расторжении и изменении (глава 29 ГК РФ). К тому же в законе отсутствует указание на специальную процедуру изменения и расторжения договора, заключенного

всуде41. Соответственно, какие-либо основания для обязательного участия суда

вдальнейших отношениях сторон отсутствуют.

«43. Условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное

40На нецелесообразность разграничения исков, проводимого в зависимости от формы уклонения ответчика от заключения договора, также указывалось в постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 11657/11.

41В отличие, например, от мирового соглашения, изменение которого подлежит обязательному утверждению судом (см.: п. 23 постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе»).

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств».

Комментарий42

1.Комментируемый пункт посвящен общим вопросам толкования договоров.

Открывает разъяснения правило о толковании условий договора в системной взаимосвязи с нормами гражданского права, в том числе с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в ст. 1 ГК РФ. Сама эта идея не вызывает возражений. Однако становится дублирующим, а потому излишним указание в абз. 3 комментируемого пункта на то, что толкование договора не должно приводить к извлечению одной из сторон выгод от своего незаконного и недобросовестного поведения. Этот вывод и так с неизбежностью следует из абз. 1.

Верховный Суд выводит правило о толковании условий договора в системе с нормами гражданского законодательства из положений ст. 422 ГК РФ о соответствии договора императивным нормам закона и дает ссылку на ст. 3 ГК РФ (гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права). Представляется, что в последнем случае требуется дополнить разъяснения Верховного Суда, поскольку, помимо названных источников, нормы гражданского права могут устанавливаться обычаями (ст. 5 ГК РФ) и международными договорами (ст. 7 ГК РФ).

1.1.Решая вопрос о толковании договора, правопорядок должен стратегически определиться, исходит он из примата буквального толкования либо отдает предпочтение общему намерению сторон (действительной общей воле), даже если оно отличается от буквального значения используемых слов. У каждого из приведенных вариантов есть свои достоинства и недостатки43. В различных правовых системах

42Автор комментария — Л.С. Ходасевич.

43См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 307– 453 ГК РФ. С. 938 (автор комментария — А.Г. Карапетов); Степанюк Н.В. Толкование гражданскоправового договора: проблемы теории и практики. М., 2016. С. 71.

110

Свободная трибуна

этот вопрос решается по-разному44. Как следует из ст. 431 ГК РФ, отечественный правопорядок признает примат буквального толкования. Верховный Суд в комментируемом пункте остается верен тексту закона, выражая поддержку именно буквальному толкованию.

1.1.1.Статья 431 ГК РФ не раскрывает сути буквального подхода к толкованию условий договора. Абзац второй комментируемого пункта восполняет это упущение законодателя, разъясняя, что под буквальным значением слов и выражений понимается их общепринятое употребление любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно.

Объяснение буквального толкования при помощи категорий разумности соответствует подходу, закрепленному в актах международной унификации частного права (п. 3 ст. II.-8:201 Модельных правил европейского частного права; п. 2 ст. 4.2 Принципов УНИДРУА; п. 2 ст. 8 Венской конвенции).

1.1.2.Структура нормы ст. 431 ГК РФ представляет собой иерархию методов толкования, на вершине которой находится объективный метод. В связи с этим представляется не вполне удачной формулировка абз. 2 комментируемого пункта об определении буквального значения слов и выражений «с учетом их общепринятого употребления в гражданском обороте… если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела», поскольку в последнем случае будет устанавливаться уже не буквальное значение.

Правила толкования договора, закрепленные в ст. 431 ГК РФ, предполагают, что суд переходит на следующие уровни толкования, в том числе устанавливает действительную волю, анализируя деловую практику сторон и иные обстоятельства, только если какое-либо условие договора представляется неясным. Буквальная же интерпретация комментируемого абзаца означает, что, если в деловой практике сторон та или иная лексическая единица приобрела значение иное, чем общепринятое, договор должен быть истолкован в соответствии с «особым» значением.

По сути, это толкование contra legem, и вряд ли Верховный Суд действительно хотел отменить приоритет буквального толкования. Скорее всего, в абзаце неудачно сформулирован тезис о наличии у суда возможности перейти к выявлению общего намерения сторон, только если буквальное толкование не дало результатов.

1.2.Абзац третий комментируемого пункта содержит в себе правило, согласно которому толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду, — так называемый принцип абсурдности.

Примечательно, что это первое положение в комментируемом разделе, которое Верховный Суд формулирует без ссылки на норму закона, поскольку в позитивном праве такого правила нет. В то же время здравый смысл требует от правопримени-

44См.: комментарий к ст. II.-8:101 Модельных правил европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. I–VI / ed. by C. von Bar, E. Clive. Munich, 2009).

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

теля отступить от буквального толкования в тех случаях, когда условия договора хотя и представляются понятными, но их буквальная интерпретация приводит к настолько неадекватным результатам, что участники оборота, разумность которых презюмируется, с очевидностью не могли пойти на это. В таком решении выражается уважение судом воли сторон.

Классическим примером применения принципа абсурдности считается правило, сформулированное в п. 3 информационного письма ВАС РФ от 04.11.2002 № 70: если договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие суду следует перетолковать в условие о валюте долга, предполагающее обязанность перечислить рублевый эквивалент означенной суммы валюты.

1.2.1.Как было сказано выше, указание на то, что толкование условий договора не должно приводить к извлечению одной из сторон выгоды от своего незаконного и недобросовестного поведения, представляется излишним. Возможно, Верховный Суд счел, что принцип добросовестности имеет столь существенное значение, что ему следует уделить особое внимание.

Впрочем, возможно и иное объяснение: структура комментируемого пункта в целом соответствует иерархии методов толкования договора, установленной нормой ст. 431 ГК РФ. Сразу после абзаца, посвященного буквальному толкованию, Верховный Суд включает абзац с принципом абсурдности, являющимся исключением из правила о приоритете буквального толкования. В этом же абзаце содержится принцип добросовестности. Не означает ли это, что ВС РФ таким образом обозначает принцип добросовестности (наряду с принципом абсурдности) как исключение для примата буквального толкования? По крайней мере, это сделало бы структуру комментируемого пункта совершенно логичной.

Так, применяя комментируемые разъяснения в одном из рассматриваемых дел, Верховный Суд фактически дезавуировал положение договора о внесении арендной платы после наступления условия (государственной регистрации договора) со ссылкой на толкование по принципу добросовестности45, хотя для справедливого разрешения дела отступать от буквального толкования и не требовалось. В научном сообществе высказываются большие сомнения в обоснованности такого подхода46, которые разделяет в том числе и автор настоящего комментария.

1.3.Четвертый абзац комментируемого пункта посвящен вопросам системного толкования. Верховный Суд подчеркивает, что условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора.

45См.: определение ВС РФ от 13.02.2019 № 305-ЭС18-19534.

46См.: Карапетов А.Г. Правовые позиции ВС РФ по сделкам, договорам и обязательствам за январь — февраль 2019 года: обзор и комментарий // Закон.ру. 2019. 11 марта. URL: https://zakon.ru/blog/2019/03/11/pravovye_ pozicii_vs_rf_po_sdelkam_dogovoram_i_obyazatelstvam_za_yanvar-fevral_2019_goda_obzor_i_komm).

112

Свободная трибуна

Представляется, что посредством этого ВС РФ частично корректирует неточность в самом законе: в соответствии с ч. 1 ст. 431 ГК РФ буквальное значение условия устанавливается путем сопоставления его с другими условиями и смыслом договора в целом. Однако в случае такого сопоставления речь уже не идет о выявлении смысла соответствующей лексической единицы с учетом ее общепринятого употребления любым разумным и добросовестным участником оборота (буквальное толкование). Суд переходит на новый уровень системного толкования. На различие уровней буквального и системного толкования указывают и формулировки правил о толковании завещаний (ст. 1132 ГК РФ).

В целом это разъяснение не создает нового регулирования и представляется разумным. Соответствующие правила о толковании договора как единого целого признаются актами международной унификации частного права (ст. II.-8:105 Модельных правил европейского частного права; ст. 4.4 Принципов УНИДРУА).

1.4.Абзац пятый комментируемого пункта предписывает судам толковать условия договора с учетом его цели (т.е. применить телеологическое толкование) и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств. Последнее прямо не названо в законе, но логично проистекает из правила о толковании условий договора в системе с нормами гражданского права (см. п. 1 настоящего комментария) и отражается в актах международной унификации частного права (подп. «e» п. 1 ст. II.-8:102 Модельных правил европейского частного права; п. «d» ст. 4.3 Принципов УНИДРУА).

При этом важно понимать, что уяснение цели договора закон относит к последнему уровню толкования — выявлению общего намерения сторон. Думается, не случайно соответствующее разъяснение Верховного Суда помещено в самый конец комментируемого пункта.

2.Интересен не затронутый Верховным Судом вопрос о применимости нормы ст. 431 ГК к толкованию иных юридических актов. Нынешний ГК РФ не знает общих правил о толковании сделок, а лишь содержит положения о толковании договоров (ст. 431) и завещаний (ст. 1132), причем они практически идентичны друг другу в смысловом аспекте.

Представляется, что не существует никаких фундаментальных препятствий распространить mutatis mutandis нормы о толковании договора (ст. 431 ГК РФ) на односторонние сделки в силу положений ст. 156 ГК РФ, а также на решения собраний и уставы (не затрагивая вопрос об их сделочной природе) и волеизъявления в области процессуального права (например, мировое соглашение или соглашение о подсудности) по аналогии закона.

«44. При наличии спора о действительности или заключенности договора суд, пока не доказано иное, исходит из заключенности и действительности договора и учитывает установленную в пункте 5 статьи 10 ГК РФ презумпцию разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений. Если условие договора допускает несколько разных вариантов толкования, один из которых приводит к недействительности договора или к признанию его незаключенным, а другой не приводит к таким последствиям, по общему правилу приоритет отдается тому варианту толкования, при котором договор сохраняет силу».

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Комментарий47

1.В комментируемом пункте ВС РФ подтвердил существование в нашем правопорядке принципа толкования favor contractus (благоприятствование сделке). Согласно данному подходу при толковании условий договора суд отдает предпочтение тому варианту, который сохранит договор в силе.

Ранее ВАС РФ в своей практике отмечал: «В случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства»48.

Отечественный правопорядок не является первопроходцем в области применения данного принципа — он закреплен в ст. II.-8:106 Модельных правил европейского частного права.

2.Действительно, разумно отдавать приоритет сохранению договора в силе. Стабильность и устойчивость договорных правоотношений — те ценности, которые должны защищаться правопорядком. На действие договора в обороте полагаются не только сами стороны, но и третьи лица. В силу презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий (п. 5 ст. 10 ГК РФ) предполагается, что стороны стремятся заключить договор, соответствующий требованиям закона и основам правопорядка. Поэтому, если то или иное условие допускает двоякую интерпретацию, при которой один вариант толкования соответствует закону, а другой ему противоречит, приоритет необходимо отдавать первому. Это согласуется и с идеей о том, что признание сторон не связанными договорными отношениями после того, как они выразили на это волю, является последним способом решения проблемы (ultima ratio).

3.Принцип favor contractus является способом телеологического толкования договора, о применении которого российским судом может идти речь лишь в тех случаях, когда буквальное прочтение, а также сопоставление использованного в договоре неясного выражения с другими условиями и смыслом договора в целом не дают результатов.

Обращаться к этому принципу возможно только после неудачи с применением как буквального, так и следующего за ним в иерархии системного толкования договора. Суд должен по прямому указанию закона попытаться последовательно использовать сначала буквальный, а затем и системный способ, прежде чем перейти к толкованию favor contractus (ст. 431 ГК РФ).

Указанное разъяснение соответствует общему распределению бремени доказывания, согласно которому сторона, которая ссылается на незаключенность или недействительность договора, должна сама это доказать (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ).

Верховный Суд отметил, что принцип favor contractus подлежит применению, если сторонами в ходе судебного спора не будет доказано иное. Стороны в процессе могут убедить суд, что на самом деле имели в виду условие в редакции, не соответствующей закону (для этого могут быть использованы информация о переговорах,

47Автор комментария — В.А. Мымрин.

48Постановления Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 по делу № 13970/10 и от 05.11.2013 по делу № 9457/13.

114

Свободная трибуна

переписка, практика сложившихся взаимоотношений, обычаи и последующее поведение сторон). В таком случае суд должен признать договор недействительным или незаключенным.

«45. По смыслу абзаца второго статьи 431 ГК РФ при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, профессионально осуществляющее деятельность в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.)».

Комментарий49

1.Комментируемый пункт содержит в себе прием contra proferentem («против предложившего») — толкование условия договора против стороны, предложившей его формулировку.

1.1.Данный метод может быть использован только при исчерпании методов толкования, приведенных в п. 43–44 постановления (см. также комментарии к ним). По сути, contra proferentem — это новый уровень толкования, иерархически располагающийся после этапа буквального, системного толкования и выявления действительной воли сторон с опорой на внешние источники информации (переговоры и т.п.).

Иногда вышесказанное учитывается правоприменителем далеко не в полной мере. Подобным примером может выступать известное дело «Мясное подворье»50: стороны заключили соглашение об отступном, по которому в счет долга по кредиту должник передавал объект недвижимости. По условиям соглашения обязательства должника были зафиксированы на определенную дату и прекращались с момента передачи и регистрации перехода права собственности на предмет отступного. Поскольку подписание акта приема-передачи и регистрация перехода права произошли с разрывом во времени, кредитор попытался взыскать с должника проценты за период с момента подписания соглашения об отступном и до момента регистрации перехода права на него (которые не попадали в перечень обязательств, прекращаемых предоставлением отступного).

Конечно, такое поведение кредитора может оцениваться на предмет добросовестности: должник сделал всё от него зависящее и никак не мог повлиять на процедуру регистрации перехода права. Представляется, что, выявив недобросовестность кредитора (и только при признании такого поведения недобросовестным), Суду следовало отказать во взыскании процентов со ссылкой на норму ст. 10 ГК РФ. Однако ВАС РФ предпочел перетолковать условия договора (которые при этом

49Автор комментария — Л.С. Ходасевич.

50См.: постановление Президиума ВАС РФ от 10.06.2014 № 2504/2014.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

представлялись совершенно ясными, пускай и несправедливыми) по принципу contra proferentem.

1.2.Правило contra proferentem известно большинству зарубежных правопорядков и международным унификациям частного права (п. 1 ст. II.-8:103 Модельных правил европейского частного права; ст. 4.6 Принципов УНИДРУА). Более того, в качестве абстрактного правила оно на момент издания комментируемого постановления уже было закреплено в п. 11 постановления № 16.

1.3.Настоящий комментарий не ставит своей целью приведение аргументов в пользу рассматриваемого метода, тем более что серьезных возражений в доктрине или судебной практике он, как представляется, не вызывает.

Достаточно будет отметить, что толкование «против предложившего» является справедливым, поскольку именно составлявшая текст договора сторона в наибольшей степени ответственна за трудности, вызванные неясностью условия. Такое решение позволяет дисциплинировать составителей договоров и, более того, предупредить возможность намеренного включения в текст изначально двусмысленных лексических конструкций недобросовестными участниками оборота с целью дальнейшего толкования их в свою пользу51.

2.Рассматриваемый метод не является единственно возможным приемом толкования по модели contra.

2.1.В комментируемом пункте присутствует отголосок иного подхода — толкование против профессионала. Верховный Суд устанавливает презумпцию, согласно которой авторство условий договора приписывается стороне-профессионалу.

Вто же время метод «против профессионала» в действительности представляет собой куда более широкое понятие. В его основе лежит идея, согласно которой неясные условия должны толковаться против интересов стороны, выступающей профессионалом на соответствующем рынке, поскольку именно она в силу своей компетентности должна была позаботиться о качестве формулировок в договоре.

Вбольшинстве случаев методы «против предложившего» и «против профессионала» совпадают по своим правовым последствиям, поскольку чаще всего именно профессионал составляет текст договора.

Если мы имеем дело с обратной ситуацией, когда текст договора был составлен непрофессионалом, то последний, вероятно, обладал значительно бóльшими переговорными возможностями и был сильной стороной в отношении. Думается, что в такой ситуации не подлежит сомнению выбор в пользу толкования «против предложившего».

Не таким однозначным видится решение в ситуации, когда условие в договоре будет предложено непрофессионалом в условиях фактического равенства сто-

51См.: Карапетов А.Г. Contra рroferentem как метод толкования договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7. С. 6–35.

116

Свободная трибуна

рон, что представляется несколько странным, но гипотетически возможным. Достаточно ли идеи о повышенной ответственности профессионала за содержание договора в силу его компетентности для того, чтобы нивелировать повышенную ответственность стороны за предлагаемые ею формулировки, — большой вопрос.

В любом случае метод толкования «против профессионала» в российском праве пока не закреплен. Установленная в комментируемом пункте презумпция всего лишь обеспечивает действие метода contra proferentem, а не является самостоятельным уровнем толкования.

2.2.Иной вид толкования по модели contra — «против сильной стороны». Например, п. 2 ст. II.-8:103 Модельных правил европейского частного права устанавливает, что для индивидуально согласованных условий, включенных в договор под влиянием доминирующей стороны, толкование осуществляется против последней.

Можно помыслить ситуацию, в которой договор, пусть и заключенный под влиянием доминирующей стороны, все же будет содержать в себе условие, предложенное слабой стороной. В такой ситуации, видимо, следует поставить вопрос о соотношении методов «против предложившего» и «против сильной стороны».

Как и в предыдущем случае, такой подход не нашел своего выражения в российском праве. Однако следует учитывать, что Верховный Суд принципиально допускает возможность использования не только прямо выраженных в источниках права, но и иных методов (см. п. 1.1 комментария к п. 46 постановления). Достаточно ли этого положения для того, чтобы суд при разрешении конкретного дела мог отступить от правила contra proferentem в пользу иного метода по модели contra? Думается, выбор суда в пользу методов «против профессионала» и «против сильной стороны» возможен, поскольку мы допускаем судебное правотворчество и признаем себя связанными требованиями справедливости при разрешении ка- кого-либо конкретного дела.

«46. При толковании условий договора суд с учетом особенностей конкретного договора вправе применить как приемы толкования, прямо установленные статьей 431 ГК РФ, иным правовым актом, вытекающие из обычаев или деловой практики, так и иные подходы к толкованию. В решении суд указывает основания, по которым в связи с обстоятельствами рассматриваемого дела приоритет был отдан соответствующим приемам толкования условий договора».

Комментарий52

1.Верховный Суд формулирует достаточно широкое правило относительно набора приемов, которые может использовать правоприменитель в процессе толкования. Единственным ограничителем для суда выступает обязанность указать основания, по которым он отдал приоритет тем или иным приемам в связи с обстоятельствами дела.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Принципиально допускается возможность использования как тех приемов, что выражены в позитивном праве или в обычаях, так и иных, выработанных практикой или доктриной.

Пока не закрепленное в нашем праве, но вполне допустимое к рецепции правило, относящееся к уровню системного толкования, содержится в ст. 4.5 Принципов УНИДРУА: условия договора должны толковаться таким образом, чтобы всем им было придано значение и никакое из них не лишалось силы.

Другой непоименованный прием толкования содержится в ст. II.-8:104 Модельных правил европейского частного права, согласно которой специально согласованное условие имеет приоритет перед специально несогласованным. Изначально в проекте рассматриваемого постановления имелась аналогичная презумпция. Однако в итоговый текст это разъяснение по какой-то причине не вошло.

Примером непоименованного приема толкования является также правило, согласно которому при расхождении текстов договора, составленного на разных языках, приоритет имеет вариант, на котором проект договора был составлен изначально. Оно закреплено в ст. 4.7 Принципов УНИДРУА, ст. II.-8:107 Модельных правил европейского частного права.

2.Предоставление правоприменителю столь широкой свободы усмотрения следует поддержать. Толкование представляет собой крайне сложный процесс, подчинение которого жестким правилам рискует навредить обороту.

Во Франции и Люксембурге, например, правила толкования рассматриваются скорее как руководящие идеи, следование которым не является строго обязательным. Голландский ГК намеренно опускает правила толкования как слишком общие и широко известные, свое отражение они находят в доктрине и судебной практике. Аналогично поступают в Скандинавских странах.

Как было показано выше, в определенных ситуациях отечественный правоприменитель вправе отступить даже от примата буквального толкования, если такое уяснение смысла договора, например, приведет к совершенно очевидному игнорированию действительной воли сторон (принцип абсурдности). Требования справедливости предписывают суду проявлять известную гибкость в процессе толкования.

3.Как далеко может зайти суд в использовании иных приемов толкования? Представляется, что у такого подхода все же должны быть какие-то разумные пределы.

Например, исторически в отечественном правопорядке (ст. 1539 Свода законов Российской империи) существовало правило толковать неясные условия в пользу должника, если все иные правила толкования не привели к уяснению смысла договора. Аналогичное правило закреплено в ст. 1432 ГК Квебека (как универсальное), а также в ст. 1370 ГК Италии (применительно к безвозмездным договорам). Допустимо ли, чтобы, констатировав невозможность уяснения смысла условий договора через все описанные выше правила толкования, суд принял решение favor debitoris?

118

Свободная трибуна

На наш взгляд, это явно не соответствует духу времени, когда идея о должнике как о слабой стороне обязательства давно канула в Лету. Столь же нелепым было бы правило о толковании всех спорных условий договора, заключенного с публичным образованием или контролируемыми государством юридическими лицами,

в пользу последних.

4.Существуют ли специальные правила толкования, ограничивающие круг возможных приемов применительно к каким-либо конкретным юридическим актам? Представляется, что да.

Например, разъясняя вопросы, связанные с возмещением потерь по правилам ст. 406.1 ГК РФ53, Верховный Суд указал, что соответствующее соглашение должно быть явным и недвусмысленным, и ссылкой на норму ст. 431 ГК РФ предписал судам в случае неясности не применять положения ст. 406.1. По сути, Верховный Суд заблокировал правоприменителю возможность перехода на уровень выявления общего намерения сторон, если на уровне буквального толкования содержание соглашения не было установлено.

5.Иногда возникает ситуация, когда в договоре отсутствует какое-либо положение, необходимое для его эффективной работы (например, устанавливается какое-ли- бо секундарное право, но срок его осуществления не фиксируется), и при этом отсутствует законодательное регулирование, обычай или иной источник права, который мог бы восполнить пробел в договоре. Для таких ситуаций в ряде стран существует институт восполнительного толкования, который толкованием в собственном смысле слова не является. Суд констатирует пробел в договоре и формулирует новое правило для сторон.

5.1.Институт восполнительного толкования известен ряду зарубежных правопорядков

иактам международной унификации частного права54. При этом п. 2 ст. II.-9:101 Модельных правил европейского частного права предписывает учитывать природу

ицель договора, обстоятельства, при которых договор был заключен, требования добросовестности и честной деловой практики. Условия, создаваемые судом под видом восполнительного толкования, должны быть такими, чтобы стороны согласились с их правовыми последствиями, если бы они рассматривали данный вопрос при согласовании договора. Кроме того, суд не должен применять описанный механизм, если пробел в договоре оставлен сторонами намеренно. Схожая логика содержится и в ст. 4.8 Принципов УНИДРУА.

Отечественный правопорядок (как и ряд других правопорядков) не знает института восполнительного толкования договора. Невозможно рассматривать его и как иной прием толкования по смыслу разъяснений п. 46 комментируемого постановления, поскольку восполнение не является толкованием в строгом смысле этого слова. В ситуации пробела в договоре российский суд не занимается толкованием, а восполняет пробел в соответствии с положениями ст. 6 ГК РФ: он применяет аналогию закона, а при отсутствии такой возможности — аналогию права, пред-

53См.: п. 17 постановления № 7.

54См.: Байрамкулов А.К. Толкование договора в российском и зарубежном праве. М., 2016; Он же. Восполнительное толкование договора на примере мирового соглашения // Закон. 2013. № 2. С. 94–100.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

писывающую разрешать дело в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства, а в самом крайнем случае суд восполняет пробел таким правилом, который он может вывести из требований добросовестности, разумности и справедливости. Изящное отражение эта идея нашла в ст. 1 ГК Швейцарии: в случае пробела в праве суд разрешает дело, исходя из того правила, которое он бы создал, если бы был законодателем.

Не столь важно, называем ли мы это восполнение условий договора восполнительным толкованием или правотворческим восполнением условий договора; куда важнее определить критерии, при соблюдении которых суд получает право восполнять условия договора, т.е., в сущности, дописывать контракт. Этот вопрос в российском праве проработан недостаточно тщательно. Комментируемое постановление оставляет его за скобками.

5.2.Несмотря на то, что формально положения ст. 431 ГК РФ говорят о толковании договора судом, круг адресатов этих правил вряд ли должен ограничиваться одними лишь судами. Как минимум норма ст. 1132 ГК РФ о толковании завещаний прямо упоминает нотариусов и исполнителей завещаний.

В научной литературе иногда можно встретить утверждение о возможности сторон согласовать в договоре условие о толковании его третьим лицом55. Однако в российском правопорядке, скорее всего, отсутствуют основания к признанию такого толкования обязательным для сторон. Только юрисдикционный орган может дать толкование, связывающее стороны. Дополнение условий договора посредством их интерпретации третьим лицом, на наш взгляд, не укладывается ни в одну правовую конструкцию.

Адресованы ли правила ст. 431 ГК РФ самим сторонам договора? Очевидно, эта норма как минимум может служить ориентиром для поведения участников оборота при возникновении споров по вопросам толкования совершённых ими юридических актов.

5.3.Крайне сложным и практически не изученным в отечественной цивилистике является вопрос о пределах диспозитивности рассматриваемых положений. Вправе ли стороны скорректировать действие тех или иных норм или вовсе изменить существующую иерархию методов толкования?

Настоящий комментарий не преследует своей целью дать ответы на эти вопросы. Отметим лишь, что в некоторых ситуациях очевидна императивность (так, вряд ли можно допустить исключение правила contra proferentem в потребительском договоре). В то же время нет препятствий к тому, чтобы допускать исключение отдельных правил толкования, например приоритет изначального документа при языковых расхождениях.

«47. В силу пункта 1 статьи 307.1 и пункта 3 статьи 420 ГК РФ к договорным обязательствам общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об

55См., напр.: Медовщикова Е.О. Толкование гражданско-правового договора // Цивилистические записки. Вып. 2. М., 2002. С. 396–410; Степанюк Н.В. Указ. соч. С. 19.

120

Свободная трибуна

отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил — общими положениями о договоре. Поэтому при квалификации договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ) необходимо прежде всего учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон, наименования способа исполнения и т.п».

Комментарий56

1.Комментируемый пункт открывает разъяснения, посвященные правовой квалификации договора.

1.1.Верховный Суд разрешает известную коллизию, возникшую после реформы обязательственного права 2015 г. Положения п. 3 ст. 420 ГК РФ выстраивали иерархию применения норм договорного и обязательственного права следующим образом: общие положения об обязательствах — общие положения о договоре — правила об отдельных видах договоров, предусмотренные ГК РФ. При этом п. 1 ст. 307.1 ГК РФ добавил к последнему также специальные правила, предусмотренные иными законами.

Поскольку норма п. 3 ст. 420 ГК вряд ли могла рассматриваться в качестве специальной, по принципу lex posterior (последующий закон отменяет предыдущий) приоритет должен был быть отдан правилу п. 1 ст. 307.1 ГК РФ. Какой бы логикой ни руководствовался Верховный Суд, он принял именно такое решение. Соответственно, следует констатировать возможность свободного отступления специальных законов об отдельных видах договоров от общих положений об обязательствах, закрепленных Кодексом.

1.2.Второе предложение комментируемого пункта закрепляет правило, согласно которому при квалификации договора прежде всего учитываются существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом. При этом наименование договора, обозначения его сторон, способа исполнения и т. д., указанные сторонами, не играют роли.

Такое решение, безусловно, следует поддержать. Иной подход давал бы сторонам возможность своей волей предопределять правовую квалификацию их отношений одним названием договора, что позволяло бы без труда обходить большинство императивных норм законодательства.

Для российского права такой подход не является новым. Например, в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 соответствующее правило было сформулировано применительно к договорам поставки57. Верховный Суд возво-

56Автор комментария — Л.С. Ходасевич.

57См. также аналогичное правило для квалификации непоименованного договора (п. 5 постановления № 16), договора подряда (постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 18140/09), «инвестиционных договоров» (постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54).

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

дит его до уровня универсального абстрактного разъяснения, действующего для любой договорной конструкции.

Впрочем, действительно ли наименование юридического акта никогда не играет роли при его правовой квалификации? Представляется, что все же возможны ситуации, когда наименование сделки может свидетельствовать о направленности воли участника оборота. Например, использование термина «новация» может быть показателем animus novandi для целей квалификации судом соглашения как новации и его отграничения от простого изменения договора.

Отметим лишь, что Верховный Суд, строго говоря, не запрещает правоприменителю учитывать наименование договора. Комментируемый пункт гласит, что при осуществлении правовой квалификации договора суд прежде всего учитывает существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательства и закрепленные в законе или ином правовом акте признаки договоров. Авторы настоящего комментария устраняются от вопроса, следует ли искать в таком аккуратном словоупотреблении потаенный смысл.

«48. В случае если заключенный сторонами договор содержит элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор), к отношениям сторон по договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ)».

Комментарий58

В комментируемом пункте Верховный Суд РФ практически дословно повторяет норму п. 3 ст. 421 ГК РФ, содержащую легальную дефиницию смешанного договора и набор (последовательность) правил, применимых к такому договору. В области смешанных договоров возникает множество актуальных практических вопросов, но Суд решил никаких содержательных разъяснений по ним не давать.

«49. Если из содержания договора невозможно установить, к какому из предусмотренных законом или иными правовыми актами типу (виду) относится договор или его отдельные элементы (непоименованный договор), права и обязанности сторон по такому договору устанавливаются исходя из толкования его условий. При этом к отношениям сторон по такому договору с учетом его существа по аналогии закона (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) могут применяться правила об отдельных видах обязательств и договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 421 ГК РФ)».

Комментарий59

1.Комментируемый пункт постановления посвящен непоименованным договорам и так же, как и предшествующий ему п. 48, не привносит ничего нового в регулирование соответствующего института.

58Автор комментария — Д.В. Борейшо.

59Автор комментария — Д.В. Борейшо.

122

Свободная трибуна

Цитируя п. 2 ст. 421 ГК РФ, Верховный Суд справедливо указывает, что для того, чтобы считать договор непоименованным, необходимо его несоответствие ни одному из известных отечественному законодательству договорных типов.

По мысли ВС РФ, к непоименованным договорам относятся не только те, которые полностью несопоставимы с предусмотренными законом договорными типами, но и те, которые несопоставимы с ними лишь в части. Ранее в доктрине предлагалось использовать в отношении последнего случая логику смешанного договора: для поименованной части применяются соответствующие положения ГК РФ или иных нормативных актов, а для непоименованной — правила п. 2 ст. 421 ГК РФ60.

Несмотря на то, что ВС РФ прямо не указал на такой подход, следует использовать именно его. Иное приводило бы к тому, что включение в поименованный договор одного элемента, который выбивается из общей картины регулирования, сразу выводило бы такой договор в «серую зону» и лишало бы суд возможности напрямую применять и к поименованной части соответствующие нормы.

2.Верховный Суд РФ формулирует достаточно очевидную иерархию способов определения прав и обязанностей сторон непоименованного договора.

Первым и по общему правилу единственным инструментом является толкование условий самого договора. При этом уяснение смысла договорных норм должно осуществляться в соответствии с правилами ст. 431 ГК РФ (см. п. 43–46 постановления и комментарии к ним).

Втех случаях, когда толкование договора не приводит к успеху или все равно оставляет пробелы в регулировании отношений сторон, следует применять правила об отдельных видах обязательств по аналогии закона. При этом необходимо учитывать сохраняющие силу разъяснения, содержащиеся в абз. 4 п. 5 постановления № 16, в соответствии с которыми применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм возможно в исключительных случаях: для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон.

Вряде случаев применение норм законодательства к отношениям сторон (пусть даже по аналогии) приведет к тому, что договорное регулирование, которое было предусмотрено сторонами, окажется фактически нивелировано. Например, сомнительно, что к соглашениям о конфиденциальности можно применить по аналогии норму п. 2 ст. 782 ГК РФ, допускающую отказ исполнителя от договора. Очевидно, что возможность обязанного лица выйти из соглашения ранее окончания срока его действия не соответствует целям сторон. В связи с этим законодатель и ВС РФ указывают, что нормы об отдельных видах обязательств не могут быть применены, если это противоречит существу отношений сторон.

60См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 307–453 ГК РФ. С. 823 (автор комментария к ст. 421 ГК РФ — А.Г. Карапетов)

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

References

Arkhipova A.G. Duty to Provide Information under Article 307 (3) of the Russian Civil Code [Obyazannost’ predostavit’ informatsiyu po p. 3 st. 307 GK RF]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 2. P. 60–94.

Bayramkulov A.K. Supplementary Interpretation of Contracts on the Example of a Settlement Agreement [Vospolnitelnoe tolkovanie dogovora na primere mirovogo soglasheniya]. Statute [Zakon]. 2013. No. 2. P. 94–100.

Bayramkulov A.K. Contract Interpretation in Russian and Foreign Law [Tolkovanie dogovora v rossiiskom i zarubezhnom prave]. Moscow, Statut, 2016. 224 p.

Belov V.A. Automatic Offset of Mutual Claims: Global Experience and Provisions of the Civil Code of the Russian Federation [Avtomaticheskiy zachet vzaimnykh trebovaniy: mirovoi opyt i polozheniya Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 12. P. 73–97.

Bevzenko R.S. State Registration of Transactions and Consequences of Non-Complying with It: A Commentary to Articles 164 and 165 of the Civil Code of the Russian Federation [Gosudarstvennaya registratsiya sdelok i posledstviya ee otsutstviya: kommentariy k st. 164 i 165 GK RF]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 5. P. 65–87.

Bevzenko R.S. Qualification and Consequences of Transactions with Future Real Property. Commentary on Decision No. 54 of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation dated 11 July 2011 "On Certain Issues of the Resolution of Disputes Arising from Contracts Concerning Real Property To Be Created or Acquired in the Future" [Kvalifikatsiya i posledstviya sdelok s buduschei nedvizhimoi vesch’yu. Kommentariy k postanovleniyu Plenuma VAS RF ot 11 iyulya 2011 g. No. 54 «O nekotorykh voprosakh razresheniya sporov, voznikayuschikh iz dogovorov po povodu nedvizhimosti, kotoraya budet sozdana ili priobretena v buduschem»]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2012. No. 3. P. 84–105.

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Law of Contracts. General Provisions. Book 1 [Dogovornoe pravo. Obschie polozheniya. Kn. 1]. Moscow, Statut, 2001. 848 p.

Burkova A.Yu. Security Deposit: A Year of New Regulation [Obespechitelnyi platezh: god novogo regulirovaniya]. The Herald of Arbitrazh Practice [Vestnik arbitrazhnoi praktiki]. 2016. No. 5. P. 47–52.

Egorova M.A. Convalidation of Invalid Contracts under the Estoppel Principle in Russian Civil Law [Konvalidatsiya nedeistvitelnykh dogovorov na osnovanii printsipa estoppel v rossiiskom grazhdanskom zakonodatelstve]. Lawyer [Yurist]. 2014. No. 1. P. 13–16.

Enneccerus L. German Civil Law Course: Introduction and General Part. Vol. 1. Half-Vol. 2 [Kurs germanskogo grazhdanskogo prava: Vvedenie i obschaya chast’. T. 1. Polutom 2]. Мoscow, Inostrannaya literatura, 1950. 483 p.

Gambarov Yu.S. Civil Law. General Part [Grazhdanskoe pravo. Obschaya chast’]. Мoscow, Zertsalo, 2003. 816 p.

Kalamees P., Sein K. Price Reduction in the System of Contractual Remedies. European Review of Private Law. 2015. Vol. 2. P. 263–280.

Karapetov A.G. Contra рroferentem as a Method of Contract Interpretation [Contra рroferentem kak metod tolkovania dogovora]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 7. P. 6–35.

Karapetov A.G. Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Moscow, Statut, 2016. 528 p.

Karapetov A.G. Analysis of Some Issues of the Conclusion, Execution and Termination of Contracts in the Context of the Reform of Russian Contractual Law [Analiz nekotorykh voprosov zaklyucheniya, ispolneniya i rastorzheniya dogovorov v kontekste reform obyazatelstvennogo prava Rossii]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2009. No. 12. P. 21–61.

Karapetov A.G. Case Law of the Supreme Court of the Russian Federation Regarding Transactions, Contracts, and Obligations for January-February 2019: Review and Comments [Pravovye pozitsii VS RF po sdelkam, dogovoram i obyazatelstvam za yanvar’ — fevral’ 2019 goda: obzor i kommentariy]. Available at: https://zakon.ru/blog/2019/03/11/ pravovye_pozicii_vs_rf_po_sdelkam_dogovoram_i_obyazatelstvam_za_yanvar-fevral_2019_goda_obzor_i_komm (Accessed 8 October 2019).

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Karapetov A.G., ed. Borrowing, Loan, Factoring, Deposit and Account: Comments to Articles 807–860.15 of the Civil Code of the Russian Federation [Zaem, factoring, vklad i schet: postateinyi kommentarij k stat’yam 807–860.15 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2019. 1282 p.

Karapetov A.G., Sarbash S.V., Pavlov A.A., Suleymanov R.U. Kommentary to the Ruling of the Plenum of SC RF «On Certain Issues of Application of General Provisions of the Civil Code of the Russian Federation on Obligations

124

Свободная трибуна

and Their Execution» No. 54, 22 November 2016 [Kommentariy k postanovleniyu Plenuma Verkhovnogo Suda Rossiiskoi Federatsii ot 22.11.2016 No. 54 «O nekotorykh voprosakh primeneniya obschikh polozheniy GK RF ob obyazatelstvakh i ikh ispolnenii»]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 3. С. 87–183.

Karapetov A.G., Saveliev A.I. Freedom of Contract ant Its Limits: 2 Vols. Vol. 2: Limits of the Freedom to Determine the terms and Conditions of a Contract in the Laws of Russia and Foreign Countries [Svoboda dogovora i ee predely: v 2 t. T. 2: Predely svobody opredeleniya usloviy dogovora v zarubezhnom i rossiiskom prave]. Moscow, Statut, 2012. 453 p.

Kucher A.N. Theory and Practice of the Pre-Contractual Stage: The Legal Aspect [Teoriya i praktika preddogovornogo etapa: yuridicheskiy aspekt]. Мoscow, Statut, 2005. 363 p.

Maidarovskiy D.V. Preliminary Contracts and Conclusion of Principal Contracts in Russian Civil Law: A PhD Thesis in Law [Predvaritelnyi dogovor i zaklyuchenie osnovnogo dogovora v rossiiskom grazhdanskom prave: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2013. 149 p.

Medovschikova E.O. Civil Contract Interpretation [Tolkovanie grazhdansko-pravovogo dogovora], in: Civilistic Notes [Tsivilisticheskie zapiski]. Iss. 2. Мoscow — Ekaterinburg, Statut, Institut chastnogo prava, 2002. P. 396–410.

Menshenin P.A. The Preliminary Contract in Russian Civil Law: A PhD Thesis in Law [Predvaritelnyi dogovor v rossiiskom grazhdanskom prave: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2015. 179 p.

Nam K.V. The Principle of Good Faith. System and the Lack Thereof [Printsip dobrosovestnosti. Sistema i bessistemnost’]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2019. No. 1. P. 28–74.

Pavlov A.A. Securing the Execution of Preliminary Contracts [Obespechenie ispolneniya obyazatelstv, vytelayuschikh iz predvaritelnogo dogovora]. Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2006. No. 2. P. 89–100.

Pavlov A.A. Judgment for Specific Performance of an Obligation as a Way To Protect Civil Rights in the Contractual Relationship [Prisuzhdenie k ispolneniyu obyazannosti v nature kak sposob zaschity grazhdanskikh prav v obyazatelstvennykh oynosheniyakh]. Saint Petersburg, Yuridicheskiy tsentr Press, 2001. 203 p.

Petrov E.Yu. Inheritance Law: Comments to Articles 1110–1185, 1224 of the Civil Code of the Russian Federation [Nasledstvennoe pravo: postateinyi kommentarij k stat’yam 1110–1185, 1224 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2018. 656 p.

Piliounis P.A. The Remedies of Specific Performance, Price Reduction and Additional Time (Nachfrist) under the CISG: Are These Worthwhile Changes or Additions to English Sales Law? Pace University School of Law. 2000. Vol. XII. No. I. P. 1–46.

Polyakova V.E. Preliminary Contracts in the Law of Russia and Germany: A PhD Thesis in Law [Predvaritelnyi dogovor v prave Rossii i Germanii: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2015. 141 p.

Savkunova A.E. Acceptance as a Stage of Contract Conclusion [Aktsept kak stadiya zaklyucheniya dogovora], in: Shirvindt A.M., ed. Civil Research Experience: Collection of Articles [Opyty tsivilisticheskogo issledovania: sb. st.]. Moscow, Statut, 2016. P. 310–335.

Stepanyuk N.V. Civil Contract Interpretation: Theoretical and Practical Issues [Tolkovanie grazhdansko-pravovogo dogovora: problemy teorii i praktiki]. Мoscow, Infra-M, 2016. 136 p.

Tuzov D.O. The Theory of Invalidity of Transactions: The Experience of Russian Law in the Context of the European Legal Tradition [Teoriya nedeistvitelnosti sdelok: opyt rossiiskogo prava v kontekste evropeiskoi pravovoi traditsii]. Moscow, Statut, 2007. 602 p.

Vasiliev A.V. Mandatory Conclusion of a Contract as a Consequence of Non-Performance of a Preliminary Contract [Zaklyuchenie dogovora v obyazatelnom poryadke kak posledstvie neispolneniya predvaritelnogo dogovora]. Legislation [Zakonodatelstvo]. 2008. No. 2. P. 45–50.

Vitryanskiy V.V. Material Terms of a Contract [Suschestvennye usloviya dogovora]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 1998. No. 7. P. 3–12.

Zweigert K., Koetz H. Introduction to Comparative Legal Studies in the Area of Private Law: in 2 volumes. Vol. 2 [Vvedenie v sravnitelnoe pravovedenie v sfere chastnogo prava: v 2 t. T. 2]. Мoscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 1998. 512 p.

Information about authors

Ekaterina Avtonova — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: eavtonova@gmail.com).

Polina Astapenko — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: astapenko.polina.97@gmail.com). Daniil Boreysho — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: daniil.boreysho@gmail.com). Maxim Do — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: maxim98.do@gmail.com).

Alexander Malshakov — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: aleksandermalshakov@gmail.com). Vladimir Mymrin — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: mymrin.v@inbox.ru).

Arina Nikulushkina — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: arinasawyer@gmail.com). Ilya Papilin — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: ipapilin@inbox.ru).

Olga Romanova — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: romanova.olia2011@yandex.ru). Leonid Khodasevich — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: leonidkhodasevich@inbox.ru).

125

Свободная трибуна

Роман Сергеевич Бевзенко

профессор Российской школы частного права, кандидат юридических наук

Комментарий к ст. 8.1 Гражданского кодекса РФ

Статья 8.1 Гражданского кодекса РФ содержит общий свод правил о государственной регистрации. Автор доказывает, что эти правила распространяются не только на недвижимость, но и на иные виды имущества,

втом числе исключительные права. С учетом последней судебной практики подробно раскрывается содержание принципов регистрационной системы: внесения, легалитета, открытости, достоверности и специалитета. Значительная часть настоящей статьи посвящена исключениям из принципа внесения — случаям, когда для возникновения права на имущество вопреки общему правилу не требуется государственная регистрация. Автор насчитывает 17 исключений, оговаривая при этом, что этот перечень не является исчерпывающим. Также в статье отмечается неопределенность относительно того, распространяется ли принцип внесения на некоторые права, возникающие на основании договоров, например права доверительного управляющего или лицензиата результата интеллектуальной деятельности. Остальные вопросы, возникающие

всвязи с содержанием ст. 8.1 ГК РФ, прокомментированы во второй части статьи, которая будет опубликована в следующем номере журнала.

Ключевые слова: ст. 8.1 ГК РФ, реестр прав на имущество, момент возникновения прав, подлежащих регистрации, принцип публичной достоверности реестров

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Roman Bevzenko

Professor at Russian School of Private Law, PhD in Law

Commentaries on Article 8.1 of the Civil Code of the Russian Federation

Article 8.1 of the Russian Civil Code lays down general rules on state registration. The article argues that these rules apply not only to real property but also to other types of assets including intellectual (exclusive) rights. The article explains the principles of the registration system: booking principle (i.e. title by registration), legality principle, publicity principle, reliability (indefeasibility) principle and specialty principle. The discussion takes into account latest court practice. Significant part of the article discusses exceptions from the booking principle — situations when contrary to the general rule registration of a right is not necessary for its occurrence. There are 17 exceptions mentioned in the article but the list is not complete as there might well be some others. It is also noted that it is not clear whether the booking principle applies to the rights that arise from contracts, for example rights of a fiduciary manager (trustee) or licensee of an intellectual property object. Other issues relating to Аrticle 8.1 of the Russian Civil Code are commented in the second part of the article which is to be published in the next issue of the journal.

Keywords: Аrticle 8.1 of the Russian Civil Code, register of rights to assets, the moment of the creation of rights subject to registration, reliability (indefeasibility) principle

«1. В случаях, предусмотренных законом, права, закрепляющие принадлежность объекта гражданских прав определенному лицу, ограничения таких прав и обременения имущества (права на имущество) подлежат государственной регистрации.

Государственная регистрация прав на имущество осуществляется уполномоченным в соответствии с законом органом на основе принципов проверки законности оснований регистрации, публичности и достоверности государственного реестра.

В государственном реестре должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить объект, на который устанавливается право, управомоченное лицо, содержание права, основание его возникновения».

Комментарий

1.Общее правовое значение регистрации прав

Есть два основных предположения, почему правопорядки не довольствуются общими правилами гражданского права о возникновении, изменении, прекращении и переходе субъективных гражданских прав, а создают специальные положения о регистрации этих прав в особых реестрах.

Первое предположение заключается в том, что регистрационная система, например в сфере недвижимого имущества, необходима прежде всего для фискальных целей: установления фигуры плательщика налога на недвижимость и объекта

128

Свободная трибуна

налогообложения (его параметров и стоимости). Однако оно опровергается довольно легко: существует множество примеров, когда в конкретной юрисдикции регистрация недвижимости отсутствует, но при этом действует система налогообложения недвижимости, имеющая различные механизмы установления налогового бремени в отношении собственников недвижимости. Нет сомнений в том, что правильно устроенная регистрационная система помогает фискальной службе взимать налог на недвижимость, однако это, кажется, скорее побочное ее проявление. Что же касается определения размеров объектов налогообложения и их усредненных стоимостей, то этой цели служит не реестр недвижимости, а кадастр, т.е. свод картографических планов земельных участков, технических описаний зданий и помещений. Именно к этому своду привязывается и усредненная оценка объектов налогообложения (кадастровая стоимость, которая выступает в качестве налогооблагаемой базы). Теоретически мыслим правопорядок, в котором имеется лишь привязанный к картографической основе кадастр, содержащий описания участков, а права на них передаются просто путем совершения гражданско-правовых сделок без какой-либо регистрации. Такая система вполне достаточна для того, чтобы упростить работу налогового органа по взиманию налога на недвижимость.

Кроме того, государственная регистрация ряда прав вовсе никак не может быть объяснена фискальными соображениями, так как соответствующие виды имущества, в отношении которых функционирует система государственной регистрации прав, налогом не облагаются (например, доли в ООО).

Так что, безусловно, некоторое значение фискальный интерес иметь может, но он не носит определяющий характер.

Второе предположение состоит в том, что регистрационная система создается в первую очередь для достижения определенных частноправовых целей. Каких? Прежде всего это легитимационная цель.

Легитимационная функция регистрации заключается в том, что регистрация создает формальную легитимацию (управомоченность) лица, записанного в реестр, в качестве собственника либо обладателя какого-то иного права на имущество. Эта функция реестра необходима, чтобы все третьи лица могли проще распознать, имеют ли они дело с действительным собственником имущества, имеются ли ка- кие-либо обременения в отношении этого имущества (ипотеки, залоги, сервитуты и др.), аресты, не передана ли она в долгосрочную аренду и проч.

Если регистрация не осуществляется, то лица, намеревающиеся вступить в договор с собственником, вынуждены проверять титул своего потенциального контрагента и отсутствие каких-либо обременений (например, правильность документов, по которым он приобрел имущество, по которым его правопредшественник приобрел это имущество, по которым правопредшественник правопредшественника потенциального контрагента его приобрел и т.д.). Кажется, логическим пределом такой проверки является срок исковой давности, однако с учетом сложных правовых решений в сфере порядка исчисления субъективных и объективных сроков исковой давности, а также возможности ее прерывания, приостановления, восстановления этот подход является неочевидным. Кроме того, давность не помогает

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

исключить вероятность наличия обременений в отношении данного имущества (например, сервитута, залога и т.п.). С этими же проблемами сталкиваются и потенциальные залогодержатели-кредиторы, которым предлагается принять то или иное имущество в залог.

Такая тщательная проверка титула потенциального контрагента и цепочки сделок, которые привели к появлению титула у него, а также отсутствия обременений (именуемая due diligence) — занятие крайне затратное и непростое, требующее непременного привлечения специалистов в сфере права недвижимости и не гарантирующее уверенного ответа на вопрос о том, действительно ли потенциальный контрагент является правообладателем. Необходимость такой проверки повышает трансакционные издержки, усложняет, тормозит оборот и, более того, не исключает все риски. Чем менее явным является титул на имущество, тем меньшую цену покупатель будет готов заплатить за него, так как цена отражает потенциальные риски покупателя. Чем сложнее установить наличие действительного титула на имущество (например, путем изучения цепочек передач титулов по различным сделкам), тем выше риск, что залогодатель окажется не собственником предмета залога, и, соответственно, тем выше будет ставка кредита (кредитная ставка, помимо прочего, является также и отражением риска невозврата кредита, который несет банк).

Иначе говоря, такие издержки и риски приходится закладывать в цену, которую покупатель готов платить за имущество, и в процентную ставку, по которой кредиторы готовы предоставлять кредит под залог: стоимость имущества при отчуждении становится ниже, а процентная ставка выше.

Защиту разумного доверия третьих лиц пытается обеспечить принцип защиты добросовестного возмездного приобретателя (ст. 302 ГК). Если тот полагается на видимость управомоченности отчуждателя, основанную на наличии у того владения вещи, он может приобрести право собственности или право залога. Но он плохо справляется с задачей в случае с недвижимостью (например, земельными участками), в отношении которой установление владения — вопрос крайне затруднительный, а также с нематериальными объектами (акциями, долями в ООО, исключительными правами и т.п.).

В этих условиях многие правопорядки рано или поздно начинали вводить систему государственной регистрации тех или иных особо важных прав на имущество. Выбор тех видов имущества, в отношении которых вводится регистрационная система, является вопросом политики права. Обычно страны вводят такую систему в отношении прав на недвижимость, но сейчас в связи с развитием информационных технологий и упрощением и ускорением обмена информации тенденция состоит в расширении сферы применения регистрационной системы.

Наличие системы регистрации прав на имущество если не полностью устраняет необходимость исследования предшествующих цепочек передач титулов, то как минимум делает эту процедуру менее принципиальной; наличие записи создает в той или иной степени опровержимую или в ряде стран вовсе неопровержимую презумпцию того, что правовая реальность соответствует содержанию записи в реестре (сложность опровержения такой презумпции зависит от деталей действующей

130

Свободная трибуна

в соответствующей стране системы регистрации). Благодаря этому у участников оборота снижается потребность в дорогостоящих услугах юристов для проведения due diligence. Это снижает трансакционные издержки на совершение сделок, делает оборот соответствующих благ относительно быстрым и безопасным, повышает стоимость регистрируемых активов и понижает процентные ставки по залоговым кредитам и займам.

Таким образом, строго говоря, реестр создается в первую очередь ради блага общества (неограниченного круга третьих лиц — потенциальных покупателей, залогодержателей, арендаторов, кредиторов в деле о банкротстве собственника имущества и проч.), а не ради блага собственников. Последние, кажется, могут быть даже не рады тому, что их права станут гласными и доступными всем третьим лицам. Однако собственники неизбежно оценят достоинства регистрации в тот момент, когда они пожелают продать или в особенности заложить принадлежащее им имущество в обеспечение банковского кредита.

Любопытно, что бурный всплеск развития регистрационных систем в сфере регистрации прав на различные виды имущества пришелся на период промышленной революции. Капиталистический подход, предполагающий постоянное развитие промышленности и торговли за счет кредита, требовал, чтобы главные имущественные активы — поземельная собственность и доли в компаниях — вовлекались в оборот как способ обеспечения долговых обязательств. Дефолты по обеспеченным долгам, обращение взыскания на имущество, в первую очередь недвижимое, продажа его с торгов способствовали развитию рынка недвижимости. Тем самым динамичный капитализм, раскрутивший оборот недвижимости, совершенно вытеснил феодальные представления о статичной поземельной собственности — родовой, не отчуждаемой, а лишь передаваемой по наследству от отца к старшему сыну и потому неделимой. По большому счету именно отмирание феодального уклада, утрата социальной функции земельной собственности (в феодализме владение землей наделяет ее обладателя социальным статусом феодала, позволяющим выстраивать нисходящие феодальные лестницы из подчиненных землепользователей — вассалов) и такое явление, как мобилизация иммобилиарной собственности, — вот социально-экономи- ческие причины возникновения регистрационных систем в сфере оборота недвижимости.

Вторая цель введения регистрационной системы в отношении отдельных видов имущества — защитная. Давно доказано, что рыночная экономика не может нормально функционировать без четкого разграничения прав собственности на активы. И вопрос здесь не только в упрощении оборота, происходящем в случае четкого и транспарентного закрепления таких прав за участниками оборота, но и в том, что признание прав защищает правообладателей от посягательств третьих лиц, создает гарантии от отобрания актива более сильными согражданами, а такие гарантии создают уверенность в своих правах, позволяют более спокойно решаться на инвестирование средств в улучшение данного имущества, планировать более разумное его использование с учетом долгосрочного расчета (а не хищнически эксплуатировать здесь и сейчас из-за неуверенности в том, что завтра данное имущество останется в твоем владении). Например, многие исследования показали, что качество частного жилого фонда во многом зависит от того, существует ли в стране система

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

регистрации прав на недвижимость. Если титул собственника хрупок и опирается на какие-то документы, которые могут быть легко утрачены, и фактическое владение, которое может быть потеряно и в принципе не может быть эффективно обеспечено во всех случаях (например, владение земельными участками), то уверенности в защищенности своих прав немного и возникает сомнение, что инвестиции в обновление и улучшение актива не пойдут прахом в момент, когда кто-то начнет оспаривать твою собственность. Важный аспект также — это вопрос наследования: в момент смерти наследодателя и владение, и соответствующая документация могут быть утрачены, и наследникам определить состав имущества наследодателя становится затруднительно.

Система регистрации в этом плане создает куда бóльшие гарантии признания права собственности на недвижимые вещи. То же еще в большей степени касается

иправ на такие виды имущества, как бездокументарные ценные бумаги, доли в

ООО и исключительные права. Регистрация укрепляет уверенность собственника

иснижает вероятность прямых посягательств на частные права.

Важная функция регистрационной системы, которая следует из двух вышеуказанных задач, — компенсационная. Она заключается в том, чтобы организовать такую систему возмещения имущественных потерь, понесенных участниками оборота в связи функционированием системы регистрации прав на имущество, которая бы быстро, эффективно и полно возмещала убытки лиц, доверившихся реестру, либо правообладателей, пострадавших от действий регистратора. Реализация компенсационной функции реестра возможна разными способами: путем введения положений об ответственности регистратора за виновные действия, установления принципа indemnity (возмещения потерь) в отношении зарегистрированных титулов, установления положения об обязательности нотариального удостоверения сделок с соответствующим имуществом.

Регистрационная система может быть (а) добровольной или (б) обязательной. Подчинение регистрационной системе соответствующей недвижимости может быть частным делом частных лиц, которые могут принять решение о регистрации своих прав в реестре, чтобы сделать их более привлекательными для оборота. Именно такова знаменитая австралийская система регистрации прав на недвижимость, именуемая системой Торренса, и именно такова сейчас система регистрации прав на программы для ЭВМ и базы данных в России (п. 1 ст. 1262 ГК). Добровольный характер регистрационной системы целесообразен тогда, когда она устроена таким образом, что одновременно со свойственными регистрации гарантиями и возможностями может создавать для собственника более или менее серьезные риски лишиться собственности путем неправомерных изменений записей реестра. И опять же это присуще именно системе Торренса — она фактически беспощадна к собственникам, защищая добросовестных приобретателей имущества даже в ситуации, когда подлинные собственники утрачивают право по подложным основаниям, а собственность регистрируется далее на основании сделки неуправомоченного отчуждателя с добросовестным приобретателем. Разумеется, собственник впоследствии может получить соответствующую компенсацию от регистратора, но недвижимости он во всяком случае лишится. В добровольном характере подчинения этой системе есть определенная логика: собственник недвижимости приобретает благо — повышение ликвидности и стоимости своего имущества, но распла-

132

Свободная трибуна

чивается за это тем, что принимает на себя риск утраты своего права в результате действия эффектов регистрационной системы. Такое решение — о подчинении регистрационной системе — должно приниматься собственником добровольно и осознанно. Именно в этом проявляется максимальное уважение законодателя к частной воле и частному интересу.

Обязательная регистрационная система, предполагающая, что права на имущество подлежат обязательной регистрации, более распространена. Она, несомненно, предполагает довольно интенсивное воздействие правопорядка на автономию воли частных лиц. Обязательность регистрации объясняется тем общим благом, которое порождает регистрационная система в сфере недвижимости в отношении всех членов общества. В большинстве случаев действующие в РФ системы государственной регистрации прав носят обязательный характер.

1.1. Сфера применения

Основное назначение ст. 8.1 ГК РФ — создание общего свода базовых правил, регулирующих принципиальные вопросы государственной регистрации прав на имущество.

Следует обратить внимание на то, что ни в названии статьи, ни в ее тексте законодатель не ограничивает сферу применения этих норм только лишь государственной регистрацией прав на недвижимое имущество. Напротив, целью законодателя было введение в Кодекс правил, которые бы одинаково (настолько, насколько это возможно) урегулировали бы все случаи, когда определенные права в отношении тех или иных объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) подлежат государственной регистрации1.

Таким образом, помимо государственной регистрации прав на недвижимые вещи, сферой для применения норм, сосредоточенных в комментируемой статье, являются также государственная регистрация прав на долю в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью и государственная регистрация тех исключительных прав, которые в ГК обозначены как подлежащие регистрации (патенты, товарные знаки и т.п.).

Теоретически положения комментируемой статьи могли бы найти применение

ив сфере регистрации таких прав, как права на бездокументарные ценные бумаги (акции, облигации, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов

ипроч.), но, хотя содержательно регистрация прав на долю в уставном капитале ООО мало чем отличается от регистрации прав на бездокументарную акцию, есть формальное препятствие для этого: регистрация прав на бездокументарные ценные бумаги не является государственной, а осуществляется частными лицами (регистраторами) — профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Тем

1 См.: п. 2.1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009).

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

не менее применение положений комментируемой статьи по аналогии (в той части, в которой эта частная регистрация не урегулирована специальными законами) вполне возможно.

В соответствии с позицией ВС РФ положения комментируемой статьи охватывают государственную регистрацию прав не только на недвижимое имущество, но и на иные объекты гражданских прав, подлежащие государственной регистрации. При этом ВС РФ прямо указал на то, что ст. 8.1 ГК распространяется, в частности, на регистрацию в ЕГРЮЛ прав на доли в уставном капитале ООО

(cм. п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25). Однако судебных дел, в которых бы обсуждалась возможность применения тех или иных конкретных положений комментируемой статьи к государственной регистрации прав на долю в уставном капитале ООО, на момент написания комментария обнаружено не было.

Вопрос о распространении ст. 8.1 ГК на регистрацию исключительных прав до сих пор в практике ВС РФ окончательно не прояснен, но, как представляется, есть все основания для вывода о признании системы государственной регистрации исключительных прав частным случаем государственной регистрации прав по смыслу этой статьи.

К сожалению, некоторые суды вопреки ясному и недвусмысленному желанию законодателя дают отрицательный ответ на вопрос о применении положений комментируемой статьи к регистрации исключительных прав. Так, Суд по интеллектуальным правам высказался в том смысле, что положения комментируемой статьи «в целом… не применимы к отношениям в сфере государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации»2. Обоснование этого довода, по мнению суда, заключается в том, что в ст. 8.1 Кодекса регулируется процедура государственной регистрации прав на имущество (суд полагает, что в ней речь идет только о вещных правах на имущество), а в сфере интеллектуальной собственности государственной регистрации подлежат сами объекты исключительных прав.

Однако этот довод не является хоть сколько-нибудь убедительным. Сам по себе факт физического существования недвижимых вещей и идеальный характер объектов исключительных прав не служит доводом против применения положений комментируемой статьи в сфере права интеллектуальной собственности. Это связано с тем, что и недвижимые вещи, и объекты исключительных прав описываются в реестре путем специальных приемов: недвижимость — через кадастровое описание, изобретения — путем описания их существа, товарный знак — путем графического и текстуального описания знака и т.п. С этой точки зрения нет никакой сущностной разницы между регистрацией прав на вещи и на идеальные объекты. Суть регистрации прав на имущество скорее раскрывается словами «регистрация прав», а не «регистрация имущества». Кстати, легко заметить, что и вещное право на недвижимую вещь, и исключительное право являются по своей природе права-

2Справка Суда по интеллектуальным правам «О соотношении статьи 8.1 Гражданского кодекса Российской Федерации с положениями раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», утв. постановлением Президиума СИП от 22.08.2014 № 21/10.

134

Свободная трибуна

ми абсолютными, т.е. имеющими эффект против всех третьих лиц. Наконец, идеальный характер объекта права не помешал ВС РФ признать применимость ст. 8.1 ГК к регистрации прав на долю в ООО.

Если какие-то технические и процедурные нюансы сложившейся ранее системы регистрации исключительных прав не соответствуют положениям ст. 8.1 ГК и заложенным в ней принципам государственной регистрации прав, это не оправдывает искусственное выведение регистрации исключительных прав из-под действия этой статьи, а, наоборот, является поводом привести эти процедурные аспекты

всоответствие с общими правилами ГК. Правила, закрепленные в ст. 8.1 ГК,

всилу прямого указания в п. 10 данной статьи могут быть исключены или изменены в контексте специфики государственной регистрации того или иного вида имущества только на основании положений самого ГК, а не каких-либо иных законов и тем более подзаконных нормативных правовых актов.

Впрочем, можно утверждать, что первые признаки изменения судебной практики нижестоящих судов по вопросу о распространении норм ст. 8.1 ГК на регистрацию исключительных прав стали наблюдаться. Осталось только дождаться появления практики или однозначной правовой позиции ВС РФ.

Тем не менее на настоящий момент времени главной сферой для применения положений ст. 8.1 Кодекса является государственная регистрация прав на недвижимое имущество.

Кроме того, следует также обратить внимание, что в ходе реформы корпоративного права ГК РФ изменениям подверглась ст. 51, регулирующая государственную регистрацию юридических лиц (Федеральный закон от 28.06.2013 № 134-ФЗ). Ее нормы, касающиеся принципиальных вопросов регистрации лиц и связанных с ними юридических фактов (а не прав на вещи), в ряде случаев близки положениям ст. 8.1 ГК РФ. Это касается, в частности, обязательности записи для возникновения правовых последствий (например, для возникновения юридического лица), открытости реестра, проверки предоставленной регистратору информации, публичности достоверности записей реестра и т.д. Естественно, в отношении регистрации юридических лиц правила ст. 8.1 ГК напрямую не применяются (юридические лица являются субъектами прав, а не имуществом — объектом), но можно сделать вывод, что сейчас в гражданском законодательстве складывается целый массив норм, который образует то, что можно условно обозначить как «регистрационное законодательство», т.е. нормы, устанавливающие основания и последствия внесения записей в реестр, последствия отсутствия правовых оснований для внесения записей, последствия доверия участников оборота к записям реестра, ответственность регистратора и проч.

1.2. Действие во времени

Нормы ст. 8.1 введены в ГК Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ, который открыл реформу ГК и вступил в силу с 01.03.2013. Положения, введенные

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

в Кодекс этим Законом, отчасти уже учтены в специальном законодательстве о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Однако также следует иметь в виду, что и до реформы в ст. 8 Кодекса существовали положения (п. 2 этой статьи), содержательно весьма близкие к тому регулированию, которое в настоящее время представлено в п. 2 комментируемой статьи (в части, устанавливающей, что права, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента их государственной регистрации). В связи с этим следует исходить из того, что законодатель при принятии норм, сосредоточенных в комментируемой статье, в некотором смысле всего лишь уточнил и развил прежнее правовое регулирование, но не изменил его.

Разумеется, процедурные правила (например, о внесении отметок в реестр) являются полноценными новеллами.

1.3. Соотношение с государственной регистрацией сделок

ГК устанавливает, что в случаях, предусмотренных в законе, некоторые виды сделок подлежат государственной регистрации (ст. 164). Необходимо разобраться, как государственная регистрация сделок соотносится с государственной регистрацией прав, которая регулируется комментируемой статьей.

Общий вывод таков: регистрация прав, осуществляемая в соответствии со ст. 8.1 ГК РФ, носит так называемый конститутивный характер, т.е. акт регистрации (в виде записи в реестре) порождает соответствующее право (при наличии достаточного правового основания). Если достаточные правовые основания для регистрации есть, но право еще не зарегистрировано, право не возникает. Регистрация является необходимым элементом фактического состава, стечение которого влечет возникновение права, — иными словами, является в контексте российского права пусть и недостаточным, но необходимым условием для возникновения права. Регистрация же сделок по действующему российскому праву (п. 3 ст. 433 ГК) носит деклараторный характер, т.е. сделка, подлежащая регистрации, для ее сторон считается заключенной с момента выражения согласованной воли, направленной на совершение сделки, а для третьих лиц она будет иметь значение (порождать правовые последствия) с момента ее государственной регистрации (п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49). Например, отсутствие регистрации не мешает сторонам приобретать права и возлагать на себя обязанности по сделке, а суды обязаны такие споры рассматривать, но данная сделка не может быть одной из сторон противопоставлена третьим лицам, которые не знали и не должны были знать о ее совершении (например, арендатор по незарегистрированной долгосрочной аренде не сможет настоять на сохранении договора аренды при смене собственника, если новый собственник не знал и не должен был знать о наличии аренды).

Таким образом, государственная регистрация сделок введена законодателем (ст. 164 и п. 3 ст. 433 ГК РФ) для целей оглашения обязательственного результата сделки, придания порожденным договором правовым последствиям эффекта пу-

136

Свободная трибуна

бличности. В этом случае центр правовых усилий регистратора смещается с проверки содержания сделки (ее законности и проч.) на то, чтобы обеспечить доступность третьим лицам информации о факте совершения сделки и ее условиях. Это делается с целью создать для третьих лиц презумпцию знания о факте совершения сделки и ее содержании (эффект публичности зарегистрированной сделки) и вменить правовые последствия зарегистрированной сделки всем третьим лицам, так как предполагается, что третьи лица действуют, зная о факте совершения зарегистрированной сделки и ее условиях.

В первоначальной редакции ГК содержалось довольно много норм, вводивших государственную регистрацию сделок как с недвижимостью, так и с объектами интеллектуальной собственности (например, ст. 558, 560, 574, 584, 1232, 1234, 1235).

Однако в настоящее время в ходе реформы ГК РФ почти все нормы о государственной регистрации сделок были отменены, а центральное место как объект регистрации заняли переход прав на недвижимость либо результаты интеллектуальной деятельности или возникновение тех или иных обременений таких прав.

Так, в силу п. 5 ст. 3 Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ и п. 1 ст. 339.1 ГК РФ с 01.07.2014 регистрации подлежит не договор ипотеки, а обременение в виде залога недвижимости.

Вслучае с сервитутом регистрации также подлежит не соглашение об установлении сервитута, а само вытекающее из такого соглашения ограниченное вещное право (п. 1 ст. 131 ГК РФ).

Всилу ст. 1232 ГК РФ при отчуждении подлежащего регистрации исключительного права на объект интеллектуальной собственности, а также при залоге данного права или предоставлении права использования такого объекта по лицензионному договору регистрации подлежит не договор (купли-продажи, залога, лицензионный и т.п.), а переход права, возникновение права залога или предоставление права использования.

Тенденция, направленная на отказ от регистрации сделок с имуществом, связана с тем, что прежний подход — регистрация прав на указанные объекты (всегда) и сделок с ними (в некоторых прямо установленных законом случаях) — основывался на смешении двух типов регистрационных систем: транскрипционно-инскрип- ционной (французской), предполагающей регистрацию (всех) сделок с недвижимостью, и системой поземельных книг (немецкой регистрационной системой), в основе которой лежит идея регистрации прав на недвижимость.

Первая регистрационная система изначально была основана на посубъектном принципе регистрации (когда информация о сделках располагается в разделах реестра, открываемых в алфавитном порядке на каждого покупателя, залогодержателя и проч.); вторая же имеет в своей основе пообъектную регистрацию, когда на каждый объект недвижимости заводится отдельная поземельная книга, в одном из разделов которой ведутся записи о собственности на соответствующую недвижимость и ее переходе.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

В целом пообъектная система регистрации прав была признана разработчиками реформы ГК РФ более удобной для оборота, и поэтому с 01.03.2013 (дата вступления в силу Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ, «открывшего» реформу Кодекса и включившего в ГК комментируемую статью) началась фактически процедура демонтажа правил о регистрации договоров и переход исключительно на систему регистрации прав на имущество.

Вновь вводимые правила о регистрации также учитывают это и предполагают регистрацию прав (перехода прав, возникновения обременений), но не сделок, на основе которых права возникают, переходят или обременяются: например, новые правила о государственной регистрации найма жилых помещений (п. 2 ст. 674 ГК РФ) как обременения (но не договора!).

Тем не менее в действующем законодательстве осталось несколько случаев, когда закон продолжает говорить о регистрации именно договора (долгосрочная аренда недвижимости, участие в долевом строительстве, а также уступка прав или перевод долга из двух указанных видов договоров). Следовательно, процесс отмирания института государственной регистрации сделки пока не завершен. И следы сосуществования двух регистрационных моделей в российском праве сохраняются. Именно поэтому регистрацию сделок следует отличать от многочисленных случаев, когда регистрации подлежит переход права на то или иное имущество либо возникновение обременения, и помнить об отмене многочисленных норм о государственной регистрации сделок с имуществом, права на которое также объявлены законодателем подлежащими государственной регистрации.

1.4. Объект регистрации

Из п. 1 комментируемой статьи следует, что регистрации подлежат (а) права, закрепляющие принадлежность объекта гражданских прав определенному лицу, и

(б) ограничения таких прав и обременения имущества.

Вотношении категории «а» нужно указать, что речь идет прежде всего о праве собственности на недвижимое имущество, исключительном праве на регистрируемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации или праве участия в капитале ООО.

Вотношении категории «б» надлежит в первую очередь говорить о таких обременениях, которые носят абсолютный характер: в случае с недвижимостью это в силу п. 1 ст. 131 ГК прежде всего ипотеки, сервитуты и иные ограниченные вещные права (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения земельным участком, постоянного пользования земельным участком). Эти обременения подлежат регистрации как обременения недвижимой вещи и признаются в РФ вещными правами. В случае с исключительными правами это прежде всего право залога в отношении такого права, чья абсолютность также не вызывает сомнений. В случае с долями в ООО это также залог доли. Такие права однозначно подчиняются принципу внесения. Например, применительно к залогу это прямо следует из п. 1 ст. 339.1 ГК. Эти случаи не вызывают особых сомнений.

138

Свободная трибуна

Но в отношении других прав вопрос несколько сложнее. Закон требует регистрации передачи недвижимости в доверительное управление (п. 2 ст. 1017 ГК), обременения права собственности на жилье на основании договора найма жилья (п. 2 ст. 674 ГК), а также регистрации предоставления права использования регистрируемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 2 ст. 1232 ГК). Подчиняются ли эти правовые эффекты принципу внесения по ст. 8.1 ГК или здесь действует принцип противопоставимости — такой же, как сейчас в силу п. 3 ст. 433 ГК применяется к договорам аренды недвижимости?

Встает вопрос о том, в силу какого критерия мы относим те или иные производные права на регистрируемое имущество, отличные от права собственности, права на долю в ООО и исключительного права, к категории подчиняющихся принципу внесения.

Есть два подхода к решению этой проблемы.

Первый таков: если закон требует регистрации сделки, создающей соответствующее обременение или право, то согласно п. 3 ст. 433 ГК работает принцип противопоставимости (аренда, например); если же он требует регистрации перехода права, возникновения того или иного права или обременения, но не требует регистрации сделки, порождающей этот правовой эффект, то работает принцип внесения по ст. 8.1 ГК. При таком подходе передача в доверительное управление недвижимости (п. 2 ст. 1017 ГК) и передача права собственности на недвижимость под выплату ренты, которая согласно п. 1 ст. 586 ГК обременяет соответствующую недвижимость с возникновением правила следования рентных обязательств за правом собственности на недвижимость, подчиняется принципу внесения. То же и в случае найма жилья, в рамках которого в силу п. 2 ст. 674 ГК, в отличие от аренды, регистрируется не сделка, а обременение. То же, видимо, касается и предоставления права использования регистрируемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, в отношении которого согласно п. 2 ст. 1232 ГК регистрируется само предоставление права использования, а не лицензионный договор (или договор франчайзинга).

Но здесь возникает очевидное нарушение системной логики: понять, почему аренда недвижимости должна подчиняться принципу противопоставимости, а наем жилья или предоставление права использования регистрируемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (своеобразный побратим аренды в контексте интеллектуальной собственности) — принципу внесения, нелегко. Более того, сохранение в российском праве нескольких случаев, когда закон требует регистрации сделок, порождающих право или обременение, а не возникновения права или обременения, — по сути, некий анахронизм. Как уже отмечалась в п. 1.3 настоящего комментария, система регистрации сделок в РФ представляет собой скорее отмирающее явление: еще совсем недавно ГК требовал регистрации множества договоров, но сейчас почти все эти нормы перестали применяться и вместо регистрации сделок предписано регистрировать переход права или возникновение обременения. То, что аренда регистрируется как сделка, а наем жилья или предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности либо средства индивидуализации — как обременения, по большой части случайность. Ведь в конечном итоге регистрация договора аренды

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

предполагает внесение в ЕГРН записи об обременении недвижимости (ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» (далее — Закон о государственной регистрации недвижимости), п. 93 приказа Минэкономразвития России от 16.12.2015 № 943, регулирующего порядок ведения ЕГРН).

Второй подход следующий: принципу внесения подчиняются только абсолютные права, противопоставимые по своей природе всем, — вещные права на недвижимость (сервитут, ипотека и др.) и право залога доли в ООО и исключительного права. В рамках такой концепции не только аренда недвижимости, но и наем жилья, не упомянутые в числе вещных прав в ГК, а также право доверительного управления недвижимостью, обременение недвижимости обязательством по выплату ренты и предоставление права использования регистрируемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации подчиняются принципу противопоставимости, а не правилам ст. 8.1 ГК. Следовательно, правоотношение между сторонами возникает с момента заключения договора, а регистрация является лишь одним из возможных способов оповестить третьих лиц о таком правоотношении, чтобы соответствующие права и обязанности могли быть им противопоставлены.

Проблема с таким подходом в том, что вопрос об абсолютности тех или иных прав спорен. Многие, казалось бы, обязательственные права часто обладают теми или иными абсолютными эффектами (например, арендатор может защищаться против третьих лиц вещными исками и право арендатора следует за правом собственности на недвижимость, обязательство по выплате ренты следует за правом собственности на вещь, а лицензия также следует за судьбой исключительного права). На самом деле, в науке абсолютный характер тех или иных прав часто выступает предметом спора, а абсолютность может оказываться вопросом степени. Например, есть ученые, которые разделяют позицию, согласно которой долгосрочная аренда недвижимости (и особенно «строительная аренда», выступающая в России сейчас аналогом вещного права застройки) представляет собой вещное право. Также принципиальные различия между правом использования исключительного права, подлежащего регистрации как обременение, и правом аренды недвижимости, регистрируемого посредством регистрации сделки, по критерию абсолютности несколько туманны.

Так что вопрос о том, в отношении каких прав, отличных от прав, закрепляющих принадлежность регистрируемого объекта гражданских прав (в отношении вещей это право собственности, в отношении доли в ООО — корпоративное право, в отношении результатов интеллектуальной деятельности — исключительное право), а также от классических ограниченных вещных прав, действует принцип внесения, крайне спорен. Здесь возникает множество коллизий. Например, в отношении предоставления права использования регистрируемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации ВС РФ, буквально толкуя нормы ГК о возникновении права использования с момента регистрации (п. 1 ст. 1232), продолжает настаивать на применении принципа внесения. Согласно п. 37 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «предоставление права по лицензионному договору считается состоявшимся также с момента государственной регистрации предоставления права», а до регистрации между сторонами могут

140

Свободная трибуна

возникнуть только «обязательственные отношения». Из этого, в частности, следует, что незарегистрированная лицензия не предоставляет право использования; соответственно, даже тогда, когда это не затрагивает третьих лиц, незарегистрированное предоставление лицензии в отношениях между сторонами не порождает правовые последствия и не может превратить использование, скажем, патентов или товарных знаков в легальное. Такое решение, отличное от применяемого сейчас в аренде, нередко вызывает критику в юридическом сообществе.

Другой пример: согласно п. 2 ст. 1017 ГК регистрации подлежит передача недвижимости в доверительное управление. Еще в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.04.2001 № 2554/99 было закреплено, что сам договор доверительного управления не регистрируется, а регистрируется передача недвижимости в управление. В постановлении Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 № 5257/13 указано, что «последствием передачи недвижимого имущества по договору доверительного управления от учредителя управления к доверительному управляющему без государственной регистрации в нарушение статьи 1017 Кодекса является то, что стороны договора не могут противопоставлять его добросовестным третьим лицам, ссылаться на него», «обязанность доверительного управляющего возвратить имущество во владение учредителю управления в предусмотренный договором срок сохраняется», но так как договор не был зарегистрирован, у управляющего не было правомочия сдавать недвижимость в аренду третьим лицам и, соответственно, использование третьим лицом (арендатором) данного имущества по договору с управляющим «неправомерно». Можно ли говорить, что в этом случае проявился принцип внесения или принцип непротивопоставимости? Как кажется, речь здесь идет скорее о принципе непротивопоставимости, но в несколько странном варианте: отношения между сторонами договора управления Суд подтверждает (обязанность вернуть недвижимость в согласованный срок признана), но запрещает управляющему сдавать недвижимость в аренду (получается, что Суд не защищает третье лицо, не знающее о незарегистрированном доверительном управлении, от его правовых последствий, что обычно видят в эффекте непротивопоставимости по п. 3 ст. 433 ГК, а, наоборот, карает третье лицо, положившееся на наличие незарегистрированного доверительного управления, о котором оно знало).

Так что здесь российскому праву еще предстоит отыскать оптимальное и системное решение. В любом случае необходимо констатировать, что в настоящее время какого-то убедительного ответа на вопрос о том, почему права из одних сделок подчинены принципу внесения, а из других — принципу противопоставимости, у нас нет.

Также следует заметить, что в тексте нормы обе группы прав (права, закрепляющие принадлежность, а также обременения) объединены термином «права на имущество», что является правильным: права, входящие в группу «а», обозначают наиболее полную власть лица над соответствующим объектом гражданских прав, права из группы «б» обозначают такие права, которые стесняют право, относящееся к группе «а». Тем не менее терминологически норма не вполне выдержана.

Во-первых, не все права, на которые распространяются положения комментируемой статьи, в действительности «закрепляют принадлежность объекта гражданских прав определенному лицу». Это верно лишь для недвижимых вещей. Кор-

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

поративные права участника ООО, подлежащие государственной регистрации, не закрепляют никакой принадлежности имущества лицу. Они сами по себе являются имуществом. Это следует из положений ст. 128 ГК РФ. Членство в корпорации выражается в наличии корпоративного права в отношении юридического лица; это право подлежит государственной регистрации и возникает с момента регистрации. Иными словами, в данном случае нет никакого имущества в строгом значении этого слова, которое можно вывести из ст. 128 Кодекса. Доля в капитале ООО

является не более чем юридической фикцией, символом набора правомочий, которые имеются у участника корпорации (право на распределение прибыли, на участие в управлении, на ликвидационный остаток, на информацию, на оспаривание сделок корпорации и решений собраний органов корпорации, на предъявление требования о возмещении убытков, причиненных менеджментом корпорации).

Ровно то же самое можно утверждать и в отношении исключительных прав, подлежащих государственной регистрации. Имуществом являются сами эти права (право на товарный знак, право на изобретение и проч.).

Таким образом, выражение комментируемой статьи о государственной регистрации прав, закрепляющих принадлежность имущества, следует понимать не в строгом смысле, устанавливаемом в ст. 128 ГК РФ, а просто через непосредственное указание законодателя на то, что то или иное право подлежит государственной регистрации.

Во-вторых, не вполне точным является и включение в группу «б» «ограничений и обременений прав». В традиции догматической юриспруденции обременениями именуются стеснения абсолютного права частными правами других лиц (например, ипотеками, сервитутами и проч.). Ограничениями же принято называть такие стеснения абсолютных прав на имущество, которые образуются в результате действия норм публичного права (градостроительного, публичного земельного права и др.). Однако такие стеснения абсолютных прав в действительности не подлежат (и не могут подлежать) государственной регистрации, так как они образуются не в результате волеизъявления государственных органов, т.е. лиц, облеченных публичной властью, а в результате принятия вводящих те или иные ограничения нормативных актов. Нормативные акты подлежат обязательному опубликованию, и вследствие этого все лица, подчиненные соответствующему правопорядку, должны считаться знающими о введенных ограничениях абсолютных прав на имущество.

Вдействительности же было бы не совсем верным утверждать, что система государственной регистрации частных прав на имущество и обременений этих прав вообще чужда информированию публики о наличии публично-правовых ограничений соответствующих прав.

Вчастности, подавляющее большинство систем государственной регистрации прав на недвижимое имущество, принятых в различных юрисдикциях (и в России в том числе), связывают государственную регистрацию прав на земельный участок с его точным описанием в земельном кадастре. Это, в свою очередь, предоставляет возможность в комплексной форме доносить до публики информацию не только о частноправовых обременениях участка, но и о публично-правовых ограничени-

142

Свободная трибуна

ях права собственности на него в виде градостроительных ограничений, охранных зон, особенностей использования земельных участков, вытекающих из публичноправовых законодательных предписаний (национальные парки, природные заповедники и проч.).

Таким образом, в строгом смысле положения комментируемой статьи подлежат применению только к частноправовым обременениям, возникающим в отношении абсолютных прав, устанавливающих максимальное господство управомоченных субъектов над теми или иными благами. Но это не означает, что регистрационная система будет полностью игнорировать публично-правовые ограничения таких прав; более того, в некоторых случаях отсутствие информации в реестре о таких ограничениях будет иметь юридическое значение для третьих лиц, обращающихся к его данным.

1.5. Государственный регистрирующий орган

Комментируемая статья исходит из того, что правоустанавливающая регистрация прав на имущество осуществляется специальным государственным органом. Однако гипотетически существует несколько возможных решений относительно того, на кого можно возложить обязанности по ведению реестра сделок с недвижимостью или прав на недвижимость.

Первое из них — наделить этой функцией особый государственный орган, регистрационное ведомство. Это может быть как единое ведомство, имеющее офис в столице

ине обладающее разветвленной сетью подразделений на территории страны, так и филиальная сеть регистрационных бюро, размещенных во всех более-менее крупных населенных пунктах. Преимущество второго подхода заключается в том, что это удобно для населения. Но в этом случае имеется существенный риск попыток местных властей приобрести влияние на местных же чиновников регистрационного ведомства, что может повлечь негативные последствия с точки зрения независимости

ибеспристрастности регистраторов. Очевидно, что этого недостатка лишена первая модель; но она возможна лишь в юрисдикции, чья территория относительно компактна и в которой хорошо функционирует почтовая и иная связь. Кроме того, разумеется, современные компьютерные технологии, предполагающие возможность передачи волеизъявлений на расстоянии без личного присутствия заявителей, также, кажется, приводят к мысли о том, что современное регистрационное ведомство не нуждается в разветвленной сети филиалов. Государственные чиновники — регистраторы проверяют документы, представленные заявителями, и вносят записи в реестры. Теоретически такой чиновник должен обладать особым статусом, который как позволял бы защитить его от возможного влияния со стороны других заинтересованных государственных органов, так и подчеркивал бы особое значение совершаемых им регистрационных действий (внесения записей в реестр).

Из этой потребности вытекает второе возможное решение — передача функции по ведению реестров судам. Такой подход опирается на достаточно давнюю и уходящую корнями в глубину веков традицию: в раннем Средневековье передача недвижимости осуществлялась посредством особой торжественной процедуры, прохо-

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

дившей перед судьей и представлявшей собой имитированный сторонами сделки судебный процесс об истребовании вещи. С этой точки зрения вовлечение судей как свидетелей переходов права на недвижимость кажется продолжением этой традиции. В юрисдикциях, в которых запись в реестры вносится специальными судейскими чиновниками, этому действию придается качество повышенной достоверности не в последнюю очередь именно по причине особенного — судейского — статуса лица, ведущего реестр.

Возможно и третье решение — приватизация функции ведения реестра недвижимости, т.е. передача ее частному лицу (например, выигравшему соответствующий конкурс, проведенный государством). Примеры такой приватизации традиционной государственной функции по ведению различных реестров лежат на поверхности: достаточно вспомнить, что практически во всех юрисдикциях функцию ведения реестра владельцев бездокументарных ценных бумаг осуществляют частные лица — регистраторы. Другой пример — ведение реестра залоговых уведомлений частными нотариусами (при нотариате латинского типа). Наконец, реестры юридических лиц могут вестись не государственными органами, а, в частности, торговыми палатами. Разумеется, и здесь развитие компьютерных технологий во многом корректирует традиционные представления о ведении поземельных реестров. В первую очередь речь идет о системе распределенных реестров (блокчейн), которая позволяет создавать по сути автономные реестры, содержащие достоверную информацию о правах на недвижимость, для администрирования которой государственный орган либо вообще не нужен, либо потребность в нем является минимальной.

Российскому праву известен как первый (регистратор — специальный чиновник), так и третий (регистратор — частное лицо) подход. Первый используется при регистрации прав на недвижимое имущество (Росреестр, подчиненный Минэкономразвития России), прав на доли в капитале ООО (налоговый орган) и исключительных прав (Роспатент). Положения комментируемой статьи напрямую распространяются исключительно на государственную регистрацию прав, но они тем не менее могут избирательно применяться по аналогии и к регистрации, которая осуществляется частным лицом — регистратором ценных бумаг (ст. 6 ГК РФ).

1.6. Принципы регистрационного режима

Как уже упоминалось выше, основной задачей комментируемой статьи было создание общего регистрационного режима для всех случаев государственной регистрации прав на имущество. Это возможно лишь в том случае, если принципы регистрации соответствующих прав будут одинаковы для всех ситуаций, подпадающих под действие комментируемой статьи. Традиционно считается, что регистрационная система основывается на шести основных положениях: 1) для того, чтобы право возникло, оно должно быть записано в реестр (принцип внесения); 2) реестр должен быть открыт публике (принцип открытости); 3) перед регистрацией регистрирующий орган должен проверить законность оснований для внесения записи (принцип легалитета); 4) участники оборота, доверившиеся реестру, должны получать юридическую защиту своего доверия (принцип публичной достоверности реестра); 5) записи реестра должны содержать пообъектное описание

144

Свободная трибуна

имущества, права на которое регистрируются (принцип специалитета); 6) записи, внесенные раньше, имеют приоритет перед записями, внесенными позднее (принцип старшинства).

В комментируемой статье описаны первые пять принципов, принцип старшинства ею не охватывается. Он может быть выведен из отдельных положений ГК РФ (например, ст. 342, 342.1, 398) и законодательства о государственной регистрации недвижимости. Кроме того, существует такой общепризнанный правовой принцип, как prior tempore potior iure (первый по времени сильнее по праву), из которого логически выводится принцип приоритета старших (т.е. ранее записанных) прав над младшими правами3.

1.6.1. Легалитет

Государственные реестры прав подчинены принципу легалитета. Это означает, что записи в него вносятся на основе деятельности регистратора по проверке законности оснований вносимых прав (то, что в абз. 2 п. 1 ст. 8.1 ГК РФ именуется проверкой законности оснований регистрации). Основания регистрации — это юридические факты, которые являются основаниями возникновения гражданских прав (ст. 8 ГК РФ). Таким образом, проверка законности оснований регистрации — это проверка законности сделок, актов государственных органов, фактов создания имущества и проч.

(а)Теоретически возможно существование реестра, при ведении которого регистратор вообще никак не проверяет документы-основания. Однако публичное доверие к такому реестру, скорее всего, будет невысоким, так как публика не сможет в полной мере полагаться на то, что записанные права действительно существуют. Следовательно, участники оборота должны будут производить собственную проверку оснований зарегистрированных прав, что, в свою очередь, вызовет увеличение трансакционных издержек при совершении сделок с имуществом, права на которое подлежат регистрации. Надо заметить, что похожим образом устроены реестры владельцев бездокументарных ценных бумаг. Регистраторы ценных бумаг вообще не проверяют законность сделок, по которым передаются бумаги, но контролируют действительность волеизъявления на отчуждение. Это отчасти снижает риски для приобретателей, так как при выбытии имущества по воле от управомоченного лица (пусть и по порочной сделке) добросовестный приобретатель пользуется защитой от истребования. Впрочем, следует сказать, что учет фактора списания бездокументарных акций с соответствующего счета по воле или не по воле правообладателя не в полной мере отражен в ст. 149.3 ГК (так что тут потребуется, видимо, применение по аналогии ст. 302 ГК), а применительно к акциям, торгующимся на биржах, и облигациям п. 1 ст. 149.3 ГК в принципе исключает возможность их истребования у добросовестного приобретателя.

(б)Легалитет реестра бывает двух типов: полный и внешний. Полный легалитет означает, что регистратор обязан убедиться, — с опорой не только на документы, но и на все иные доступные ему сведения и факты, — что записываемое в реестр лицо

3См.: постановление КС РФ от 19.04.2018 № 16-П.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

действительно является правообладателем. Внешний (формальный) легалитет означает, что регистратор проверяет законность основания для регистрации лишь по тем документам, которые ему были представлены либо которые имеются в его распоряжении в регистрационном деле. Естественно, внешний легалитет в принципе не способен породить эффект в виде бесспорного титула, он всегда оставляет лазейку для его возможного оспаривания.

Существует два приема, которые могут радикально упростить задачу регистратора при проверке оснований для внесения записей в реестр, как минимум, когда эта запись касается перехода права. Первый прием — введение обязательной нотариальной формы сделки с недвижимостью или иным регистрируемым имуществом. В этом случае нотариальная форма сделки рассматривается как способ презюмировать ее законность и освободить регистратора от необходимости проверять ее. Регистратор лишь проверяет, отсутствуют ли аресты в отношении этого имущества, а также является ли лицо, подавшее заявление о регистрации перехода права, собственником. В настоящее время именно таков подход российского законодателя в отношении нотариально удостоверенных сделок с недвижимостью (ст. 59 Закона о государственной регистрации недвижимости) и сделок с долями в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью (п. 16 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), ст. 23 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). В связи с тем, что сделки уже были проверены нотариусом, регистрирующий орган, не вдаваясь в изучение их содержания, вносит записи в государственные реестры, ограничиваясь лишь формальной проверкой представленных документов на предмет их соответствия закону (представлены ли необходимые документы, уплачена ли пошлина, отсутствуют ли судебные запрещения совершать регистрационные действия и проч.).

Другой способ упростить процедуры проверки оснований для регистрации перехода права — это исключить необходимость представлять регистратору обязательственную сделку, во исполнение которой передается либо устанавливается титул на недвижимость, обязав участников оборота направлять регистратору лишь волеизъявления о передаче либо об установлении титула (т.е. фактически лишь заявления о внесении записей в реестр). Исключение возможности регистратора знакомиться с содержанием обязательственных сделок снижает объем юридической экспертизы, которую тот должен проводить, уменьшает возможные расхождения во взглядах регистраторов и сторон сделок по поводу законности тех или иных договоренностей, содержащихся в сделках, а также ускоряет производство в регистрационном ведомстве. В настоящее время именно таким образом организована государственная регистрация перехода исключительных прав4. Кроме того, из абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО при правильной его интерпретации (к сожалению, пока однозначно не проясненной на уровне практики высших судов) следует, что нотариус удостоверяет именно распорядительное волеизъявление, направленное

4См., напр.: постановление Правительства РФ от 24.12.2015 № 1416 «О государственной регистрации распоряжения исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных по договору и перехода исключительного права на указанные результаты интеллектуальной деятельности без договора».

146

Свободная трибуна

на передачу доли в капитале ООО, а регистратор потом видит только эту нотариально удостоверенную сделку. Все же обязательственные договоренности сторон оказываются за пределами внимания нотариуса и регистратора и остаются частным делом сторон.

1.6.2. Открытость

Открытость (в терминологии комментируемой статьи — публичность) реестра является принципиальной для любой регистрационной системы, так как она выражает само существо идеи регистрации прав на недвижимость как блага для всего общества. Закрытый для публики реестр — бессмысленная трата денег налогоплательщиков.

Открытость реестра может быть двух типов: (1) реестр открыт для любых лиц;

(2) реестр открыт только для лиц, которые докажут наличие правомерного интереса в получении информации из него. Однако даже те юрисдикции, которые придерживаются второго подхода, исходят из того, что доказывание наличия правомерного интереса осуществляется путем указания на мотив получения информации (желание проверить титул продавца перед сделкой и т.п.). В настоящее время все государственные реестры прав являются полностью открытыми, демонстрация правомерного интереса для их изучения не требуется. Иногда звучат голоса в пользу ограничения доступа третьих лиц к публичным реестрам, судя по всему, инспирированные желанием коррумпированных чиновников ограничить возможности независимых расследований необъяснимого недвижимого богатства таких чиновников и аффилированных с ними лиц, но пока, к счастью, эти порочные идеи в полной мере не реализованы. Вместо этого иногда используется незаконная практика закрытия сотрудниками Росреестра данных о конкретных привилегированных правообладателях либо искажения их имен.

Существует два возможных способа поиска информации в реестре — по объекту и по субъекту. В сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество (ст. 62 Закон о государственной регистрации недвижимости) существует четкое разделение реализации принципа открытости реестра в двух указанных ситуациях. Если информация о правах на конкретный объект недвижимости предоставляется любому лицу, то информация о принадлежности конкретному лицу недвижимого имущества выдается только определенной группе заявителей (нотариусам, правоохранительным органам, арбитражным управляющим и некоторым другим лицам, действующим в публичных интересах).

Сведения из реестра прав на недвижимость предоставляются в виде выписки, в которой содержится информация той или иной степени полноты о субъектах права на недвижимость и содержании этого права. В идеале регистрационная система должна стремиться к тому, чтобы выписка была как можно более информативной, к примеру чтобы в ней не просто содержалось бы указание на то, что недвижимая вещь обременена залогом, а назывались бы условия залогового обременения, а также условия обеспеченного долга.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

В настоящее время действующее законодательство о государственной регистрации прав на отдельные виды имущества, к сожалению, этому стандарту не соответствует. Так, выписка из ЕГРН представляет собой довольно краткий объем информации, в частности в ней не раскрывается содержание обременений, установленных в отношении соответствующей недвижимости.

Это означает, что заинтересованное лицо (например, покупатель недвижимой вещи) не сможет довольствоваться той информацией, которая представлена в выписке, и оно будет вынуждено, зная о наличии факта обременения или некоей ранее совершенной сделки (например, аренды, доверительного управления и т.п.), обратиться за получением информации о содержании обременения или такой сделки к текущему собственнику (причем нет никаких гарантий, что тот предоставит ему достоверную информацию о них), к лицу, в чью пользу установлено обременение, например залогодержателю (здесь проблемой может стать то, что он либо не сможет, либо не пожелает эту информацию раскрыть), либо, получив доверенность от собственника, обратиться самостоятельно к регистрирующему органу от имени собственника и получить доступ ко всему регистрационному делу. Последний путь хоть и наиболее затратный по времени, но он наилучшим образом защищает лицо, заинтересованное в получении достоверной и полной информации из государственного реестра недвижимости.

1.6.3. Достоверность

Из трех указанных выше начал регистрационного режима (принципы внесения, открытости и законности) со всей неизбежностью вытекает принцип, именуемый публичной достоверностью реестра.

Принцип публичной достоверности означает, что для любого добросовестного лица, положившегося на реестр, его данные считаются достоверными, т.е. отражающими действительную принадлежность прав на имущество. Эффект его действия состоит в том, что записи о правах лица, добросовестно доверившегося реестру, сохраняют свою силу в неизменном виде (за некоторым исключением), даже если выяснится, что он вступил в отношения с лицом, которое в действительности не является действительным обладателем прав на соответствующее имущество.

Законодатель уделяет особое внимание принципу публичной достоверности реестра в п. 6 комментируемой статьи (подробные пояснения относительно публичной достоверности реестра см. в комментарии к этому пункту5).

1.6.4. Специалитет

Специалитет реестра означает, что он ведется на основании так называемого пообъектного принципа. Это верно для всех реестров прав: и на недвижимое имущество, и на результаты интеллектуальной деятельности, и прав юридических лиц

5Эта часть комментария будет опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 12 за 2019 г.

148

Свободная трибуна

(в части регистрации прав на долю в уставном капитале ООО; в последнем случае также можно увидеть объектный принцип).

В сфере права недвижимости принцип специалитета разработан наиболее глубоко. Он означает, что структурной единицей реестра является описание конкретной недвижимой вещи, именуемое разделом. Строго говоря, реестр недвижимости состоит из разделов, каждый из которых соответствует конкретной недвижимой вещи; можно выразить эту мысль и иначе: сколько в ЕГРН разделов, столько в Российской Федерации недвижимых вещей (для большей точности к числу разделов ЕГРН следует добавить также количество недвижимых вещей (зданий, сооружений, земельных участков), возникших до 30.01.1998, т.е. до введения в Российской Федерации регистрационной системы в сфере оборота недвижимости).

Общее правило специалитета таково: описание объекта недвижимости в реестре должно соответствовать тому виду, в каком он существует в действительности. Иными словами, если раздел реестра открыт в отношении двухэтажного здания площадью 500 кв. м, но собственник надстроил третий этаж и здание увеличилось до 750 кв. м, то это должно быть отражено в реестре путем внесения изменений

вописание объекта недвижимости. В противном случае при совершении сделки с таким объектом у сторон возникнет серьезная дилемма: если воля сторон будет выражена на отчуждение здания в том виде, как оно существует в действительности (т.е. три этажа и 750 кв. м), регистратор откажет в регистрации перехода права

всвязи с тем, что такого раздела в реестре не существует. Если в сделке будет выражена воля на отчуждение здания в том виде, как оно описано в реестре (два этажа и 500 кв. м), то это будет расходиться с действительной волей сторон и действительным положением дел. Особенно остро проблема совпадения описаний искусственных объектов недвижимости (зданий, сооружений, помещений, объектов незавершенного строительства) в реестре их действительному состоянию возникает при принудительном отчуждении этих объектов, когда обоюдное желание сторон совершить сделку может перевесить значение описанной выше формальности.

Однако в некоторых случаях специалитет реестра означает, что объект недвижимости будет существовать только в том виде, как он описан в реестре. Это касается идеальных объектов (т.е. объектов, существование которых предопределено человеческим разумом, а не физическими характеристиками), таких как, например, земельные участки. Земельный участок существует лишь в тех границах, в каких он описан в реестре недвижимости. Физическое изменение земельного участка (в отличие от здания, сооружения, помещений или объекта незавершенного строительства) невозможно. Для того чтобы участок изменился, необходимо провести соответствующие кадастровые работы и внести их результат в реестр.

Необходимо также иметь в виду, что открытие раздела реестра недвижимости не означает, что объект, на который открыт раздел, тем самым приобретает неопровержимый правовой режим недвижимой вещи. Существует устойчивая судебная практика, суть которой сводится к следующему: заинтересованное лицо при помощи сложной системы тестов (наличие или отсутствие прочной связи с землей, наличие или отсутствие собственного назначения объекта в обороте, отличного от назначения земельного участка) вправе доказывать, что раздел реестра недвижимости был открыт в отношении объекта, который недвижимой вещью не является, а представляет собой

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

либо движимую вещь, либо составную часть земельного участка, и потому на него в принципе не может распространяться правовой режим вещи6. Важный для практики вывод, который можно сделать из этих правовых позиций, заключается в следующем: сам по себе тот факт, что в отношении некоторого объекта был открыт раздел реестра недвижимости, непременно не означает, что он действительно является недвижимой вещью, это опровержимая презумпция. Таким образом, в части квалификации объекта реестр не обладает свойством публичной достоверности и поэтому апелляции к добросовестному заблуждению относительно правового режима объекта, например со стороны его приобретателя, не будут иметь какого-либо результата.

«2. Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр, если иное не установлено законом».

Комментарий

2. Принцип обязательности внесения записи для целей возникновения права (принцип внесения)

Принцип внесения является важнейшим для понимания того, как работает регистрационная система. Игнорирование его приводит к сбою в представлениях об устройстве регистрационных режимов, ошибкам в формулировании исковых требований, неверным юридическим решениям и, как следствие, к правовой неопределенности. К сожалению, сам по себе тот факт, что в отечественном праве, имеющем многовековую историю, до 1998 г. отсутствовали правоустанавливающие реестры, делает непростым уяснение и принятие юристами принципа внесения, хотя с содержательной точки зрения он не представляет каких-либо сложностей.

Следует иметь в виду, что принцип внесения в отношении недвижимости действует только для прав, которые возникли после 30.01.1998 (дата введения в действия законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество). Ранее возникшие права признаются существующими и в отсутствие их регистрации в реестре (ст. 6 ранее действовавшего Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», ст. 69 Закона о государственной регистрации недвижимости). Однако для распоряжения этими правами или для установления обременений правообладатель должен внести свое право в реестр (п. 3 ст. 69 Закона о государственной регистрации недвижимости). Регистрация ранее возникших прав является правоподтверждающей, т.е. она лишь подтверждает уже существующее право, а не заново порождает его.

6См.: постановления Президиума ВАС РФ от 12.10.1999 № 2061/99, от 26.01.2010 № 11052/09, от 24.01.2012 № 12576/11, от 17.01.2012 № 4777/08, от 04.09.2012 № 3809/12, от 28.05.2013 № 17085/12, от 24.09.2013 № 1160/13; определения ВС РФ от 30.09.2015 № 303-ЭС15-5520, от 22.12.2015 № 304- ЭС15-11476, от 06.04.2016 № 308-ЭС15-15218, от 07.04.2016 № 310-ЭС15-16638, от 10.06.2016 № 304- КГ16-761, от 12.01.2016 № 18-КГ15-222.

150

Свободная трибуна

2.1. Общее правило

Принцип внесения означает, что права, объявленные законодателем подлежащими государственной регистрации, возникают, изменяются и прекращаются с момента регистрации. Соответствующее правило содержится в п. 2 комментируемой статьи. Эта норма ставит точку в давнем споре о том, каков характер государственной регистрации прав — правоподтверждающий (деклараторный) или правопорождающий (конститутивный). Иными словами, запись в реестре лишь подтверждает и делает противопоставимым третьим лицам возникшее ранее из сделки или иного основания право (например, собственность), а также его изменение или прекращение, либо же запись является необходимым условием для возникновения, изменения или прекращения регистрируемого права?

Кодекс четко и недвусмысленно стал на точку зрения, в соответствии с которой государственная регистрация является не просто доказательством существования ранее (т.е. из факта совершения сделки) возникшего права (изменения или прекращения права), а юридическим фактом, без которого накопление правовых оснований для возникновения, изменения или прекращения права само по себе соответствующий правовой эффект не произведет: только добавление к этим правовым основаниям факта регистрации порождает право.

В постановлении КС РФ от 10.11.2016 № 23-П эффект действия принципа внесения описан следующим образом: государственная регистрация права завершает юридический состав, влекущий возникновение права собственности на недвижимость. То есть принцип внесения может быть охарактеризован очень простой формулой: нет регистрации — нет права. Однако важно помнить, что сама по себе регистрация право породить не может, так как в соответствии со ст. 218 ГК РФ права приобретаются по правовым основаниям (например, в силу приобретения по сделке, создания объекта недвижимости и введения его в эксплуатацию, формирования земельного участка), но при обязательном условии регистрации приобретаемого права в реестре. Этот же подход был впоследствии дословно воспроизведен (впрочем, без ссылки на постановление КС РФ) в определении Судебной коллегии по гражданским делам (СКГД) ВС РФ от 30.07.2019 № 4-КГ19-28.

Проиллюстрируем эту мысль рядом примеров. Так, покупатель, оплативший и даже получивший по владение недвижимость по договору купли-продажи недвижимого имущества, не является ее собственником (и потому ему не доступен иск

опризнании права собственности, он может обращаться к покупателю с иском

огосударственной регистрации перехода права, т.е. о понуждении к исполнению в натуре обязательства передать право собственности) до момента государственной регистрации перехода права собственности на основании судебного акта о государственной регистрации перехода права (ст. 551 ГК РФ). Равным образом лицо, заключившее договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО, до момента государственной регистрации перехода права на долю в ЕГРЮЛ не является участником общества (п. 12 ст. 21 Закона об ООО).

Другой пример. Инвестор, заплативший инвестиционный взнос по инвестиционному контракту (по существу представляющий собой плату по договору куп- ли-продажи будущей недвижимой вещи), не является собственником (или вместе

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

с другими инвесторами — сособственником) строящегося за счет его финансирования объекта и поэтому также не может предъявлять иски о признании права собственности на недостроенный объект. Право собственности на приобретаемый им по договору объект недвижимости возникнет только после государственной регистрации права в реестре.

Принцип внесения имеет значение не только для производного, но и для первоначального приобретения прав на имущество. Например, застройщик, возведший здание и даже получивший разрешение на его эксплуатацию на принадлежащем ему земельном участке, также не является собственником здания. Оно станет принадлежать ему на праве собственности только после государственной регистрации этого права (ст. 219 ГК РФ); предъявленный до этого иск о признании права собственности на здание удовлетворению не подлежит. До этого момента здание является составной частью земельного участка (если он принадлежит застройщику на праве собственности, см. п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 153) либо составной частью (элементом) права строительной аренды (которая, хотя и является по действующему российскому праву обязательственной сделкой, но выполняет сегодня в России функции отсутствующего пока в нашем законе вещного права застройки). Таким образом, осуществляя государственную регистрацию прав на возведенное здание или сооружение, застройщик производит как бы «горизонтальное разделение» одной недвижимой вещи — земельного участка — на две: земельный участок и здание/сооружение на нем становятся самостоятельными недвижимыми вещами.

Упоминаемое в комментируемом пункте применение принципа внесения в отношении изменения содержания зарегистрированного права релевантно в основном в контексте ограниченных вещных прав на недвижимость (сервитут, ипотека), прав из лицензионных договоров об использовании исключительного права (если к такому праву в принципе применять принцип внесения) и договора залога таких прав, а также прав залога доли в ООО. Содержание таких прав определяется в договоре между соответствующими сторонами и может меняться в силу соглашения о его изменении. Соответственно, изменение содержания зарегистрированного права также требует регистрации и не может вступить в силу ранее такой регистрации.

Содержание права собственности на недвижимость или исключительного права определяется законом, а потому его изменение возможно также законом, принцип внесения здесь не действует.

Содержание прав на долю в ООО предопределяется не только законом, но и уставом общества. Принцип внесения, естественно, не касается внесения изменений в объем корпоративных прав законом, но изменение содержания прав участника

ООО на уровне правок в устав общества происходит для третьих лиц с момента регистрации изменений в устав, а для самих участников корпорации — с момента их принятия (п. 6 ст. 52 ГК РФ). Довольно спорен вопрос изменения корпоративных прав на уровне корпоративного договора, поскольку такие изменения не регистрируются. По сути, здесь из ГК следует исключение из принципа внесения изменений в содержание регистрируемого права.

152

Свободная трибуна

Что же до прекращения регистрируемых прав, то согласно комментируемой норме и здесь работает принцип внесения. Право существует, пока существует и не погашена запись о нем. Это правило, естественно, знает некоторое число исключений (например, гибель объекта недвижимости прекращает право собственности на него независимо от того, что указано в реестре), но общий подход вполне понятен. Если, например, стороны расторгают договор ипотеки или сервитут, то до момента внесения записи о погашении таких прав в ЕГРН эти права существуют (определение Судебной коллегии по экономическим спорам (СКЭС) ВС РФ от 23.06.2017

№305-ЭСl 7-3021).

2.2.Исключения из принципа внесения

Законодатель, устанавливая принцип внесения, при этом оговаривает, что его действие не является абсолютным, законом могут быть предусмотрены случаи, когда права на имущество могут возникать, изменяться или прекращаться и в отсутствие записей реестра. Эти случаи именуются исключениями из принципа внесения.

Ких числу относятся следующие ситуации7.

2.2.1.Универсальное правопреемство при наследовании

В соответствии с п. 4 ст. 1152 ГК РФ «принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации». Несмотря на терминологическую осторожность ГК РФ (в норме не указывается, на каком праве наследство признается принадлежащим наследнику, но в связи с тем, что наследник является универсальным преемником наследодателя, право на недвижимые вещи, составляющие наследство, возникающее у наследника, не может быть не чем иным, как правом собственности), вывод из этой нормы вполне очевиден: право собственности на недвижимую вещь, полученную в порядке наследования, возникает вне связи с его регистрацией в реестре.

Насколько такое исключение соответствует главной цели регистрационного режима — созданию системы достоверных данных о правах на недвижимости? Смерть прежнего правообладателя исключает возможность двойного распоряжения, так что расхождение «реестровой» реальности и действительной принадлежности права на недвижимое имущество не несет какого-либо вреда третьим лицам. Тем не менее пользы от признания наследника собственником унаследованной недвижимости с

7Здесь мы хотим заметить, что не претендуем на то, чтобы представить совершенно полный перечень исключений из принципа внесения. Вполне возможно существование и иных случаев, когда в соответствии с предписанием закона право на имущество будет считаться возникшим, изменившимся или прекратившимся не с момента внесения соответствующей записи в реестр. Собственно, задача практикующего юриста, применяющего положения ст. 8.1 ГК РФ, заключается в том, чтобы знать общее правило (принцип внесения), знать о возможности существования исключений из него и знать набор основных исключений из принципа внесения.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

момента открытия наследства (а не с момента выдачи свидетельства о праве на наследование или внесения записи о праве наследника в ЕГРН) существенно больше.

Наследственное имущество не рассматривается как бесхозяйное (что было бы неизбежно при принятии иного подхода), следовательно, имеется лицо, которое с момента открытия наследства должно (а) нести бремя по содержанию этого имущества и (б) получить доходы и плоды от этого имущества. Правильность взгляда на наследование как на случай исключения из принципа внесения подтверждается правовой позицией ВС РФ и ВАС РФ, сформулированной в абз. 2 п. 11 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 (далее — постановление № 10/22). На практике признание наследника (пусть и ретроактивно) собственником недвижимого имущества с момента открытия наследства позволяет не только решить вопрос о судьбе плодов и доходов вещи, расходов на нее, но и предоставить наследнику, который принял наследство, но не получил свидетельство о праве на наследство и не внес запись о себе как о собственнике в ЕГРН, возможность защищать свое владение наследственным имуществом, как это обычно делает реестровый собственник, т.е. при помощи виндикационных и негаторных исков. Единственное ограничение, отличающее наследника — «внереестрового» собственника от обычного, «реестрового», заключается в том, что до момента внесения записи в ЕГРН о праве собственности наследника на недвижимое имущество он не сможет передать свое право другому лицу по сделке. Однако в случае смерти наследника до оформления его права на недвижимость в ЕГРН оно войдет в состав его наследственной массы и перейдет к его наследникам в порядке универсального правопреемства.

2.2.2. Универсальное правопреемство юридических лиц

Аналогичные рассуждения лежат и в основе такого исключения из принципа внесения, как переход права на имущество в порядке реорганизации (ст. 58 ГК РФ, см. также постановление КС РФ от 03.07.2018 № 28-П). Хотя в соответствующем разделе Кодекса отсутствует норма, аналогичная п. 4 ст. 1152 ГК, идея универсального правопреемства, которая лежит в основе наследования, в полной мере должна работать и при реорганизации юридического лица. Нельзя допустить, чтобы имущество юридического лица, подвергнутого реорганизации, хотя бы на «юридическую» секунду оставалось бесхозяйным. В связи с этим правильным было бы считать, что зарегистрированные права на имущество, принадлежащие реорганизованному юридическому лицу, переходят к его правопреемнику не с момента внесения записи о переходе права в реестр, а с момента завершения соответствующей реорганизационной процедуры (т.е. с момента внесения записи о юридическом лице, созданном в процессе преобразования, слияния, разделения, либо записи о прекращении юридического лица в результате присоединения).

Самые большие сложности возникают с такой формой реорганизации, как выделение. Его специфика заключается в том, что при выделении (в отличие от иных форм реорганизации), наряду с образованием нового субъекта права, сохраняет свое существование юридическое лицо, подвергшееся реорганизации. Если исходить из того, что исключение из принципа внесения необходимо, чтобы предотвращать возникновение у имущества режима бесхозяйного, то при выделении этой проблемы нет вообще, ведь собственником до государственной регистрации

154

Свободная трибуна

перехода права может считаться то юридическое лицо, из которого выделилось другое юридическое лицо.

Кроме того, придание случаю реорганизации в форме выделения характера исключения из принципа внесения неоправданно повышает риски для оборота. В реестре в качестве собственника имущества указано выделявшее юридическое лицо, в действительности же таковым является выделившееся. Но в отличие от иных ситуаций (наследование, другие формы реорганизации) здесь у реестрового собственника сохраняется внешняя видимость права и он при этом является действующим субъектом частноправовых отношений. Каких-либо способов для участников оборота распознать, что лицо с момента завершения процедуры выделения более не является собственником имущества, переданного выделенному юридическому лицу, нет. Это, в свою очередь, может привести к тому, что третьи лица могут, ошибочно доверившись записи в реестре, вступить в отношения с таким лицом (заключить договор купли-продажи, ипотеки, аренды и проч.). Понятно, что впоследствии при рассмотрении требования выделившегося юридического лица об истребовании имущества могут быть применены положения о защите добросовестного приобретателя, но тем не менее все негативные последствия обсуждаемого решения перевешивают его достоинства и требования юридической чистоты конструкции универсального правопреемства.

Некоторое время назад правовая позиция высшей судебной инстанции по вопросу о том, имеет ли место при реорганизации в форме выделения исключение из принципа внесения, была довольно нечеткой. С одной стороны, в одном из разъяснений 2009 г., посвященном вопросам взимания земельного налога, ВАС РФ высказался следующим образом: «Поскольку при универсальном правопреемстве (реорганизация юридических лиц, за исключением выделения, а также наследование) вещные права на земельные участки, упомянутые в пункте 1 статьи 388 НК РФ, переходят непосредственно в силу закона, правопреемники становятся плательщиками земельного налога независимо от регистрации перехода соответствующего права» (постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 54). С другой стороны, уже в 2010 г. в постановлении № 10/22 высшие суды, рассуждая о том, что при реорганизации право на недвижимое имущество переходит в силу закона, не указали, что этот принцип не применяется при реорганизации в форме выделения (ср. абз. 2, 3 и 4 п. 11 этого постановления). И наконец, в деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в порядке надзора, высшая судебная инстанция указала, что при реорганизации в форме выделения все же имеет место универсальное правопреемство (постановление от 17.03.2011 № 15762/10).

Таким образом, по всей видимости, правовая позиция ВАС РФ относительно реорганизации в форме выделения все же сводится к тому, что при такой форме реорганизации имеет место универсальное правопреемство, и, следовательно, право собственности на недвижимое имущество, переданное выделенному юридическому лицу, переходит к нему с момента его государственной регистрации в ЕГРЮЛ. А это означает констатацию исключения из принципа внесения.

Понимание того, что при реорганизации право на недвижимое имущество переходит без внесения записей в ЕГРН, особенно важно в случае, если недвижимое имущество было несколько раз передано от реестрового собственника правопре-

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

емникам (например, сначала ОАО «Х» преобразовалось в ООО «Х», а затем разделилось на ООО «Y» и ООО «Z», недвижимость была передана ООО «Z»). Практика органов по регистрации прав на недвижимое имущество всегда свидетельствовала

отом, что при обращении последнего правопреемника с заявлением о регистрации прав на недвижимое имущество в государственной регистрации права отказывалось со ссылкой на то, что правопредшественник не обладал правом собственности на недвижимость, причем позиция судов при оспаривании таких отказов не была единообразной. Однако после того как высшие суды высказались по вопросу

оприобретении права собственности на недвижимое имущество при реорганизации юридического лица, острота проблемы должна снизиться.

2.2.3.Приобретение имущества членом потребительского кооператива

Довольно экзотическое исключение из принципа внесения содержится в п. 4 ст. 218 ГК РФ: «Член жилищного, жилищно-строительного, дачного, гаражного или иного потребительского кооператива, другие лица, имеющие право на паенакопления, полностью внесшие свой паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иное помещение, предоставленное этим лицам кооперативом, приобретают право собственности на указанное имущество». Сейчас невозможно точно установить, по какой причине разработчики ГК ввели данное исключение из принципа внесения, но, кажется, у него есть ярко выраженная социальная тональность, связанная с желанием создать для пайщиков кооперативов, которые выплатили взносы в кооператив, режим максимальной правовой защищенности обладателя вещи — защищенности собственника. Если бы этого исключения не было, то у членов кооперативов были бы только корпоративные права в отношении кооператива. Это вряд ли соответствует действительной цели вступления пайщика в кооператив — она заключается в том, чтобы приобрести вещь (квартиру, гараж, дачу и т.п.). Таким образом, исключение из принципа внесения в данном случае наделяет члена кооператива вещным правом в отношении имущества, подлежащего передаче ему кооперативом, что, разумеется, улучшает его правовое положение вследствие расширения возможностей правовой защиты.

2.2.4. Приобретательная давность

Весьма сложный случай исключения из принципа внесения составляют законодательные предписания в отношении приобретательной давности. Приобретательная давность в сфере оборота прав, подлежащих обязательной регистрации в реестре, вообще имеет любопытную особенность. Например, очевидно, что при наличии в реестре записи о действительном собственнике добросовестное владение чужой недвижимостью исключается. Незаконный владелец всегда имеет возможность справиться о том, кто является собственником недвижимости, которой он владеет. Поэтому возможно следующее значение приобретательной давности применительно к недвижимости: приобрести право собственности по давности может лишь лицо, которое было неправильно внесено в реестр, т.е. давность в данном случае будет выступать средством разрешения коллизии материальной и формальной принадлежности прав (более точно этот случай может быть квалифицирован не как приобретение права собственности, а как устранение возражений о

156

Свободная трибуна

неправильности записи в реестре). Такое значение давности может быть выведено и из норм действующего ГК РФ (ст. 234).

Другое возможное значение давности — признание ее средством возврата в оборот недвижимости, которая не является бесхозяйной, но собственник которой неизвестен (не внесен в реестр) либо не осуществляет хозяйственное воздействие на свою вещь. Однако для этого случая следует интерпретировать добросовестность давностного владельца не как извинительное полагание себя собственником, а как уважительное незнание о наличии прав другого лица на вещь, находящуюся во владении давностного владельца. Строго говоря, из самого ГК случай приобретения по давности как исключение из принципа внесения не следует. Абзац 2 п. 1 ст. 234 ГК РФ гласит, что «право собственности на недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации».

Возникает вопрос: что происходит ранее — приобретение права на вещь в силу давности (закон почему-то говорит о приобретении имущества, что неточно) и затем это право подлежит регистрации либо право возникнет только после регистрации? Ответ на него тесно связан с принципами построения системы органов, осуществляющих регистрационный режим. Очевидно, что решение вопроса о приобретении права собственности по давности владения основано на суждении о конкретных фактах, связанных с действиями давностного владельца и исследовании фактических обстоятельств дела. Такими полномочиями обладает только суд. Поэтому регистрации права на недвижимость, которое возникло вследствие приобретательной давности, должно предшествовать установление судом соответствующих фактов (открытость, добросовестность, непрерывность, истечение сроков владения). Если бы функция регистрации прав в России была бы возложена на суды (как это имеет место в некоторых западных правопорядках), то установление фактов и регистрация могли бы происходить в рамках одного производства. Применительно же к административной системе устройства органов по регистрации, принятой в России, это невозможно: требуется предварительное обращение в суд.

Судебная практика по поводу применения абз. 2 п. 1 ст. 234 ГК РФ сложилась следующим образом. В п. 20 постановления № 10/22 содержится следующее разъяснение: «По смыслу абзаца второго пункта 1 статьи 234 ГК РФ отсутствие государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество не является препятствием для признания права собственности на это имущество по истечении срока приобретательной давности». При этом в п. 59 того же постановления высказана правовая позиция, суть которой заключается в том, что иск о признании права может быть удовлетворен только в том случае, если право, о признании которого просит истец, у него уже возникло. Следовательно, если сложить эти две правовые позиции, получится, что, допуская предъявление давностным владельцем иска о признании права собственности на недвижимое имущество, высшие суды, по сути, признают, что он уже стал собственником к моменту разрешения спора, а само разрешение спора требуется для того, чтобы окончательно развеять сомнения в фигуре собственника спорной недвижимости.

Процессуальным законодательством (ст. 218 АПК РФ, ст. 264 ГПК РФ) предусмотрена возможность вынесения судебного решения по таким делам особого

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

производства, как установление факта владения имуществом. Таким образом, судебное подтверждение наличия оснований для возникновения права собственности у давностного владельца возможно не только в исковом процессе, но и — при отсутствии спора — в рамках указанной процедуры. Это процессуальное решение отражено и в постановлении № 10/22 (п. 21). Тем самым высшие суды закрепили непротиворечивую (с точки зрения действующего закона) квалификацию ситуации: перед обращением в регистрирующий орган давностный владелец должен получить судебное решение, подтверждающее наличие состава приобретения права собственности по давности; затем следует обращение с просьбой о регистрации; сама же регистрация права имеет правоподтверждающее, а не конституирующее значение.

Иное решение — распространение на приобретательную давность принципа внесения — не учитывает требований практики. Как правило, вопрос о приобретении по давности поднимается в ситуации, когда возникает спор между действительным собственником и лицом, полагающим себя собственником (т.е. лицом, которое на самом деле приобрело по давности). В подавляющем большинстве случаев заявление о давности делается для того, чтобы обессилить притязания истца о возврате вещи и лишить его титула собственника и соответствующей легитимации. Однако у этой эксцепции нет никаких перспектив, если давностный владелец сам не стал собственником, хотя бы и «внереестровым».

2.2.5. Супружеская собственность

Супружеская собственность на имущество, права на которое подлежат государственной регистрации, также возникает без внесения в реестр записи об этом. Это вытекает из положений п. 1 ст. 256 ГК РФ («Имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью») и предл. 2 п. 2 ст. 34 СК РФ («Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет общих доходов супругов... недвижимые вещи... независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено»). Такое решение законодателя связано, по всей видимости, исключительно с социальной направленностью всех положений об общей собственности супругов, содержащихся в ГК РФ и СК РФ. Возникновение режима супружеской собственности без необходимости совершения каких-либо процедур весьма хорошо приспособлено для защиты слабой стороны в супружеских имущественных отношениях, а именно лица, которое вносит неимущественный вклад в семью (воспитание детей, забота о домашнем хозяйстве и проч.).

Однако установление такого режима супружеской недвижимой собственности наносит серьезный удар по обороту. Так, оказывается, что в отношении значительной части имущества, принадлежащего физическим лицам, состоящим в браке, реестр является недостоверным (ведь данные реестра говорят об индивидуальной собственности лица на, например, недвижимую вещь — на деле же она находится в совместной собственности двух лиц). Поэтому третьи лица должны, помимо данных ЕГРН, также прилагать усилия к установлению наличия или отсутствия у «реестрового» собственника супружеских отношений. Несмотря на то, что оборот по большинству видов имущества отчасти защищен положениями абз. 2 п. 2 ст. 35 СК РФ («Сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия со-

158

Свободная трибуна

гласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки»), п. 3 ст. 253 и п. 2 ст. 173.1 ГК РФ (защищающими сторону сделки, требующей согласия, в случае ее добросовестного незнания о необходимости получения согласия на совершение сделки), в контексте сделок по отчуждению или обременению недвижимости и доли в ООО суды применяют положение п. 3 ст. 35 СК РФ, которое в отношении распоряжения подлежащими государственной регистрации правами в период брака не содержит оговорки

озащите субъективно добросовестного контрагента, не знавшего о совместном характере собственности потенциального отчуждателя. С учетом невозможности достоверно проверить, что последний не находится в браке на момент распоряжения, вполне вероятно и на практике повсеместно случается, что недвижимость или доля в ООО отчуждаются без обязательного в силу закона согласия супруга, притом что

осамом наличии такого супруга контрагент не знал.

СКГД ВС РФ исходит из того, что в контексте отчуждения прав на долю в ООО

или недвижимость, находящихся в общей совместной собственности супругов, в период брака п. 3 ст. 35 СК РФ имеет приоритет перед положением абз. 2 п. 2 ст. 35 СК РФ, п. 2 ст. 173.1 и п. 3 ст. 253 ГК и субъективная добросовестность контрагента иррелевантна8. Если судебная практика придет к выводу о том, что регистрация исключительных прав — это также государственная регистрация прав по смыслу ст. 8.1 ГК, те же риски возникнут и в отношении сделок с такими правами. Подобный подход крайне странен и вызывает большие сомнения в его законности, справедливости и разумности. Риск недобросовестности супруга, на которого записано соответствующее право в реестре, оказывается возложенным на субъективно добросовестного контрагента, а не на супруга, который связал себя узами брака с таким недобросовестным лицом и не позаботился об изменении режима общности супружеского имущества (например, в случае с недвижимостью, если супруги перейдут на режим общей долевой собственности имущества, это будет видно всем третьим лицам из записей реестра).

2.2.6. Разграничение публичных земельных участков

Еще одно исключение из принципа внесения в сфере земельного права содержится

вст. 31 Федерального закона от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» (далее — Вводный закон) — это правила о возникновении права собственности на разграниченные земельные участки, принадлежащие публичным образованиям на праве собственности. Суть проблемы вкратце такова. До 01.07.2006 действовал специальный закон, устанавливавший процедуру определения собственников земельных участков, принадлежащих публичным образованиям (разграничение прав на землю), основная идея которого заключалась

втом, что земельные участки разграничиваются путем издания акта Правительства РФ9. Однако такая процедура была признана чрезвычайно неэффективной. Так, по

8См., напр.: определения СКГД ВС РФ 06.09.2016 № 18-КГ16-97, от 19.05.2015 № 19-КГ15-8 и от 04.12.2018 № 18-КГ18-184; СКЭС ВС РФ от 17.05.2018 № 305-ЭС17-20998.

9Федеральный закон от 17.07.2001 № 101-ФЗ «О разграничении государственной собственности на землю».

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

некоторым подсчетам, для того чтобы разграничить все земельные участки в Российской Федерации теми темпами, которыми осуществлялись подготовка и издание актов Правительства, потребовалось бы более 30 лет. В итоге соответствующий закон был отмен. Взамен во Вводный закон были помещены специальные критерии (ст. 31), при помощи которых правоприменитель мог бы определить, кому из публичных собственников принадлежит право на земельный участок.

Сразу же возникла следующая проблема. Прежнее законодательство о разграничении земельных участков исходило из того, что право собственности на участок возникает у публичного образования с момента государственной регистрации права собственности в реестре. В ст. 31 Вводного закона такого правила нет; напротив, законодатель указывает, что в целях разграничения государственной собственности на землю к собственности такого-то публичного образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципальных образований) относятся такие-то земельные участки. Спрашивается: возникло ли у публичного образования право собственности на такой земельный участок сразу же после вступления в силу ст. 31 Вводного закона (т.е. с 01.07.2006) или же эта норма является лишь предпосылкой для возникновения права собственности на земельный участок, а само оно возникнет только в том случае, если запись о праве собственности соответствующего публичного образования на земельный участок будет внесена в реестр?

Судебная практика ответила на этот вопрос следующим образом. Предметом рассмотрения в Президиуме ВАС РФ стал спор между муниципальным образованием и Российской Федерацией. Российская Федерация зарегистрировала право собственности на земельный участок до вступления в силу правил ст. 31 Вводного закона. Однако в соответствии с данными правилами земельный участок должен был быть отнесен не к федеральной, а к муниципальной собственности. Муниципальное образование обратилось в суд с иском о признании своего права на участок. Суды трех инстанций отказали в иске о признании права, указав, что собственником участка в соответствии с записями реестра является Российская Федерация. Президиум ВАС не согласился с такой позицией, признав, что само по себе вступление в силу правил, содержащихся в ст. 31 Вводного закона, означает, что с 01.07.2006 спорный участок поступил в собственность муниципального образования, внесения в реестр недвижимости каких-либо записей об этом не требовалось. Следовательно, истец правильно избрал способ защиты своего права собственности на участок — иск о признании права собственности к лицу, которое, не являясь собственником участка, тем не менее записано в реестре в качестве его собственника (постановление Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 № 2178/11).

Подобный подход высшей судебной инстанции представляется оправданным. Правила о разграничении прав публичных образований на принадлежащие им земельные участки по своей направленности схожи с нормами ст. 6 прежнего Закона о регистрации о так называемых ранее возникших правах (т.е. правах на недвижимые вещи, возникших до 30.01.1998). Земельные участки, в отношении которых применяются правила о разграничении, всегда принадлежали публичному собственнику, единственная неясность заключалась в том, что субъект этого права — Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование — был не определен. Правила о разграничении призваны лишь выявить соответствующее публичное образование.

160

Свободная трибуна

Нужно помнить о том, что исключения из принципа внесения устанавливаются в обороте не столько ради упрощения оборота, сколько для исключения случаев появления бесхозяйной недвижимости, при этом важно не допустить ущемление интересов неограниченного круга третьих лиц, которые обращаются к данным ЕГРН с целью получить информацию о правах на недвижимое имущество. Следовательно, лицо, которое вступило в отношения с тем, кто в противоречие с правилами ст. 31 Вводного закона был внесен в реестр в качестве собственника земельного участка (например, Российская Федерация в деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ), должно быть защищено принципом достоверности реестра (т.е. участок не может быть изъят у покупателя, положившегося на данные ЕГРН; арендатор, плативший арендную плату Российской Федерации, не может быть понужден к уплате арендных платежей повторно; залогодержатель сохраняет право залога и т.п.).

2.2.7. Ликвидационная квота

Отношения, связанные с передачей имущества, оставшегося после ликвидации юридического лица его участникам, с содержательной точки зрения мало чем отличаются от отношений, возникающих в связи с реорганизацией юридического лица. Единственная, пожалуй, разница состоит в том, что при передаче имущества в порядке ликвидационной квоты в принципе невозможна передача долгов юридического лица (так как ликвидационная квота может образоваться, лишь если у юридического лица осталось какое-либо имущество после расчетов с кредиторами, т.е. только при превышении стоимости имущества над размером долгов ликвидируемого юридического лица).

Этот вопрос довольно детально обсуждается в определении СКГД ВС РФ от 18.07.2017 № 78-КГ17-46. Так, нижестоящий суд отказался признавать единственного участника ликвидированного ООО собственником недвижимости, принадлежавшей обществу, так как он не был зарегистрирован в реестре недвижимости в качестве такового. Однако СКГД ВС РФ с таким подходом не согласилась, признав, что по смыслу норм ГК о последствиях прекращения юридического лица и положений ст. 58 Закона об ООО о последствиях ликвидации общества собственность на имущество общества переходит к участникам (в определении использовано неудачное выражение «передается», в действительности же для приобретения имущества как ликвидационной квоты никакого волевого акта от ликвидируемого общества не требуется; ликвидационная комиссия может передать оставшееся имущество участникам, но и в случае если имущество не было выявлено ликвидационной комиссией, но оно физически существует, оно также переходит в собственность участников общества после его ликвидации).

2.2.8. Приобретение права на земельный участок под многоквартирным домом

Это важное исключение из принципа внесения следует из положений Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» (ч. 5 ст. 16), устанавливающих, что с момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Наиболее последовательно это исключение из принципа внесения анализируется в определении СКЭС ВС РФ от 24.01.2017 № 305-КГ16-10570. В этом деле ключевым правовым вопросом был следующий: если лицо скупило все квартиры в многоквартирном доме, означает ли это, что оно тем самым приобрело право собственности на земельный участок, занятый этим домом? Нижестоящие суды отказались признавать покупателя собственником участка (покупатель снес многоквартирный дом, в котором он выкупил квартиры, и начал новое строительство), однако с этим подходом не согласилась СКЭС. Коллегия признала, что собственность на долю в земельном участке переходит к покупателю квартиры в силу закона как исключение из принципа обязательности внесения записи для цели возникновения права. Коллегия подчеркнула, что если одно лицо приобрело все квартиры, то оно без необходимости внесения записей о собственности на участок в реестре становится единоличным собственником земельного участка в силу сложения долей. При этом, если это лицо пожелает, чтобы его единоличное право собственности на земельный участок было зарегистрировано в реестре (пример правоподтверждающей регистрации, т.е. регистрации уже возникшего — как исключение из принципа внесения — права), оно может это сделать и регистратор не вправе отказать во внесении такой записи.

2.2.9. Переход права ипотеки при уступке требования, обеспеченного залогом недвижимости

Следующий случай исключения из принципа внесения, который предусмотрен нормами, регулирующими ипотеку, — это уступка требования, обеспеченного ипотекой. В соответствии с положениями ст. 384 ГК РФ при уступке требования по основному обязательству (например, обязательства по возврату кредита) к цессионарию переходят и дополнительные требования (в частности, право залога). Возникает вопрос: с какого момента происходит переход права залогодержателя при уступке обязательственного требования по возврату кредита, обеспеченному ипотекой? Есть два варианта ответа.

Первый — у цессионария права залогодержателя возникнут с момента государственной регистрации изменения смены залогодержателя в ЕГРН. Однако это не соответствует принципиальному положению российского залогового права, заключающемуся в том, что залогодержателем может быть только кредитор по обеспеченному залогом обязательству: легко заметить, что при предлагаемом варианте решения проблемы после подписания соглашения об уступке право по договору кредита и по ипотеке и до регистрации перехода ипотеки кредитором по обязательству будет цессионарий, а залогодержателем — цедент. Этот вариант также порождает значительное количество трудных вопросов: как быть в случае, если регистрация уступки ипотеки не состоится? Что если до регистрации замены залогодержателя в ЕГРН появится необходимость обращать взыскание на предмет залога?

Другой вариант ответа таков: в положениях ст. 384 ГК РФ, устанавливающих особенность перехода прав, вытекающих из обеспечительных сделок, закреплено исключение из принципа внесения, т.е. эта норма и есть иной предусмотренный законом случай возникновения права без регистрации. По всей видимости, именно к такому решению склонился ВАС РФ, признавший, что ипотека переходит к цессионарию с момента совершения уступки по долгу, обеспеченному залогом

162

Свободная трибуна

(п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10). Однако у этого решения есть и негативные стороны. Реестр, содержащий запись об ипотеке в пользу цедента, более не будет достоверным, он будет вводить третьих лиц в заблуждение относительно действительных прав на недвижимое имущество. Кроме того, цессионарий будет совершенно не заинтересован в том, чтобы привести реестр в актуальное состояние, ведь у него и так уже есть права залогодержателя, без внесения записей в ЕГРН. Тем не менее ВАС РФ, выбрав второй подход, смог нивелировать его недостатки. Как указывается в предл. 2 абз. 2 п. 14 вышеупомянутого постановления № 10, до государственной регистрации перехода к новому кредитору прав по ипотеке предъявленные им требования, основанные на договоре об ипотеке (например, иск об обращении взыскания на предмет залога), удовлетворению не подлежат. Тем самым создается мощнейший стимул для нового залогодержателя, не внесенного в ЕГРН, как можно быстрее зарегистрировать изменение принадлежности права залога.

2.2.10. Передача государственного имущества в уставный капитал акционерного общества при приватизации

Судебная практика выявила это исключение относительно недавно. Логика рассуждений в определении СКЭС ВС РФ от 04.06.2019 № 303-ЭС18-26243 в некотором смысле схожа с логикой, по которой исключением из принципа внесения считается приобретение права на имущество универсальными правопреемниками юридических лиц. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 13 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» преобразование унитарного предприятия в акционерное общество является одним из способов приватизации государственного и муниципального имущества. В силу п. 1 ст. 37 этого Закона хозяйственное общество, созданное путем преобразования унитарного предприятия, с момента его государственной регистрации в ЕГРЮЛ становится правопреемником этого унитарного предприятия в соответствии с передаточным актом, составленным в порядке, установленном ст. 11 данного Закона, со всеми изменениями состава и стоимости имущественного комплекса унитарного предприятия, произошедшими после принятия решения об условиях приватизации имущественного комплекса этого унитарного предприятия. Таким образом, акционерное общество, созданное в результате приватизации государственного (муниципального) имущества, становится собственником имущества, включенного в план приватизации и передаточный акт, с даты государственной регистрации в качестве юридического лица. В итоге СКЭС ВС РФ признала, что земельный участок, который был включен в план приватизации государственного предприятия, должен считаться находящимся на праве собственности у акционерного общества с момента государственной регистрации последнего как юридического лица, с этого же момента право собственности Российской Федерации на участок должно считаться прекращенным.

2.2.11. Право члена семьи собственника на пользование жилым помещением

Социальной направленностью можно объяснить тот факт, что право члена семьи собственника жилого помещения пользоваться помещением также возни-

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

кает без внесения в ЕГРН записей об этом (п. 1 ст. 292 ГК РФ). Данное положение является совершенно неприемлемым, если это право противопоставляется новому собственнику недвижимой вещи, как это было предусмотрено первоначальной редакцией п. 2 ст. 292 ГК РФ. В 2004 г. положение радикально изменилось; п. 2 ст. 292 ГК РФ теперь содержит противоположную норму: это право члена семьи собственника жилого помещения не может быть противопоставлено новому собственнику жилого помещения. Иное может быть предусмотрено законом (одно важное исключение, например, предусмотрено в ч. 4 ст. 31 ЖК РФ). В связи с этим острота последствий недостоверности реестра (из выписки ЕГРН по жилому помещению невозможно установить, что имеются лица, обладающие ограниченным правом пользоваться недвижимой вещью) отчасти была снята.

2.2.12. Переход прав в рамках принципа единства судьбы прав на здания и земельные участки

Очень интересный случай исключения из принципа внесения — положения п. 3 ст. 552 ГК РФ и п. 1 ст. 35 ЗК РФ, в соответствии с которыми при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением

инеобходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что

ипрежний их собственник. Другими словами, покупатель здания, приобретший его у лица, являвшегося арендатором земельного участка, на котором расположено это здание, с момента государственной регистрации права собственности на здание становится арендатором этого земельного участка. Внесения каких-либо записей в ЕГРН об этом не требуется. Это исключение из принципа внесения может быть объяснено исключительно особенностью российского правопорядка, который допускает квалификацию здания (строения, сооружения) в качестве самостоятельной недвижимой вещи, отличной от земельного участка, на котором такой объект расположен. Потребность в одновременном обращении прав на земельный участок и прав на здание, на нем расположенное, и породила так называемый принцип единства судьбы земельного участка

ирасположенного на нем здания, реализованный в ст. 1 ЗК РФ (хотя точнее его было бы именовать принципом одновременной передачи права на здание и на земельный участок).

При этом, правда, остается не вполне понятным, почему переход права собственности на земельный участок, на котором расположено продаваемое здание (ср. п. 1 ст. 552 ГК РФ, п. 4 ст. 35 ЗК РФ), не признается законодателем в качестве исключения из принципа внесения.

Судебная практика исходит из того, что правила п. 3 ст. 552 ГК РФ и п. 1 ст. 35 ЗК РФ о переходе без записи ограниченных прав на земельный участок подлежат применению и в случае, когда у продавца здания имеется право постоянного бессрочного пользования земельным участком, на котором расположено отчуждаемое здание. Это право не способно к обороту, следовательно, возникает вопрос: применяется ли в такой ситуации норма о переходе ограниченного права на зе-

164

Свободная трибуна

мельный участок при продаже здания? Кроме того, круг субъектов права постоянного бессрочного пользования действующим законом ограничен (см. ст. 20 ЗК РФ), земельные участки на этом праве предоставляются довольно экзотическим участникам оборота (вроде государственных учреждений, казенных предприятий, центров исторического наследия президентов Российской Федерации, прекративших осуществление своих полномочий). Тем не менее ВАС РФ согласился с тем, что к покупателю, даже не являющемуся субъектом, которому земельный участок может быть предоставлен на праве постоянного бессрочного пользования, переходит право бессрочного пользования участком, причем для перехода этого права к покупателю внесения записи в ЕГРН не требуется10.

2.2.13. Гибель здания/сооружения/помещения/машино-места

Субъективное частное право не может существовать без объекта. Если объект вещного права (вещь) прекращает физическое существование, то и право собственности на нее прекращается. Это прямо следует из п. 1 ст. 235 ГК РФ. Применение этого правила к движимым вещам не вызывает каких-либо сложностей, но в отношении вещей недвижимых оно требует дополнительных пояснений. Дело в том, что недвижимые вещи могут быть идеальными или «нормативными» (т.е. возникающими в результате не физических действий, а только в силу проведения юридических процедур). К последним относится земельный участок, который возникает как вещь в силу кадастрового учета его границ и государственной регистрации права на него. Такая вещь погибнуть не может.

Но существуют также недвижимые вещи физические, ненормативные (т.е. такие, для возникновения которых необходимо прежде всего их физическое создание; государственная регистрация прав придает им режим недвижимой вещи, но она невозможна без физического существования вещи). В число последних входят здания, сооружения, помещения, объекты незавершенного строительства, ма- шино-места. Именно в отношении таких вещей будет действовать исключение из принципа внесения при их гибели — например, право собственности на здание, прекратившее свое существование в результате полного уничтожения пожаром или просто разобранное собственником, прекращается с момента прекращения физического существования этого объекта, а не с момента исключения записи о праве собственности из реестра.

Судебная практика по этому вопросу колеблется. В частности, СКГД ВС РФ в определении от 15.05.2018 № 87-КГ18-2 высказалась в том смысле, что физическая гибель здания сама по себе не прекращает право собственности на него, если собственник не выразил волю на прекращение своего права. Такой же, хотя чуть более осторожно сформулированный вывод, можно найти в определении СКГД ВС РФ от 25.10.2016 № 33-КГ16-12. Подобный подход является ошибочным, так как он противоречит ясной норме п. 1 ст. 235 ГК РФ.

10См.: п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства»; постановления Президиума ВАС РФ от 23.03.2010 № 11401/09, от 11.05.2010 № 82/09.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

2.2.14. Прекращение ипотеки при прекращении обеспеченного долга

Еще одним исключением из принципа внесения является прекращение ипотеки в случае прекращения обеспеченного долга (ст. 352 ГК РФ). Это следует из принципа акцессорности обеспечительных прав, который означает, что обеспечительное право не может существовать без наличия обеспечиваемого права. Таким образом, если долг, обеспеченный ипотекой, был исполнен должником, ипотека прекращается в силу прямого указания закона, а не в силу последующего погашения регистрационной записи о ней. Однако этот случай следует отличать от ситуации, в которой договор ипотеки расторгается по соглашению сторон, — здесь ипотека прекратится лишь тогда, когда запись о ней будет погашена11.

2.2.15. Приобретение застройщиком права собственности на квартиры в многоквартирном доме

Довольно сложной является юридическая квалификация отношений между застройщиком объекта, возводимого в соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об участии в долевом строительстве), и лицами, заключившими договор участия в долевом строительстве (который фактически является договором купли-про- дажи будущей недвижимой вещи, см. п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54). Эти отношения также основаны на исключении из принципа внесения.

В соответствии с Законом об участии в долевом строительстве (ст. 16) государственная регистрация права собственности дольщика (т.е. покупателя) осуществляется после того, как строительство дома завершено и застройщик представил регистратору все документы, свидетельствующие о том, что строительство завершено и компетентным органом выдано разрешение на эксплуатацию здания. После этого регистрирующий орган начинает государственную регистрацию права собственности дольщиков (покупателей) на недвижимое имущество, которое было предметом договора участия в долевом строительстве (ч. 11 ст. 48 Закона о государственной регистрации недвижимости).

Возникает сложный вопрос: как может быть, что право собственности приобретается дольщиком производным способом (так как дольщик является покупателем, а по договору купли-продажи продавец передает право собственности покупателю — так называемое транслятивное правопреемство), а запись о собственности дольщика открывает перечень записей в соответствующем разделе ЕГРН? Получается своеобразный разрыв между правом застройщика и правом дольщика: застройщик передает право собственности на квартиру, находящуюся в построенном доме, не регистрируя его за собой, а запись о праве собственности дольщика, вносимая в реестр, в действительности отражает факт передачи права собственности от продавца (застройщика) к покупателю (дольщику).

166

Свободная трибуна

Этот разрыв может быть объяснен исключительно при помощи изъятия из принципа внесения.

Застройщик, возводящий здание, должен непременно иметь на земельный участок право собственности или иное право, позволяющее осуществлять его застройку и горизонтальное разделение (т.е. присвоение в свою имущественную сферу того, что будет построено на чужом земельном участке). В силу принципа superficies solo cedit (все, выстроенное на участке, принадлежит обладателю права на участок; см. ст. 263 ГК РФ) помещения в здании, введенном в эксплуатацию, принадлежат застройщику на праве собственности, причем государственная регистрация этого права для цели его возникновения по смыслу п. 2 ст. 263 ГК РФ не требуется. Следовательно, застройщик все-таки именно передает дольщику право собственности на предмет договора. Однако опять же в силу прямого указания Закона об участии в долевом строительстве (и в отличие от иных случаев исключения из принципа внесения) это возникшее в силу закона право собственности застройщика на помещения в возведенном им здании вообще не надо вносить в реестр. Это объясняется, видимо, простым соображением: если обязать застройщика сначала зарегистрировать свое право в реестре и потом регистрировать переход права к дольщику, то застройщику придется уплатить довольно значительную сумму государственной пошлины, и при этом совершенно очевидно, что он переложит эту пошлину на дольщика, увеличив цену объекта недвижимости на соответствующую сумму. Такое удорожание жилых помещений (причем исключительно ради догматической чистоты юридических конструкций) явно не входило в планы законодателя, и поэтому он в ст. 16 Закона об участии в долевом строительстве освободил застройщика от необходимости регистрировать первоначальное право на помещения в возведенном здании.

Иной подход — о том, что дольщик не приобретает производным образом от застройщика право собственности на помещение, а является первоначальным собственником объекта — совершенно неприемлем. Первоначальное приобретение права собственности на объект строительства возможно в рамках договора подряда и объясняется тем, что заказчик в обязательном порядке должен быть обладателем права собственности на земельный участок (либо иного права, допускающего его застройку). Именно поэтому в отношении заказчика по договору строительного подряда будет действовать принцип superficies solo cedit и он приобретает право собственности на предмет строительства первоначальным способом. Кстати, как раз по этой причине требованием ГК к заказчику по договору строительного подряда (п. 1 ст. 747) является обладание правом на застраиваемый земельный участок.

Однако поскольку мнение о том, что дольщик является покупателем, а не заказчиком (по договору строительного подряда), окончательно утвердилось в доктрине и судебной практике12, признание дольщика лицом, приобретающим право собственности на недвижимость первоначальным образом, невозможно. Следовательно, необходимо объяснить механизм производного приобретения им права собственности без внесения записи о праве отчуждателя. А это невозможно сделать без привлечения концепции исключения из принципа внесения.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

2.2.16.Приобретение недвижимого имущества при помощи средств семейного капитала

Всоответствии с положениями Федерального закона от 29.12.2006 № 256-ФЗ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей» (ч. 4 ст. 10) жилое помещение, приобретенное (построенное, реконструированное) с использованием средств (части средств) материнского (семейного) капитала, «оформляется в общую собственность родителей, детей (в том числе первого, второго, третьего ребенка и последующих детей) с определением размера долей по соглашению».

Судебная практика подтверждает, что эта норма является исключением из принципа внесения13. В частности, практика СКГД ВС РФ исходит из того, что даже если родители нарушили обязательство по оформлению общей долевой собственности на недвижимость, приобретенную за счет средств семейного капитала, то при разводе супругов и разделе общего имущества доли несовершеннолетних детей подлежат учету при разделе имущества14.

По всей видимости, это исключение из принципа внесения, как и многие другие, основано на идее необходимости лучшей защиты интересов слабозащищенной группы лиц — несовершеннолетних детей — от возможных злоупотреблений их родителей (которые могут выражаться в том, что последние будут уклоняться от фиксации предусмотренной законом общей долевой собственности на имущество, приобретенной за счет средств семейного капитала).

2.2.17. Выдача ценной бумаги, удостоверяющей право на имущество

Исключением из принципа внесения будет создание альтернативного реестру прав на имущество способа фиксации этих прав — выдача обязанным лицом ценной бумаги, удостоверяющей соответствующее вещное право. Это следует из п. 1 ст. 142 ГК РФ, согласно которому при выдаче обязанным лицом ценной бумаги осуществление и передача права, инкорпорированного в ценную бумагу, возможны только путем предъявления или передачи самой бумаги. Следовательно, если, к примеру, правом, инкорпорированным в ценную бумагу, будет вещное право на недвижимую вещь, то оборот этого права будет подчиняться не записям реестра недвижимости, а правилам оборота ценных бумаг.

Как правило, содержанием ценных бумаг являются обязательственные права (вексель, облигация, чек) или корпоративные права (акция), объектом которых выступает поведение субъектов права. Однако известны случаи, когда содержанием ценной бумаги становятся вещные права. К числу таких бумаг относятся, в частности, закладная (ценная бумага, удостоверяющая право залога в отношении недвижимого имущества) и инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда (ценная бумага, удостоверяющая долю в праве собственности на имущество, находящееся в составе паевого инвестиционного фонда).

13См.: п. 10 Обзора судебной практики по делам, связанным с реализацией права на материнский (семейный) капитал, утв. Президиумом ВС РФ 22.06.2016.

14См. также: определение СКГД ВС РФ от 31.07.2018 № 5-КГ18-179.

168

Свободная трибуна

В случае с выдачей закладной Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает (ст. 13, 48), что права, удостоверенные закладной, может осуществлять владелец закладной, причем оборот закладных происходит на основе надписей о передаче закладной (ст. 16 этого Закона). О том, что по договору ипотеки была выдана закладная, делается отметка в реестре (ч. 6 ст. 53 Закона о государственной регистрации недвижимости), сам факт существования которой позволяет третьим лицам делать вывод, что принадлежность залогового права должна определяться не по записям реестра недвижимости, а по правилам оборота закладных. Владелец закладной, легитимированный непрерывным рядом передаточных надписей, может обратиться к регистратору, чтобы в реестре был отражен факт принадлежности ему закладной в определенный момент времени. Однако это не изменяет и не отменяет действие правила о том, что право залога будет передаваться исключительно путем передачи закладной. Причем регистрация факта принадлежности закладной является правом ее текущего владельца, а не обязанностью, поэтому возражение залогодателя в споре с владельцем закладной о том, что принадлежность залогового права последнему не зарегистрирована в реестре недвижимости, не допускается15.

Другой пример, когда выдача ценной бумаги будет создавать внереестровый оборот недвижимости, — это включение недвижимого имущества в состав паевого инвестиционного фонда (ст. 14 Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»). В этом случае принадлежность права на такое имущество будет закрепляться не через записи реестра недвижимости, а путем определения принадлежности инвестиционных паев (являющихся, к слову, бездокументарными именными ценными бумагами, принадлежность которых, в свою очередь, также фиксируется в реестре, записи которого обладают правопорождающим эффектом; к ним полностью применимы все выводы, сделанные в настоящем комментарии). В реестре недвижимости делается отметка о том, что имущество входит в состав паевого инвестиционного фонда (ч. 5 ст. 42 Закона о государственной регистрации недвижимости).

Кроме того, помимо недвижимости, в состав паевого инвестиционного фонда в некоторых случаях могут быть включены доли в уставных капиталах ООО. В этом случае также будет действовать исключение из принципа внесения, но уже в отношении реестра юридических лиц, — принадлежность таких долей определяется не по ЕГРЮЛ, а по реестру владельцев инвестиционных паев.

Здесь также следует иметь в виду, что ценные бумаги подчиняются принципу легалитета, т.е. субъекты гражданского оборота могут выдавать только те ценные бумаги, которые предусмотрены законом (п. 2 ст. 142 ГК РФ). Это означает, что участники оборота не могут изобретать такие виды ценных бумаг, которые не урегулированы законом (скажем, создать ценную бумагу, удостоверяющую рентные права, и проч.).

Окончание читайте в следующем номере

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Святослав Сергеевич Иванов

юрист

Регистрация лицензий, бессмысленная

ибеспощадная

Встатье обосновывается абсурдность и ошибочность признания прав использования регистрируемой интеллектуальной собственности (лицензионных прав, лицензий) лишь при условии их государственной регистрации, которое появилось в ходе реформы части четвертой ГК РФ, являющейся этапом более общей реформы системы регистрации прав и сделок. Приводятся аналогии в регулировании аренды. На основании различия видов регистрации делается вывод о том, что регистрация лицензии — это регистрация относительного права с эффектом противопоставимости, которая, как и в других случаях регистрации таких прав, должна осуществляться посредством регистрации сделки, из которой такое право возникает. Показаны негативные практические следствия действующего регулирования и высокие риски участников оборота, требующие, по мнению автора, незамедлительного вмешательства законодателя.

Ключевые слова: регистрация, интеллектуальная собственность, относительные права, лицензионный договор, принцип внесения, противопоставимость, аренда

170

Свободная трибуна

Svyatoslav Ivanov

Lawyer

License Registration, Nonsensical and Ruthless

The article substantiates the absurdity and erroneousness of recognising the rights to use registrable intellectual property (license rights, licenses) solely on the basis of their state registration, which emerged during the reform of Part Four of the Russian Federation Civil Code, a stage of the wider reform of the system of registration of rights and transactions. Analogies to lease regulation are provided. Based on differences between the types of registration, the conclusion is drawn that license registration is the registration of a relative right with an opposability effect, which, just like in other cases of the registration of such rights, should be exercised by means of registering the transaction out of which such right arises. The negative practical consequences of the effective regulation system and the high risks borne by transaction parties are demonstrated; according to the author, this situation requires the prompt interference of the legislator.

Keywords: registration, intellectual property, relative rights, license contract, the booking principle, opposability, lease

Врезультате реформы части четвертой ГК РФ, произведенной Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ (далее — Закон № 35-ФЗ), в отношении результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (далее — РИД/СИ), подлежащих государственной регистрации (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии (если они были зарегистрированы по желанию правообладателя), товарные знаки), государственная регистрация договоров отчуждения исключительного права на эти объекты интеллектуальной собственности (далее — ИС), договоров залога, а также лицензионных договоров была заменена на государственную регистрацию самого отчуждения, залога и предоставления права использования. То есть от государственной регистрации сделок законодатель решил перейти к государственной регистрации прав. Этот переход, на первый взгляд, был концептуально полностью правильным, логичным и соответствовал ранее взятому курсу на устранение си-

стемы двойственной регистрации и прав, и сделок1.

Витоге с 01.10.2014 незарегистрированное предоставление права использования по лицензионному договору считается несостоявшимся (ст. 1028, п. 3, 6 ст. 1232, п. 2 ст. 1235, ст. 1369, 1460, 1490 ГК).

Вп. 37 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 10) этот подход был подтвержден. Комментаторы обычно не видят здесь каких-

1 См.: Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ, которым в ГК была добавлена ст. 8.1. См. также: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. [Электронное издание. Редакция 1.0] М., 2018 (п. 1.7 комментария к ст. 164; автор — Р.С. Бевзенко); Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1–5 / под ред. Л.В. Санниковой. М., 2015 (п. 2 комментария к ст. 8.1; автор — Л.В. Кузнецова).

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

либо проблем и одобрительно отзываются о нем в целом, перечисляя в общем ряду и право использования2.

Представляется, однако, что данный подход, верный в отношении отчуждения и залога, в корне неверен и даже абсурден в отношении лицензий, особенно если держать перед глазами давний и успешный пример регулирования аренды, экономически сходной с лицензиями, как говорится, до степени смешения3.

Тут надо заметить, что предыдущая редакция данной нормы по аналогии с арендой использовала давно прижившуюся формулу «государственная регистрация права по договору осуществляется посредством государственной регистрации соответствующего договора»4. Такая формула позволила в свое время ВАС РФ прийти к идее противопоставимости начавшегося исполняться договора аренды5 и всякого регистрируемого договора вообще, даже без начала его исполнения6, а впоследствии, с 01.06.2015, довольно изящно кодифицировать эту идею в п. 3 ст. 433 ГК7. Постепенно принял ее на вооружение и ВС РФ8.

2См., напр.: п. 3 постановления КС РФ от 03.07.2018 № 28-П «По делу о проверке конституционности пункта 6 статьи 1232 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Суда по интеллектуальным правам»; Карапетов А.Г. Новое постановление Пленума ВС РФ по интеллектуальной собственности в разрезе проблем договорного права // Закон.ру. 2019. 23 апр. URL: https://zakon.ru/blog/2019/04/23/ novoe_postanovlenie_plenuma_vs_rf_po_intellektualnoj_sobstvennosti_v_razreze_problem_dogovornogo_pra/ (комментарий к п. 37 постановления № 10); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный) / отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. 2-е изд. М., 2016. Т. 1 (п. 6 комментария к ст. 1232); Право интеллектуальной собственности: учебник. Т. 1: Общие положения / под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М., 2017 (автор § 4 главы 7 — О.В. Добрынин); и др.

3См. мои более ранние высказывания на эту тему: Иванов С.С. Регистрационная система в сфере интеллектуальной собственности. Для кого она? // Закон.ру. 2018. 21 марта. URL: https://zakon.ru/ blog/2018/03/21/registracionnaya_sistema_v_sfere_intellektualnoj_sobstvennosti_dlya_kogo_ona/; а также в комментариях к вышеуказанному блогу А.Г. Карапетова.

4Пункт 3 ст. 1232 ГК РФ в прежней редакции; п. 1 ст. 26 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в ред. до 01.01.2017; ч. 1 ст. 51 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» (далее — Закон № 218-ФЗ).

5См.: п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (далее — постановление № 73) (внесен постановлением Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 № 13). Позиция встречалась и в более ранних отдельных делах Президиума ВАС РФ, см. об этом: Никулушкина А.С. Принцип противопоставимости и п. 3 ст. 433 ГК РФ в практике арбитражных судов // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 5. С. 161.

6См.: п. 2–4 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165).

7Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ.

8См.: п. 61 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»; п. 24 Обзора судебной практики ВС РФ № 4 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 26.12.2018); определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 04.12.2018 № 305-ЭС18-12573 (см. также комментарий к нему: Громов А.А. Двойная сдача в аренду одного и того же объекта недвижимости // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 3. С. 17–22).

172

Свободная трибуна

Суть данной идеи в том, что договор и возникающее из него право существуют до и без регистрации, а регистрация лишь придает этому имеющемуся праву дополнительное качество публичности и действия против третьих лиц. Между прочим, именно «против», а не «для», т.е. третье лицо не может использовать зарегистрированное право в обратную сторону — в свою пользу против стороны договора. Поскольку внесение в реестр в данном случае обусловлено не самой природой этого права как абсолютного, а лишь прагматическими соображениями, побуждающими воспользоваться некоторыми удобными инструментами абсолютных прав для прав относительных, в отношении последних реестр действует лишь отчасти, не выполняя функции положительной достоверности (создания права)9. Например, покупатель вещи или новый правообладатель товарного знака не могут утверждать, что у них есть права арендодателя/лицензиара только на том основании, что записи об аренде/лицензии имеются в реестрах, несмотря на то что сами договоры уже прекратились: за объектом права (вещью, объектом ИС) может следовать только такое право, которое в принципе существует, т.е. вытекает из действующего, не расторгнутого до того договора (ст. 617, п. 7 ст. 1235 ГК), что лишний раз указывает на жизнь (и гибель) этих договоров и прав из них вне и помимо реестра10.

Регистрацией создается практически неопровержимая презумпция знания всех третьих лиц о наличии права, влекущая для них невозможность ссылаться на свое добросовестное незнание о нем в различных отношениях по поводу объекта права. Это, кстати, не исключает иных способов достичь того же, по крайней мере в отношении определенных лиц — например, путем их прямого извещения о наличии права, поскольку обратная презумпция (незнания о наличии права при отсутствии регистрации) вполне опровержима11. Более того, продолжая данную логику, можно прийти к диспозитивности противопоставимости и необязательности регистрации и даже к возможности договорного запрета регистрации или иного опубличивания права (под угрозой договорной ответственности за нарушение этого запрета) либо вовсе прямого отказа от его свойства действия против третьих лиц (этот подход, предложенный мной ранее12, поддержали некоторые юристы, в том числе Р.С. Бевзенко13). Схожей

9См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. [Электронное издание. Редакция 1.0]. М., 2017. (п. 4.9 комментария к ст. 339.1; автор — Р.С. Бевзенко).

10Более подробный разбор значения регистрации прекращения сделок на примере аренды см.: Сделки, представительство, исковая давность… (п. 2.3 комментария к ст. 164; автор — Р.С. Бевзенко).

11Сделки, представительство, исковая давность… (п. 1.11 комментария к ст. 164; автор — Р.С. Бевзенко); Байбак В.В., Ильин А.В., Карапетов А.Г. и др. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 36–92; № 3. С. 80–137 (п. «А» («в-третьих», вопрос третий) комментария В.В. Байбака и А.Г. Карапетова к п. 2); Никулушкина А.С. Указ. соч. С. 170–173.

12См. комментарии в блогах: Церковников М.А. Государственная регистрация договора: эволюция судебной практики и новая редакция пункта 3 статьи 433 ГК РФ // Закон.ру. 2015. 6 авг. URL: https:// zakon.ru/blog/2015/8/6/gosudarstvennaya_registraciya_dogovora_evolyuciya_sudebnoj_praktiki_i_novaya_ redakciya_punkta_3_stat#comment_209238/; Бевзенко Р.С. Комментарий к ст. 164 ГК РФ о государственной регистрации сделок // Закон.ру. 2017. 2 апр. URL: https://zakon.ru/blog/2017/04/02/kommentari- j_k_st_164_gk_rf_o_gosudarstvennoj_registracii_sdelok#comment_387194/.

13Сделки, представительство, исковая давность… (п. 1.8 комментария к ст. 164, п. 2.2 комментария к ст. 165; автор — Р.С. Бевзенко).

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

идеей, видимо, руководствовались и при введении уж точно диспозитивного14 учета залогов движимых вещей в Единой информационной системе нотариата (п. 4 ст. 339.1 ГК). Впрочем, с неопровержимостью презумпции там большие проблемы, учитывая несоответствие возможности внесения в реестр любой самой мелкой вещи (хоть канцелярской скрепки), в том числе путем тотального залога, стандарту осмотрительности, задаваемому практикой оборота (никто не смотрит в реестр при совершении любой сделки с любым имуществом, хоть с той же скрепкой)15.

Таким образом, между сторонами договора действует относительное (личное, обязательственное) право, которому они вольны посредством регистрации придать известные свойства абсолютности. Понятно, что делать на этом основании обратный вывод и утверждать, что от этого само право стало абсолютным (для вещей — вещным) и требующим обеспечения этой абсолютности (вещности) через опубличивание в реестре, тогда как оно прекрасно с тем же содержанием существует и без реестра и действия против третьих лиц, было бы не просто чересчур смелым преувеличением, но и явной логической ошибкой.

Но, похоже, именно этой ошибки не избежали разработчики Закона № 35-ФЗ, заменившие регистрацию права посредством регистрации договора на регистрацию самого как такового права использования объекта ИС. Ирония в том, что, судя по всему, эта ошибка проистекает из того же источника, что и известный, но поучительный казус с отменой регистрации аренды: когда законодатель, вводя в ГК новую ст. 8.116, закладывал концептуальные основы единой системы регистрации прав, под горячую руку он отменил и регистрацию договоров аренды, что пришлось сразу же исправлять17. Проблема, видимо, была в том, что разработчики тогда не разобрались и не поняли главного: регистрация договора аренды — это не регистрация сделки, которую срочно, во внезапном порыве к внешнему единообразию, нужно отменить, а лишь средство регистрации «политически правильного» и очень нужного права, только права относительного (обязательственного), и эта регистрация нужна для придания ему указанных выше свойств действия против третьих лиц. Год спустя эта ошибка была повторена при внесении изменений в часть четвертую ГК (некоторые не учатся и на собственном опыте), но в новом качестве: правоподтверждающая, уведомительная (еще не по закону, но уже по подходу тогдашней судебной практики) регистрация существующего относительного права лицензиата была заменена на правоустанавливающую (конститутивную) регистрацию его как права абсолютного, т.е. отрицающую само наличие этого права до его регистрации вообще. Вероятно, кем-то заданная армейская установка «лучше безобразно, но единообразно» продолжила свое губительное шествие по закулисью законодательных процессов.

Так принцип противопоставимости (п. 3 ст. 433 ГК) был незаметно подменен принципом внесения (п. 2 ст. 8.1 ГК), и сегодня у нас право аренды возникает

14Договорное и обязательственное право (общая часть)… (п. 4.2 комментария к ст. 339.1; автор — Р.С. Бевзенко).

15Договорное и обязательственное право (общая часть)… (п. 2.7 комментария к ст. 339; автор — Р.С. Бевзенко); Заховаева И.В. Учетная регистрация залога движимого имущества: спорные моменты // Экономика и жизнь. 2016. 18 марта. URL: https://www.eg-online.ru/article/307865/.

16Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ.

17Федеральный закон от 04.03.2013 № 21-ФЗ.

174

Свободная трибуна

с момента заключения договора, а право использования объекта ИС — с момента его регистрации. Объяснить это различие какими-либо разумными причинами, кажется, невозможно. Из неразумных же причин с очевидностью напрашивается элементарное (и тем совершенно непростительное) непонимание сути регистрации, ее назначения и предмета регистрации в данном случае.

Из изложенного выше понятно, что после реформы регистрационной системы в России стала существовать единая регистрация прав, а не сделок, и когда сделки все же регистрируются, то лишь как средство регистрации прав из таких сделок. А вот уже в отношении разных типов прав суть, назначение и последствия регистрации различаются: 1) абсолютные права (изначально действующие против всех — вещные, исключительные) возникают с момента регистрации (правоустанавливающая (конституивная, правопорождающая) регистрация, принцип внесения); 2) относительные права (изначально действующие только между сторонами — права арендатора, лицензиата) возникают с момента заключения сделки, которая может быть зарегистрирована в целях опубличивания этих относительных прав (правоподтверждающая (деклараторная, уведомительная) регистрация, принцип противопоставимости). Р.С. Бевзенко в этом случае предпочитает говорить о деклараторной регистрации не прав, а сделок, рассматривая ее как атавизм отмирающей двойственной системы регистрации18. На мой взгляд, правильнее все же расценивать такую регистрацию как правоподтверждающую регистрацию относительных прав (ведь непосредственный предмет регистрации — сделка — лишь средство регистрации права), т.е. деклараторная регистрация — это, как говорится, «не баг, а фича» («it’s not a bug, it’s a feature»).

Тут могут возразить тем, что, возможно, лицензионное право — это по существу право абсолютное, а не только в силу требования о его регистрации, потому и регистрация тут подвержена принципу внесения. Однако почему это возражение неприменимо к аренде, где оно, казалось бы, гораздо более уместно? Но и аренда,

илицензия изначально возникают из договора в качестве прав требования к его стороне, а значит, и момент их возникновения — это момент достижения соглашения, а не момент внесения записи в реестр. В противном случае нам всегда придется как-то объяснять и описывать дополнительными правовыми механизмами де-факто существующие договорные отношения сторон до регистрации, причем эти механизмы будут неизбежно дрейфовать к аналогичному регулированию этих отношений после регистрации, пока не обнаружится их полная идентичность и избыточность такого удвоения — мы уже проходили это в аренде, когда стороны заключали различные предварительные или краткосрочные договоры до регистрации, взыскивали неосновательное обогащение по договорным ставкам

ипроч. Разница лишь в том, что в отношении лицензий законодатель поступил наиболее сурово: он вовсе отказался признавать даже фактическое использование объекта ИС до регистрации, как если бы арендатора, фактически пользующегося имуществом до регистрации аренды, попросту не замечали бы и арендодателю отказывали в праве требовать плату за такое пользование. Сегодня это кажется нонсенсом, а в отношении лицензий почему-то едва ли не одобряется.

18См.: Сделки, представительство, исковая давность… (п. 1, 1.1, 1.2, 1.7 комментария к ст. 164; автор — Р.С. Бевзенко).

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Можно обратить внимание на невольно вводящее в заблуждение словоупотребление. Когда мы говорим о «передаче вещи в аренду», «предоставлении права использования», мы заведомо объективируем соответствующие права (право аренды, право использования) в качестве частей имеющегося абсолютного права правообладателя на объект права, отделяемых актом распоряжения в момент заключения договора. При таком подходе непросто воспринимать эти права не как вещные (абсолютные) права на объект (вещь, РИД/СИ), ipso iure противопоставляемые третьим лицам и потому требующие регистрации как условие своего возникновения.

Такое отношение может измениться через внутреннее осознание того, что право аренды, право использования возникают в первую очередь не на объект, а к субъекту

(стороне договора), т.е. не в силу некоей распорядительной сделки в отношении объекта (вещи, РИД/СИ), требующей такой же фиксации в реестре, что и исходное абсолютное право правообладателя, а в силу обязательственной сделки (договора) между субъектами (сторонами), по которой у одной стороны (пользователя) возникает право требования к другой. Заключая лицензионный договор (договор аренды), правообладатель (собственник) прежде всего обязывается, т.е. не предоставляет изначально абсолютное, действующее против всех право использования лицензиату (право аренды арендатору), а берет на себя обязанность обеспечить спокойное использование (спокойное владение и (или) пользование), согласиться с использованием его актива (РИД/СИ, вещи) и не препятствовать такому использованию19 при исправности контрагента. Этой обязанности противостоит соответствующее право (требование) пользователя к правообладателю, которое уже во вторую очередь, опционально, может приобрести некоторые признаки «абсолютности», свойства права на объект, противопоставляемого всем третьим лицам, — путем последующего внесения этого права требования в реестр.

Политико-правовым выбором конкретного правопорядка может быть предопределен подход к условиям признания права вообще и его действия против третьих лиц в частности (отсюда возможны и колебания в вопросе отнесения тех или иных прав к абсолютным или относительным по признаку позитивного требования их конститутивной регистрации, и даже гипотетический вариант диспозитивной абсолютности, когда любое право изначально является относительным и становится абсолютным только при добровольном внесении его в реестр). Речь лишь о том, что этот подход не может быть противоречивым. Свойство противопоставимости сопровождает именно личные (относительные) права, что понятно, так как невозможно представить себе разное действие абсолютного права для разных лиц, поскольку абсолютными правами формируется правовой режим объекта права, его положение в правопорядке относительно всех субъектов. Если обязательство еще можно признать несуществующим для третьих лиц (потому что они все равно в этом обязательстве изначально не участвуют), то распорядительный эффект не может одновременно существовать (для сторон) и не существовать (для третьих лиц), так как распоряжение, по сути, и делается для третьих лиц, правопорядка в целом, чтобы они воспринимали нового владельца имущества (обладателя права) как надлежащего. Применяя концепцию противопоставимости к распорядительным

19Лицензиям посчастливилось обрести прямое указание закона на такую обязанность лицензиара в п. 2 ст. 1237 ГК, в отличие от аренды, где она выводится лишь косвенно (подп. 1 ст. 620 ГК) или вовсе доктринально с привлечением классики. Такое указание хорошо помогает в прояснении описываемой сути относительности лицензии, хотя, как видим, еще не гарантирует защиты от законодательного произвола.

176

Свободная трибуна

сделкам, мы обращаемся ко всем проблемам французской «относительной собственности», откуда идея непротивопоставимости в общем-то и была заимствована20; но там она хотя бы логично вытекает из транскрипционно-инскрипционной системы регистрации сделок, а не прав.

Тут оговорюсь, что, на мой взгляд, понятая правильно идея относительной собственности — это, в сущности, только своеобразный способ описать разделение обязательственного и распорядительного эффектов сделки: по большому счету все равно, будет ли лицо признаваться собственником только для другой стороны исключительно в целях сохранения и динамики их внутренних отношений либо — в более привычной для нас системе координат — такое лицо не будет признаваться собственником, но сохранит свою позицию стороны договора. Но нашему праву идеи относительности абсолютного права в любом случае чужды и без малейшей необходимости усложняют понимание сути отношений. В случае же когда ничего иного, кроме внутренних отношений, сделка не создает, не меняет принадлежность объекта (отчуждение) и не угрожает такому изменению (залог), правопорядку нет никаких резонов по собственной инициативе погружаться в эти сугубо личные отношения частных лиц и интересоваться ими.

С залогом, кстати, есть интересный нюанс. Пункт 3 ст. 358.18 ГК и п. 46 постановления № 10 упоминают залог не только самого исключительного права, но и прав лицензиата по лицензионному договору. При этом п. 2, 3 и 6 ст. 1232 ГК, как и часть четвертая вообще, не содержат никаких положений о залоге прав лицензиата. В них даже не сказано, требуется ли для него согласие лицензиара. Хотя, очевидно, по аналогии с арендой (п. 2 ст. 615 ГК, п. 4 ст. 6 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») и ввиду затрагивания прав лицензиара должно требоваться21. Вышеупомянутые нормы ГК говорят о регистрации залога и его невозникновении при отсутствии такой регистрации только в отношении залога исключительного права. Означает ли это, что залог зарегистрированных прав лицензиата регистрации не подлежит? Неожиданно, это не самый однозначный вопрос.

Пункт 3 ст. 358.18 ГК отсылает к нормам о залоге обязательственных прав (ст. 358.1– 358.8), которые не содержат вовсе никаких правил о регистрации залога. В общих положениях о залоге (подп. 1 п. 1 ст. 339.1 ГК) со ссылкой на ст. 8.1 ГК говорится о регистрации залога прав, (а) подлежащих государственной регистрации и (б) закрепляющих принадлежность имущества определенному лицу. В то же время известна проблема с применением ст. 8.1 к регистрации РИД/СИ (исключительных прав на них), вызванная тем, что в ст. 1232 ГК «текстуально» (по выражению Суда

20См.: Бевзенко Р.С. Вопросы права недвижимости в Постановлении Пленума Верховного Суда № 25 (часть первая) // Закон.ру. 2015. 4 нояб. URL: https://zakon.ru/blog/2015/11/04/voprosy_prava_ nedvizhimosti_v_postanovlenii_plenuma_verxovnogo_suda___chast_pervaya/; Сделки, представительство, исковая давность… (п. 1.7 комментария к ст. 164; автор — Р.С. Бевзенко).

21Иной позиции, кажется, придерживается И.С. Чупрунов, когда приходит к выводу об отсутствии необходимости согласия лицензиара на залог лицензионных прав в связи с отсутствием необходимости его согласия на их уступку. Впрочем, сам автор в этом все же не до конца уверен, допуская и обратный вариант за счет применения по аналогии п. 2 ст. 615 ГК РФ (см.: Чупрунов И.С. Залог в сфере интеллектуальных прав // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2010. С. 92–128).

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

по интеллектуальным правам) указано на регистрацию не исключительных прав на РИД/СИ, а самих РИД/СИ22.

Надо заметить, что такое обоснование крайне сомнительно, так как, хотя формально регистрируются объекты ИС, признаются и охраняются в результате такой регистрации именно исключительные права на них (п. 1 ст. 1232 ГК), а раз единственным смыслом и последствием такой регистрации выступает признание права правопорядком, то оно и является подлинным предметом регистрации23. И тот факт, что имуществом признаются не сами РИД/СИ (ст. 128 ГК), а исключительные права на них (ст. 1226 ГК) не отменяет того, что регистрируемые (по сути) исключительные права закрепляют принадлежность РИД/СИ как объектов прав определенным правообладателям, что практически точно соответствует общему положению подп. 1 п. 1 ст. 339.1 ГК о необходимости регистрации залога таких прав (если не принимать всерьез идею о том, что законодатель умышленно ограничил действие этой нормы понятием имущества, квалифицированно умолчав о РИД/СИ; скорее логично предположить, что раз ст. 339.1 ГК о регистрации залога была принята ранее ст. 358.18 ГК о залоге исключительных прав, то при принятии первой просто не вспомнили о залоге исключительных прав, а когда вспомнили и Законом № 35-ФЗ внесли отдельную статью о таком залоге, не позаботились уточнить общую статью о регистрации залога). В противном случае нам придется отыскивать еще и права, закрепляющие принадлежность самих исключительных прав как имущества, а такой фрактальности интеллектуальных прав законодатель явно не планировал.

Как бы то ни было, данные контроверзы не позволили ВС РФ при принятии финальной редакции разъяснений к ст. 8.1 ГК24 включить в предмет ее регулирования исключительные права (хотя в проекте разъяснений они были), что также вызвало нарекания25. Во всяком случае, сегодня в отношении регистрируемых исключительных прав необходимость регистрации их залога следует не только из общих положений о залоге, но и в силу специальных указаний п. 2 ст. 358.18 и части четвертой ГК.

А вот насчет залога прав лицензиата там ничего не сказано. Учитывая связь залога с отчуждением, подчеркиваемую и в нормах о залоге прав (абз. 3 п. 46 постановления № 10, ст. 358.2, 358.4 ГК), видимо, имеет смысл применять по аналогии регулирование цессии. Однако и в п. 2 ст. 389 ГК регистрации требует только цессия

22Справка о соотношении статьи 8.1 Гражданского кодекса Российской Федерации с положениями раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» (утв. постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.08.2014 № СП-21/10).

23«При регистрации объекта интеллектуальной собственности ipso jure происходит и регистрация права на него» (Иванов А.А. Проблемы действия ст. 8.1 ГК РФ в отношении объектов интеллектуальной собственности // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 1. С. 59–65).

24См.: п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

25См.: Иванов А.А. Проблемы действия ст. 8.1 ГК РФ в отношении объектов интеллектуальной собственности; Цивилистическая концепция интеллектуальной собственности в системе российского права: монография / под общ. ред. М.А. Рожковой. М., 2018 (§ 1.4; автор — М.А. Рожкова).

178

Свободная трибуна

права из регистрируемой сделки, а у нас лицензионный договор теперь не регистрируется (sic), значит, по нормам о цессии залог зарегистрированного права использования РИД/СИ регистрации не подлежит (!), что является очевидной аномалией. Похоже, правоустанавливающая регистрация относительного права сыграла здесь плохую шутку со своими создателями: ГК предусматривает регистрацию залога регистрируемых абсолютных прав (ст. 8.1, подп. 1 п. 1 ст. 339.1, часть четвертая) либо — хотя и не прямо — относительных прав по регистрируемым сделкам (п. 2 ст. 389)26, а вот возможности появления регистрируемых относительных прав из нерегистрируемых сделок он, вероятно, предугадать не смог. Выводить необходимость такой регистрации, видимо, придется из самого смысла регулирования, так как сложно объяснить целесообразность конститутивной регистрации права без необходимости регистрировать залог либо уступку этого права.

Итак, регистрируемые абсолютные права подчинены принципу внесения, и опосредующие их движение распорядительные сделки без внесения этих прав в реестр не имеют какого-либо эффекта как для сторон, так и для третьих лиц, в отличие от сделок обязательственных, относительные права из которых возникают сразу, как только будет установлено обязательство (достигнуто соглашение), но лишь «относительно» сторон, а для «абсолютности» и безусловного предъявления этих прав иным третьим лицам требуется внесение в реестр27.

И поскольку наш законодатель применил принцип противопоставимости к аренде, то точно так же этот принцип должен быть применен к лицензиям, тем более неисключительным, которые и вовсе не предназначены для противопоставления третьим лицам. Как можно заметить, сам закон рассматривает неисключительные лицензии лишь как средство «защиты»28, не предоставляя неисключительному лицензиату возможностей «нападения» на других лиц, незаконно использующих те же интеллектуальные права, что и лицензиат. Предполагается, что в таком случае «нападать» должен сам правообладатель, а если такое незаконное использование как-то беспокоит неисключительного лицензиата, то он должен обращаться к лицензиару, опираясь на действующий между ними договор (как тут не вспомнить отсутствие владельческой защиты у арендатора по римскому праву?). Соответственно, возможность самостоятельного использования средств «нападения» предусмотре-

26Залог иных известных регистрируемых относительных прав (аренды и долевого участия) требует регистрации также по прямому специальному указанию закона (п. 5 ст. 5 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

27Удивительно, насколько непонимание этих различий мешает нормальному поиску ответов. Так, в одном из вопросов, заданных А.А. Иванову на встрече в Сколково 9 октября 2015 г., спрашивающий интересуется (а отвечающий отвечает), следует ли распространить принцип противопоставимости на сделки с ИС в целом, включая лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права (Иванов А.А. Проблемы действия ст. 8.1 ГК РФ в отношении объектов интеллектуальной собственности // Закон.ру. 2016. 18 фев. URL: https://zakon.ru/blog/2016/02/18/problemy_dejstviya_st_81_gk_rf_v_ot- noshenii_obektov_intellektualnoj_sobstvennosti/). Очевидно, что это на самом деле два разных вопроса, имеющих совершенно разные ответы.

28В смысле возможности защищаться против претензий правообладателя в незаконном использовании его РИД/СИ путем противопоставления ему лицензионного договора. В самом ГК защитой называются возможности активного предъявления требований нарушителю (то, что далее я называю нападением). Как видно из ст. 1254 ГК, возможность такой активной защиты лицензиатом своих прав способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 ГК, предоставляется лишь по исключительной лицензии. Таким образом, лицензиату по неисключительной лицензии остается только иметь дело со своим лицензиаром.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

на только для исключительных лицензий; разумеется, она должна отпадать в случае незарегистрированной исключительной лицензии и ее статус в этой части должен сближаться с неисключительной (по крайней мере до тех пор, пока нарушитель не узнает или не должен будет узнать о существовании такой исключительной лицензии, как это работает в тех случаях, когда закон не предусматривает опубличивание исключительных прав и лицензий по ним через регистрацию).

Наделяя лицензиата по исключительной лицензии средствами активной защиты, законодатель подчеркивает близость его положения к позиции самого правообладателя, что и понятно, коль скоро последний полностью, хотя и на время, передает первому свою монополию в отношении объекта ИС (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК). Сильно упрощая, можно сказать, что исключительной лицензии соответствует владельческая аренда, — в том смысле, что она обеспечивает исключительное фактическое господство над вещью так же, как исключительная лицензия обеспечивает право лицензиата использовать объект ИС всеми или отдельными способами, исключая при этом аналогичное право других лиц, в том числе по умолчанию лицензиара. Следовательно, неисключительной лицензии соответствует аренда чисто пользовательская, допускающая одновременное использование вещи (объекта ИС) несколькими пользователями. Нужно только сделать поправку на естественную в силу нематериальной природы возможность одновременно использовать объект ИС одним и тем же способом различными лицами (применимо к неисключительным лицензиям, а также к исключительным, выданным с оговоркой о сохранении за лицензиаром права использования29), тогда как в отношении одной и той же вещи (части вещи) одновременное извлечение из нее одной и той же полезности разными лицами исключено. Кроме того, в отношении объекта ИС, кажется, проще принять идею разделения его использования на разные способы с применением к каждому из них собственного режима исключительного или неисключительного использования (п. 3 ст. 1236 ГК), чем в отношении вещи — возможность одновременной передачи разным лицам в пользование, а тем более во владение различных частей одной и той же вещи.

Впрочем, на мой взгляд, и эта возможность вполне мыслима, учитывая условность деления на вещь и часть вещи. Помещение (или земельный участок) может быть описано в ЕГРН как отдельный объект права, а может и не быть и продолжать существовать как часть здания (земельного участка) и даже иметь свое описание границ в кадастре, практически ничем не отличающееся по точности и процедуре от описания границ здания (земельного участка)30, не говоря уж о практически всегда существующей возможности раздела. Сомневаюсь, что такое фактическое состояние, как владение, будет возникать при учете помещения как отдельного объекта и исчезать при его же учете как части. Вернее было бы говорить о едином режиме, в качестве которого на вооружение может быть принято «юридическое владение»31, учитывая эволюцию волевого содержания владения (animus possidendi) от форм простого дополнения факта соединения вещи с телом (corpus) владельца

29См.: п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ.

30См.: п. 24 ч. 4 ст. 8 Закона № 218-ФЗ; п. 8 Порядка ведения Единого государственного реестра недвижимости, утв. приказом Минэкономразвития России от 16.12.2015 № 943.

31См., напр.: Сагдеева Л.В. Виндикация интеллектуальной собственности // Журнал российского права. 2019. № 3. С. 74–83.

180

Свободная трибуна

(этакого «волевого протеза» его естественной физической ограниченности) до таких форм, как реестровое владение. Правда, подобная «миграция» владения в сторону права грозит полным размытием вещных и относительных прав и сохранением у пользователей лишь прав пользования объектами теми или иными способами с различными степенями относительности этих прав32.

Впрочем, возможно, это и закономерно в условиях все большего прорастания в вещах различных видов социальных смыслов и зависимостей, когда iPad без обновлений, служб сервиса, поддержки и программ множества сторонних производителей или Tesla без системы ТО и зарядных станций вряд ли сохранят свою полную идентичность, а их собственник — вполне абсолютное и классическое право собственности на них. Равно как и арендатор помещения в торговом центре едва ли является классическим владельцем, несмотря на наличие у него ключей и отсутствие доступа внутрь помещения у арендодателя и других лиц: ведь самому арендатору (как и его клиентам) еще нужно добраться до помещения через владение арендодателя, к тому же если последний не обеспечит определенный критический процент заполненности торгового центра другими арендаторами и посетителями, то и добираться до помещения у арендатора вряд ли появятся необходимость и желание. Возможности же арендодателя по организации торгового центра, в свою очередь, могут быть ограничены или, наоборот, обеспечены развитием ближайшей инфраструктуры, общественного транспорта, градостроительным зонированием, жилой и общественно-деловой застройкой рядом и проч.

Вещи в современном мире — это уже не вполне классические вещи, они существуют и обнаруживают свою ценность как определенные социально-материальные агломераты, и их социальная составляющая вполне может перевешивать материальную. Да и сама материальность может обнаруживать такие полезности, которые раньше человеку не были доступны (электричество, частицы и т.п.), вследствие чего абсолютность прав перестает полностью коррелироваться с классической дискретностью вещи, тем более что эта классическая дискретность давно дезавуирована как феноменологическим подходом к понятию вещи в праве, так и корпуску- лярно-волновым дуализмом в физике33. Индивид постепенно теряет возможность оставаться наедине со своими вещами в обеспечиваемой классическими вещными правами максимальной изоляции от мира и социума, а права на вещи приобретают больше относительного, чем абсолютного. В конце концов, классическое понятие владения как неразрывно связанное с corpus всегда будет сопоставляться с безынструментальными и чисто телесными возможностями человека, а расширение границ познания и повышение уровня техники неизбежно будут влечь поиски иных способов обеспечить исключительность и монополию в отношении отдельных полезностей вещи, все более замещая ими владение, выполняющее те же функции

32См. также: Иванов А.А. Много оттенков серого: абсолютные и относительные права (цифровая практика и немного теории) // Закон.ру. 2018. 31 авг. URL: https://zakon.ru/blog/2018/08/31/mnogo_otten- kov_serogo_absolyutnye_i_otnositelnye_pravacifrovaya_praktika_i_nemnogo_teorii/.

33Как мне довелось высказаться по этому поводу в одной из тем конференции ЮрКлуба в 2008 г.: «Если бы сегодня было возможно положить ручку в какой-нибудь Большой Адронный Коллайдер и использовать в нем для опытов или изучения каждый из 10 в n степени атомов этой ручки независимо от другого, то неужели что-то помешало бы нам сказать, что эту ручку можно сдать 10 в n степени арендаторам?» (http://forum.yurclub.ru/index.php?showtopic=29484&page=13#entry2788685).

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

в отношении классической вещи, и тем самым способствуя переводу дискретности объектов права и понятия вещи на новые, более глубокие уровни34.

Некоторую сложность может представлять также вопрос об отнесении к третьим лицам, которым неопубличенная сделка и право из нее не могут быть противопоставлены, различных субъектов публичного права. Может ли налоговый орган использовать непротивопоставимость в свою пользу, утверждая, что сделки и права для него как третьего лица не существует, а значит, платежи по ней необоснованны и нужно соответствующим образом переопределить налоговые обязательства (доначислить НДС, налог на прибыль организаций и т.п.)? Или Росреестр — отказываясь регистрировать дополнительное соглашение № 2 к договору аренды, не зарегистрировав перед этим дополнительное соглашение № 1 к тому же договору, только на основании разорванной нумерации этих соглашений35? Разумеется, нет.

Под третьими лицами понимаются исключительно лица частного права, участвующие в гражданском обороте, только против них и не действует незарегистрированное право. В случаях же, когда правом публичным учитываются частные права и сделки, они учитываются как существующие в принципе, т.е. между сторонами, без различения не предназначенных для публичного права нюансов отличающегося действия этих существующих прав и сделок в отношении разных участников только лишь гражданского оборота. Исключением могут являться ситуации, когда нормой публичного права прямо установлено требование регистрации относительного права36. Здесь надо заметить, что, вопреки мнению Р.С. Бевзенко37, в отношении получения лицензии на розничную продажу и иную деятельность с алкогольной продукцией законом буквально требуется не зарегистрированный долгосрочный договор аренды, а документы, подтверждающие долгосрочную аренду соответствующих помещений38, к которым с учетом сказанного, безусловно, относится и незарегистрированный долгосрочный договор аренды. Другое

34В.А. Лапач писал: «Поскольку материя не сводится к пространству, выделять различные части материи можно не только по пространственному признаку, но и по времени, и по движению, и по любым другим из бесчисленного многообразия различных качеств материи. Из этих посылок А.И. Уемов делает вывод о том, что граница между вещами может быть не только пространственно-количественной, но и качественной, причем при более широком понимании вещей преимущественное значение приобретают качественные границы между ними» (Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. СПб., 2002 (п. 4.1 главы 1)).

35Тут нужно иметь в виду, что если соглашение № 2 каким-либо образом продолжает или ссылается на изменения, внесенные соглашением № 1, то, не увидев соглашение № 1, регистрирующий орган, вероятно, будет вынужден отказать в регистрации в связи с непредоставлением необходимых для регистрации документов (п. 5 ч. 1 ст. 26 Закона № 218-ФЗ), поскольку по сути соглашение № 2 является лишь частью соглашения № 1. Однако требовать его отдельной регистрации до регистрации соглашения № 2 он в этом случае все же не вправе.

36См.: Сделки, представительство, исковая давность… (п. 1.12 комментария к ст. 164; автор — Р.С. Бевзенко).

37Там же.

38См.: п. 9 ст. 8, ст. 11, 16, 19 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».

182

Свободная трибуна

дело, что инерционная административная практика регулирующих органов пока исходит из иного39.

Теперь становится понятно, какими рисками и потерями для оборота чревата совершенная в 2014 г. принятием Закона № 35-ФЗ подмена. Любое незарегистрированное использование зарегистрированного объекта ИС оказывается просто неразличимым для права — как частного, так и публичного. В частном праве все платежи за период использования РИД/СИ без признанного (зарегистрированного) предоставления права использования должны быть признаны неосновательными, а само использование — незаконным с угрозой применения к «нарушителю» всего внушительного арсенала средств защиты интеллектуальных прав40. При этом в праве публичном возникают риски административной41 или даже уголовной42 ответственности за незаконное использование РИД/СИ, что вступает в явное противоречие с выраженной в действительном договоре волей правообладателя. Возмездное использование РИД/СИ до государственной регистрации может повлечь отказ банка в совершении платежных операций на основании валютного и антиотмывочного законодательства ввиду отсутствия предмета оплаты, а если такой платеж и будет проведен, то стоимость лицензии для лицензиата может увеличиться на 40% (!): 20% налога на прибыль организаций, налоговую базу по которому нельзя будет уменьшить на соответствующие «безвозмездные» платежи43 плюс 20% входного НДС44, которые он не сможет поставить к вычету45.

Кстати, касательно НДС ВАС РФ в свое время продемонстрировал довольно либеральный (вероятно, уже тогда основанный на концепции непротивопоставимости) подход относительно регистрируемых договоров, указав, что «невыполнение налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности тех или иных предписаний, установленных как публично-правовыми, так и гражданскоправовыми нормами», например «неосуществление регистрации договора», влечет неблагоприятные налоговые последствия, к примеру «невозможность применять налоговые вычеты, заявлять налог к возмещению из бюджета и др.», лишь в том случае, если это прямо предусмотрено НК (как в п. 6 ст. 149 НК, обусловливающем

39Например, попытка оспорить позицию Росалкогольрегулирования 2011 г. (п. 9 разъяснений, доведенных письмом от 12.10.2011 № 20927/07-04) о необходимости подтверждать долгосрочную аренду именно зарегистрированным договором была предпринята в 2015 г., сразу после начала действия новой редакции п. 3 ст. 433 ГК, но, к сожалению, по формальным причинам провалилась (см.: определение ВС РФ от 09.06.2015 № АКПИ15-540). См. также: п. 64, 65 Административного регламента предоставления Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка государственной услуги по лицензированию производства и оборота этилового спирта, алкогольной (за исключением розничной продажи) и спиртосодержащей продукции, утв. приказом Росалкогольрегулирования от 27.12.2013 № 335.

40См.: п. 3 ст. 1237, ст. 1250–1254 и др. ГК.

41См.: ч. 2 ст. 7.12, ст. 14.10 КоАП.

42См.: ст. 147, 180 УК.

43См.: п. 16 ст. 270 НК.

44Из всех регистрируемых объектов ИС риск по НДС применим только к селекционным достижениям и товарным знакам (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК).

45См.: п. 4 ст. 166, п. 1 ст. 167, п. 1, 2 ст. 171, абз. 2 п. 1, п. 1.1 ст. 172 НК.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

освобождение соответствующих операций от НДС наличием лицензии по законодательству о лицензировании)46. Применение этой позиции в отношении прямо отрицаемого факта хозяйственной деятельности (предоставления права использования) вряд ли будет возможно.

В итоге стороны будут вынуждены либо (а) отказаться от платежей за период использования до регистрации (что, впрочем, не исключает все риски, связанные с «незаконным» и безвозмездным использованием), либо (б) откладывать все трансакции на весь период до регистрации (68 рабочих дней (!) плюс время на отправку, получение документов, возможные дополнительные запросы и проч.47), либо

(в) быть готовыми к увеличению своих расходов за период до регистрации до 40% без каких-либо разумных причин.

Конечно, можно попытаться тем или иным образом смягчить или обойти эти риски. Например, против претензий лицензиара можно выдвинуть принцип эстоппеля и отказа в защите права по причине злоупотребления им. Для создания встречного предоставления против платежей можно оформить лицензию на товарный знак как на объект авторского права или лицензию на изобретение как на ноу-хау, предоставление права использования которых не требует государственной регистрации. Но гарантировать результат таких действий в данной ситуации вряд ли кто-то возьмется. Да и аномальность, если не маргинальность, паллиативность, а также упречность некоторых из этих средств с точки зрения доктрины обхода закона очевидны.

Все эти риски, очевидно, отпадают в отношении незарегистрированных лицензий, которым посчастливилось быть выданными по модели противопоставимости до 01.10.201448, и эта разница лишь подчеркивает нелепость и бездумную необоснованность нового подхода.

Ситуация требует самого скорейшего и решительного исправления. Удивительно, что никакого внимания она не привлекает с 2014 г., в отличие от ситуации с отменой регистрации аренды. Похоже, утрата разрешительных, а не ложно понятых запретительных механизмов вместо молниеносной и активной реакции исторически вызывает у нас лишь тихое смирение.

Пожалуй, было бы достаточно, используя уже имеющийся удачный опыт крайне лапидарных, но весьма эффективных способов внедрения идеи противопоставимости, указать в ГК (или разъяснениях ВС РФ) на то, что «предоставление права использования РИД/СИ считается состоявшимся для третьих лиц с момента государственной регистрации такого предоставления».

46Пункт 11 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость».

47См.: п. 13, 15, 16 соответствующего Административного регламента, утв. приказом Министерства экономического развития РФ от 10.06.2016 № 371.

48Пункт 2 ст. 422 ГК; п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

184

Свободная трибуна

Пленум ВС РФ при принятии постановления № 10 имел все возможности избежать простого повторения текста закона и истолковать его так же, как в 2013 г. это сделал Пленум ВАС РФ применительно к аренде, но он этими возможностями, к сожалению, почему-то не воспользовался. При этом, демонстрируя верность сравнительно недавно освоенной идее разделения обязательственных и распорядительных эффектов сделки, последний абзац п. 37 постановления № 10 машинально повторяет мысль о возникновении обязательственных отношений из договора независимо от государственной регистрации предоставления права по нему. Только вот что остается от этих отношений, если как раз основные из них так и не возникли, поскольку обмен встречными предоставлениями (право использования объекта ИС против вознаграждения) был полностью и бесповоротно заблокирован?

References

Baibak V.V., Ilyin A.V., Karapetov A.G., et al. A Commentary on the SC RF Plenary Ruling of 21 December 2017 No. 54 «On Certain Issues in the Application of RF Civil Code Chapter 24 on Contractual Assignment of Rights and Debts

under an Obligation» [Kommentariy k postanovleniyu Plenuma VS RF ot 21.12.2017 No. 54 «O nekotorykh voprosakh primeneniya polozheniy glavy 24 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii o peremene lits v obyazatelstve na osnovanii sdelki»]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 2. P. 36–92; No. 3. P. 80–137.

Bevzenko R.S. Matters of Real Estate Rights Considered in Resolution No. 25 of the Supreme Court Plenum (Part One) [Voprosy prava nedvizhimosti v Postanovlenii Plenuma Verkhovnogo Suda No. 25 (chast’ pervaya)]. Available at: https://zakon.ru/blog/2015/11/04/voprosy_prava_nedvizhimosti_v_postanovlenii_plenuma_verxovnogo_suda___chast_ pervaya/ (Accessed 20 September 2019).

Bevzenko R.S. A Commentary on Article 164 of the Civil Code of the Russian Federation on the State Registration of Transactions [Kommentariy k st. 164 GK RF o gosudarstvennoi registratsii sdelok]. Available at : https://zakon.ru/ blog/2017/04/02/kommentarij_k_st_164_gk_rf_o_gosudarstvennoj_registracii_sdelok#comment_387194/ дата рецепции – 07.06.2019(Accessed 20 September 2019).

Chuprunov I.S. Pledge in the Field of Intellectual Rights [Zalog v sfere intellektualnykh prav], in: Rozhkova M.A., ed. Measures of Protection and Penalties in Civil Law: Collection of Articles [Mery obespecheniya i mery otvetstvennosti v grazhdanskom prave: sb. st.]. Moscow, Statut, 2010. P. 92–128.

Gromov A.A. Double Rental of the Same Real Property [Dvoinaya sdacha v arendu odnogo i togo zhe ob’ekta nedvizhimosti]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 3. P. 17–22.

Ivanov A.A. Problems of Application of Art. 8.1 of the Civil Code to Intellectual Property Objects [Problemy deistviya st. 8.1 GK RF v otnoshenii ob’ektov intellektualnoi sobstvennosti]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 1. P. 59–65.

Ivanov A.A. Problems of Application of Art. 8.1 of the Civil Code to Intellectual Property Objects [Problemy deistviya st. 8.1 GK RF v otnoshenii ob’ektov intellektualnoi sobstvennosti]. Available at: https://zakon.ru/blog/2016/02/18/problemy_ dejstviya_st_81_gk_rf_v_otnoshenii_obektov_intellektualnoj_sobstvennosti/ (Accessed 20 September 2019).

Ivanov A.A. Many Shades of Grey: Absolute and Relative Rights (Digital Practice and a Bit of Theory) [Mnogo ottenkov serogo: absolyutnye i otnositelnye prava (tsifrovaya praktika i nemnogo teorii)]. Available at: https://zakon.ru/blog/2018/08/31/ mnogo_ottenkov_serogo_absolyutnye_i_otnositelnye_pravacifrovaya_praktika_i_nemnogo_teorii/ (Accessed 20 September 2019).

Karapetov A.G. The New Resolution of the Russian Federation Supreme Court Plenum on Intellectual Property from the Perspective of Contractual Law [Novoe postanovlenie Plenuma VS RF po intellektualnoi sobstvennosti v razreze problem dogovornogo prava]. Available at: https://zakon.ru/blog/2019/04/23/novoe_postanovlenie_plenuma_vs_rf_po_ intellektualnoj_sobstvennosti_v_razreze_problem_dogovornogo_pra/ (Accessed 20 September 2019).

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Lapach V.A. The Civil Right Object System: Theory and Judicial Practice [Sistema ob’ektov grazhdanskikh prav: teoriya i sudebnaya praktika]. Saint Petersburg, Yuridicheskiy tsentr Press, 2002. 544 p.

Nikulushkina A.S. Principle of Opposability and Paragraph 3 of Article 433 of the Civil Code of the Russian Federation in Arbitrazh Practice [Printsip protivopostavimosti i p. 3 st. 433 GK RF v praktike arbitrazhnykh sudov]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 5. P. 160–175.

Novoselova L.A., ed. Intellectual Property Right: A Coursebook. Vol. 1: General Provisions [Pravo intellektualnoi sobstvennosti: uchebnik. T. 1: Obschie polozheniya]. Moscow, Statut, 2017. 512 p.

Rozhkova M.A., ed. The Civil Concept of Intellectual Property in the Russian Legal System: a Monograph [Tsivilisticheskaya kontseptsiya intellektualnoi sobstvennosti v sisteme rossiiskogo prava: monografiya]. Moscow, Statut, 2018. 271 p.

Sagdeeva L.V. Intellectual Property Vindication [Vindikatsiya intellektualnoi sobstvennosti]. Russian Law Journal [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2019. No. 3. P. 74–83.

Sannikova L.V., ed. The Civil Code of the Russian Federation. Article-by-Article Commentary to Chapters 1–5 [Grazhdanskiy kodeks Rossiiskoi Federatsii. Postateinyi kommentariy k glavam 1–5]. Moscow, Statut, 2015. 662 p.

Trakhtegerts L.A., ed. Commentary to the Civil Code of the Russian Federation (Part Four) (Article-by-Article): 2 Vols. Vol. 1 [Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii (chasti chetvertoi) (postateinyi): v 2 t. T. 1]. Moscow, Infra-M, 2016. 485 p.

Tserkovnikov M.A. State Registration of Contracts: the Evolution of Judicial Practice and the New Version of Clause 3, Article 433 of the Russian Federation Civil Code [Gosudarstvennaya registratsiya dogovora: evolutsiya sudebnoi praktiki i novaya redaktsiya punkta 3 stat’i 433 GK RF]. Available at06.08.: https://zakon.ru/blog/2015/8/6/ gosudarstvennaya_registraciya_dogovora_evolyuciya_sudebnoj_praktiki_i_novaya_redakciya_punkta_3_ stat#comment_209238/ (Accessed 20 September 2019).

Zakhovaeva I.V. Accounting Registration of the Pledge of Movable Property: Arguable Points [Uchetnaya registratsiya zaloga dvizhimogo imuschestva: spornye momenty]. Available at: https://www.eg-online.ru/article/307865/ (Accessed 20 September 2019).

Information about the author

Svyatoslav Ivanov — Lawyer (e-mail: svyativ@yandex.ru).

186

Свободная трибуна

Павел Андреевич Правящий

начальник управления судебной защиты и правовой работы с проблемной задолженностью ПАО «Банк Уралсиб», магистр гражданского, семейного и международного частного права (СПбГУ)

Залог денежных средств

Залог прав по договору банковского счета — это, в сущности, залог денежных средств. Сегодня можно заложить только денежные средства, размещенные на специальном залоговом счете, но это ограничение неэффективно и в будущем его следует отменить. Законом предусмотрено два режима залога денежных средств — залог твердой суммы и залог остатка средств на счете. Режимы различаются между собой набором прав и обязанностей сторон и, в частности, объемом свободы залогодателя по распоряжению денежными средствами. Однако закон не запрещает сторонам разработать иное регулирование, которое отличалось бы от указанных режимов. Залог денежных средств не обладает свойством публичности и может приводить к ущемлению интересов третьих лиц. В связи с этим на него целесообразно распространить правила об учете

вреестре уведомлений о залоге движимого имущества. В статье также рассматриваются вопросы применения норм о залоге денежных средств

висполнительном производстве и в банкротстве залогодателя.

Ключевые слова: залог денежных средств, залоговый счет, непубличное обеспечение, залог в банкротстве, оспаривание залога

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Pavel Praviaschii

Head of the Department of Judicial Protection and Legal Work with Distressed Assets of Bank Uralsib, Master of Civil, Family and International Private Law (Saint Petersburg State University)

Pledge of Money

The pledge of rights under a bank account agreement is, in essence, a pledge of money. Today, only money on a special pledge account may be pledged, but this restriction is ineffective and should be abolished in the future. The law provides for two modes of pledge of money: pledge of a fixed amount and pledge of an account balance. The modes differ in the set of rights and obligations of the parties and, in particular, the degree of freedom of the pledger to dispose of funds. However, the law does not prohibit the parties from developing other regulation differing from these modes. The pledge of money does not have the attribute of publicity and may lead to infringement of the interests of third parties. In this regard, it is advisable to apply the rules on registration in the register of notices of pledge of movable property to the pledge of money. The author also discusses the application of rules on the pledge of money in enforcement proceedings and in the bankruptcy of the pledgor.

Keywords: pledge of money, pledge account, non-public security, pledge in bankruptcy, contestation of pledge

Предмет залога — денежные средства?

Понятие «денежные средства» не тождественно понятию «деньги» (ст. 128 ГК РФ). Мы используем этот термин, чтобы именовать имущественные права клиента по отношению к банку, возникающие из договора банковского счета. Согласно ст. 358.9–358.14 ГК РФ эти права могут быть предметом залога, а значит, можно сказать, что в нашем законодательстве по образцу английского права предусмотрен залог денежных средств. В то же время законодатель наделил отечественный залог денежных средств некоторыми особенностями.

В п. 1 ст. 358.9 ГК РФ сказано: «Предметом залога могут быть права по договору банковского счета». Формально это означает, что в залог передаются не денежные средства, а права владельца счета по отношению к банку, т.е. имущественные права. Вместе с тем денежные средства традиционно определяются как имущественные права владельца счета по отношению к банку, которые возникают из договора банковского счета. Законодатель в ст. 358.9 ГК РФ всего лишь описал предмет залога в соответствии с тем, как термин «денежные средства» принято понимать в доктрине1. Кроме того, в новой редакции ст. 128 ГК РФ, которая вступила

в силу с 01.10.2019, безналичные денежные средства прямо отнесены к числу иму-

1 См.: Маковская А.А. Залог денежных средств // Право и экономика. 1998. № 2. С. 23–27; Рассказова Н.Ю. О деньгах и денежных средствах в гражданском праве // Цивилистические записки. Вып. 4. М., 2005. С. 131–164; Новоселова Л.А. О правовой природе средств на банковских счетах // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 82–90; Башкатов М.Л. «Вещная» концепция безналичных денежных средств и реформа гражданского законодательства // Частное право и финансовый рынок. Вып. 1. М., 2011. С. 82–104.

188

Свободная трибуна

щественных прав2. Равным образом в английском праве исследователи и судьи, затрагивая вопросы залога денежных средств, отдают себе отчет в том, что юридически предметом залога являются права по отношению к банку3.

Однако в залог можно передать не любые права по договору банковского счета, а только те, которые имеют стоимость4. Например, у владельца счета возникает право получать у банка сведения об операциях по счету, но самостоятельной стоимостью оно не обладает. Из всех прав владельца счета по отношению к банку стоимость имеет одно — требовать выдачи или перечисления суммы средств по счету (п. 1 ст. 845 ГК РФ)5. Соответственно, текущий остаток денежных средств составляет стоимость предмета залога, за счет которой залогодержатель стремится получить преимущественное удовлетворение6.

Учитывая, что в законе, по существу, говорится о залоге денежных средств, интересно обратить внимание на п. 4 ст. 358.9 ГК РФ: «Договор залога прав по договору банковского счета может быть заключен также при отсутствии на момент его заключения у клиента денежных средств на залоговом счете».

Уже в момент заключения договора счета у его владельца возникают права по отношению к банку, например право требовать зачисления средств на счет. Вместе с тем обеспечительный интерес залогодержателя направлен на вполне конкретные права — на перечисление и выдачу средств со счета. Пока на счете ничего нет, выдавать и перечислять нечего. В связи с этим залог денежных средств при нулевом остатке напоминает залог будущего требования (п. 2 ст. 358.1 ГК РФ). По договору о залоге будущего требования право залога возникнет не раньше, чем залогодатель получит требование к должнику. В п. 4 ст. 358.9 ГК РФ законодатель продублировал общую норму о том, что залог будущего требования возможен, но применительно к особому требованию — к денежным средствам.

Специальный залоговый счет

Владелец любого банковского счета может заложить денежные средства? Или предметом залога могут быть только денежные средства, находящиеся на специальном залоговом счете? Эти вопросы возникли в первую очередь, когда соответствующие

2См.: п. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».

3См.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. The Law of Security and Title-Based Financing. 3rd ed. Oxford, 2018. P. 172 (para. 6.26).

4Указанный вопрос обсуждался в литературе, см.: Рассказова Н.Ю. Залог прав по договору банковского счета. Какие неточности в ГК РФ могут помешать в работе // Арбитражная практика. 2014. № 11. С. 22–29.

5Право на проценты за пользование банком денежными средствами, предусмотренное ст. 852 ГК РФ, также имеет стоимость. Однако оно является второстепенным по отношению к денежным средствам.

6В дальнейшем мы постараемся для удобства заменять словосочетание «залог прав по договору банковского счета» на «залог денежных средств» или «залог средств на счете».

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

положения ГК РФ вступили в силу. Сегодня ответы на них уже известны — заложить можно только средства на залоговом счете. Этот вывод был поддержан судебной практикой7, а также Банком России8. Кроме того, законодатель, чтобы денежные средства можно было передать в залог, специально ввел новый вид счета. Если бы для этого был пригоден обычный банковский счет, то понятие «залоговый счет» потеряло бы смысл (п. 1 ст. 358.9 ГК РФ).

Тем не менее остается открытым вопрос о том, почему нельзя заложить денежные средства на обычном счете. В английском правопорядке залог не ограничивается тем, на каком счете размешены средства. Чем обусловлено решение отечественного законодателя?

Возможно, он стремился к тому, чтобы все участники оборота знали, какой из счетов их контрагента может оказаться в залоге, или, иными словами, руководствовался целью соблюдения публичности9. Действительно, если допустить, что в залог могут быть переданы средства на любом счете должника, то его контрагенты окажутся в незавидном положении: они не узнают, на каких счетах размещены заложенные средства, а на каких — средства, свободные от обременений.

Если именно на это рассчитывал законодатель, то следует признать, что его расчет не оправдался. Одно лишь название не поможет отличить залоговый счет от других видов счетов. Как известно, счет идентифицируется его номером. Но разобраться, например, какой из следующих счетов является залоговым, непросто: 4070281020000000410310, 407028109700000001611, 4070281004405001960812 (правильный ответ — второй). Банки в своей учетной политике могут вводить особую нумерацию специальных банковских счетов (совместных, номинальных, залоговых и т.д.), в которой одна из цифр номера определяет, к какому виду относится данный счет. Однако, во-первых, особая нумерация необязательна, а во-вторых, каждый банк сам решает, какие цифры следует присвоить специальным счетам. Потому отличить залоговый счет от другого специального счета или от обычного расчетного счета зачастую невозможно. Кроме того, залоговый характер счета сам по себе не говорит о том, что денежные средства на нем обременены.

Существует опасение, что залог средств на обычном банковском счете позволил бы недобросовестным должникам избежать взыскания. Для этого им достаточно

7См.: определение ВС РФ от 17.10.2016 № 305-ЭС16-7885; постановления АС Московского округа от 03.07.2018 по делу № А40-151357/2017, от 28.11.2017 по делу № А40-13337/2017; АС Дальневосточного округа от 18.01.2019 по делу № А73-7519/2012; АС Западно-Сибирского округа от 18.12.2018 по делу № А75-959/2016; АС Северо-Западного округа от 08.08.2017 по делу № А56-45603/2015.

8См.: п. 2.8 инструкции Банка России от 30.05.2014 № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов»; п. 3.3 письма Банка России от 12.09.2014 № 41-2-2-5/1657; письмо Банка России от 18.11.2014 № 31-2-11/6280.

9См.: Егоров А.В. Залоговые счета: актуальные задачи по настройке правовой конструкции // Хозяйство и право. 2015. № 3. С. 16.

10См.: постановление Одиннадцатого ААС от 11.01.2018 по делу № А55-21449/2017.

11См.: постановление Девятого ААС от 15.06.2016 по делу № А40-136048/15.

12См.: постановление Седьмого ААС от 20.11.2018 по делу № А45-12830/2018.

190

Свободная трибуна

было бы заключить договор залога прав по счету задним числом, и все взыскатели оказались бы не у дел. Однако право залога денежных средств возникает не раньше, чем в момент уведомления банка (ст. 358.11 ГК РФ). Значит, без его участия злоупотребление совершить не удастся. Причем далеко не каждый банк согласится участвовать в этом сомнительном предприятии. К тому же положения Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (ред. от 23.04.2018) обязывают банки вовремя идентифицировать бенефициаров своих клиентов, к которым причисляется и залогодержатель прав по счету, а учитывая гипертрофированный контроль уполномоченных органов за исполнением этого закона, не многие рискнули бы содействовать должникам в их авантюре.

Тем не менее залоговый счет не устранил риск злоупотреблений, он сохраняется и сегодня. Практика показывает, что недобросовестный должник, который хочет скрыть денежные средства от взыскания, готовится к этому заранее. Исполнительный лист не появляется внезапно, и даже предъявление иска не так сложно предвидеть, потому нечестного должника едва ли удастся застать врасплох. У него достаточно времени, чтобы открыть залоговый счет и перевести на него все средства, тем более что сделать это можно в считаные дни.

Также встречается мнение, что залог денежных средств на обычном банковском счете нельзя допускать, потому что некоторые кредиторы, в частности банки, получат преимущество в отношении этих средств накануне банкротства залогодателя. Это возражение справедливо для залога денежных средств в той же мере, что и для залога иного имущества. Одного этого все же мало, чтобы отказаться от института залога. Кроме того, договор залога, заключенный накануне банкротства, может быть эффективно оспорен при наличии соответствующих оснований (ст. 61.2, 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее — Закон о банкротстве).

Представляется, что причина избранного законодателем решения несколько иная.

Залог денежных средств был нужен преимущественно для того, чтобы обеспечить особый контроль над должником и его банковским счетом. В распоряжении банков и раньше имелись способы контроля — ковенанты о поддержании оборотов по счету, заранее данный акцепт и проч. Тем не менее эти способы оказывали скорее косвенное влияние на поведение должника, но напрямую контролировать операции по счету не позволяли. Между тем для некоторых видов финансирования данный контроль крайне важен. К примеру, в проектном финансировании для реализации проекта создается специальная компания, которая и выступает заемщиком. У нее нет имущества, чтобы обеспечить возврат кредита, и единственным источником его возврата является денежный поток, получаемый в рамках проекта13. Залоговый счет может обеспечить контроль над этим потоком, в частности за счет ограничения свободы распоряжения средствами счета без санкции залогодержателя. Указанный инструмент также требуется в рамках секьюритизации, при которой денежный поток специально созданной компании становится источником возврата привлеченного финансирования. Не случайно нормы о залоговом счете

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

вступили в силу в один день с нормами о специализированных обществах для проектного финансирования и секьюритизации14.

В перечисленных примерах компания-заемщик создается непосредственно до привлечения финансирования. Ее первый и основной счет будет залоговым, а потому она не столкнется с проблемой, как передать в залог права по обычному банковскому счету. В связи с этим законодатель посчитал, что ограничение в виде залогового счета не стеснит проектное финансирование и секьюритизацию, а что до остального оборота, то он предпочел быть осторожным.

Мы не обнаружили серьезных причин для подобной осторожности. Можно привести как минимум пять аргументов за отмену действующего сегодня ограничения залога денежных средств:

1)чтобы заложить средства на залоговом счете, сначала его придется открыть, причем о новом счете не будет знать ни один плательщик. Однако счет без поступлений для залогодержателя не представляет ценности. Сообщать всем контрагентам о смене реквизитов платежа долго, затратно, а иногда нежелательно. В литературе высказывалась надежда, что должники будут заранее открывать залоговые счета, использовать их в качестве обычных счетов, а потом, когда кредитор попросит обеспечение, отдадут средства на этих счетах в залог15. Насколько мы можем судить, этого не произошло. Должник не заботится об интересах кредитора, тем более задолго до знакомства с ним;

2)сегодня не удастся заложить средства на эскроу-счете, на номинальном, совместном или ином специальном счете. Залоговый счет — это самостоятельный вид счета, но не особый режим или признак, который может быть присвоен любому банковскому счету16. Значит, денежные средства на этих счетах формально не могут быть переданы в залог. Впрочем, неясно, зачем запрещать, например, залог средств на совместном счете;

3)феномен специального залогового счета стал одной из причин того, что судебная практика сегодня отвергает так называемый арестный залог денежных средств17. Правда, судебная практика сдержанно относится к арестному залогу в целом.

14С 01.07.2014 Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» введены в действие нормы о залоговом счете. Тогда же Федеральным законом от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения о специализированных обществах, в том числе об облигациях с залоговым обеспечением, в Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

15См.: Егоров А.В. Залоговые счета: актуальные задачи по настройке правовой конструкции. С. 17.

16Указанную позицию Банк России высказал в ответ на вопрос о возможности передать в залог средства на специальном счете капитального ремонта, см.: п. 3.3 письма Банка России от 12.09.2014 № 41-2-2- 5/1657.

17Примеры, когда суд отказался признать арестный залог на денежные средства из-за отсутствия залогового счета, см.: постановления Двадцатого ААС от 26.01.2017 по делу № А23-5277/2016; Пятнадцатого ААС от 17.04.2017 по делу № А32-9393/2016.

192

Свободная трибуна

В частности, по мнению Верховного Суда РФ, для возникновения права залога должно состояться незаконное распоряжение арестованным имуществом18, 19;

4)правило об открытии залогового счета существенно ослабляет эффективность залога денежных требований. Должник по заложенному требованию может уплатить на любой счет кредитора-залогодателя. Причем если счет не будет залоговым, право залога на денежные средства не распространится. В связи с этим залогодержатель утратит преимущество на стоимость в момент трансформации требования в денежные средства, и вместе с тем потеряет шанс на удовлетворение20;

5)правило о залоговом счете приводит к искусственному ограничению залога прав по договору банковского вклада. Вкладчику незадолго до истечения срока вклада могут срочно потребоваться деньги. Он может снять вклад и потерять накопленные проценты, а может получить кредит под залог этого вклада. Однако с точки зрения закона второй вариант доступен, если вкладчик открыл не обычный, а залоговый депозит. Получается, что вкладчик должен был с самого начала предвидеть указанную ситуацию. В жизни, разумеется, все происходит иначе. В результате и кредитор, и должник упускают выгодный и надежный способ финансирования.

А.В. Егоров в качестве решения описанной проблемы предлагает не применять к залогу прав по депозиту многие положения о залоге прав по счету, в частности правило о специальном залоговом счете21. Этот подход заслуживает одобрения. Другое дело, что доктрина, в отличие от закона, не дает банковской практике той определенности, которая нужна ей при внедрении новых продуктов.

Два вида залога средств на счете

Закон предусматривает два вида договоров залога прав по договору банковского счета — залог прав в отношении всей денежной суммы, находящейся на залоговом счете (п. 2 ст. 358.10 ГК РФ), и залог прав в отношении твердой денежной суммы, размер которой указан в договоре залога (п. 3 ст. 358.10 ГК РФ). Первый вид для краткости мы будем называть залогом остатка средств на счете, а второй — залогом твердой суммы. Рассмотрим их отличия друг от друга.

18См.: п. 94 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; Определение ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279 по делу № А11-9381/2015.

19Критику судебной практики, в том числе по вопросу об арестном залоге денежных средств, см.: Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 84–103.

20Подробнее см.: Бевзенко Р.С., Ястржембский И.А. Ускользнувшая ценность. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 17.10.2016 № 305-ЭС16-7885 // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 12. С. 4–15.

21См.: Егоров А.В. Залоговые счета: актуальные задачи по настройке правовой конструкции. С. 18–19.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Залог твердой суммы означает, что в любой момент в течение времени действия договора остаток средств на залоговом счете не должен составлять меньше определенной суммы. В ее пределах залогодатель не может распоряжаться средствами на счете. Он не вправе давать, а банк не вправе исполнять распоряжения, в результате которых остаток на счете окажется меньше твердой суммы.

Залог остатка средств на счете означает, что в залоге находятся все денежные средства на счете в любой момент в течение времени действия договора залога. Если стороны не определили твердую сумму или иным образом не стеснили залогодателя в его праве распоряжаться средствами, то залог обременяет весь остаток на счете (ст. 358.10 ГК РФ). В данном случае залогодатель свободно распоряжается денежными средствами в любой сумме. Однако его свобода действует только до тех пор, пока залогодержатель ее не прекратит. Для этого ему необходимо направить в банк уведомление о нарушении обеспеченного залогом обязательства (п. 4 ст. 358.12 ГК РФ).

С момента уведомления залогодержателя залог остатка средств на счете фактически превращается в залог твердой суммы, только вместо твердой суммы используется размер обеспеченного долга. Этот вывод основан на явном сходстве правил п. 3 и 4 ст. 358.12 ГК РФ: в одном случае залогодатель не может распоряжаться средствами в пределах твердой суммы (п. 3), а в другом — в пределах размера обеспеченного обязательства (п. 4 ст. 358.12 ГК РФ)22. Своим уведомлением залогодержатель фиксирует средства на счете, замораживает сумму, равную размеру обеспеченного долга.

Похожая фиксация, или «кристаллизация», происходит в случае остановки операций с заложенными товарами в обороте (п. 4 ст. 357 ГК РФ)23. До момента «кристаллизации» залогодатель в обоих видах залога вправе свободно распоряжаться заложенным имуществом — торговать товарами в обороте и расходовать средства на залоговом счете. «Кристаллизовать» товары в обороте весьма сложно и затратно, тогда как при залоге денежных средств достаточно направить в банк уведомление, а если залогодержатель и банк — это одно лицо, то нужно всего лишь заблокировать операции по счету в пределах суммы обеспеченного долга24. Уведомлять владельца счета для этого не требуется (п. 4 ст. 358.12 ГК РФ)25.

Сходство между залогом остатка средств и залогом товаров в обороте неслучайно. Оба института законодатель создавал по английскому образцу floating charge («плавающее обеспечение»). В российской доктрине данный термин встречается в ходе

22Интересно, что в п. 4 упоминается не актуальный размер обеспеченного обязательства, в том числе с учетом начисленных процентов и произведенных платежей, а тот размер, который указан в договоре залога. Скорее всего, к моменту получения уведомления этот размер окажется чрезмерным для защиты интересов залогодержателя. Подробнее речь об этом пойдет ниже.

23См.: постановление Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 № 10292/12.

24Такое же правомочие дается банку-залогодержателю в английском праве, см.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. Op. cit. P. 77–78 (para. 3.92).

25Банк сообщит клиенту о блокировке в рамках отношений по договору счета, но данное сообщение не будет являться условием блокировки.

194

Свободная трибуна

дискуссий о залоге товаров в обороте26. Так, floating charge считается прообразом залога товаров в обороте, а залог, например, движимой вещи уподобляется fixed charge («фиксированное обеспечение»).

Вместе с тем fixed charge и floating charge являются не видами залога в зависимости от предмета, а, скорее, разными режимами отношений залогодателя и залогодержателя с разным набором прав и обязанностей27. Основной критерий разграничения этих режимов проявляется в двух ипостасях: 1) может ли залогодатель без согласия залогодержателя изъять активы из состава заложенного имущества (освободить их от обременения); 2) контролирует ли залогодержатель обремененные активы. В режиме floating charge залогодатель свободен в распоряжении заложенным имуществом, тогда как в режиме fixed charge залогодержатель контролирует предмет обеспечения и свобода залогодателя исключена или существенно ограничена.

Английский суд, чтобы отличить один режим залога от другого, будет толковать условия договора и в результате определит, какие взаимные права и обязанности установили стороны в отношении предмета обеспечения. Если условия договора предоставляют достаточный уровень контроля залогодержателю, то суд признает залог фиксированным. И наоборот, залог будет считаться плавающим, если залогодатель свободен в распоряжении заложенным имуществом28. Суждение суда о том, с каким режимом он столкнулся в конкретном деле, имеет принципиальное значение. От этого зависит применение целого ряда правил, влияющих как на стороны договора, так и на третьих лиц:

–привилегированные кредиторы (в частности, работники) удовлетворяются в банкротстве после кредитора, обладающего fixed charge, но преимущественно перед залогодержателем, имеющим лишь floating charge;

–требования, обеспеченные посредством floating charge, в отличие от fixed charge, субординируются по отношению к издержкам управляющего (administrator) или ликвидатора в рамках соответствующей процедуры;

–управляющий (administrator) вправе распоряжаться предметом плавающего, но не фиксированного обеспечения;

–в процедурах несостоятельности отличаются правила признания недействительными указанных видов залога;

–обеспечение в режиме floating charge, в отличие от режима fixed charge, при определенных условиях дает кредитору особую возможность — назначить управляюще-

26См.: Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10. С. 4–15; № 11. С. 75–101.

27См.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. Op. cit. P. 219–221 (para. 6.102, 6.105).

28Даже небольшая степень свободы приведет к заключению, что залог является плавающим. Вместе с тем вопрос разграничения двух режимов залога не столь очевиден. Он подробно разработан в судебной практике английских судов. Подробнее см.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. Op. cit. P. 217–231 (para. 6.99–6.122).

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

го (administrator) в рамках одной из процедур несостоятельности (administration); и проч.29

Залог денежных средств по английскому праву также может создаваться в двух названных режимах. Для того чтобы банку-залогодержателю получить фиксированное обеспечение в отношении денежных средств, ему следует заблокировать счет, исключив свободное расходование остатка. Однако суд признает обеспечение плавающим, если выяснит, что залогодатель мог проводить расходные операции без согласия залогодержателя30. В этом случае к залогу денежных средств будут применяться невыгодные ограничения floating charge, которые перечислены выше. В то же время для финансовых обеспечений (financial collateral) в английском праве могут действовать специальные правила. К финансовым обеспечениям относятся в том числе акции, облигации, кредитные требования и денежные средства на счете. Залог этих активов будет подчинен Financial Collateral Arrangements Regulations 2003 (FCARs)31, если залогодержатель зарегистрирует его или в качестве альтернативы обеспечит должный уровень владения или контроля над обремененным активом32. Важное преимущество применения FCARs состоит в том, что в банкротстве залогодателя все перечисленные выше ограничения снимаются33. Так, если кредитор получил в залог денежные средства и позволил залогодателю свободно ими распоряжаться, то данный залог как floating charge подвергнется невыгодным ограничениям в банкротстве залогодателя, а если кредитор зарегистрировал залог, то к нему будут применяться FCARs и эти ограничения действовать не будут.

Отечественный законодатель, следуя примеру английского права, выделил два режима залога денежных средств — залог твердой суммы (аналог fixed charge) и залог остатка средств на счете (аналог floating charge). Главным образом режим залога повлияет на права сторон договора. Так, залогодатель будет свободен в расходовании средств (залог остатка средств на счете) или полностью зависим от согласия залогодержателя (залог твердой суммы).

Предложенная законодателем дихотомия вызывает вопросы. Везде, где существует два крайних примера, обязательно найдутся промежуточные варианты. В п. 1 ст. 358.12 ГК РФ сказано: «Залогодатель вправе распоряжаться свободно денежными средствами на залоговом счете, если иное не предусмотрено договором залога прав по соответствующему договору банковского счета (курсив наш. — П.П.) или правилами настоящей статьи». Другими словами, залог твердой суммы — это всего лишь одно из установленных законом исключений, когда залогодатель не распоряжается денежными средствами свободно. Норма позволяет сторонам изобретать

29См.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. Op. cit. P. 216–217, 667–720 (para. 6.97, 6.98, 20.01–20.94).

30Ibid. P. 77–78, 225 (para. 3.92, 6.112).

31Задачей этого нормативного акта была имплементация Директивы Европейского парламента по финансовым обеспечениям от 06.06.2002 (Directive on Financial Collateral Arrangements 2002/47/EC).

32Условие владения или контроля (possession or control) над предметом обеспечения несколько отличается от того контроля, который необходим для квалификации залога в качестве фиксированного. Эти условия установлены для разных целей, подробнее см.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. Op. cit. P. 53–70, 235 (para. 3.41–3.73, 6.128).

33Ibid. P. 35–42, 72–77 (para. 3.01–3.14, 3.81–3.90).

196

Свободная трибуна

и другие режимы. В частности, залогодержатель может запретить платежи свыше определенной суммы, или вне рамок обычной хозяйственной деятельности (если будут определены ее критерии), или свыше дневного/месячного лимита по объему платежей и т.д.34 И наоборот, залогодателю может быть позволено всё, кроме некоторых видов операций, например предоставления займов третьим лицам, покупки акций, выплаты дивидендов.

В Англии стороны тоже могут установить подобные условия, но английский суд все равно должен будет определить, к какому режиму — floating или fixed charge — тяготеет конкретный залог. Напомним, что от этого зависит применение целого ряда норм, в том числе невыгодных для залогодержателя. Однако в России от выбранного режима зависит не так много. Как мы увидим ниже, в банкротстве и в исполнительном производстве он практически не влияет на положение залогодержателя. Можно сказать, что решение законодателя описать два режима залога денежных средств сегодня имеет информативное значение. Не следует при этом понимать данное решение так, что сторонам запрещено изобретать иные режимы взаимодействия, кроме тех двух, которые описаны в законе. Пока созданный режим определяет лишь отношения сторон и не затрагивает права третьих лиц, нет причин ограничивать договорную свободу.

Может ли залог твердой суммы превратиться в залог всего остатка средств на счете? Этот вопрос возникнет, если залогодержатель даст залогодателю общее согласие на совершение любых операций по счету35. Могут ли стороны определить твердую сумму, а в отношении остальной части средств на счете договориться о таком же режиме, как при залоге остатка средств? Можно ли установить твердую сумму не в определенном, а в определимом размере?36 Стороны вольны вводить любой удобный режим взаимоотношений, и на поставленные вопросы следует ответить положительно.

Не приведет ли договорная свобода в этих случаях к ущемлению прав третьих лиц? Полагаем, что нет. Какие бы ограничения на распоряжение денежными средствами ни установил залогодержатель, все они будут касаться только залогодателя, но не затронут права третьих лиц. Их спор с залогодержателем будет разрешаться на основе ст. 72.1 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве) и п. 2.2 ст. 138

34Исчерпывающий перечень операций, которые эмитент облигаций с залоговым обеспечением вправе совершать с остатком на залоговом счете, должен быть установлен условиями выпуска облигаций (см.: п. 6 ст. 27.3-1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

35Заранее данное согласие залогодержателя на совершение расходных операций по счету, скорее всего, будет признано несовместимым с режимом фиксированного обеспечения. См.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. Op. cit. P. 226–227 (para. 6.113–6.114).

36Банк России допускает установление твердой суммы в определимом размере, см.: п. 21.21.5 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг, порядке государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утв. Банком России от 11.08.2014 № 428-П; п. 14.2.2 инструкции Банка России от 27.12.2013 № 148-И «О порядке осуществления процедуры эмиссии ценных бумаг кредитных организаций на территории Российской Федерации».

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Закона о банкротстве37. В этих нормах определяющее значение имеет размер обеспеченного долга — он ограничивает притязания залогодержателя, причем независимо от режима отношений сторон по договору залога. Соответственно, при любом режиме третьи лица смогут рассчитывать на удовлетворение из излишка, т.е. из денежных средств на счете, которые превышают размер обеспеченного долга.

Непубличность залога денежных средств

В ст. 339.1 ГК РФ предусмотрены разные способы придания публичности праву залога, в том числе регистрация, учет. Однако сведения о залоге прав по договору банковского счета учитываются особым образом (п. 3 ст. 339.1 ГК РФ). Согласно ст. 358.11 ГК РФ сведения о залоге учитывает банк, в котором открыт залоговый счет. Для этого залогодатель (или залогодержатель) направляет в банк уведомление с копией договора залога, если, конечно, банк сам не является залогодержателем — тогда ничего отправлять не нужно.

Когда банк получает уведомление, он выполняет часть той работы, которой обычно занят регистратор прав на недвижимость: получает и хранит сведения о залоге денежных средств на залоговых счетах, о залогодержателях. Например, по датам поступления уведомлений банк определит, чье право залога возникло раньше и, соответственно, является первоначальным. Впрочем, на этом регистраторские функции банка заканчиваются.

Представим, что одно лицо готово кредитовать другое под залог денежных средств. Сможет ли кредитор самостоятельно проверить, заложены денежные средства на конкретном счете или нет? В случае с недвижимостью он обратился бы к регистратору для получения сведений из ЕГРН. При залоге денежных средств он обратится к банку. Между тем в ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках

ибанковской деятельности» сведения об операциях, о счетах и вкладах клиентов банка отнесены к банковской тайне. Значит, банк не сообщит потенциальному кредитору никаких сведений. Из этого правила сделано одно исключение в п. 2 ст. 358.12 ГК РФ — справки по залоговому счету могут быть предоставлены залогодержателю. Но наш кредитор еще им не стал, потому самостоятельно не сможет получить нужную информацию. Как мы установили выше, в этом ему не поможет

иномер залогового счета. Таким образом, залог денежных средств на счете фактически не является публичным обеспечением.

Согласно ст. 358.11 ГК РФ право залога возникает в момент уведомления банка. Примечательно, что возникновение залога в данной норме никак не увязано с наличием основного обязательства. Буквально это значит, что даже при обеспечении будущего обязательства залог возникнет с момента уведомления банка. В литературе предлагается толковать ст. 358.11 ГК РФ ограничительно и при обеспечении будущего обязательства считать, что право залога возникает не раньше, чем по-

37Ниже рассмотрены некоторые вопросы, возникающие по поводу залога денежных средств в исполнительном производстве и в банкротстве залогодателя.

198

Свободная трибуна

является основное обязательство (п. 3 ст. 341 ГК РФ)38. Построенное на принципе акцессорности предложение, конечно, заслуживает внимания. Вместе с тем очевидно, что кредиторы могут быть заинтересованы в так называемом бронировании старшинства, т.е. в обременении актива еще до создания основного обязательства. Например, ипотеку лучше зарегистрировать до предоставления кредита, чтобы к моменту перечисления средств недвижимость не оказалась обремененной; в случае с независимой гарантией актив лучше обременить при ее выдаче, а не при возникновении регрессного обязательства. Сегодня старшинство можно забронировать при регистрации ипотеки (п. 2 ст. 11, п. 1 ст. 43 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»; далее — Закон об ипотеке), при учете залога в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (п. 10 ст. 342.1 ГК РФ)39.

Залог денежных средств возникает в момент уведомления банка, значит, старшинство будет определяться по моменту возникновения залога (п. 1 ст. 342. 1 ГК РФ). В связи с этим залогодержатель сможет отстранить прочих кредиторов от актива, несмотря на то что основное обязательство еще не возникло. Однако в отличие от ипотеки и учета залога в реестре уведомлений, резервирование старшинства при залоге денежных средств происходит тайно40. Это плохо, но не столько от того, что возможны манипуляции с датой договора залога. Без участия банка обратное датирование невозможно, а он едва ли станет в этом участвовать. Кроме того, открыть залоговый счет нужной датой не получится, а без этого обратное датирование договора залога не имеет смысла. Тайное резервирование старшинства плохо скорее потому, что добросовестные третьи лица оказываются в неведении о залоге денежных средств.

Указанную проблему можно было бы разрешить путем применения правил об учете залога денежных средств в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (п. 4 ст. 339.1, п. 10 ст. 342.1 ГК РФ). Общедоступная информация позволила бы любому кредитору исключить риск того, что он окажется последующим залогодержателем или свяжется с должником, средства которого обременены. Сегодня уже встречаются примеры, когда залогодержатель, хотя это формально необязательно, учитывает сведения о залоге прав по счету в реестре уведомлений о залоге движимого имущества41.

Отметим, что залог денежных средств по английскому праву подлежит регистрации42. Иначе он не будет действовать в отношении третьих лиц, в том числе в рам-

38См.: Рассказова Н.Ю. Залог прав по договору банковского счета. Какие неточности в ГК РФ могут помешать в работе. С. 24–25.

39См.: Евдокимова Е.А. Старшинство залогов при обеспечении будущих обязательств // Закон. 2015. № 6.

С.70–76; Рассказова Н.Ю. Регулирование обеспечительных отношений, возникающих при обременении правами кредитора движимого имущества: европейский опыт // Вестник ВАС РФ. 2011. № 11.

С.58−73.

40Подробный анализ проблемы см.: Евдокимова Е.А. Старшинство залогов при обеспечении будущих обязательств. С. 70–76.

41См.: постановление АС Московского округа от 23.05.2018 по делу № А40-132989/2016.

42Правило действует для залогов, возникших с 06.04.2013. Подробнее см.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. Op. cit. P. 77 (para. 3.92).

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

ках несостоятельности залогодателя. Из этого правила предусмотрено исключение в упомянутых выше FCARs, но оно действует, только если залогодержатель обеспечил должный уровень контроля за средствами на счете (в частности, путем их блокировки). Впрочем, даже в этом случае исследователи рекомендуют регистрировать залог, иначе третье лицо, получившее право залога и зарегистрировавшее его до установления контроля первым залогодержателем, получит перед ним преимущество43. Заимствовав некоторые элементы залога денежных средств из английского права, отечественный законодатель напрасно не последовал его примеру в вопросе о публичности этого залога.

Интересная проблема возникает, когда банк, учитывающий сведения о залоге, не получает от сторон договора актуальную информацию о размере обеспеченного долга. В момент истечения срока основного обязательства банк, ориентируясь на нормальное развитие событий, мог бы предположить, что право залога денежных средств прекратилось. Однако предположение окажется ошибочным, если должник впал в просрочку. Кроме того, право залога могло прекратиться гораздо раньше истечения указанного срока, в частности при досрочном погашении долга44. В последнем примере банк откажет взыскателям, претендующим на списание средств с залогового счета. Между тем права взыскателей не следует ограничивать, если интерес залогодержателя уже удовлетворен. Все это актуально и тогда, когда банк не знает о текущем размере обеспеченного обязательства и вынужден исходить из того размера, который обозначен в полученной им редакции договора залога.

Аналогичная проблема возникает в момент «кристаллизации» средств на залоговом счете. Как мы отмечали выше, в этот момент банк останавливает расходные операции в пределах суммы обеспеченного долга. В п. 4 ст. 358.12 ГК РФ прямо сказано, что речь идет о той сумме, которая определена в договоре залога. Иными словами, закон не обязывает банк устанавливать актуальный размер обеспеченного долга. Из-за этого третьи лица утрачивают свое право обратить взыскание на излишек (surplus), т.е. на те средства счета, которые превышают текущий размер основного долга.

В свою очередь, в ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве можно усмотреть иное решение данной проблемы. В ней сказано, что взыскатели могут получить с залогового счета средства, сумма которых превышает размер обеспеченного обязательства. В отличие от п. 4 ст. 358.12 ГК РФ, Закон об исполнительном производстве не уточняет, что банк должен исходить из размера, указанного в договоре залога. Означает ли это, что он должен выяснить, какова текущая сумма основного долга? Впрочем, непонятно, откуда он может о ней узнать. Сумма известна, когда банк — это одновременно залогодержатель, но что делать в ином случае?

Перечисленные проблемы следует решать на основе единого принципа — преимущество залогодержателя перед другими кредиторами простирается только до тех пределов, где существует обеспеченное обязательство45. В остальном взыскателей

43См.: Beale H., Bridge M., Gullifer L. et al. Op. cit. P. 39, 75, 81 (para. 3.08, 3.88, 3.102).

44См.: Егоров А.В. Залоговые счета: актуальные задачи по настройке правовой конструкции. С. 25.

45Для случая с бронированием старшинства утверждение следует уточнить: не только до тех пределов, где обеспеченное обязательство существует, но и где оно в обозримом будущем будет существовать.

200

Свободная трибуна

не должно ничего стеснять. Потому разумно было бы предоставить им право запросить у залогодержателя сведения о наличии и о текущем размере обеспеченного обязательства, а залогодержателю — установить срок для ответа. По истечении этого срока его преимущество следует игнорировать, допуская обращение взыскания на заложенные средства. В конце концов, если он намеренно уклоняется от ответа, то едва ли заслуживает защиты46. Право на запрос целесообразно предоставить также судебному приставу и банку, открывшему залоговый счет.

Надеемся, что добросовестный залогодержатель и сегодня позаботится о том, чтобы вовремя сообщать банку об изменении размера основного обязательства. В противном случае остаток средств на залоговом счете будет недоступен взыскателям без какой-либо разумной причины.

Залог денежных средств в исполнительном производстве

Залог денежных средств предоставляет залогодержателю преимущество перед другими кредиторами залогодателя (п. 1 ст. 334, п. 1 ст. 358.14 ГК РФ). Насколько далеко простирается это преимущество в исполнительном производстве? Рассмотрим кратко более общий вопрос о том, могут ли необеспеченные кредиторы обратить взыскание на предмет залога.

Сегодня решение предложено в постановлении Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства» (далее — постановление № 50)47. В нем Верховный Суд разъяснил, как разрешать конфликт между залогодержателем и незалоговыми кредиторами, желающими обратить взыскание на предмет залога.

В п. 68 постановления сказано, что судебный пристав-исполнитель может обратить взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований взыскателя, не являющегося залогодержателем (ч. 3 ст. 87 Закона об исполнительном производстве), при отсутствии иного, помимо заложенного, имущества, на которое можно обратить взыскание. Обращение взыскания в данном случае осуществляется с учетом правил продажи имущества, обремененного правами третьих лиц (п. 1 ст. 353, ст. 460 ГК РФ, ст. 38 Закона об ипотеке), в том числе с извещением покупателя о том, что реализуемое имущество находится в залоге, и, соответственно, с сохранением залога при переходе прав на имущество от залогодателя-должника к покупателю.

46В процедуре банкротства залогодателя залогодержатель в похожей ситуации поражается в правах. В случае пропуска срока на включение своего залогового требования в реестр требований кредиторов залогодержатель утрачивает преимущество перед конкурсными кредиторами, требования которых были заявлены своевременно. См.: определение ВС РФ от 01.04.2019 № 304-ЭС17-1382 (8); п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя». В подавляющем большинстве случаев это означает, что право залога фактически утрачено.

47В литературе предлагались разные решения данной проблемы, подробный обзор см.: Теплов Н.В. Указ. соч. С. 90–101.

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Следовательно, необеспеченные кредиторы вправе обратить взыскание на предмет залога при соблюдении двух условий: если должник не располагает иным имуществом, пригодным для обращения взыскания, и если при продаже имущества на торгах залогодержатель сохранит право залога. Другими словами, речь идет об обращении взыскания на излишек (surplus), т.е. о той редкой ситуации, когда стоимость предмета залога превышает размер требований залогодержателя. В ином случае предмет на торгах попросту никто не купит.

Применимо ли данное разъяснение к залогу денежных средств? Нельзя продать права по договору банковского счета, как того требует п. 6848, но можно претворить в жизнь ту же идею иным способом — разрешить необеспеченным кредиторам обращать взыскание на излишек средств на счете. Эту идею законодатель еще до появления разъяснения ВС РФ отразил в ч. 1 ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве: «Обращение взыскания на денежные средства должника, находящиеся на залоговом банковском счете и не превышающие размера обеспеченного залогом обязательства, допускается только в целях удовлетворения требований по обязательствам, обеспеченным залогом прав по договору банковского счета, а также требований кредиторов, удовлетворяемых преимущественно перед требованиями залогодержателя, при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения требований указанных лиц».

Как видно из приведенной нормы, на денежные средства должника, превышающие размер обеспеченного обязательства (излишек), обращение взыскания допускается безусловно, причем любым необеспеченным кредитором.

Законодатель в этой статье установил серьезное ограничение преимущества залогодержателя, поскольку позволил необеспеченным кредиторам обращать взыскание не только на излишек (surplus), но и на саму стоимость предмета залога. Для этого необходимо наличие двух условий: кредиторам должно не хватать имущества должника для полного удовлетворения своих требований, а также они должны иметь преимущество перед залогодержателем. Первое условие объяснимо: если необремененного имущества должника достаточно для удовлетворения, то между кредиторами и залогодержателем не возникает действительного конфликта. В свою очередь, второе условие вызывает вопросы.

Залог подразумевает преимущество залогодержателя перед всеми кредиторами должника (см. п. 1 ст. 334 ГК РФ). Неясно, к какой норме следует обратиться, чтобы обнаружить привилегированных кредиторов, имеющих преимущество даже перед залогодержателем. В ст. 855 ГК РФ их искать бессмысленно, потому что по прямому указанию закона данная статья не применяется к отношениям по залоговому счету (п. 2 ст. 358.14 ГК РФ). Закон об исполнительном производстве таких кредиторов также не называет49.

48За исключением случая, когда у банка, в котором был открыт счет, отозвана лицензия.

49Часть 4 ст. 78 Закона об исполнительном производстве в ред. от 02.10.2007 наделяла взыскателей с требованиями первой и второй очереди преимуществом перед залогодержателем, если их требования возникли до заключения договора залога. Норма утратила силу с принятием редакции Закона от 30.12.2008.

202

Свободная трибуна

Вместе с тем нормы о привилегированных кредиторах содержатся в Законе о банкротстве. Так, преимущество перед требованиями залогодержателя имеют требования кредиторов первой очереди о возмещении вреда жизни и здоровью, а также требования кредиторов второй очереди о выплате выходных пособий и об оплате труда по трудовому договору, о выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности (п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве).

Схожие нормы установлены в п. 1 и 2 ст. 64 ГК РФ для процедуры ликвидации организации. Однако в этой процедуре кредиторы первой и второй очереди имеют преимущество перед залогодержателем, если их требования возникли до заключения договора залога (абз. 2 п. 2 ст. 64 ГК РФ).

В ч. 1 ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве отсутствуют ссылки как на ГК РФ, так и на Закон о банкротстве. Следует ли нам, несмотря на это, обратиться к одному из данных источников для установления кредиторов, которые имеют преимущество перед залогодержателем?

Содной стороны, и ст. 64 ГК РФ, и ст. 134 Закона о банкротстве являются специальными нормами. Формально нет оснований использовать в ходе исполнительного производства очередность, установленную для ликвидационных процедур. Данный вывод подтверждается также тем, что ранее Закон об исполнительном производстве содержал собственные нормы о привилегированных кредиторах.

Сдругой стороны, очевидны сходства ситуаций, в которых сталкиваются интересы залогодержателя и необеспеченных кредиторов. Если в ч. 1 ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве имеется пробел, то единственный способ его восполнить — использовать аналогию со ст. 64 ГК РФ или со ст. 134 Закона о банкротстве50. Впрочем, эти нормы сформулированы как исключения из правила о преимуществе залогодержателя (ст. 334 ГК РФ). Исключения же, как известно, не следует применять по аналогии51.

Кроме того, неясно, какой норме — ГК РФ или Закона о банкротстве — нужно отдать предпочтение в вопросе о привилегированных кредиторах? Применение Закона о банкротстве поставит новый вопрос: в каком размере допустить удовлетворение этих кредиторов за счет стоимости предмета залога? Закон предлагает разные варианты ответа (10, 15, 20% и т.д.), что вносит еще бóльшую неопределенность. В свою очередь, согласно п. 2 ст. 64 ГК РФ привилегированным кредиторам придется отдать все заложенные средства со счета, так как данная статья не знает предела их удовлетворения. В ней интересы залогодержателя защищены иным образом: преимущество перед ним получают только те кредиторы, чьи требования возникли до заключения договора залога. Однако справедливость последнего критерия вызывает сомнения.

50Положения об очередности встречаются в Законе о банкротстве не только в п. 4 ст. 134, но и в других нормах: п. 3 ст. 213.27 (банкротство граждан), ст. 184.10 (банкротство страховых организаций), а также в ст. 201.9 (банкротство застройщиков), в которой, кстати, преимущество перед залогодержателем предоставляется также гражданам — участникам строительства и т.д.

51Можно возразить, что исключением является как раз преимущество залогодержателя, тогда как правило состоит в равенстве участников оборота (п. 1 ст. 1 ГК РФ), в том числе кредиторов. Однако данное возражение не согласуется с текстом ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве.

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Таким образом, мы приходим к выводу, что с точки зрения закона никто, кроме залогодержателя, не может претендовать на заложенные денежные средства в ходе исполнительного производства. Его преимущество носит абсолютный характер52. Разумеется, это не касается излишка — тех денежных средств, которые превышают сумму обеспеченного долга53. Вместе с тем решение законодателя представляется непоследовательным, поскольку в исполнительном производстве, ликвидации и банкротстве схожие вопросы без достаточных оснований решаются по-разному.

До тех пор, пока в исполнительном производстве преимущество залогодержателя абсолютно, кредиторам первой и второй очереди, чтобы получить хотя бы частичное удовлетворение за счет заложенных средств, придется использовать процедуру банкротства владельца счета. Но, как известно, к числу таких кредиторов относятся потерпевшие от причинения вреда жизни и здоровью, а также работники. Первым закон вообще не позволяет требовать признания должника банкротом (абз. 8 ст. 2, п. 1 ст. 7 Закона о банкротстве), а для вторых реализация этого права может стать непосильной задачей, учитывая размер расходов на финансирование банкротства.

В литературе предложено комплексное решение проблемы. По мнению Е.А. Евдокимовой, преимущество залогодержателя не должно быть абсолютным. За счет стоимости предмета залога следует удовлетворять требования тех кредиторов, которые обычно относятся к первой и второй очереди, причем порядок удовлетворения должен быть универсальным для сводного исполнительного производства, банкротства, ликвидации юридического лица, а также для списания средств с залогового счета по исполнительным листам54. Со своей стороны заметим, что для установления справедливого баланса интересов размер удовлетворения привилегированных кредиторов за счет стоимости залога следует ограничить, причем его целесообразно заранее определить в законе. Его можно было бы установить в виде определенной доли в стоимости предмета обеспечения, в том числе в виде доли заложенных денежных средств. В действующем законодательстве предельный объем удовлетворения привилегированных кредиторов установлен, к примеру, в ст. 138 Закона о банкротстве.

Отметим еще одну проблему, которая возникает в связи с применением ч. 1 ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве. С ее помощью должник может использовать залоговый счет, чтобы уклониться от исполнения требований перед кредиторами. Ему достаточно создать фиктивную задолженность перед связанным лицом и обеспечить ее залогом всех имеющихся денежных средств. В силу ч. 1 ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве ни один кредитор не сможет обратить взыскание на заложенные денежные средства.

52В действиях банка, отказавшегося списывать средства с залогового счета во исполнение постановления судебного пристава, отсутствует состав административного правонарушения, см.: постановление Девятого ААС от 17.01.2017 по делу № А40-132498/16.

53Отметим, что при залоге твердой суммы излишком должны считаться те средства, которые превышают твердую сумму, установленную в договоре. Ниже этот вопрос мы рассмотрим подробнее.

54См.: Евдокимова Е.А. К вопросу о соотношении прав залогодержателя и привилегированных незалоговых кредиторов // Закон. 2017. № 9. С. 139–149.

204

Свободная трибуна

Вместе с тем кредиторы располагают как минимум двумя средствами борьбы против данного злоупотребления. Они вправе инициировать банкротство должника, а также оспорить договор залога со ссылкой на п. 1 ст. 170 и/или ст. 10 ГК РФ. Последнее средство состоит в том, чтобы предъявить к залогодержателю и владельцу счета (залогодателю) иск о признании недействительным договора залога прав по счету и об обращении взыскания на заложенные денежные средства, а также заявить, что требования залогодержателя носят фиктивный характер55. Бремя доказывания обратного должно быть возложено на ответчиков. Они, в отличие от кредиторов, обладают всей информацией об экономическом смысле совершенных операций и потому смогут без труда опровергнуть утверждение истца.

Залог денежных средств в банкротстве

Залог денежных средств подчиняется специальным правилам Закона о банкротстве. В частности, в п. 2.1 ст. 18.1 и п. 2.2 ст. 138 установлен особый порядок обращения взыскания и реализации заложенных средств. При этом возникает вопрос, применяются ли к залогу денежных средств общие нормы о залоге в банкротстве.

Особенности обращения взыскания

С даты введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во внесудебном порядке, не допускается (п. 1 ст. 18.1 Закона о банкротстве). Это означает, что в наблюдении средства на залоговом счете для залогодержателя недоступны.

В реабилитационных процедурах, к которым относится финансовое оздоровление и внешнее управление, залогодержатель сможет обратить взыскание на предмет залога при наступлении одного из следующих условий (п. 2 ст. 18.1 Закона о банкротстве): а) если обращение взыскания не приведет к невозможности восстановления платежеспособности должника; б) если существует риск повреждения, гибели или утраты заложенного имущества. Наступление условий определяет суд. Изложенный порядок подлежит применению к залогу денежных средств, поскольку для него не сделано исключения. Согласно п. 2.1 ст. 18.1 Закона о банкротстве для обращения взыскания на заложенные средства залогодержатель должен подать такое же заявление, как и в случае с любым другим предметом залога. Значит, в реабилитационных процедурах залогодержатель сможет получить денежные средства с залогового счета только с санкции суда.

Ограничения в ст. 18.1 Закона о банкротстве, в том числе запрет на обращение взыскания в наблюдении и специальный порядок обращения взыскания в восстановительных процедурах, существуют потому, что сохранение предмета залога может оказаться необходимым условием реабилитации должника. К примеру, перед тем как во внешнем управлении продать заложенное оборудование, суд удостове-

55В судебной практике встречаются подобные попытки, см., напр.: постановление АС Московского округа от 23.05.2018 по делу № А40-132989/2016.

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

рится, сможет ли должник без него восстановиться, а продажа указанного оборудования в наблюдении, когда только оцениваются перспективы предприятия, может закрыть путь к реабилитации еще до того, как кредиторы поймут, что бизнес можно было восстановить. При этом важно, что эксплуатация заложенного оборудования сама по себе не прекращает право залога в отношении него. Конечно, его стоимость уменьшится, но это ограничение суд может признать необходимым и соразмерным для достижения более важной цели — восстановления платежеспособности должника.

Между тем возникает вопрос: должны ли эти ограничения действовать для залогодержателя денежных средств? Ответ зависит от того, насколько необходимы заложенные средства для реабилитации должника, а также допустимо ли их использование.

Денежные средства, как и деньги, — это потребляемый объект. Их использование в качестве средства обмена приведет к их утрате, причем право залога не распространится на активы, которые будут приобретены за счет заложенных средств (ст. 334, 345 ГК РФ). Значит, при расходовании остатка на залоговом счете залогодержатель будет не просто временно ограничен в правах, как в случае с заложенным оборудованием, но потеряет свое законное преимущество безвозвратно. Подобное ограничение прав несоразмерно. Кроме того, поскольку расходование заложенных средств является распоряжением, имеются основания применить п. 4 ст. 18.1 Закона о банкротстве, где сказано, что должник не может распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя56.

Вызывает сомнение и то, что денежные средства являются необходимым условием восстановления платежеспособности должника. Они не приносят дохода, пока находятся на залоговом счете. Исключением может быть минимальный процент при залоге прав по депозиту, но это едва ли сыграет решающую роль в преодолении финансового кризиса. Иногда денежные средства могут стать критически важным активом — например, при поломке ключевого оборудования, при отсутствии сырья. Значит ли это, что должник вправе их потратить, хотя они заложены? Полагаем, что нет, так как выйти из положения можно и другим путем. Должник может получить сырье от поставщиков с отсрочкой платежа, как это часто и происходит. О том же можно договориться с подрядчиком при устранении поломки оборудования.

Зачем в таком случае запрещать залогодержателю получать удовлетворение за счет заложенных средств в процедуре наблюдения? Запрет не учитывает природу денежных средств (п. 1 ст. 18.1 Закона о банкротстве). Следует либо изменить закон, либо ограничить его действие в отношении денежных средств за счет судебного толкования. Для этого, кстати, есть подходящая аналогия: списание банком-за- логодержателем средств с залогового счета заемщика с точки зрения результата не

56Иное может вытекать из закона, договора залога или существа залога. Пример иного регулирования известен — это договор залога остатка средств на счете, согласно которому залогодателю не нужно согласие на распоряжение денежными средствами до момента «кристаллизации», т.е. до направления залогодержателем уведомления в банк. Впрочем, при введении наблюдения залогодержатель обязательно направит указанное уведомление (п. 3 ст. 63 Закона о банкротстве, п. 4 ст. 358.12 ГК РФ), после чего должник не сможет распоряжаться средствами без его согласия.

206

Свободная трибуна

отличается от зачета. В то же время в наблюдении зачет разрешается (абз. 6 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве). Почему же тогда списывать заложенные средства со счета в данной процедуре закон не позволяет?

Также нет разумных оснований для того, чтобы в финансовом оздоровлении и внешнем управлении подчинять залогодержателя денежных средств общему порядку обращения взыскания (п. 2 ст. 18.1 Закона о банкротстве). Должник в ходе этих процедур не сможет распорядиться заложенными средствами. И даже если бы он получил это право, они сыграли бы в лучшем случае вспомогательную, но никак не определяющую роль при его реабилитации.

Порядок и размер удовлетворения

Внаблюдении залогодержатель не сможет получить денежные средства с залогового счета (п. 1 ст. 18.1 Закона о банкротстве). В финансовом оздоровлении и внешнем управлении ему сначала придется получить от суда разрешение на обращение взыскания (п. 2 ст. 18.1 Закона о банкротстве). Сложно представить обстоятельства, при которых ему следовало бы отказать, и все же порядок остается обязательным.

Вконкурсном производстве порядок удовлетворения залогодержателя установлен в п. 2.2 ст. 138 Закона о банкротстве. В норме сказано, что требования кредитора удовлетворяются путем списания банком денежных средств с залогового счета на основании распоряжения конкурсного управляющего и выдачи их кредитору или зачисления на указанный им счет. При этом дискреция управляющего строго ограничена. Размер удовлетворения определен в п. 2.2 ст. 138 Закона о банкротстве — это 70 или 80% суммы денежных средств на залоговом счете, но не больше, чем размер обеспеченного долга. Как видно, в конкурсе ключевое значение имеет текущий остаток на счете в момент списания средств.

Для сравнения: в реабилитационных процедурах размер удовлетворения залогового кредитора определяется на дату подачи в суд заявления о возможности обращения взыскания (п. 2.1 ст. 18.1 Закона о банкротстве). Однако это не очень удачное решение. С даты подачи заявления до даты его удовлетворения судом, а затем до списания средств может пройти время. Остаток на счете может увеличиться, например благодаря поступлению платежей по заложенным требованиям. Кредитору придется повторно подавать заявление.

В отличие от конкурса, в финансовом оздоровлении и во внешнем управлении аппетит залогового кредитора ограничен только остатком средств на счете (п. 2.1 ст. 18.1 Закона о банкротстве). В реабилитационных процедурах не применяется норма п. 2.2 ст. 138 Закона о банкротстве о 70 либо 80%, потому что она установлена для конкурса. Но, может быть, целесообразно ее применять?

Цель реабилитационных процедур состоит в том, чтобы должник преодолел кризис. В ее достижении не должно быть серьезных сомнений, иначе кредиторы отказались бы от реабилитации, сразу перейдя в конкурс. Поскольку кредиторы ждут, что должник восстановит предприятие, у них нет оснований заранее устанавливать

207

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

залогодержателю такой же предел удовлетворения, как в конкурсе. Тем не менее практика заставляет усомниться в данных рассуждениях.

В I полугодии 2018 г. большинство процедур финансового оздоровления и внешнего управления завершились переходом в конкурс57. Наблюдение также зачастую кончается конкурсом58. В итоге, как бы разумны и обоснованны ни были ожидания, и наблюдение, и реабилитация должника, скорее всего, кончатся конкурсом. Учитывая статистику, предложение установить залогодержателю предельный размер удовлетворения в ходе реабилитационных процедур (70 или 80%) выглядит не так уж нелогично. Если в наблюдении снять запрет на реализацию залога денежных средств, то обозначенный предельный размер удовлетворения тоже следовало бы взять на вооружение. В противном случае после перехода в конкурс управляющий оспорит платеж залогодержателю в той части, которая превысила 70 либо 80% заложенных денежных средств (ст. 61.3, ст. 138 Закона о банкротстве; п. 29.3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»; далее — постановление № 63).

Таким образом, в конкурсе залогодержатель получит удовлетворение за счет заложенных денежных средств, но не больше, чем 70 или 80% текущего остатка на счете, а в отсутствие кредиторов первой и второй очереди — 90 или 95%. В наблюдении и реабилитационных процедурах, если допускать в них реализацию заложенных средств, также целесообразно ограничить залогодержателя указанной суммой. При этом остаток следует сохранить до введения конкурса, где он будет распределен в соответствии со ст. 138 Закона о банкротстве.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о залоге денежных средств с установлением твердой суммы. Ни в одном положении Закона о банкротстве не оговаривается, что при расчете процента удовлетворения залогового кредитора следует помнить о твердой сумме по договору залога. Так, в п. 2.2 ст. 138 Закона о банкротстве речь идет об имеющемся на счете остатке денежных средств. Интересно, что в ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве твердая сумма тоже не упоминается, а единственное ограничение для залогодержателя — это размер обеспеченного долга. Значит ли это, что в ходе исполнительного производства и банкротства разница между залогом остатка средств на счете и залогом твердой суммы полностью стирается? Мы склонны ответить отрицательно. Если залогодержатель заранее выговорил себе преимущество в пределах твердой суммы, то он не вправе впоследствии претендовать на большее59. К примеру, если остаток на залоговом счете больше, чем твердая сумма, то именно этой суммой должно быть ограничено

57По данным Судебного департамента при ВС РФ, в I полугодии 2018 г. завершилась 141 процедура внешнего управления: 109 процедур закончились переходом в конкурс, и только 6 — восстановлением должника / погашением требований кредиторов. Тогда же завершилось 15 процедур финансового оздоровления, причем 5 — в связи с переходом в конкурс, и только 3 — в связи с восстановлением платежеспособности / удовлетворением требований кредиторов. 6 процедур закончились мировым соглашением, 1 — отказом кредиторов от требований (см.: cdep.ru/index.php?id=79&item=4757).

58В I полугодии 2018 г. было завершено 5674 процедуры наблюдения, конкурсом завершилось подавляющее большинство — 4570 процедур (см.: Там же).

59Такого же мнения придерживается Банк России, см.: письмо от 08.04.2015 № 31-2-2/2718.

208

Свободная трибуна

удовлетворение залогодержателя. На остальные средства, превышающие твердую сумму, он претендовать не должен, и это становится своего рода платой за то, что он лишил залогодателя свободы распоряжения денежными средствами. Учитывая сказанное, п. 2.2 ст. 138 Закона о банкротства и ст. 72.1 Закона об исполнительном производстве следует толковать ограничительно, если договор залога заключен в отношении твердой суммы на счете.

Применение правил об оспаривании сделок в банкротстве

Особого внимания заслуживает вопрос о том, как применяются нормы об оспаривании сделок к залогу денежных средств (ст. 61.2, 61.3, п. 1 ст. 66 Закона о банкротстве).

Открытие залогового счета само по себе не отвечает признакам недействительной сделки. Залоговый счет без договора залога прав по нему ничем, кроме названия, не отличается от обычного расчетного счета, а потому не образует состава незаконного предпочтения (ст. 61.3), не является сделкой с неравноценным встречным исполнением (п. 1 ст. 61.2) и не причиняет вред кредиторам (п. 2 ст. 61.2)60.

В свою очередь, договор залога прав по залоговому счету вполне может быть оспорен. С точки зрения Закона о банкротстве он заслуживает такого же отношения, как и обычный договор залога. При этом в судебной практике сформировались определенные подходы к оценке договора залога, заключенного в преддверии банкротства залогодателя.

По своей природе договор залога не предполагает встречного исполнения, а значит, не может быть оспорен как совершенный при неравноценном встречном исполнении (п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве). Однако при наличии ряда обстоятельств он может быть признан недействительным по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве. Применение ст. 61.3 данного Закона также не вызывает сомнений — установление залога в пользу отдельного кредитора оказывает ему предпочтение (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 61.3 Закона, абз. 8 п. 12 постановления № 63). Следует отметить, что в приведенной норме говорится не о любом залоге, а только о том, который был установлен в целях обеспечения ранее возникших требований. Эти подходы также применимы к договору залога денежных средств.

Особого внимания при оспаривании сделок в банкротстве заслуживает факт зачисления средств на залоговый счет. Нетрудно представить себе, как должник открыл залоговый счет и заключил договор залога заранее, а денежные средства получил на счет перед самым началом банкротства. Формально предметом залога являются имущественные права к банку, а права возникают уже в момент заключения договора залогового счета, независимо от наличия на нем денежных средств. С этой точки зрения момент зачисления средств при оспаривании не имеет значения.

60Конечно, можно представить себе настолько сильное завышение банком комиссии за открытие и обслуживание залогового счета, что уже только операция по его открытию будет квалифицирована по п. 1 или даже по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве. Однако данная ситуация если и встречается, то крайне редко.

209

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

Однако, как мы установили, в залог передаются вполне конкретные права к банку — на списание и выдачу денежных средств со счета. Они не возникнут, пока на счете не появятся деньги. При этом залог денежных средств при нулевом остатке имеет сходства с залогом будущего требования. В банкротстве залогодателя при оспаривании залога будущего требования будет важна не дата заключения договора залога, а дата, когда залогодатель приобрел требование61. Аналогично при залоге денежных средств определяющим должен быть момент зачисления средств на счет, потому что именно тогда залогодержатель получает преимущество в отношении определенной стоимости. Кроме того, было бы несправедливо, если бы залогодержатель получал законное преимущество благодаря случайному зачислению средств на залоговый счет накануне банкротства. Он, в отличие от залогодержателей других активов, заранее не позаботился о том, чтобы забронировать имеющееся имущество, в том числе средства на залоговом счете.

В случае зачисления средств на залоговый счет накануне банкротства управляющий должен обратиться к правилам об оспаривании сделок (ст. 61.2, ст. 61.3 Закона о банкротстве). Однако это не означает, что, оспорив платеж, поступивший на счет должника-банкрота, он должен вернуть деньги плательщику. Вместо этого он должен просить суд о признании недействительным права залога или, иными словами, об аннулировании незаконного преимущества залогодержателя, которое возникло в момент зачисления средств на счет. Если суд согласится с заявителем, то последний самостоятельно перечислит денежные средства с залогового счета на основной счет должника. Этим в полной мере будет восстановлено равенство кредиторов. Ни залогодержатель, ни банк не смогут воспрепятствовать управляющему при наличии вступившего в силу решения суда.

Заявление управляющего при этом не должно приводить к признанию недействительным права залога в отношении всех средств на залоговом счете. На данном счете могли находиться средства, обремененные залогом без нарушения Закона о банкротстве. Управляющий не может уничтожить законное преимущество в отношении указанных средств только потому, что накануне банкротства на счет поступил новый платеж.

Интересно, что для целей оспаривания неважно, поступили денежные средства с другого счета самого должника или со счета третьего лица. Предметом оспаривания является не платеж сам по себе, а именно возникновение права залога на денежные средства.

Таким образом, при прочих признаках, перечисленных в ст. 61.2 или ст. 61.3 Закона о банкротстве, недействительным может быть признано зачисление средств на залоговый счет в той части, в которой оно создает незаконное преимущество для залогодержателя. Однако из этого правила существует одно важное исключение.

61Похожий вывод применительно к дате регистрации ипотеки озвучил Верховный Суд в определении от 17.10.2016 № 307-ЭС15-17721 (4). Также см.: определение ВС РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-8204, где в деле о банкротстве Суд при оценке распорядительной власти должника принял во внимание не дату заключения договора цессии будущего требования, а дату его автоматического перехода согласно условиям этого договора.

210

Свободная трибуна

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 17.10.2016 № 305-ЭС16-7885 был рассмотрен пример, когда денежные средства поступили в погашение заложенного денежного требования. Суд пришел к выводу, что право залога распространилось бы на денежные средства (права по договору залогового счета), если бы они поступили на залоговый счет. Из этого можно заключить, что основанием права залога в отношении средств на счете являлся бы тот же договор, в силу которого ранее в залог было передано денежное требование. В данном примере для целей оспаривания сделок в банкротстве будет важно не то, когда средства поступили на залоговый счет, а то, когда право залога возникло в отношении денежного требования62. Если оно возникло без нарушения ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве, то залогодержатель сохранит преимущество, в какой бы процедуре ни поступил платеж.

Это исключение необходимо, чтобы защитить залогодержателя. Он заранее позаботился о своем интересе и обременил актив в виде денежного требования. То, что в последующем предмет залога превратился в денежные средства, не должно ему навредить. К тому же залогодержатель не претендует на дополнительную стоимость — он получит ровно столько, сколько получил бы раньше, пока предметом залога было требование.

По той же причине не подлежит оспариванию в банкротстве залог на следующие денежные суммы, когда бы они ни поступили на залоговый счет (в п. 5 ст. 358.9 ГК РФ): страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества и доходы от использования заложенного имущества63.

Для того чтобы оспорить незаконное предпочтение, недостаточно определить момент зачисления денежных средств на счет. Накануне банкротства может произойти множество зачислений и списаний. Представим, что за месяц до возбуждения банкротства на залоговом счете находилось 100 млн руб., которые обеспечивали возврат кредита в размере 200 млн руб. В течение месяца залогодатель свободно распоряжался средствами (залог остатка на счете): направил несколько платежей своим кредиторам в общей сумме 80 млн руб. Также за этот месяц на залоговый счет поступили платежи в размере 80 млн руб. На какую сумму залогодержатель имеет законное право залога с учетом ст. 61.3 Закона о банкротстве?

Остаток на счете в итоге не изменился, и кажется, что в залоге по-прежнему 100 млн руб. Тем не менее 80 млн руб. поступили в период предпочтения и залог в этой части может быть оспорен. Значит, законное преимущество осталось только в отношении 20 млн руб.? Это неверно, поскольку следует учитывать дату каждой приходной и расходной операции. Например, если на счет сначала поступили 80 млн руб., а только потом совершались списания, то справедливо заключить, что эти списания не затронули право залога на 100 млн руб., — залогодатель распоряжался в первую очередь теми средствами, которые были обременены в нарушение Закона о банкротстве. Однако если сначала состоялось списание 80 млн руб., то залого-

62См.: постановление АС Уральского округа от 11.12.2018 № Ф09-5905/18 по делу № А50-22272/2016.

63Подробнее см.: Правящий П.А. Доход от использования заложенного имущества: обзор практики применения п. 2 ст. 334 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 6. С. 177–191.

211

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

держатель уже потерял бóльшую часть предмета залога. То, что было зачислено на счет впоследствии, являлось незаконным предпочтением.

Несложно посчитать, на что вправе претендовать залогодержатель, когда операции по счету проводились в разные даты. В ином случае — когда операции совершались в один операционный день — провести расчет не всегда возможно, так как сведений о точном времени операций может не быть. Возможно, банк не фиксировал точное время, а возможно, сведения не сохранились к моменту спора по причине их утраты, банкротства банка и т.д. В перечисленных примерах залогодержатель очень рисковал, оставив залогодателю право свободно распоряжаться денежными средствами. В день могло быть совершено множество различных операций, причем сумма исходящих платежей могла превысить остаток на начало дня. Управляющий будет настаивать, что заложенные средства были полностью растрачены, а вновь поступившие деньги обременены в нарушение Закона о банкротстве. Залогодержатель мог бы возразить, что управляющий не выполнил бремя доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 61.3 Закона о банкротстве, поскольку не подтвердил, в какой последовательности совершались расходные и приходные операции. Тем не менее возражение залогодержателя надлежит отклонить. Неопределенность в данном вопросе возникла именно из-за него — он позволил залогодателю свободно распоряжаться средствами на счете, и потому он, а не другие кредиторы должен нести связанные с этим негативные последствия.

В рассмотренных примерах принципиальное значение приобретает уведомление о нарушении основного обязательства, после которого залогодатель утрачивает свободу распоряжения средствами на счете (п. 4 ст. 358.12 ГК РФ)64. Выше мы назвали порождаемый им эффект «кристаллизацией» по аналогии с залогом товаров в обороте. Можно ли оспорить такое уведомление в банкротстве залогодателя? Едва ли для этого найдутся основания. Уведомление всего лишь блокирует остаток на счете. Должник при этом не лишается денежных средств и вред не причиняется ни ему, ни его кредиторам. Уведомление не обременяет дополнительные средства на счете, а в отношении тех платежей, которые поступили накануне банкротства, не устраняет незаконность предпочтения65.

Выводы

1.Залог денежных средств по ГК РФ предстает в форме залога прав по договору банковского счета. Вслед за законодателем Банк России и суды исходят из того, что в залог можно передать права только по особому договору — договору залогового счета. Такое ограничение неэффективно. В статье приводятся аргументы в пользу его отмены.

64Для залога денежных средств в твердой сумме эта проблема неактуальна, потому что залогодатель изначально ограничен в распоряжении средствами на счете.

65Впрочем, можно представить ситуацию, в которой должник имеет единственный (залоговый) счет, и блокировка всех операций по нему хотя и не уменьшит его активы, не создаст незаконное предпочтение, но приведет к остановке бизнеса и, как следствие, к банкротству. Злоупотребление указанными обстоятельствами со стороны залогодержателя может быть рассмотрено на предмет признаков, содержащихся в ст. 10 ГК РФ.

212

Свободная трибуна

2.Законом предусмотрены два режима залога денежных средств: залог твердой суммы и залог остатка средств на счете. Режимы отличаются объемом свободы залогодателя: в первом случае он вправе распоряжаться только средствами сверх твердой суммы, во втором — всей суммой остатка на счете. Однако стороны могут согласовать в договоре иной объем правомочий залогодателя, не ограничиваясь приведенной дихотомией.

3.Залог денежных средств, в отличие от иных обеспечений, не обладает свойством публичности. Это создает угрозу интересам третьих лиц, в частности при бронировании залогодержателем старшинства. Для придания залогу этого вида публичности целесообразно распространить на него правила об учете путем регистрации в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ).

4.Банк, открывший залоговый счет, не располагает актуальной информацией о размере обеспеченного долга. Это может привести к нарушению прав кредиторов залогодателя. Для решения проблемы целесообразно предоставить банку и взыскателям право запросить у залогодержателя сведения о размере обеспеченного долга, а в отсутствие ответа в течение установленного срока допустить обращение взыскания на денежные средства, не считаясь с преимуществом залогодержателя.

5.В исполнительном производстве взыскатели вправе удовлетворить свои требования за счет средств на залоговом счете только в размере, превышающем сумму обеспеченного долга либо твердую сумму, если она установлена. В пределах указанной суммы преимущество залогодержателя абсолютно. Это положение противоречит интересам привилегированных, в том числе социально уязвимых кредиторов, требования которых относятся к первой и второй очереди. В Закон об исполнительном производстве следует включить перечень требований привилегированных кредиторов, установив предельный объем их удовлетворения за счет стоимости предмета залога.

6.В ходе процедуры наблюдения запрещено обращать взыскание на заложенные средства, в реабилитационных процедурах эта возможность зависит от ряда условий. Такие ограничения нужно устранить, потому что они не учитывают природу денежных средств и цели процедур банкротства.

7.Договор залога прав по договору банковского счета подчиняется общим правилам об оспаривании сделок должника, установленным законодательством о банкротстве. При этом, поскольку незаконное преимущество для залогодержателя возникает при зачислении денежных средств на залоговый счет, именно этот момент должен быть определяющим при оспаривании залога. Из этого правила могут быть исключения. Например, при зачислении на залоговый счет средств, уплаченных в погашение заложенного денежного требования, определяющим должен быть момент возникновения права залога в отношении данного требования.

8.При эффективном оспаривании залога денежных средств конкурсный управляющий должен перечислить спорную сумму на основной счет должника. В результате будет устранено незаконное преимущество залогодержателя и восстановлена возможность справедливого удовлетворения прав конкурсных кредиторов.

213

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2019

References

Bashkatov M.L. The "Property" Concept of Non-Cash Funds and Reform of Civil Legislation [«Veschnaya» kontseptsiya beznalichnykh denezhnykh sredstv i reforma grazhdanskogo zakonodatelstva], in: Bashkatov M.L., ed. Private Law and the Financial Market: Collection of Articles [Chastnoe pravo i finansovyi rynok: sb.st.]. Iss. 1. Moscow, Statut, 2011. P. 82–104.

Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Security and Title-Based Financing. 3rd ed. Oxford, OUP, 2018. 1008 p.

Bevzenko R.S., Yastrzhembskiy I.A. Elusive Value. Case Comment on the Judgment of RF SC No. 305-ЭС16-7885, 17 October 2016 [Uskolznuvshaya tsennost’. Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam

VS RF ot 17.10.2016 No. 305-ЭС16-7885]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 12. P. 4–15.

Evdokimova E.A. Correlation between Pledgor's Rights and Preferential Unsecured Creditors’ Rights [K voprosu o sootnoshenii prav zalogoderzhatelya i privilegirovannykh nezalogovykh kreditorov]. Statute [Zakon]. 2017. No. 9. P. 139–149.

Evdokimova E.A. Priority of Security Interests for Future Obligations [Starshinstvo zalogov pri obespechenii buduschikh obyazatelstv]. Statute [Zakon]. 2015. No. 6. P. 70–76.

Egorov A.V. Charge by Court Order: Theoretical and Practical Problems. In Russia and Abroad [Zalog v silu aresta: teoreticheskie i prakticheskie problemy v Rossii i za rubezhom]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 9. P. 84–103.

Egorov A.V. Pledge Accounts: Relevant Objectives for Setting Up the Legal Structure [Zalogovye scheta: aktualnye zadachi po nastroike pravovoi konstruktsii]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2015. No. 3. P. 13–26.

Makovskaya A.A. Pledge of Money [Zalog denezhnykh sredstv]. Law and Economics [Pravo i ekonomika]. 1998. No. 2. P. 23–27.

Novoselova L.A. On the Legal Nature of Funds on Bank Accounts [O pravovoi prirode sredstv na bankovskikh schetakh]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 1996. No. 7. P. 82–90.

Pravyaschii P.A. Proceeds from the Use of Pledged Property: a Review of the Practice of Applying Clause 2 of Article 334 of the Civil Code of the Russian Federation [Dokhod ot ispolzovaniya zalozhennogo imuschestva: obzor praktiki primeneniya p. 2 st. 334 GK RF]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 6. P. 177–191.

Rasskazova N.Yu. Pledge of Rights under a Bank Account Agreement. What Inaccuracies in the Civil Code of the Russian Federation May Make the Work Harder [Zalog prav po dogovoru bankovskogo scheta. Kakie netochnosti GK RF mogut pomeshat’ v rabote]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2014. No. 11. P. 22–29.

Rasskazova N.Yu. Regulation of Security Relations Arising from the Encumbrance of Movable Property with a Creditor's Rights: The European Experience [Regulirovanie obespechitelnykh otnosheniy, voznikayuschikh pri obremenenii pravami kreditora dvizhimogo imuschestva: evropeiskiy opyt]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2011. No. 11. P. 58–73.

Rasskazova N.Yu. On Money and Monetary Funds in Civil Law [O dengakh i denezhnykh sredstvakh v grazhdanskom prave], in: Alexeev S.S., ed. Civil Law Notes: Collection of Scientific Works [Tsivilisticheskie zapiski: sb. nauch. tr.]. Iss. 4. Moscow, Statut, 2005. P. 131–164.

Subramanian K.V., Tung F. Law and Project Finance. Finan. Intermediation. No. 25. 2016. P. 154–177.

Teplov N.V. Pledge of Goods in Circulation: Institute Analysis on the Example of Floating Charge [Zalog tovarov v oborote: analiz instituta na primere floating charge]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 10. P. 4–15; No. 11. P. 75–101.

Information about the author

Pavel Praviaschii — Head of the Department of Judicial Protection and Legal Work with Distressed Assets of Bank Uralsib, Master of Civil, Family and International Private Law (Saint Petersburg State University) (e-mail: praviaschii@gmail.com).

214

Ежемесячный информационно-аналитический журнал. Удостоен премии «Фемида» за 2007 год. «ЗАКОН» – это уникальное сочетание научно-практических статей, новостных материалов, качественной аналитики и экспертных комментариев

В НОЯБРЬСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема: Трудовое право в XXI веке

Интервью номера:

директор Центра трудовых исследований НИУ ВШЭ В.Е. Гимпельсон

Среди авторов номера:

Орловский Ю.П.

Нужна ли реформа трудового законодательства?

Как должна быть изменена конструкция трудового договора, чтобы соответствовать потребностям цифровой экономики?

Куренной А.М.

Вопросы эффективности представительства интересов работников в сфере наемного труда

Должен ли работодатель учитывать мнение «чужого» профсоюза, в котором состоит его работник?

Белицкая И.Я.

Дистанционный труд в России: в поисках решения

Обязательно ли использование усиленной электронной цифровой подписи при дистанционном труде?

Тема ближайшего номера журнала

Подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»

Подписаться в редакции — https://zakon.ru/Subscription

Реклама

партнер компании «Пепеляев

Групп», кандидат 12 735 юристов юридических наук

2670 студентов

1465 компаний «Непониманиезначимости регистрационныхправил ипроцедурозначает простоенепониманиеправа недвижимости»