Condicio iuris

Александр Алексеевич Костин

преподаватель департамента общих и межотраслевых юридических дисциплин факультета права НИУ «Высшая школа экономики»,

кандидат юридических наук, LLM

Трансграничное банкротство и международный коммерческий арбитраж в РФ (процессуальные и материальные аспекты)*

В работе исследуется природа трансграничного банкротства, а также его влияние на разбирательство в международном коммерческом арбитраже на территории РФ. Автор утверждает, что процессуальные последствия в виде утраты силы арбитражным соглашением возникают лишь в случае признания иностранного судебного решения о банкротстве. В свою очередь, материально-правовые последствия в виде признания дееспособности иностранного арбитражного управляющего возникают непосредственно в силу предписания национальной коллизионной нормы, определяющей право, применимое к дееспособности иностранных юридических и физических лиц (ст. 1202 и ст. 1195–1197 ГК РФ соответственно).

Ключевые слова: трансграничное банкротство, арбитражное соглашение, международный коммерческий арбитраж

*Работа вошла в шорт-лист конкурса работ по частному праву Condicio iuris 2019 года.

120

Condicio iuris

Alexander Kostin

Lecturer at the Department of General and Interdisciplinary Legal Studies of the Law Faculty of the National Research University «Higher School of Economics», PhD in Law, LLM

Cross-Border Insolvency and International Commercial Arbitration in Russia (Procedural and Material Aspects)

The paper addresses the nature of cross-border insolvency and its impact on a dispute pending before an arbitration tribunal seated in Russia. The author argues that a procedural effect resulting in the invalidity of the arbitration agreement arises only in the event of the recognition of a foreign insolvency judgment in Russia. In turn, the substantive effect in the form of the recognition of the capacity of foreign trustees arises immediately under the operation of the national conflict of law rule determining the law applicable to the capacity of foreign legal entities (Art. 1202 of the Civil Code of the Russian Federation) and natural persons (Art. 1195–1197 of the Civil Code of the Russian Federation).

Keywords: cross-border insolvency, arbitration clause, international commercial arbitration

Введение

Вопросы, связанные с правовыми последствиями процедуры банкротства иностранного должника, привлекают внимание ученых с самого момента зарождения науки международного частного права1. Первые попытки определить право, применимое к подозрительным сделкам должника, предпринимаются в XIV в. итальянским глоссатором Б. де Сассоферато2. В дальнейшем ряд аспектов, связанных с передачей неплатежеспособным должником всего своего имущества в счет погашения долга в иностранном государстве (лат. cessio bonorum), рассматривался в работах ученых голландской школы международного частного права XVII в. (У. Губер, И. Вут и др.)3.

На современном этапе развитие внешней торговли вносит в повестку дня ряд сложных вопросов, к числу которых относится влияние процедуры банкротства на разбирательство в международном коммерческом арбитраже в тех случаях, когда государство открытия процедуры банкротства и государство проведения арбитража различаются. В частности, каким образом иностранное банкротство влияет на действительность арбитражного соглашения и на процессуальную дееспособность стороны арбитражного разбирательства?

1См.: Pillet A. Traite pratique de droit international prive. T. II. Paris, 1924. P. 869–870; Nadelmann K.H. Bankruptcy Treaties // U. Pa. L. Rev. 1944. Vol. 93. P. 58–59.

2См.: Saul v. His Creditors. URL: http://www.uniset.ca/other/cs2/5Martns569.html; Safley T.M. The History of Bankruptcy: Economic, Social and Cultural Implications in Early Modern Europe. Boston, 2013. P. 204.

3См.: Story J. Commentaries on the Conflict of Laws: Foreign and Domestic, in Regard to Contracts, Rights, and Remedies, and Especially in Regard to Marriages, Divorces, Wills, Successions, and Judgments. N.Y., 1841. P. 492; Nadelmann K.H. Conflicts of Law: International and Interstate: Selected Essays. Leiden, 1972. P. 280.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Тема настоящего исследования приобретает особенное значение для отечественной правовой системы. Отметим, что действующее российское законодательство содержит единственное положение, непосредственно относящееся к трансграничному банкротству (п. 6 ст. 1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее — Закон о банкротстве). Оно, безусловно, нуждается в глубоком доктринальном исследовании. Вместе с тем большинство современных российских работ посвящено анализу текущей правоприменительной практики судов РФ и ЕС4, в то время как вопросы правовой природы трансграничного банкротства лишь начинают получать должное внимание5.

В свете того, что количество отечественных работ, затрагивающих тему настоящего исследования, невелико6, далее обратимся к правовым последствиям иностранного банкротства в отношении арбитражного разбирательства, проходящего на территории РФ.

1. Природа трансграничного банкротства и его главные правовые последствия

1.1. Основные подходы к природе трансграничного банкротства в доктрине стран континентального и англо-американского права (XVIII–XX вв.)

Исторически проблема трансграничного банкротства возникает в связи с необходимостью определения права, применимого к распределению конкурсной массы иностранного коммерсанта. Одним из первых подобных примеров является решение Палаты лордов по делу Solomons v. Ross (1764 г.)7.

В рассматриваемом деле голландский коммерсант Денефвиль (Deneufville) был признан банкротом на основании решения суда г. Амстердам (Нидерланды). Одновременно с этим английский кредитор произвел арест средств, находящихся на банковском счете контрагента Денефвиля (англ. garnishment) и причитающих-

4См.: Сарнаков И.В., Слепцова Ю.М. Вызовы российского правоприменения: трансграничная несостоятельность физических лиц // Банковское право. 2017. № 2. С. 40–47; № 3. С. 30–33; Солдатова А.Е. Проблемы признания в России иностранных судебных актов, вынесенных по делам о трансграничной несостоятельности // Арбитражный и гражданский процесс. 2016. № 1. С. 19–22.

5См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс: учебник. М., 2001. С. 1–62; Мохова Е.В. Глобализация трансграничных банкротств в России: опыт движения на запад и перспективы развития в евразийском направлении // Закон. 2017. № 5. С. 124–137.

6См.: Ходыкин Р.М. Несостоятельность и международный коммерческий арбитраж // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. № 1. С. 12–27.; Трушников С.С. Взаимодействие институтов несостоятельности и коммерческого арбитража в законодательстве и судебной практике различных государств // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 3. С. 76–99.

7См.: Solomons v. Ross (1764) 1 H Bl 131n (цит. по: Nadelmann K.H. Solomons v. Ross and international bankruptcy law // Mod. L. Rev. 1946. Vol. 9. P. 154–168). Ссылка на решение по делу Solomons v. Ross содержится в знаковом решении Верховного суда Соединенного Королевства по делу Rubin v. Eurofinance [2012] UKSC 46 (URL: https://www.supremecourt.uk/decided-cases/docs/UKSC_2010_0184_Judgment.pdf).

122

Condicio iuris

ся к уплате последнему. По этой причине конкурсные управляющие (кураторы) Денефвиля обратились в английский суд с требованием о включении указанных денежных средств в конкурсную массу.

При рассмотрении иска кураторов Денефвиля английский суд указал, что правовые последствия введения банкротства должны определяться согласно законодательству государства открытия этой процедуры. Поскольку по голландскому законодательству арест имущества неплатежеспособного должника не создавал залоговых прав в пользу соответствующего кредитора, требования кураторов о включении имущества Денефвиля были удовлетворены. Отдельно суд отметил, что интересы английских кредиторов не пострадают в результате включения данных денежных средств в конкурсную массу, поскольку голландское законодательство исходит из принципа равного распределения средств между национальными и иностранными кредиторами8.

Тезис о том, что основное назначение процедуры банкротства состоит в обеспечении равного распределения имущества несостоятельного должника между кредиторами, стал краеугольным камнем дальнейшего регулирования трансграничного банкротства. Основоположник современного международного частного права — Ф.К. Савиньи — характеризовал банкротство как процедуру, посредством которой обращается взыскание на имущество должника, а роль судьи заключается в установлении размера требований кредиторов9. Из этого следовало, что банкротство наиболее тесно связано с правопорядком государства местонахождения коммерсанта (так называемая оседлость правоотношения; нем. Sitz)10. В силу данного подхода иностранное судебное решение, вынесенное в государстве местонахождения должника, подлежало признанию во всех остальных государствах (принцип универсализма)11.

В противовес принципу универсализма в доктрине XIX в. сформировался подход, согласно которому иностранные управляющие вправе осуществлять свои права в отношении должника и его имущества лишь в том случае, если в каждом соответствующем государстве ими была инициирована самостоятельная (отдельная) процедура банкротства (принцип территориализма). Наиболее последовательным сторонником принципа территориализма в сфере трансграничного банкротства был французский ученый А. Пилле. В своей работе «Практический курс международного частного права» он отмечал, что иностранная процедура банкротства сама по себе не порождает правовых последствий за пределами государства ее откры-

8«…Аnd it is looked in Amsterdam that all the foreign e ects of such bankrupt, wherever situate, become vested in the Chamber upon the bankruptcy, and therefore, they admit foreign creditors to come in equally with natives» (Nadelmann K. Solomons v. Ross and international bankruptcy law. P. 157).

9См.: Savigny F.K. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws: And the Limits of Their Operation in Respect of Place and Time. Edinburgh, 1869. P. 209.

10Подробнее о теории оседлости правоотношения см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012. С. 27–35.

11Подробнее о принципе универсализма, в том числе применительно к учению Ф.К. Савиньи, см.: Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М., 2012. См. также: Мохова Е.В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Закон. 2016. № 5. С. 137–149.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

тия12. В обоснование этого подхода Пилле указывал, что деятельность иностранного конкурсного управляющего, в том числе связанная с включением имущества должника в конкурсную массу, невозможна без содействия властей соответствующего государства. Из данной предпосылки следовало, что конкурсному управляющему надлежало инициировать самостоятельную процедуру банкротства в каждом конкретном государстве, где расположено имущество должника (фр. système de la pluralité des faillites). В качестве дополнительного аргумента в поддержку подобного подхода немецкий ученый Л. фон Бар подчеркивал, что он в наибольшей степени защищает интересы национальных кредиторов, которые могли быть затронуты в рамках конкурсного процесса в иностранном государстве13.

Наконец, в доктрине XIX–XX вв. была высказана точка зрения, согласно которой трансграничное банкротство характеризовалось как статус соответствующего физического или юридического лица. Французский ученый А. Вайс писал, что основное назначение процедуры банкротства состоит в обеспечении надлежащего ведения дел должника путем прекращения полномочий его органов управления, следовательно, трансграничное банкротство в первую очередь затрагивает дееспособность (фр. capacité) иностранного должника14. Таким образом, оно подлежало признанию подобно тому, как государство должно было признавать иное изменение статуса лица, включая безвестное отсутствие, прекращение дееспособности и т.п. (при условии, что производство по делу о банкротстве открыто в государстве местонахождения коммерсанта / юридического лица)15.

В отечественной доктрине XIX–XX вв. наибольшее развитие получил именно тезис о строго территориальном характере иностранного банкротства. Приводя аргументы в пользу данного подхода, М.И. Брун указывал, что основанием открытия процедуры банкротства служит решение иностранного суда16. Из этого следовало, что иностранная процедура банкротства затрагивала суверенитет государства в сфере осуществления правосудия (равно как и любое иностранное решение)17, по-

12См.: Pillet A. Op. cit. P. 872–873.

13«Is it so obvious that creditors who belong to this country, and have contracted here with the bankrupt, and who were entitled to expect fulfilment of that contract here, should be robbed by a decree pronounced in some distant country…» (Bar L. The Theory and Practice of Private International Law. Edinburgh, 1892. P. 1016).

14См.: Weiss A. Quelques Mots sur al Faillite des Commercants en Droit International Prive // Annales Dr. Com. Francais, Etranger & Int’l. 1888. Vol. 2. P. 114.

15Так, в 1910 г. коммерческий суд Брюсселя (Бельгия) отказал в признании решения коммерческого суда Санкт-Петербурга, ссылаясь на то, что статус бельгийской компании может определяться исключительно законами Бельгии. См.: Trib. comm., Brussels. November 12, 1910. j. Cl. 1912. Р. 573 (цит. по: Blom-Cooper J.L. Bankruptcy in English Private International Law — Survey of Foreign Systems // Int’l & Comp. L.Q. 1954.Vol. 3. P. 619–620).

16«[Подобно тому] как власть самого суда ограничена пределами территории, подвластной суверенитету, именем которого он действует, так и конкурс имеет только территориальное значение» (Брун М.И. Международное частное право. М., [1910]. С. 828–829).

17«Несовместимо было бы с достоинством государства угодливо идти навстречу потребностям иностранных государств, не обеспечив свои тождественные интересы и не обеспечив свои тождественные интересы в соответствующих государствах» (Яблочков Т.М. Труды по международному частному праву. М., 2009. С. 165).

124

Condicio iuris

скольку требовала совершения действий по понуждению должника18. Также в российской доктрине обращалось внимание на публично-правовой характер законодательства о банкротстве19. Из всего вышесказанного следовало, что иностранная процедура по делу о банкротстве сама по себе не порождала правовых последствий в Российской империи.

В практике Правительствующего сената (высшая судебная инстанция Российской империи) также возобладал подход, согласно которому иностранная процедура банкротства не порождает правовых последствий в отечественной правовой системе до момента вынесения экзекватуры российским судом (решение Правительствующего сената от 24 октября и 19 декабря 1879 г.)20. По обстоятельствам рассматриваемого дела в отношении французского товарищества «Шарль Барро и Ко» была введена процедура банкротства на основании решения трибунала большой инстанции округа Сена. В связи с этим Шарль Барро (полный товарищ) переехал в Российскую империю, где заключил с российским подданным договор о передаче прав на изобретение (машину по производству пробок), которое входило в уставный капитал несостоятельного товарищества. Поскольку конкурсный управляющий «Шарль Барро и Ко» также заключил договор о передаче прав на данное изобретение с другим российским подданным, возник спор, который в итоге дошел до Правительствующего сената.

Применительно к доводам сторон высшей судебной инстанцией Российской империи было указано, что решение французского суда о банкротстве, на основании которого была ограничена дееспособность французского товарищества, не получило экзекватуры со стороны российского суда. Из принципа территориального верховенства (т.е. независимости судебной власти) следовало, что оно не могло ограничивать дееспособность Ш. Барро на территории Российской империи и тем самым его способность совершать сделки с российскими подданными21. Исходя из этого, Правительствующий сенат признал, что договор, заключенный Ш. Барро с российским подданным, является действительным, и отказал в удовлетворении иска иностранного конкурсного управляющего.

Отметим, что подход, сформулированный Сенатом в решении по делу «Барро», представлял собой исключение из общего правила, согласно которому в Российской империи признавалось ограничение дееспособности, совершенное на основании решения иностранного суда. Так, в решении Правительствующего сената от 7 апреля 1893 г. по делу Пусловского указывается, что «по общепризнанным

18«Запрещение, налагаемое на все имущество несостоятельного должника, есть принудительная мера, которая, без особенных международных соглашений, не имеет экстерриториального действия» (Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов: в 2 т. Т. II / под ред. В.А. Томсинова. М., 2008 (цит. по: СПС «Гарант»).

19«Законы о несостоятельности имеют, несомненно, публичный характер» (Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. 2-е изд. Пг., 1915. С. 148).

20Решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. Т. XVI: 1881. СПб., 1882. С. 110–122. URL: https://naukaprava.ru/catalog/294/3819/34887.

21«...Оно [ограничение дееспособности] могло бы иметь означенные последствия только в том случае, если бы в русском суде состоялось постановление о приведении его в исполнение в России и если бы такое постановление было оглашено в установленном порядке» (Там же. С. 120).

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

началам права признание лица расточителем, установленным для сего порядком, влечет ограничение дееспособности расточителя не только в пределах того государства, где состоялось постановление о сем, но и во всех прочих государствах»22. Однако, комментируя этот подход Сената, Т.М. Яблочков отмечает, что он не распространяется на случаи иностранного банкротства, поскольку рассматриваемая процедура устанавливается в публичных интересах и, следовательно, сама по себе не может порождать правовые последствия в Российской империи23.

1.2. Процессуальные и материальные последствия открытия процедуры банкротства в отношении иностранных физических и юридических лиц

1.2.1.Правовые последствия банкротства иностранных юридических лиц

Радикальные изменения в общественно-политическом укладе страны, произошедшие в результате Октябрьской революции 1917 г., не могли обойти стороной проблему трансграничного банкротства в отечественной правовой системе. Введение монополии внешней торговли, ограничение (а впоследствии — полный запрет) предпринимательской деятельности, ужесточение режима пересечения государственной границы — всё это не могло не привести к тому, что вопросы, связанные с иностранным банкротством, на долгие годы оказались на периферии внимания отечественных ученых и не получали регулирования в национальном законодательстве24.

Негативные аспекты, связанные с отсутствием должного внимания к проблеме трансграничного банкротства, продолжают проявляться в отечественной правовой системе и по сей день. Так, Закон о банкротстве содержит лишь одно положение, непосредственно относящееся к трансграничному банкротству, согласно которому признание иностранных судебных решений по делам о несостоятельности (банкротстве) допускается при наличии международного договора или на началах взаимности (если соответствующий международный договор отсутствует)25. В связи с этим возникает существенный вопрос о соотношении признания иностранного судебного решения о банкротстве и тех правовых последствий, которые

22Решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. Т. XXVIII: 1893. СПб., 1893. С. 176–177. URL: https://naukaprava.ru/catalog/294/3819/34923?view=1.

23См.: Яблочков Т.М. Указ. соч. С. 164.

24В советской науке 1920–1930-х гг. в основном исследовались вопросы, связанные с переходом права собственности на имущество национализированных российских обществ, которое находилось за границей (в первую очередь денежные средства, размещенные в иностранных банках до 1918 г.). Однако, строго говоря, вопросы национализации не относятся к трансграничному банкротству. Подробнее см.: Корецкий В.М. Иностранные юридические лица в Великобритании и США и экстерриториальная сила советских декретов о национализации // Избранные труды. Т. 2. Киев, 1989. С. 4—125; Кельман Е.И. Хозяйственные интересы СССР перед английскими судами. М. — Л., 1932.

25Отметим, что Министерством экономического развития РФ был подготовлен проект федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)», который основан на нормах Типового закона ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности». До настоящего времени он не был внесен в Государственную Думу.

126

Condicio iuris

иностранное банкротство порождает в правовой системе РФ. В частности, способны ли отдельные правовые последствия иностранного банкротства возникнуть в отсутствие признания соответствующего судебного акта?

В качестве вводного замечания укажем, что банкротство представляет собой комплексное явление, которое затрагивает все сферы хозяйственной жизни общества, а также его отношения с контрагентами. Поэтому ни одна из концепций трансграничного банкротства, описанных в п. 1.1 исследования, не может исчерпывающим образом объяснять все правовые последствия, которые иностранное банкротство порождает в отечественной правовой системе. На наш взгляд, иностранная процедура банкротства сочетает в себе как процессуальные (т.е. публично-правовые), так и материально-правовые элементы. В обоснование данной позиции обратимся к отечественной, а в случае необходимости и к иностранной доктрине и судебной практике.

Так, основным процессуальным последствием иностранного банкротства служит запрет предъявления исков к неплатежеспособному должнику вне рамок конкурсного производства (абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве)26. Мы считаем, что это непосредственно затрагивает право российских кредиторов на судебную защиту нарушенных прав, гарантированное ст. 46 Конституции РФ, и тем самым суверенитет России в сфере осуществления правосудия. В силу того что на государство возлагается обязанность по обеспечению суверенитета в сфере правосудия, мы полагаем, что введение процедуры банкротства в отношении иностранного лица не может быть основанием прекращения производства в российском суде в отсутствие признания соответствующего иностранного решения27.

Изложенный выше тезис находит существенную поддержку в практике отечественных арбитражных судов. В постановлении от 20.09.2007 по делу № А56-14945/2004 ФАС Северо-Западного округа прекратил производство по делу со ссылкой на то, что решение Суда по морским и коммерческим спорам Копенгагена (Дания) было признано в РФ. Равным образом постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 № 09АП-51512/2018 было отменено определение нижестоящей инстанции об оставлении без рассмотрения искового заявления (п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ) к немецкой компании, находящейся в процедуре банкротства. Как было отмечено апелляционной инстанцией, ответчиком не были представлены доказательства признания решения немецкого суда, а также наличия взаимности, как это предусмотрено Законом о банкротстве.

Наряду с процессуальными последствиями, иностранное банкротство порождает также ряд материально-правовых последствий, к которым мы относим ограничение дееспособности иностранного юридического лица, а также недействительность сделок, заключенных после введения процедуры банкротства.

26Аналогичные положения также устанавливаются § 87 Германского уложения о несостоятельности 1994 г. (URL: https://germanlawarchive.iuscomp.org/?p=773#s87), а также Кодексом экономического права Бельгии (URL: http://www.ipcf.be/uploads/documents/LivreXX-contenu_18.pdf).

27«Каждое государство сохраняет за собой и монополию суда, и монополию принуждения» (Крылов С.Б. Международное частное право: пособие к лекциям. Л., 1930. С. 269). См. также: Bureau D., Muir Watt H., Droit international privé. T. 1. 3e edition mise à jour. Paris, 2014. P. 111–112.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Российские суды зачастую отказываются признавать ограничение дееспособности иностранной компании, мотивируя это тем, что судебный акт об открытии процедуры банкротства не подлежит признанию в России. Так, определением ФАС Московского округа от 09.09.2009 № КГ-А41/5232-09-ж по делу № А41-14639/08 было прекращено производство по жалобе управляющего специальными активами компании, учрежденной на Британских Виргинских островах. В обоснование своей позиции ФАС Московского округа указал, что акт Высокого суда Британских Виргинских островов не носит окончательного характера (т.е. не является судебным решением, разрешающим спор по существу) и, следовательно, не подлежит признанию на территории РФ.

Мы не можем поддержать подход к признанию дееспособности иностранной компании, сформулированный в этом определении. На наш взгляд, признание ограничения дееспособности иностранной компании в результате введения в отношении нее процедуры банкротства проистекает из коллизионной нормы подп. 4–5 п. 1 ст. 1202 ГК РФ, согласно которой вопросы ликвидации юридического лица, а также его правоспособности определяются его личным законом (право государства его учреждения)28. В связи с этим сошлемся на позицию немецкого ученого Л. Раапе, который указывал, что в силу предписания национальной коллизионной нормы ограничение дееспособности иностранного лица должно признаваться независимо от того, подлежит ли признанию соответствующее иностранное судебное решение29.

Мы считаем, что расширительное толкование подп. 4–5 п. 1 ст. 1202 ГК РФ оправданно с точки зрения экономического анализа права. Поясним, что, отказываясь признавать ограничение полномочий, возникшее в результате введения иностранной процедуры банкротства, российский суд тем самым допускает, что иностранные органы управления обществом сохраняют возможность по распоряжению имуществом на территории РФ (подобно тому, как это имело место в решении по делу «Шарль Барро и Ко»). Как следствие, страдают интересы кредиторов (в число которых могут входить российские граждане и юридические лица), поскольку они не могут добиться включения соответствующего имущества в конкурсную массу, а иностранный управляющий не может оспорить сделки по его отчуждению (как это произошло в определении ФАС Московского округа от 09.09.2009 № КГ-А41/5232-09-ж)30. Полагаем, что создание безопасной гавани для токсичных активов из иностранных государств едва ли согласуется с интересами Российского государства в сфере экономической и правовой политики. Здесь заслуживает внимания подход, сформулированный в постановлении ФАС Московского округа от 12.11.2008 № КГ-А40/9495-08 по делу № А40-15723/08-56-129, в котором суд допустил возможность внесения изменений в сведения о владельце ценных бумаг, указав, что содержание полномочий итальянского конкурсного управляющего (куратора) нуждается в уточнении.

28См.: Костин А.А. Правовые основания признания и исполнения иностранных судебных решений в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2018. URL: http://izak.ru/upload/iblock/c9e/ c9e5814596a1a46e229a3ba8a669c91d.pdf.

29См.: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 155.

30Подробнее см.: Костин А.А. Некоторые аспекты признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов в арбитражном процессе РФ // Российский юридический журнал. 2014. № 3. С. 151–159.

128

Condicio iuris

Признание ограничения дееспособности иностранной компании в результате введения процедуры банкротства, на наш взгляд, автоматически влечет за собой недействительность сделок должника, заключенных после даты открытия этой процедуры (постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 № 10508/13 по делу

№А40-108528/12-50-1134)31. В рассматриваемом деле литовским банком СНОРАС был совершен зачет встречных требований в отношении российского должника после введения моратория Центральным банком Литвы. При направлении дела на новое рассмотрение ВАС РФ указал, что нижестоящим судам надлежало оценить допустимость и действительность оспариваемого зачета, исходя из положений ст. 1202 ГК РФ и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex concursus) банка СНОРАС. Несмотря на то, что рассматриваемое постановление ВАС РФ касалось ограничения полномочий на основании акта административного органа (Центрального банка Литвы), мы полагаем, что оно в равной степени относится и к иностранным судебным решениям о банкротстве. Очевидно, что ст. 1202 ГК РФ не делает различий между источниками ограничения дееспособности, будь то административный или судебный орган32.

Взавершение настоящего пункта отметим, что введение процедуры банкротства в отношении иностранного юридического лица не влияет на действительность договоров, подчиненных российскому праву, которые были заключены до открытия данной процедуры. Так, в одном из дел ЗАО «Арсенал РОСТ» (РФ) обратилось с требованием к компании «РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмбХ» (Австрия) о взыскании задолженности по договору строительного подряда (применимое право — РФ). В качестве возражения против иска австрийская компания сослалась на то, что она не может отвечать по обязательствам из договора подряда, поскольку в отношении нее введена процедура банкротства на основании решения Коммерческого суда г. Вены (подп. 8 п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Однако этот довод был отвергнут судом со ссылкой на то, что договор подряда подчинен российскому праву и, следовательно, банкротство ответчика, учрежденного в Австрии, не должно влиять на исполнение обязательств по данному договору (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2010 № 09АП-29002/2010-ГК по делу

№А40-51414/10-141-42)33.

1.2.2.Правовые последствия банкротства иностранных физических лиц

(индивидуальных предпринимателей и граждан)

В дополнение к изложенному выше отметим, что признание правовых последствий банкротства иностранного физического лица подчиняется тем же прави-

31См. также: Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде сделок банкротящегося за рубежом должника. Комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 № 10508/13 по делу банка СНОРАС // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5. С. 48–66.

32См.: Костин А. Производные последствия иностранного судебного решения // Хозяйство и право. 2017. № 1. С. 73–84.

33Интересно отметить, что в деле Bakhshiyeva v. Sberbank of Russia Высокий суд Англии и Уэльса также указал, что договор, подчиненный английскому праву, не может быть лишен исковой защиты (англ. unenforceable) в случае банкротства одной из сторон разбирательства (см.: Bakhshiyeva v. Sberbank of Russia. [2018] EWHC 59 (Ch.). URL: https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2018/59.html).

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

лам, что и банкротство иностранного юридического лица. Однако ряд особенностей обусловливается ст. 1195–1201 ГК РФ, устанавливающих право, применимое к определению гражданской дееспособности физического лица.

На наш взгляд, не подлежит сомнению, что процессуальные последствия в виде оставления искового заявления без рассмотрения возникают лишь при условии признания в России иностранного судебного решения о банкротстве иностранного гражданина. Как отмечалось ранее, данное процессуальное последствие непосредственно затрагивает право российских лиц на судебную защиту нарушенных и оспариваемых прав (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ) и, следовательно, для его имплементации в российскую правовую систему требуется согласие государства в виде его признания.

Отметим, что материально-правовые последствия в виде признания процессуальной дееспособности иностранного управляющего зачастую связываются с вынесением российским судом определения о признании иностранного судебного решения о банкротстве физического лица в порядке ст. 241–245 АПК РФ. Например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 11.01.2008 по делу № А5622667/2007 указано, что полномочия иностранного арбитражного управляющего гражданина ФРГ подлежат признанию в РФ в связи с наличием взаимности между РФ и ФРГ в отношении признания данной категории иностранных судебных решений. Однако в конечном итоге разбирательство по делу было прекращено в связи с отсутствием у должника имущества на территории РФ.

Мы не можем поддержать тезис о том, что признание полномочий иностранного конкурсного управляющего физического лица требует вынесения определения российским судом в порядке ст. 241–245 АПК РФ. Как это следует из анализа иностранного законодательства, введение процедуры банкротства в отношении физического лица приводит к ограничению его дееспособности, поскольку должник утрачивает право распоряжаться имуществом в отсутствие согласия конкурсного управляющего (п. 1 § 80 Германского уложения о несостоятельности 1994 г.34; ст. 12 Закона Литвы «О банкротстве физических лиц»35). По этой причине признание ограничения дееспособности иностранного физического лица в результате введения банкротства должно подчиняться общим коллизионным правилам, касающимся признания изменения объема дееспособности, за рядом изъятий, установленных ст. 1195–1201 ГК РФ (т.е. в данном случае не должно применяться правило о взаимности, установленное п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве).

Во-первых, признание ограничения дееспособности иностранного физического лица регулируется его личным законом (п. 1 ст. 1197 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 1195 ГК РФ личным законом иностранного физического лица является законодательство государства его гражданства. Основываясь на этом, мы полагаем, что ограничение дееспособности иностранного физического лица может быть признано, если оно установлено судом государства его гражданства. Поэтому иностранные судебные решения о банкротстве физического лица не порождают правовых по-

34См.: https://germanlawarchive.iuscomp.org/?p=773#s87.

35См.: https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/94758/111305/F-1502696089/LTU94758.pdf.

130

Condicio iuris

следствий в России, если они вынесены в государстве ином, чем государство гражданства физического лица.

Поясним, что согласно п. 1 ст. 3 Регламента ЕС «О процедурах несостоятельности» от 20.05.2015 № 2015/84836 производство по делу несостоятельности инициируется в суде государства центра основных интересов должника (англ. center of main interests), которое не во всех случаях совпадает с государством его гражданства. Так, применительно к коммерсантам центром основных интересов признается государство осуществления [коммерческой] деятельности (абз. 2 п. 1 ст. 3 Регламента), в то время как в отношении иных физических лиц действует правило о нахождении центра основных интересов в государстве постоянного проживания (англ. habitual residence) (абз. 3 п. 1 ст. 3 Регламента). При этом презумпция нахождения центра основных интересов должника в указанных государствах является опровержимой37. Однако, как это следует из положений п. 1 ст. 1195 и п. 1 ст. 1197 ГК РФ, ограничение дееспособности иностранного физического лица не может быть признано в России, если иностранное решение о банкротстве было вынесено иным судом, чем суд государства его гражданства.

Во-вторых, в соответствии с п. 3 ст. 1195 ГК РФ личным законом иностранного гражданина, проживающего в России, является российское право. На наш взгляд, из этого следует, что ограничение дееспособности, установленное иностранным компетентным органом, в том числе судом по делам о банкротстве, не подлежит признанию в РФ. Подобный вывод коррелирует действующей правоприменительной практике, согласно которой российский арбитражный суд обладает компетенцией по рассмотрению дел о банкротстве в отношении иностранных лиц, постоянно проживающих и обладающих имуществом на территории РФ. Так, в постановлении от 08.07.2016 № Ф05-8738/2016 Арбитражный суд Московской области признал банкротом гражданина ФРГ, владеющего квартирой в Москве, ссылаясь на то, что Закон о банкротстве не содержит запретов относительно возможности признания банкротом иностранного гражданина.

В-третьих, надлежит учитывать, что согласно п. 2 ст. 1197 ГК РФ иностранный гражданин, не обладающий дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если он является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Применительно к правовым последствиям трансграничного банкротства в РФ мы полагаем, что сделка, заключенная с иностранным гражданином, объявленным банкротом в государстве своего гражданства, может быть признана

36Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency proceedings. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

37Подробнее см.: Wessels B., Markell B.A., Kilborn J. International Cooperation in Bankruptcy and Insolvency Matters. Oxford, 2009. P. 114. В связи с этим показательно решение Кассационного суда Франции от 15.02.2011 № 176 (жалоба № 10-13.832), в котором гражданка ФРГ ссылалась на то, что центр ее основных интересов в качестве должника находится во Франции, поскольку она продолжительное время проживала на территории департамента Нижний Рейн. Однако эти доводы были отвергнуты высшей судебной инстанцией Франции со ссылкой на то, что (1) заявитель продолжала свою коммерческую деятельность на территории ФРГ; (2) ее семья осталась проживать на территории ФРГ; (3) большинство платежей было совершено на территории ФРГ.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

недействительной, лишь если российский контрагент знал или должен был знать о введении процедуры банкротства. По нашему мнению, о наличии у российской стороны знания об инициировании банкротства в отношении иностранного контрагента могут свидетельствовать следующие обстоятельства: 1) существенное отличие стоимости предмета сделки от цены, которая взимается за аналогичные товары и услуги; 2) наличие родственных отношений между контрагентами; 3) иные подобные обстоятельства.

Таким образом, анализ ст. 1195–1201 ГК РФ свидетельствует о том, что признание ограничения дееспособности в результате вынесения иностранного судебного решения возможно при одновременном соблюдении двух условий: 1) вынесение иностранного судебного решения в государстве гражданства физического лица; 2) постоянное проживание должника в данном государстве. Также сделка, заключенная с иностранным физическим лицом — банкротом, может быть признана недействительной в Российской Федерации лишь в том случае, если сторона по сделке знала или должна была знать о введении процедуры банкротства в отношении иностранного лица.

2. Трансграничное банкротство и международный коммерческий арбитраж

2.1 Трансграничное банкротство и процессуальная действительность (недействительность) арбитражного соглашения

Как известно, правовым основанием передачи спора в международный коммерческий арбитраж служит наличие действительного арбитражного соглашения

(подп. «a» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г.; подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»; далее — Закон об МКА). В свою очередь, в доктрине отмечается, что арбитражное соглашение должно обладать процессуальной действительностью38, т.е. оно должно быть заключено в отношении спора, который может быть предметом арбитражного разбирательства согласно законодательству места арбитража (арбитрабильность предмета спора)39. В связи с этим возникает вопрос: каким образом запрет предъявления исков к неплатежеспособному должнику, установленный законодательством государства его учреждения (применительно к физическим лицам — гражданства), влияет на действительность арбитражного соглашения в отношении международного коммерческого арбитража на территории РФ?

38«Вопрос о действительности арбитражного соглашения квалифицируется в советском праве как процессуальный» (решение Внешнеторговой арбитражной комиссии от 29.01.1974 по делу № 102/1967; цит. по: Кабатов В.А. Арбитражная практика. Часть VII: Практика Внешнеторговой арбитражной комиссии 1971–1974 гг. М., 1979. С. 68).

39См.: Vorburger S. International Arbitration and Cross-Border Insolvency: Comparative Perspectives // International Arbitration Law Library. Vol. 31. The Hague, 2014. P. 209–304; Костин А.А. Вопросы определения права, применимого к арбитражному соглашению, в практике стран континентальной Европы и английских судов // Закон. 2014. № 1. С. 140–148.

132

Condicio iuris

Впрактике МКАС при ТПП РФ вопрос о действительности арбитражного соглашения в случае введения процедуры банкротства в отношении стороны арбитражного разбирательства был рассмотрен в решении от 10.06.2010 по делу № 196/2009.

Вэтом деле российское хозяйственное общество обратилось с иском к английской компании по договору постройки судна. В рамках разбирательства в МКАС при ТПП РФ в адрес состава арбитража поступило письмо, согласно которому в отношении английского ответчика была введена процедура администрации. По мнению ответчика, из этого проистекала необходимость приостановления разбирательства в МКАС при ТПП РФ в силу ст. 43–44 приложения B Закона Великобритании «О банкротстве» 1986 г. (Insolvency Act 1986).

Применительно к доводам ответчика состав арбитров указал, что арбитрабильность предмета спора, с которой связывается процессуальная действительность арбитражного соглашения, определяется по российскому праву, поскольку местом арбитража является Москва (п. 1 § 22 Регламента МКАС при ТПП РФ). В соответствии с Законом об МКА в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться споры из договорных и других гражданско-правовых отношений. В свою очередь, п. 3 ст. 33 Закона о банкротстве в данном случае неприменим, поскольку он касается дела о банкротстве, но не отдельных споров в рамках него. Исходя из данных обстоятельств, состав арбитража указал, что арбитражное соглашение является действительным, и продолжил разбирательство по существу спора. Отдельно арбитры отметили, что арбитражное решение констатирует наличие (отсутствие) у истца спорного права и, следовательно, само по себе не затрагивает интересы иных конкурсных кредиторов40.

Аналогичный подход к влиянию трансграничного банкротства на действительность арбитражного соглашения был ранее сформулирован в решении МКАС при ТПП РФ от 23.03.2007 по делу № 41/2006. Компания, учрежденная на территории Британских Виргинских островов, обратилась с иском к английской компании о признании сделки несостоявшейся. В рамках арбитражного разбирательства в отношении ответчика была введена процедура ликвидации. В связи с этим представители ответчика ссылались на то, что рассмотрение дела должно быть прекращено в связи с положениями Закона Великобритании «О банкротстве» 1986 г. Однако единоличный арбитр указал, что вопрос о допустимости передачи спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража должен в первую очередь разрешаться согласно lex arbitri, т.е. в данном случае по нормам российского права. При разрешении дела положения п. 3 ст. 33 Закона о банкротстве неприменимы, поскольку они касаются российских, а не иностранных юридических лиц. В свете вышеизложенного единоличный арбитр пришел к выводу о действительности арбитражного соглашения и возможности вынесения арбитражного решения по существу спора.

На наш взгляд, подход, сформулированный МКАС при ТПП РФ в упомянутых арбитражных решениях, заслуживает поддержки. Как было отмечено в части 1 настоящего исследования, запрет предъявления исков к неплатежеспособному должнику вне конкурсного производства носит публично-правовой (процессуальный) характер, поскольку им затрагиваются правила подсудности, установленные

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

в государстве проведения арбитража. В силу ограниченного территориального действия иностранных норм процессуального (публичного) права41 рассматриваемый запрет сам по себе не порождает правовых последствий в государстве проведения арбитража. Таким образом, арбитражное соглашение утрачивает силу (процессуальную действительность) лишь в том случае, если иностранное решение о банкротстве было признано в Российской Федерации.

В обоснование тезиса об отсутствии непосредственного действия у запретов предъявления исков вне рамок конкурсного производства, установленных иностранным законодательством, сошлемся также на иностранную судебную практику.

Так, в деле Josef Syska (acting as Administrator for Elektrim S.A.) v. Vivendi Universal S.A. et аl.42, рассмотренном Высоким судом Англии и Уэльса, управляющий польской компании Elektrim S.A. обратился с заявлением об отмене решения Лондонского международного третейского суда, ссылаясь на недействительность арбитражного соглашения. В обоснование этого довода представители управляющего сослались на ст. 142 Закона Польши «О банкротстве и реорганизации» (пол. Prawo upadłościowe i naprawcze), согласно которой арбитражное соглашение, заключенное неплатежеспособной компанией, утрачивает силу и все текущие арбитражные разбирательства должны быть прекращены.

Однако данный довод был отвергнут английским судом со ссылкой на то, что согласно Регламенту ЕС от 29.05.2000 № 1346/2000 (утратил силу) последствия процедуры банкротства в отношении исков, находящихся на рассмотрении (англ. pending lawsuit), определяются законодательством государства рассмотрения дела. Основываясь на том, что понятие «иск, находящийся на рассмотрении», включает в себя международный коммерческий арбитраж, суд пришел к выводу о том, что последствия введения процедуры банкротства в отношении арбитражного разбирательства на территории Англии и Уэльса должны определяться английским правом. Поскольку в соответствии с прецедентным правом введение процедуры банкротства в отношении иностранной стороны не влечет за собой автоматическое приостановление разбирательства в международном коммерческом арбитраже (решение по делу Mazur Media Ltd v. Mazur Media GmbH)43, суд первой инстанции отказал в отмене решения Лондонского международного третейского суда. Данное решение было оставлено в силе Апелляционным судом Англии и Уэльса.

В ином деле конкурсный управляющий польской компании также обратился с заявлением об отмене решения Арбитражного института Торговой палаты Стокголь-

41«...Судопроизводство и связанные с ним гражданские процессуальные отношения, как правило, подчинены только собственному праву суда» (Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 14). Касательно природы иностранных норм процессуального права см. также: Ярков В.В. Судебные извещения в международном гражданском процессе (на примере извещения российских граждан судами Великобритании) // Закон. 2012. № 8. С. 33–38.

42Josef Syska (acting as Administrator for Elektrim S.A.) v. Vivendi Universal S.A. et. аl. [2009] EWCA Civ. 677. URL: https://www.bailii.org/cgi-bin/format.cgi?doc=/ew/cases/EWCA/Civ/2009/677.html&query=(syska).

43Mazur Media Ltd v. Mazur Media GmbH. [2004] EWHC 1566 (Ch.). URL: https://www.bailii.org/cgi-bin/ format.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/Ch/2004/1566.html&query=(mazur)+AND+(media).

134

Condicio iuris

ма (Швеция), ссылаясь на упомянутую ранее ст. 142 Закона Польши «О банкротстве и реорганизации». Однако Апелляционный суд Свеа указал, что арбитражное соглашение между сторонами регулируется шведским правом, поскольку местом арбитража является Швеция. По этой причине оно сохраняет свое действие, несмотря на введение иностранным судом процедуры банкротства в отношении одной из сторон разбирательства44.

Таким образом, анализ отечественной и иностранной судебной практики свидетельствует о том, что запрет предъявления исков вне рамок конкурсного производства, содержащийся в иностранном законодательстве, сам по себе не влияет на действительность арбитражного соглашения.

2.2. Трансграничное банкротство и материальная действительность (недействительность) арбитражного соглашения

Как было отмечено ранее, арбитражное соглашение представляет собой процессуальный договор, поскольку его предмет заключается в распоряжении сторонами правом на определение компетентного органа разрешения споров45. В свете данного подхода в законодательстве большинства государств было закреплено правило об автономном характере арбитражного соглашения, согласно которому недействительность договора ipso iure не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения (п. 1 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, принятого в Нью-Йорке 21.06.1985). На этом основании в доктрине указывается, что арбитражное соглашение может быть признано недействительным лишь в том случае, если у стороны отсутствовали соответствующие полномочия на заключение именно арбитражного соглашения, а не основного договора46. В связи с этим рассмотрим вопрос о том, каким образом ограничение полномочий в результате иностранного банкротства влияет на материально-пра- вовую действительность арбитражного соглашения.

На наш взгляд, арбитражное соглашение, содержащееся в договоре, заключенном до введения процедуры банкротства, является действительным и обязательным для состава арбитража, поскольку на тот момент орган управления хозяйственным обществом (в случае банкротства физического лица — физическое лицо) обладал полным объемом дееспособности. В силу того, что конкурсный управляющий действует от имени общества (должника — физического лица), он не вправе ссылаться на то обстоятельство, что не является стороной арбитражного соглашения.

44См.: решение Апелляционного суда Свеа (Швеция) от 20.03.2015 по делу № Т 8043-13.

45См.: Елисеев Н.Г. Процессуальный договор. М., 2015; Хегер С. Комментарий к австрийскому арбитражному законодательству. М., 2017.

46«…It is essential to recall that issues of capacity can impeach an agreement to arbitrate only of they involve the capacity to conclude a separable arbitration agreement (not just the underlying contract)» (Born G., International Commercial Arbitration. Vol. 1. The Hague, 2009. P. 639). См. также: Bankers Trust Company, Bankers Trust International Pic v. PT Mayora Indah (QB, 20 January 1999 (Colman J)).

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

В обоснование этого подхода сошлемся на практику МКАС при ТПП РФ (решение от 06.09.2001 № 218/2000). В рассматриваемом деле истец уведомил состав арбитража о том, что в отношении ответчика (венгерской компании) была введена процедура ликвидации. Процессуальные документы, предназначенные для ответчика, были направлены в адрес ликвидаторов венгерской компании. По нашему мнению, факт направления процессуальных документов в адрес ликвидаторов свидетельствует о том, что МКАС при ТПП РФ признает действие арбитражной оговорки в отношении них.

Равным образом в упомянутом решении МКАС при ТПП РФ от 23.03.2007 по делу № 41/2006 единоличный арбитр отклонил довод ответчика о том, что согласно английскому праву ликвидатор не может выступать ответчиком в рамках разбирательства в международном коммерческом арбитраже, поскольку это противоречит его правовой природе. Состав арбитража продолжил рассмотрение дела, несмотря на то что в отношении английской компании (ответчика) была введена процедура ликвидации.

Касательно арбитражных соглашений, заключенных органами управления обществом (физическим лицом) после введения процедуры банкротства, отметим, что на данном этапе это лицо лишается права совершать сделки в отсутствие согласия конкурсного управляющего. Из этого следует, что арбитражное соглашение, заключенное должником после введения процедуры банкротства, является ничтожным. В подобных случаях составу арбитража надлежит вынести постановление об отсутствии компетенции (п. 1 ст. 16 Закона об МКА), поскольку иначе арбитражное решение с высокой долей вероятности будет отменено (подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона об МКА).

2.3. Трансграничное банкротство и невозможность продолжения арбитражного разбирательства (п. 2 ст. 32 Закона об МКА)

Как это предусмотрено п. 2 ст. 32 Закона об МКА, состав арбитража вправе прекратить производство по делу, если продолжение арбитражного разбирательства стало по каким-либо причинам ненужным или невозможным. Рассмотрим, каким образом это положение применяется в случае введения банкротства в отношении одного из участников арбитражного разбирательства.

Так, в решении МКАС при ТПП РФ от 25.05.2005 по делу № 163/2003 российская сторона обратилась с иском к компании из США о взыскании задолженности по договору поставки. В рамках арбитражного разбирательства составу арбитража было представлено письмо, из которого следовало, что в отношении американского ответчика была введена процедура банкротства. Основываясь на положениях ст. 362 Кодекса США «О банкротстве»47, ликвидаторы полагали, что разбирательство в МКАС при ТПП РФ подлежит прекращению. В свою очередь, истец оставил

4711 U.S. Code § 362 (Automatic stay). URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/362. См. также: Ходыкин Р.М. Указ. соч. С. 19.

136

Condicio iuris

разрешение вопроса о продолжении арбитражного разбирательства на усмотрение состава арбитража.

Применительно к доводам ликвидаторов состав арбитража подчеркнул, что вопросы ликвидации иностранного юридического лица относятся к его личному статуту, который определяется законодательством государства его учреждения (ст. 1202 ГК РФ). По мнению состава арбитража, личный статут иностранного юридического лица также охватывает собой правовые последствия его несостоятельности (банкротства). В связи с этим состав арбитража указал на невозможность продолжения разбирательства в связи с запретом, установленным ст. 362 Кодекса США «О банкротстве».

Аналогичный подход к содержанию понятия «личный статут» был сформулирован

врешении Федерального суда Швейцарии от 31.03.2009 по делу № 4A_428/200848. Между группами компаний Vivendi (истцы № 1–5) и T-Mobile (ответчики № 1–9) возник спор из мирового соглашения, содержащего оговорку о передаче споров

вМеждународный арбитражный суд Международной торговой палаты (место арбитража — Женева, Швейцария; далее — МАС МТП). В рамках рассмотрения дела компания Elektrim SA (соответчик № 6) сослалась на то, что в отношении нее была введена процедура банкротства на основании решения суда Варшавы. В связи с этим представители компании Elektrim SA указали, что арбитражное разбирательство в ее отношении подлежит прекращению в силу ст. 142 Закона Польши «О банкротстве и реорганизации» (подробнее см.: п. 2.3 исследования). Состав арбитража поддержал данный довод, подчеркнув, что способность иностранного юридического лица выступать стороной арбитражного разбирательства определяется его личным законом (здесь — законодательством Польши). Тем самым в отношении компании Elektrim SA было вынесено частичное решение (англ. interim award) о прекращении арбитражного разбирательства (т.е. об отсутствии компетенции у состава арбитража).

В свою очередь, группа Vivendi (истцы № 1–5) обратилась в Федеральный суд Швейцарии с заявлением об отмене частичного решения МАС МТП. Однако высшая судебная инстанция Швейцарии указала, что вывод состава арбитража об утрате процессуальной дееспособности компанией Elektrim SA соответствует нормам польского права согласно его толкованию в заключении эксперта-свидетеля. Частичное решение МАС МТП об отсутствии компетенции по рассмотрению спора в отношении компании Elektrim SA было оставлено в силе.

Мы не можем поддержать толкование содержания понятия «личный закон» применительно к вопросам трансграничного банкротства, предложенное Федеральным судом Швейцарии. Как предусмотрено ст. 142 Закона Польши «О банкротстве и реорганизации», примененного в указанном деле, арбитражное соглашение, заключенное неплатежеспособной компанией, утрачивает силу, и все текущие арбитражные разбирательства должны быть прекращены. Однако эта норма ничего не говорит об утрате дееспособности (материальной и процессуальной) в случае введения процедуры банкротства в отношении иностранного лица. В ней речь

48BGH Urteil vom 31. März 2009. 4A_428/2008. URL: http://www.swissarbitrationdecisions.com/sites/default/ files/31%20mars%202009%204A%20428%202008.pdf.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

идет исключительно о частном процессуальном последствии — прекращении арбитражного разбирательства. Но, как было отмечено ранее (п. 2.1 исследования), этот эффект процедуры банкротства носит публично-правовой характер, следовательно, он сам по себе не порождает правовых последствий в государстве проведения арбитража.

Вразвитие данного тезиса подчеркнем, что одно лишь введение процедуры банкротства в отношении иностранного лица не приводит к полному ограничению его дееспособности (право осуществлять действия от лица компании приобретает конкурсный управляющий). В этом контексте интересно решение МКАС при ТПП РФ от 31.08.2009 по делу № 113/2008. В рассматриваемом деле ответчик (киргизская компания) сослалась на то, что в отношении него введена процедура несостоятельности (банкротства), в силу чего все требования к нему подлежат разрешению в рамках дела о банкротстве. Этот довод был отвергнут составом арбитража, поскольку доказательств ликвидации ответчика в судебном порядке представлено не было. А значит, по мнению состава арбитража, отсутствуют основания для прекращения арбитражного разбирательства в порядке п. 2 ст. 32 Закона об МКА.

Всвете изложенного выше полагаем, что прекращение разбирательства по делу (п. 2 ст. 32 Закона об МКА) возможно лишь в том случае, если истец поддерживает ходатайство ответчика или оставляет этот вопрос на усмотрение состава арбитров. Исключения допустимы, только если истец также включается в реестр кредиторов иностранного должника. Тогда должен действовать принцип ne bis in idem, согласно которому не допускается двойное взыскание из одного и того же правоотношения (т.е. нельзя, чтобы истец одновременно получил долю из конкурсной массы должника, находящейся за границей, а также обратил взыскание на имущество должника в государстве арбитража, если решение будет вынесено в его пользу).

2.4.Трансграничное банкротство и право конкурсного управляющего на предъявление иска в международный коммерческий арбитраж

Как было отмечено ранее, введение процедуры банкротства в отношении иностранного должника не приводит к полному прекращению его право- и дееспособности — право совершать действия от имени должника приобретает конкурсный управляющий. Как следует из анализа доктрины и правоприменительной практики, данное правомочие включает в себя право предъявления иска в международный коммерческий арбитраж и/или иностранный суд (если это допускается на соответствующей стадии банкротства).

Согласно абз. 6 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до 01.01.2019, полномочия конкурсного управляющего включали в себя право «предъявлять иски о признании недействительными сделок, совершенных должником, в том числе по основаниям, предусмотренным статьей 103 настоящего Федерального закона». Основываясь на этом, состав арбитража указал, что конкурсный управляющий российского хозяйственного общества обладает правом на предъявление иска и совершение иных процессуальных действий в рамках разби-

138

Condicio iuris

рательства в МКАС при ТПП РФ (решение МКАС при ТПП РФ от 03.10.2014 по делу № 10/2014)49.

Обратим внимание, что согласно действующей редакции абз. 6 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве (от 27.12.2018) полномочия конкурсного управляющего сформулированы следующим образом: «…подавать в арбитражный суд (курсив наш. — А.К.) от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений...

предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника». Представляется, что здесь также не содержится ограничений относительно возможности конкурсного управляющего выбирать компетентный орган, предъявлять иски об истребовании имущества должника, расторгать договоры и т.п. (т.е. в этой норме не указываются, что данные иски подлежат предъявлению исключительно в (государственный) арбитражный суд). В связи с этим мы полагаем, что российский конкурсный управляющий обладает правом на обращение с иском в международный коммерческий арбитраж и/или иностранный суд.

Анализ арбитражной практики свидетельствует о том, что состав арбитража признает право иностранного управляющего на предъявление иска, если это допускается личным законом должника. В одном из дел конкурсный управляющий итальянского хозяйственного общества обратился с иском о расторжении договора и взыскании упущенной выгоды с российского общества. В обоснование наличия права на предъявление иска конкурсный управляющий представил заключение итальянского адвоката, из которого следовало, что в рамках процедуры ликвидации общество может быть истцом и ответчиком в суде. Состав арбитража признал, что конкурсный управляющий является надлежащим истцом, и перешел к рассмотрению дела по существу (решение МКАС при ТПП РФ от 04.09.2003 по делу № 187/2001).

Вразвитие данного тезиса отметим, что отсутствие у конкурсного управляющего полномочий на обращение в международный арбитраж влечет за собой необходимость прекращения арбитражного разбирательства без вынесения решения по существу спора. В качестве примера можно привести решение Федерального суда Швейцарии от 23.07.2014 по делу № 4A_118/201450. Между двумя кипрскими компаниями возник спор из договора строительного подряда, содержавшего оговорку о разрешении спора в МАС МТП (место арбитража — Женева, Швейцария).

Врамках этого разбирательства в отношении одной из кипрских компаний была введена процедура внешнего управления (англ. receivership). Основываясь на дове-

49См. также: решение Окружного суда Гамбурга от 03.02.2012 по делу № 6 Sch 2/11, в рамках которого немецкий суд признал право российского конкурсного управляющего на обращение с заявлением о признании и исполнение решения Венского арбитражного центра (VIAC) на территории ФРГ (Germany No. 157, OAO C v. Y GmbH & Co. KG, Hanseatic Higher Regional Court of Hamburg, Case No. 6 Sch 2/11, 3 February 2012).

50BGer 4A_118/2014 vom 23.07.2014. URL: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bger/140723_4A_118-2014. html. См. также неофициальный перевод судебного решения с немецкого на английский язык: http:// www.swissarbitrationdecisions.com/proceedings-federal-tribunal-stayed-when-there-preliminary-issue-be- determined-foreign-court#footnote1_bojalm3.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

ренности, выданной внешними управляющими, представитель первой компании обратилась с иском в МАС МТП. В свою очередь, представители второй компании обратились с заявлением в Окружной суд г. Лимассол о признании недействительными действий внешних управляющих по выдаче доверенности, а также об отмене промежуточного решения состава арбитража о наличии компетенции — в Федеральный суд Швейцарии. В сложившейся ситуации Федеральный суд Швейцарии приостановил производство по делу до момента вступления в законную силу решения кипрского суда о наличии у внешнего управляющего полномочий по выдаче доверенности.

Заключение

Подводя итоги настоящего исследования, сформулируем основные выводы.

Как это следует из анализа доктрины и правоприменительной практики, банкротство иностранного должника порождает две категории последствий: 1) процессуальные — в виде исключительной компетенции суда государства учреждения (местонахождения) должника в отношении исков, предъявляемых к нему; 2) ма- териально-правовые — в виде наделения конкурсного управляющего правом действовать от лица общества.

Процессуальные последствия банкротства иностранного должника носят публич- но-правовой (процессуальный) характер и, следовательно, возникают лишь при условии признания иностранного судебного решения о введении процедуры банкротства. Напротив, материально-правовые последствия в виде наделения полномочиями иностранного управляющего возникают непосредственно в силу предписания национальной коллизионной нормы (ст. 1202 ГК РФ — применительно к иностранным юридическим лицам; ст. 1195–1197 ГК РФ — к иностранным физическим лицам).

Введение процедуры банкротства в отношении иностранной стороны само по себе не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения (решение МКАС при ТПП РФ от 10.06.2010 по делу № 196/2009). Для этого требуется признание иностранного судебного решения на территории РФ.

В отсутствие признания иностранного судебного решения о банкротстве должника производство по делу в международном коммерческом арбитраже не подлежит прекращению в порядке п. 2 ст. 32 Закона об МКА без согласия истца или в ситуации, когда истец передает разрешение данного вопроса на усмотрение состава арбитража. Исключение составляют лишь случаи, когда истец включил свое требование в реестр кредиторов иностранного должника, поскольку представляется недопустимым, чтобы он дважды получил удовлетворение своего требования за счет имущества должника.

Наконец, при введении процедуры банкротства в отношении иностранного лица право на обращение в международный коммерческий арбитраж переходит

140

Condicio iuris

к иностранному управляющему, если это допускается национальным законодательством о банкротстве (решение МКАС при ТПП РФ от 04.09.2003 по делу № 187/2001). В обоснование наличия у иностранного управляющего этого права составу арбитража должна быть предоставлена информация о содержании норм иностранного законодательства.

References

Anufrieva L.P. Private International Law. Vol. III: Cross-Border Insolvency, International Commercial Arbitration, International Civil Procedure: A Textbook [Mezhdunarodnoe chastnoe pravo. T. III: Transgranichnye bankrotstva. Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh. Mezhdunarodnyj grazhdanskij protsess: uchebnik]. Moscow, BEK, 2001. 768 p.

Bar L. The Theory and Practice of Private International Law. Edinburgh, W. Green & Sons, 1892. P. 1234.

Blom-Cooper J.L. Bankruptcy in English Private International Law — Survey of Foreign Systems. Int’l & Comp. L.Q. 1954.Vol. 3. P. 619–620.

Born G. International Commercial Arbitration. Vol. 1. The Hague, Wolters Kluwer, 2009. 4408 р.

Brun M.I. Private International Law [Mezhdunarodnoe chastnoe pravo]. Moscow, Moskovskiy kommercheskiy institute, 1910. 896 p.

Bureau D., Muir Watt H. Droit international privé. T. 1. 3e edition mise à jour. Paris, Presses universitaires de France, 2014. P. 111–112.

Eliseev N.G. Procedural Agreement [Protsessual’nyj dogovor]. Moscow, Statut, 2015. 368 p.

Kabatov V.A. Arbitration Practice. Part VII: Practice of the Foreign Trade Arbitration Commission for 1971–1974 [Arbitrazhnaya praktika. Chast’ VII: Praktika Vneshnetorgovoj arbitrazhnoj komissii 1971–1974 gg.]. Moscow, Izdatelstvo Torgovopromyshlennoi palaty SSSR, 1979. P. 68

Kel’man E.I. Business Interests of USSR in the English Courts [Hozyaistvennye interesy SSSR pered angliiskimi sudami]. Moscow — Leningrad, Vneshtorgizdat, 1932. 74 p.

Kheger S. Commentaries to the Austrian Arbitration Legislation [Kommentariy k avstriiskomu arbitrazhnomu zakonodatel’stvu]. Moscow, Infotropic Media, 2017. 208 p.

Khodykin R.M. Insolvency and International Commercial Arbitration [Nesostoyatel’nost’ i mezhdunarodnyi kommercheskiy arbitrazh]. The Herald of International Commercial Arbitration [Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha]. 2010. No. 1. P. 12–27.

Koretskiy V.M. Foreign Legal Entities in Great Britain and USA and Extraterritorial Operation of Soviet Orders for Nationalisation [Inostrannye yuridicheskie litsa v Velikobritanii i SShA i eksterritorial’naya sila sovetskikh dekretov o natsionalizatsii], in: Koretskiy V.M. Selected Works [Izbrannye trudy]. Vol. II. Kiev, Naukova Dumka, 1989. 416 p.

Kostin A. Derivate Effect of Foreign Judgment [Proizvodnye posledstviya inostrannogo sudebnogo resheniya]. Economy and Law [Hozyaistvo i pravo]. 2017. No. 1. P. 73–84.

Krylov S.B. Private International Law: A Guidebook to the Lectures [Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: posobie k lektsiyam]. Leningrad, Priboi, 1930. 328 p.

Lunts L.A., Marysheva N.I. Private International Law Course. International Civil Procedure [Kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava. Mezhdunarodnyi grazhdanskiy protsess]. Moscow, Yuridicheskaya literatura, 1976. 264 p.

Martens F.F. Contemporary International Law of Civilized Nations [Sovremennoe mezhdunarodnoe pravo tsivilizovannykh narodov]. Vol. II. Moscow, Zertsalo, 2008. 368 p.

Mokhova E.V. Challenge of the Transactions of the Foreign Insolvent Debtor in the Russian Court. Comments to the Ruling of the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation dated 12.11.2013 [Osparivanie v rossiiskom sude sdelok bankrotyaschegosya za rubezhom dolzhnika. Kommentariy k postanovleniyu Prezidiuma VAS RF

ot 12.11.2013 № 10508/13 po delu banka SNORAS]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 5. P. 48–66.

Mokhova E.V. Globalisation of Cross-Border Insolvencies in Russia: Westward Practicies and Eurasian Prospekts [Globalizatsiya transgranichnykh bankrotstv v Rossii: opyt dvizheniya na zapad i perspektivy razvitiya v evraziiskom napravlenii]. Statute [Zakon]. 2017. No. 5. P. 124-137.

Nadelmann K.H. Bankruptcy Treaties. U. Pa. L. Rev. 1944. Vol. 93. P. 58–59.

Nadelmann K.H. Conflict of Laws: International and Interstate: Selected Essays. Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 1972. P. 280.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Nadelmann K.H. Solomons v. Ross and International Bankruptcy Law. Mod. L. Rev. 1946. Vol. 9. P. 154–168

Pilenko A.A. Essays on the System of Private International Law [Ocherki po sistematike chastnogo mezhdunarodnogo prava]. 2nd ed. Petrograd, Novoe vremya, 1915. 416 p.

Pillet A. Traite pratique de droit international prive. T. II. Paris, Imprimerie Allier Pere & Fils, 1924. 960 p.

Safley T.M. The History of Bankruptcy: Economic, Social and Cultural Implications in Early Modern Europe. Boston, Routledge, 2013. 252 p.

Sarnakov I.V., Slepcova Ju.M. Challenges of the Russian Law: Cross-Border Insolvency of an Individual [Vyzovy rossiiskogo pravoprimeneniya: transgranichnaya nesostoyatel’nost’ fizicheskikh lits]. The Banking Law [Bankovskoe pravo]. 2017. No. 2 P. 40–47; No. 3 P. 30–33.

Savigny F.K. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws: And the Limits of Their Operation in Respect of Place and Time. Edinburgh, T. & T. Clark,1869. 435 p.

Sobina L.Yu. Acceptance of Foreign Insolvencies in Private International Law [Priznanie inostrannykh bankrotstv v mezhdunarodnom chastnom prave]. Moscow, Statut, 2012.

Soldatova A.E. Issues Regarding Enforcement of the Foreign Judicial Acts on Insolvency Matters [Problemy priznaniya v Rossii inostrannykh sudebnykh aktov, vynesennykh po delam o transgranichnoi nesostoyatel’nosti]. Arbitrazh and Civil Procedure [Arbitrazhnyi i grazhdanskiy protsess]. 2016. No. 1. P. 19–22.

Story J. Commentaries on the Conflict of Laws: Foreign and Domestic, in Regard to Contracts, Rights, and Remedies, and Especially in Regard to Marriages, Divorces, Wills, Successions, and Judgments. New York, C.C. Little & J. Brown, 1841. 927 p.

Trushnikov S.S. Interaction between the Insolvency and Commercial Arbitration Institutes in the Legislation and Case Law of Various Jurisdictions [Vzaimodeistvie institutov nesostoyatel’nosti i kommercheskogo arbitrazha v zakonodatel’stve i sudebnoi praktike razlichnykh gosudarstv]. International Commercial Arbitration [Mezhdunarodnyi kommercheskiy arbitrazh]. 2006. No. 3. P. 76–99.

Vorburger S. International Arbitration and Cross-Border Insolvency: Comparative Perspectives. International Arbitration Law Library. Vol. 31. The Hague, Wolters Kluwer, 2014. P. 209–304.

Weiss A. Quelques Mots sur al Faillite des Commercants en Droit International Prive. Annales Dr. Com. Francais, Etranger & Int’l. 1888. Vol. 2. P. 114.

Wessels B., Markell B.A., Kilborn J. International Cooperation in Bankruptcy and Insolvency Matters. Oxford, OUP, 2009. P. 114.

Yablochkov T.M. Works on Private International Law [Trudy po mezhdunarodnomu chastnomu pravu]. Moscow, Statut, 2009. 264 p.

Yarkov V.V. Judicial Notifications in International Civil Procedure (on the Example of the Notification of Russian Citizens by the Courts of Great Britain) [Sudebnye izvescheniya v mezhdunarodnom grazhdanskom protsesse (na primere izvescheniya rossiiskih grazhdan sudami Velikobritanii)]. Statute [Zakon]. 2012. No. 8. P. 33–38.

Information about the author

Alexander Kostin — Lecturer at the Department of General and Interdisciplinary Legal Studies of the Law Faculty of the National Research University «Higher School of Economics», PhD in Law, LLM (e-mail: akostine@yandex.ru).

142

Condicio iuris

Павел Викторович Марков

эксперт компании «КонсультантПлюс», магистр юриспруденции (РШЧП), кандидат юридических наук

Может ли оферта пережить оферента, или Memento mori при заключении договора*

Автор анализирует последствия смерти оферента, наступившей до заключения договора, и отмечает, что в России и за рубежом нет единого мнения по этой проблеме.

В статье делается вывод, что в большинстве случаев оферта в такой ситуации должна сохранять силу. Однако наследники вправе отказаться от нее, если докажут, что адресат на момент направления акцепта знал о смерти оферента. Если адресат оферты узнал о смерти оферента после отправки акцепта, то он может отозвать акцепт в разумный срок после извещения о смерти. По общему правилу сроки исполнения обязательств должны соразмерно увеличиваться на период до принятия наследства, ответственность наследников по договору должна ограничиваться рыночной стоимостью наследуемого имущества. Эти правила с некоторыми оговорками можно применить и к смежным ситуациям (смерть акцептанта, недееспособность или реорганизация какой-либо из сторон).

Ключевые слова: заключение договора, оферта, акцепт, наследование

*Работа вошла в шорт-лист конкурса работ по частному праву Condicio iuris 2019 года.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Pavel Markov

Expert at ConsultantPlus, Master of Law (Russian School of Private Law), PhD in Law

Can an Offer Outlive the Offeror, or

Memento mori when Entering into Contracts

The author analyses the consequences of the offeror's death if it occurs before entering into the contract and notes that there is no consensus regarding this problem in Russia and abroad.

In the article, it is concluded that, in most cases, the offer should remain effective in such circumstances. However, the heirs may withdraw from it if they can prove that the offeree was aware of the offeror's death at the time of acceptance. If the offeree learned of the offeror's death after acceptance, the offeree may revoke the acceptance within a reasonable period after the notice of the death. As a general rule, the term for performing obligations should be extended in proportion to the period until the acceptance of the inheritance, and the liability of the heirs under the contract should be restricted by the market value of the inherited property. These rules, with some exceptions, can be also applied to related situations (the acceptor's death or the incapacity or reorganization of either party).

Keywords: entering into a contract, offer, acceptance, inheritance

Помысли то, любитель суеты, Лишь радостей срывающий цветы,

Что твой черед — как знать? — наступит вскоре. Быть может, кто теперь, смеясь, поет, Тот будет прежде, чем сей день пройдет,

Без слов гласить в гробу: «Memento mori».

Ф. Прешерн. MEMENTO MORI

Да, человек смертен, но это было бы еще полбеды. Плохо то, что он иногда внезапно смертен, вот в чем фокус! И вообще не может сказать, что он будет делать в сегодняшний вечер.

М.А. Булгаков. Мастер и Маргарита

1. Введение. Проблемы оферты и акцепта в современной цивилистике

Заключение договоров не является такой же популярной темой, как замена юристов роботами, конкуренция кредиторов банкрота или формирование общеевропейского частного права. Можно ли вслед за одним американским автором назвать ее заброшенной, а категории оферты и акцепта — бесполезными и устаревшими?1

Полагаем, что нет. По крайней мере, судьи и законодатели о них не забывают. Например, в России не так давно вышло постановление Пленума ВС РФ от 25.12.2018

1См.: Bayern S.J. O er and Acceptance in Modern Contract Law: A Needless Concept // California Law Review. 2015. Vol. 103. P. 68–69. Вывод сделан применительно к американской доктрине последних лет.

144

Condicio iuris

№ 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». Правила об оферте и акцепте добавили в ГК Франции в 2016 г. (ст. 1113–1122)2. Довольно объемные положения о заключении договора (ст. 971–983)3 содержатся в Национальном гражданском и торговом кодексе Аргентины (Codigo Civil y Comercial de la Nacion), который вступил в силу в 2015 г.4

Если обратиться к литературе, то можно вспомнить, например, что в 2016 г. увидело свет второе издание капитального труда о заключении договоров в общем праве5. Интересными кажутся вопросы о возможности отзыва оферты, в которой не указан срок для акцепта6, допустимости акцепта с изменениями7, определении победителя в «битве проформ» (battle of the forms)8.

Еще одна занимательная проблема — последствия смерти (а также недееспособности, реорганизации) оферента или акцептанта, наступившей до заключения договора. В России она не очень глубоко изучена. По мере своих возможностей мы попытались восполнить этот пробел и найти такое решение, которое в максимальной степени учитывало бы интересы и выжившей стороны, и наследников умершего лица.

Существенная часть работы посвящена изложению и оценке зарубежного опыта, поскольку в разных странах эту проблему решают неодинаково, в некоторых из них господствующие мнения со временем менялись.

Помня замечание А.Л. Маковского о том, что «обращение к иностранному праву… стало в наши дни опасным проявлением свойственного неофитам сочетания мессианства с полузнанием»9, постараемся критически оценивать зарубежные решения. Однако если проблемы мессианства, скорее всего, удастся избежать, то выйти из темноты полузнания будет труднее. Мы не погружены глубоко ни в один

2См.: https://www.trans-lex.org/601101/_/french-civil-code-2016/#head_9. См. также: Маковская А.А. Реформа договорного права во Франции. Новые положения Гражданского кодекса Франции // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 8. С. 82.

3См.: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#20.

4См.: http://legistest1.legiscba.gob.ar/wp-content/uploads/2018/04/codigo_civil_texto_entrada_en_vigencia_1_ de_agosto_2015.pdf.

5См.: Furmston M., Tolhurst G. Contract Formation. Law and Practice. 2nd ed. Oxford, 2016.

6Постановление Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 допускает отзыв такой оферты до ее акцепта (абз. 3 п. 10). Однако в литературе встречаются и другие мнения. См., напр.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обязательного права» / под ред. Л.В. Санниковой. М., 2016 (автор комментария к ст. 436 — М.А. Рожкова); Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. М., 2006; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения (книга 1). М., 2001 (автор главы III — М.И. Брагинский).

7См.: Громов А.А. Акцепт на иных условиях: российский подход в контексте зарубежного опыта // Вестник ВАС РФ. 2012. № 10. С. 70–95.

8См.: Rühl G. The Battle of the Forms: Comparative and Economic Observations // University of Pennsylvania Journal of International Economic Law. 2002–2003. Vol. 24. Iss. 1. Р. 189–224.

9Маковский А.Л. Екатерина Абрамовна Флейшиц (очерк жизни и творчества) // Флейшиц Е.А. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2015. С. 59.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

из иностранных правопорядков, некоторые источники остались для нас недоступными по различным причинам. Поэтому мы не претендуем на точное и исчерпывающее описание зарубежных подходов. Тем не менее даже ограниченное их использование должно оказаться полезным, так как в российской юриспруденции многие из них вообще не обсуждались10.

Основное внимание в работе будет уделено проблеме смерти оферента, которая обсуждается чаще всего. Найденное для нее решение, вероятно, можно будет применить и к другим случаям (смерть акцептанта, недееспособность или реорганизация какой-либо стороны). В первых частях статьи будут описаны известные нам подходы к разрешению проблемы смерти оферента, которые сформировались в России и в зарубежных странах. Затем будет дана оценка всем найденным доводам за прекращение и, наоборот, сохранение оферты. Такой подход представляется оправданным. Нам не удалось выявить решений, имеющих яркую национальную окраску, которая мешала бы примерить их к современным российским реалиям.

2. Последствия смерти оферента по российскому праву

2.1. Дореволюционный период

Мы не найдем положений о смерти оферента в ст. 1528–1531 Свода законов Российской империи, посвященных составлению и совершению договоров11. Не было их и в проекте Гражданского уложения. Однако в объяснениях к проекту указано, что смерть одной из сторон должна препятствовать заключению договора, поскольку12:

1)до акцепта из оферты не возникает никаких обязательств. Между тем по ст. 44 проекта13 к наследникам переходят только те договорные права и обязательства, которые уже возникли;

2)даже в коммерческой сфере личность контрагента обычно имеет существенное значение. Например, важно, платежеспособен ли он14.

Также подчеркнем, что оферту к отсутствующему лицу нельзя было отменить до истечения срока для акцепта или срока, необходимого для получения ответа (ст. 8)15. Таким образом, составители проекта не связывали (без)отзывность оферты и ее сохранение (прекращение) после смерти оферента. Забегая вперед, отметим, что о наличии такой зависимости иногда говорится за рубежом.

10О проблеме использования иностранного опыта см., напр.: Карапетов А.Г. Приостановление встречного исполнения как способ защиты прав кредитора: сравнительно-правовой анализ // Вестник гражданского права. 2010. № 2. С. 4–67.

11См.: Свод законов Российской империи. Т. X. URL: http://civil.consultant.ru/reprint/books/211/131.html.

12См.: Гражданское уложение. Проект с объяснениями. Кн. 5. Т. 1. СПб., 1899. С. 46–47.

13См.: Там же. С. 109.

14Этот аргумент в объяснениях касается смерти акцептанта, но, думаю, что его можно применить и к оференту.

15См.: Гражданское уложение. Проект с объяснениями. С. 32.

146

Condicio iuris

В дореволюционной литературе мнение разработчиков оценивали по-разному.

С авторами проекта соглашался С.П. Гальперин. Если адресат оферты умер после того, как отправил ответ о ее принятии, есть основания полагать, что именно смерть помешала ему отозвать акцепт16. Эти рассуждения, видимо, можно применить и к оференту. Заметно, что автор рассматривает только случай, когда сообщение еще не достигло адресата (ст. 9 проекта)17. Он упускает ситуацию, когда оферта поступила к адресату, но он еще не успел ответить на нее, когда оферент умер. Также непонятно, почему С.П. Гальперин исходит из того, что лицо, вполне возможно, захочет отозвать свое волеизъявление.

П.Н. Гуссаковский, напротив, критиковал разработчиков и утверждал, что их вывод противоречит правилам самого же проекта о невозможности отозвать оферту в течение срока для акцепта и отказаться от акцепта после того, как о нем узнал оферент. По его мнению, правопреемство возможно, поскольку письменное предложение отсутствующему подразумевает обязательство оферента не менять выраженной воли18. Видимо, автор имел в виду, что воля оферента фиксируется на момент получения оферты адресатом. Ее изменение (если оферент передумает) или прекращение (если оферент умер) по общему правилу не имеет значения.

Получается, что совпадение воли сторон именно в момент заключения договора не требуется. Нужно, чтобы воля оферента на момент получения оферты адресатом совпала с волей адресата на момент получения акцепта оферентом. Все остальные обстоятельства не должны учитываться.

Обратим внимание и на то, что дореволюционные юристы говорят об обязательствах. В современной же цивилистике, как известно, право акцептовать оферту считается не обязательственным, а секундарным (преобразовательным) правом, т.е. «возможностью в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить, одним словом, (пре)образовать… правоотношение»19. Этой возможности противостоит обязанность претерпевать действия управомоченного лица. Вопрос о том, могут ли переходить по наследству такие права и соответствующие им обязанности, вкратце обсудим чуть позже.

Советской литературы по этой проблеме обнаружить не удалось, поэтому сразу перейдем к современному периоду.

2.2. Современный период

Вопрос о смерти оферента действующим законодательством не урегулирован.

16См.: Гальперин С.П. Замечания на главу первую проекта V книги Гражданского уложения («Об обязательствах») // Вестник права. Книга первая. XXXIII. Январь 1903. С. 85.

17См.: Гражданское уложение. Проект с объяснениями. С. 33.

18См.: Гуссаковский П.Н. Договоры между отсутствующими. Пг., 1917. С. 66–67.

19Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве / пер. Е.Ю. Самойлова, Е.А. Леонтьевой, В.П. Леонтьевой // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 205–252.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Суды с такой проблемой сталкиваются нечасто. Заслуживает внимания апелляционное определение Верховного суда Республики Мордовия от 18.12.2012 по делу № 33-2098/57 о выплате процентов по кредиту.

Известен способ заключения кредитных договоров, когда заемщик подает заявку (оферту), а банк в случае ее одобрения перечисляет деньги ему на счет (акцепт). Документа под названием «договор» стороны не подписывают.

Врассматриваемом деле заемщик умер через четыре дня после подачи заявки на кредит. На следующий день после смерти заемщика банк перевел деньги, не зная о его кончине. Когда (чуть больше чем через полгода) единственная наследница вступила в наследство и получила возможность распоряжаться деньгами, она вернула банку всю сумму кредита. Однако банк посчитал, что наследница должна выплатить ему еще и проценты за период со дня выдачи кредита до его возврата. Суд отказал банку в иске и отметил, что смерть заемщика (оферента) прекращает оферту, но не аргументировал свою позицию. Также он учел, что наследница вернула деньги в разумный срок после того, как получила возможность ими распоряжаться. Без подробного обоснования такого решения можно только догадываться, действительно ли суд считает, что оферта должна прекращаться после смерти оферента, или же он просто посочувствовал наследнице заемщика, с которой требовал деньги банк.

Всовременной литературе по интересующей нас проблеме можно встретить различные мнения, хотя детально вопрос, кажется, не обсуждался. Например, А.Г. Карапетов предположил, что оферта прекращается после смерти оферента20. Напротив, Е.А. Крашенинников и Ю.В. Байгушева солидарны с немецким подходом и полагают, что оферта должна сохраняться, если только договор не связан с личностью оферента. Они приводят следующие аргументы21:

1)большинство договоров заключается в хозяйственных целях, которые остаются актуальными и после смерти одной из сторон;

2)неблагоприятные последствия смерти должны возлагаться на наследников умершего.

В.А. Белов на основании абз. 1 п. 2 ст. 435 и ст. 436 ГК РФ (которые говорят о безотзывности оферты) делает вывод, что связанность офертой наследуется так же, как права и обязанности из договоров22.

Таким образом, единого мнения по интересующему нас вопросу не было ни до революции, ни сейчас. Теперь посмотрим, как эту проблему решают за рубежом.

20См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017 (автор комментария к ст. 435 — А.Г. Карапетов).

21См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5. С. 60–104.

22См.: Белов В.А. Кодекс европейского договорного права — European Contract Code: общий и сравни- тельно-правовой комментарий. Кн. 1. М., 2015.

148

Condicio iuris

3. Последствия смерти оферента в некоторых зарубежных правопорядках

Пожалуй, чуть больше стран склоняется к сохранению оферты после смерти оферента в качестве общего правила23. Однако и противоположная точка зрения встречается достаточно часто. Единодушие касается лишь смерти оферента, с личностью которого было связано исполнение договора. Кажется, никто не сомневается, что оферта в этом случае должна прекратиться24. В остальном позиции расходятся25.

Смерть оферента по общему правилу не препятствует акцепту и, следовательно, связывает наследников в Германии26, Австрии27, Нидерландах28, Португалии29, Турции30, Сербии31, Хорватии32, Греции33, Польше34, Чехии35 и, видимо, Норвегии36.

23См.: Kötz H. European Contract Law. Oxford, 2017. P. 50.

24См.: Christandl G. The «Dying» O er Rule in European Contract Law // European Review of Contract Law. 2011. Vol. 7. No. 4. P. 463–489; Kötz H. Op. cit. P. 50; Illmer M. Contract (Formation) // The Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. I. Oxford, 2012. P. 380.

25Краткие обзоры правил в разных странах см.: Kötz H. Op. cit. P. 50, fn. 30–31; Kötz H., Patti S. Diritto Europeo dei Contratti. Milano, 2006. P. 48–49, fn. 33; Christandl G. Op. cit. P. 464–465, 471–472, 475–476.

26См.: § 130 (2), 153 ГГУ. См. также: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract, 2nd ed. Oxford and Portland, 2006. P. 114.

27Оферта сохраняет силу, если иное не следует из обстоятельств (§ 862 Австрийского гражданского уложения. URL: https://www.jusline.at/gesetz/abgb/paragraf/862).

28Смерть не влияет на оферту, если иное не следует из нее (ст. 6:222 ГК Нидерландов. URL: http://www. dutchcivillaw.com/civilcodebook066.htm).

29См.: п. 1 ст. 226, ст. 231 ГК Португалии. URL: https://wipolex.wipo.int/en/legislation/details/7991.

30Оферта связывает наследников, если договор не связан с личностью оферента (Helvaci I. Turkish Contract Law. Cham, 2017. P. 5. Автор ссылается только на литературу).

31Оферта сохраняется после смерти или недееспособности одной из сторон, если иное не следует из соглашения сторон, обычая или природы сделки (ст. 44 Закона об обязательственных отношениях. URL: https://www.paragraf.rs/propisi/zakon_o_obligacionim_odnosima.html).

32Оферта не теряет силу в случае смерти или недееспособности стороны перед акцептом, если иное не следует из намерения сторон, обычаев или правовой природы сделки (ст. 267 Закона об обязательствах. URL: http://www.vsrh.hr/CustomPages/Static/HRV/Files/Legislation__Civil-Obligations-Act.pdf). Чувствуется влияние Германии, на которую похожа хорватская правовая система в целом, и бывшей Югославии.

33См.: ст. 188 ГК Греции.

34См.: ст. 62 ГК Польши.

35Если одна из сторон умирает или становится недееспособной, оферта теряет силу, если это очевидно следует из нее либо из природы или цели договора (п. 2 ст. 1739 ГК Чехии. URL: http://obcanskyzakonik. justice.cz/images/pdf/Civil-Code.pdf). См. также: Договоры в гражданском праве зарубежных стран: монография / отв. ред. С.В. Соловьева. M., 2018.

36См.: Nye D.A. Formation of Contracts: The Law in Norway // N.C. J. Int’l L. & Com. Reg. 1987. Vol. 12. P. 220.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Наоборот, оферта обычно прекращается со смертью оферента во Франции37, Италии38, Испании39, Аргентине40, ЮАР41, Японии42, Израиле43, Шотландии44, США и Англии45 (в последних двух странах — с некоторыми оговорками). В Индии смерть оферента приравнивается к отзыву оферты46.

Рассмотрим подробнее формирование подходов в некоторых странах.

3.1. Германия

В настоящее время в Германии смерть или недееспособность оферента не прекращает оферту, если нет оснований предположить иное его намерение (§ 130 (2), 153 ГГУ).

До принятия ГГУ считалось, что оферта «покоится на продолжающейся воле оферента» и, следовательно, должна прекращаться при его смерти47. Если человек умирает, то вместе с ним прекращает существовать и его длящаяся воля на заключение договора.

37См.: ст. 1117 ФГК. URL: https://www.trans-lex.org/601101/_/french-civil-code-2016/#head_56. См. также: The Law of Contract, the General Regime of Obligations, and Proof of Obligations. The New Provisions of the Code Civil created by Ordonnance No. 2016-131 of 10 February 2016. URL: http://www.textes.justice.gouv.fr/ art_pix/THE-LAW-OF-CONTRACT-2-5-16.pdf.

38См.: п. 2 ст. 1329, ст. 1330 ГК Италии.

39В ГК Испании подобное положение отсутствует, но такой подход сформировался в судебной практике. В доктрине встречаются разные мнения (см. указанные выше работы Кётца и Кристандля).

40Оферта прекращается при смерти или недееспособности одной из сторон до получения акцепта оферентом. Если акцептант не знал о смерти или недееспособности оферента, он вправе требовать возмещения убытков, которые понес после акцепта (ст. 976 ГК Аргентины).

41См.: Ифраимов В.Ю. Договор в праве Южно-Африканской Республики // Законодательство и экономика. 2013. № 12. С. 60–66.

42Действительность волеизъявления между отсутствующими обычно не затрагивается, даже если лицо, изъявившее волю, умирает или теряет дееспособность после отправки сообщения (п. 2 ст. 97 ГК Японии). Однако данное правило не применяется, если адресат узнал о смерти или недееспособности оферента (ст. 525 ГК Японии. URL: http://www.moj.go.jp/content/000056024.pdf).

43Оферта прекращается, если перед уведомлением об акцепте оферент или акцептант умирает или становится недееспособным (п. 2 ст. 4 Закона о договорах. URL: http://www.goslaw.co.il/uploads/ Contract.pdf).

44См.: Report on Review of Contract Law: Formation, Interpretation, Remedies for Breach, and Penalty Clauses. Edinburgh, 2018. P. 65; Crossan S. Introductory Scots Law: Theory and Practice. 3rd ed. London, 2017.

45См.: Christandl G. Op. cit. P. 465.

46См.: п. 4 ст. 6 Закона Индии о договорах. URL: https://indiacode.nic.in/bitstream/123456789/2187/3/ A1872-9.pdf.

47Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. М., 1950. С. 179.

150

Condicio iuris

Противоположное решение сначала касалось только коммерческого представительства по Германскому торговому уложению. Затем аналогичное правило попало и в ГГУ. Новая позиция основывалась на том, что договоры обычно предлагают заключать не из личных соображений, а исходя из имущественных интересов и экономической необходимости. Эти интересы сохраняются и после смерти оферента48.

Обратим внимание, что на первый план выдвигаются политико-правовые аргументы, а не связь с нормой о безотзывности оферты по умолчанию (§ 130 (1) ГГУ).

3.2.Франция

Входе реформы 2016 г. в ФГК включили норму о прекращении оферты вследствие недееспособности или смерти оферента (ст. 1117).

Этот подход давно укрепился в судебной практике и доктрине49. Он строится на представлении о связи оферты с субъективным намерением оферента. Если нет намерения (например, оно прекратилось со смертью лица), то нет и оферты. Такую «субъективную теорию» сформулировал юрист XVIII в. Р. Потье под влиянием итальянского постглоссатора Бартола50.

Есть мнение, что правило о прекращении оферты вытекает из ее отзывности51, в то время как безотзывная оферта сохраняется52. Однако в настоящее время оферент, отозвавший оферту, должен возместить адресату убытки в виде негативного интереса (ст. 1116 ФГК). Это правило было распространено на практике и до его включения в ФГК53. Тем не менее ни ранее, ни в настоящее время прекращение оферты вследствие смерти оферента не давало акцептанту право на убытки54. Таким образом, и во Франции нет зависимости между правилами об отзывности оферты и о последствиях смерти оферента.

48См.: Christandl G. Op. cit. P. 473–474; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 64–65.

49Ранее в судебной практике встречались мнения о том, что смерть не влияет на безотзывные оферты и что если оферентов двое и один умер, то оферта сохраняет силу. Однако они, по всей видимости, не получили распространения. См.: Christandl G. Op. cit. P. 469.

50Ibid. P. 468. Субъективную теорию подробнее рассмотрим чуть позже.

51См.: Litvino S. O er and Acceptance in Louisiana Law: A Comparaitve Analysis. Part — O er // La. L. Rev. 1967. Vol. 28. P. 23–24.

52См.: Barnes W. The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality // Tul. L. Rev. 2008. Vol. 83. P. 385.

53См.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 64–65.

54Представляется, что возмещение убытков здесь было бы трудно обосновать, поскольку смерть невозможно рассматривать как нарушение обещания.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

3.3.Италия

ВИталии смерть оферента по общему правилу прекращает оферту. Закон прямо об этом не говорит, но такой вывод делают на основании следующих исключений55:

1)безотзывная оферта сохраняет силу, если иное не следует из природы сделки или иных обстоятельств (п. 2 ст. 1329 ГК Италии). То же самое, видимо, относится и к опциону, так как на него распространяется ст. 1329 (п. 1 ст. 1331 ГК Италии). По общему же правилу оферта является отзывной (п. 1 ст. 1328 ГК Италии). Получается, что в Италии есть связь между отзывностью оферты и последствиями смерти оферента;

2)оферта или акцепт, сделанные при ведении предпринимательской деятельности, не теряют силы в случае смерти предпринимателя или наступления его недееспособности до заключения договора. Это правило не применяется к малому предпринимательству, а также не действует, если иное следует из природы отношений или иных обстоятельств (ст. 1330 ГК Италии). Как отмечают комментаторы, цель этой статьи — обеспечить работу бизнеса и после смерти предпринимателя56. Поэтому договор считается заключенным, даже если наследник еще не определен. Любопытно также отметить, что в предыдущем ГК Италии (1865 г.) подобной нормы не было. Вероятно, эти изменения можно истолковать как шаг навстречу общей тенденции к сохранению оферты после смерти оферента;

3)при покупке предприятия оферты сохраняют силу. Такой вывод делают на основании того, что договоры в этом случае по общему правилу сохраняются (ст. 2258 ГК Италии). Об оферте здесь не сказано, но есть мнение, что это правило можно распространить и на нее;

4)представляется правомерным заявление оферента о том, что его смерть не прекращает оферту.

В защиту мнения о прекращении оферты отмечают следующее57:

1)переговоры носят личный характер и не предполагают правопреемства;

2)нужно защитить право оферента (и, видимо, его наследников) отозвать оферту. В случае его смерти эта способность будет утрачена. Правда, такой подход в литературе ставят под сомнение, поскольку тенденция современного права — защищать обоснованные ожидания, которое одно лицо связывает с заявлением другого.

55См.: Gallo P. Art. 1330 — Morte o incapacita dell’imprenditore // Commentario del Codice Civile. Dei contratti in Generale art. 1321–1349 / diretto da E. Gabrielli. Turin, 2011. P. 294–297; Christandl G. Op. cit. P. 471.

56Напоминает аргументацию дореволюционных коммерциалистов о том, что торговая деятельность не прекращается со смертью купца. См., напр.: Нефедьев Е.А. Торговое право. М., 1900. С. 387.

57См.: Gallo P. Op. cit. P. 294.

152

Condicio iuris

3.4.США

ВСША давно сформировался подход, по которому оферта, как правило, прекращается после смерти оферента, даже если адресат не знал о ней. Например, он отражен в § 48 Второго свода договорного права58 и в ст. 1932 ГК Луизианы59.

Это правило утвердилось под влиянием французских сторонников субъективной теории договора как совпадения воль60, которая в целом утратила свои позиции61. Даже во Втором своде ее называют устаревшей62.

Однако есть возможность сохранить оферту (с разной степенью вероятности) в следующих случаях:

а) оферта является безотзывной63. Отметим, что в США, как и во Франции, оферту можно по общему правилу отозвать, но адресат имеет право на возмещение убытков — негативного интереса (§ 90 (1) Второго свода договорного права)64. Таким образом, здесь мы тоже видим связь правил об отзыве и о смерти оферента;

б) акцептант не знал о смерти оферента, особенно если он начал исполнять договор. Если даже не сохранять оферту в этом случае, нужно дать право акцептанту взыскивать убытки65.

3.5. Англия

Доминирующий подход в Англии выделить сложнее, чем в других странах66.

58См.: Perillo J.M. The Origins of the Objective Theory of Contract Formation and Interpretation // Fordham L. Rev. 2000. Vol. 69. P. 465; Farnsworth A. Contracts. Boston, 1990. P. 163–164; Calamari J.D., Perillo J.M. Contracts. 4th ed. St. Paul, 1998. P. 90–91.

59См.: https://lcco.law.lsu.edu/?uid=74&ver=en#74.

60См.: Perillo J.M. Op. cit. P. 464; Ricks V.D. The Death of O ers // Indiana Law Journal. 2004. Vol. 79. Iss. 3. Art. 3. P. 667–668, fn. 1, 4.

61Распространение объективной теории связывают с § 1708 The Code of Civil Procedure of the State of New York (1850), положения которого впоследствии распространились по всем штатам. Он разрешил сторонам свидетельствовать от своего собственного имени (см.: Perillo J.M. Op. cit. P. 458–459, fn. 192, p. 466).

62Ibid. P. 669, fn. 5.

63См.: Calamari J.D., Perillo J.M. Op. cit. P. 90–91; Farnsworth A. Op. cit. P. 188.

64См.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 65.

65См.: Calamari J.D., Perillo J.M. Op. cit. P. 90–91; Farnsworth A. Op. cit. P. 188; Murray J.A., Jr., Murray T.

Corbin on Contracts. Desk Edition. N.Y., 2017. P. 49, Ricks V.D. Op. cit. P. 671; Eisenberg M.A. The Revocation of o ers // Wis. L. Rev. 2004. P. 307.

66См.: Treitel G. The Law of Contract. 11th ed. London, 2003. P. 44.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Традиционным является мнение об автоматическом прекращении любой оферты, независимо от знания адресата о смерти оферента. Однако сейчас оно нередко подвергается сомнению67. Отмечается, что интересы и ожидания акцептанта остаются при нем незащищенными68.

Поэтому все большее распространение получает иная точка зрения: оферта не должна прекращаться, если исполнение будущего договора не связано с личностью оферента. Некоторые авторы добавляют к этому различные дополнительные условия: договор можно исполнить за счет наследства, акцептант не был извещен о смерти, оферта была безотзывной, акцептант уже начал исполнять договор69.

Есть и еще более благоприятная для адресата позиция: оферта прекращается, только если акцептант был извещен о смерти. Сама по себе осведомленность о ней не прекращает оферту70. К этому близок подход, согласно которому извещение о смерти должно иметь те же последствия, что и отзыв оферты71. С этой точки зрения получается, что до извещения о смерти акцептант может принять оферту.

Наконец, высказывается мнение, что смерть не приводит автоматически к прекращению оферты, нужно толковать ее в каждом конкретном случае72.

В основном вопрос о смерти оферента обсуждается применительно к так называемым продолжающимся гарантиям (continuing guarantees), например банковским овердрафтам, которые рассматриваются как продолжающиеся оферты (continuing o ers), принимаемые банком время от времени, по мере того как он дает деньги взаймы клиентам73. Часто говорят, что такая гарантия не уничтожается из-за смерти гаранта74.

67Treitel G. Op. cit. P. 44. См. также: Chitty on Contracts. 32nd ed. London, 2016. P. 44; Furmston M., Tolhurst G. Contract Formation: Law and Practice 2nd ed. P. 100; Дубинчин А.А. Английское контрактное право. Практическое пособие для российского юриста. Заключение договора. М., 2010.

68См.: Chen-Wishart M. Contract Law. 4th ed. Oxford, 2018. P. 76; Anson’s Law of Contract. 29th ed. Oxford, 2010.

P.60–61; Christandl G. Op. cit. P. 472–473; Furmston M.P. Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract. 16th ed. Oxford, 2012. P. 35–37 (Chapter 3. The Phenomena of Agreement).

69См.: Chen-Wishart M. Op. cit. P. 76; Chitty on Contracts. P. 44, 294; Christandl G. Op. cit. P. 472–473; Furmston M., Tolhurst G.J. Contract Formation: Law and Practice. Oxford, 2010. P. 31–33; Illmer M. Op. cit. P. 380; Kötz H. Op. cit. P. 50; Furmston M.P. Op. cit. P. 35–37; Charman M. Contract Law. 4th ed. Milton, 2007. P. 17; Richards P. Law of Contract. London, 2017. P. 55–56; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 64; McKendrick E. Contract Law. 11th ed. London, 2015. P. 42; Anson’s Law of Contract. P. 60–61; Treitel G. Op. cit. P. 44; Turner C. Contract Law. Key Facts Key Cases. London — N.Y., 2013. P. 9; Дубинчин А.А. Указ. соч.. Отметим, что в Англии оферта по общему правилу отзывная из-за доктрины consideration.

70См.:Perillo J.M. Op. cit. P. 465.

71См.: Furmston M., Tolhurst G.J. Contract Formation: Law and Practice. P. 31–33.

72См.: Report on Review of Contract Law: Formation, Interpretation, Remedies for Breach, and Penalty Clauses.

P.63.

73См.: Treitel G. Op. cit. P. 44; Report on Review of Contract Law: Formation, Interpretation, Remedies for Breach, and Penalty Clauses. P. 63.

74См.: Chitty on Contracts. P. 294.

154

Condicio iuris

3.6.Индия

ВИндии вопрос о смерти оферента затрагивается в Законе о договорах (India Contract Act)75, который разрешает отозвать оферту в любое время до сообщения акцепта оференту (ст. 5). При этом она считается отозванной в случае смерти или недееспособности оферента, если акцептант узнал об этом до акцепта (п. 4 ст. 6).

3.7.Шотландия

Впоследние годы в Шотландии проводится реформа договорного права. Как считают ее участники, главное — обеспечить определенность правила по интересующему нас вопросу. Это будет преимуществом, по сравнению с английским подходом. При этом предлагается сделать правило диспозитивным76.

Преобладает мнение о том, что смерть оферента — частный случай существенного изменения обстоятельств (fundamental change of circumstance)77. Ранее смерть любой из сторон также предлагалось рассматривать как подразумеваемый отзыв оферты78.

Интересно, что в Шотландии упомянутые выше длящиеся гарантии (continuing guarantees) считаются условными односторонними обязательствами, которые переходят к наследникам79.

3.8. Международные акты

Нет единства по этому вопросу и в международных актах. Например, в подп. iii п. а ст. IV.2.4 Trans-Lex Principles (сборник lex mercatoria) указано, что смерть оферента прекращает действие оферты80. Однако по ст. 18 Кодекса европейского договорного права (European Contract Code) оферта сохраняется.

В Принципах УНИДРУА, Принципах европейского договорного права, Модельных правилах европейского частного права эти вопросы не затронуты81. В Конвенции ООН о международной купле-продаже товаров (Вена, 1980 г.) тоже нет по-

75См.: Farnsworth A. Op. cit. P. 163–164. Текст закона см.: https://indiacode.nic.in/bitstream/123456789/ 2187/3/A1872-9.pdf.

76См.: Report on Review of Contract Law: Formation, Interpretation, Remedies for Breach, and Penalty Clauses.

P.62–65.

77Ibid.

78См.: Gloag on Contract. 2nd еd. Edinburgh, 1929. P. 37.

79См.: Report on Review of Contract Law: Formation, Interpretation, Remedies for Breach, and Penalty Clauses.

P.63.

80См.: https://www.trans-lex.org/922500.

81См.: Белов В.А. Указ. соч.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

ложений на этот счет. Разработчики решили, что данный вопрос неактуален для коммерческой сферы, хотя сначала предлагалось включить статью о сохранении оферты82.

Есть мнение, что Венская конвенция подразумевает прекращение оферты со смертью любой из сторон. Дело в том, что сообщение никогда не может достичь мертвого адресата, и договор нельзя заключить, если на момент заключения существует лишь одна сторона83. Вероятно, сторонники этого мнения полагают, что оферта связана с личностью оферента и не может связать его наследников.

В.А. Белов обращает внимание на то, что в ряде международных актов о последствиях смерти оферента ничего не сказано, но при этом оферта предполагается отзывной. Значит, до акцепта еще нет юридического акта, о сохранении или утрате силы которого можно рассуждать; после же акцепта имеется обыкновенный договор, права и обязанности из которого переходят по наследству. Однако такая зависимость не является строгой, поскольку в Кодексе европейского договорного права оферта также отзывная, но смерть оферента ее не прекращает84. Этот факт, видимо, значит, что политико-правовые соображения здесь имеют большее значение, чем догматические. Выше мы также видели, что далеко не во всех правопорядках есть связь между отзывностью оферты и последствиями смерти оферента.

3.9. Выводы по результатам сравнения

По итогам краткого обзора можно сделать следующие выводы:

1)в целом наблюдается большой разброс мнений с незначительным перевесом в сторону сохранения оферты как общего правила. В странах — последовательницах германского права оферта чаще всего сохраняется. В государствах же, которые испытали влияние французского права, оферта, наоборот, обычно прекращается;

2)нет строгой зависимости между последствиями смерти оферента и возможностью отозвать оферту до акцепта (хотя в некоторых странах она проводится);

3)в вопросе о смерти оферента влиятельны исторические традиции;

4)в Германии сначала господствовала точка зрения о прекращении оферты, но в итоге она уступила противоположному мнению. Случаев обратной трансформации взглядов (от сохранения к прекращению) выявить не удалось.

Разобравшись с вопросами о сущем, рассмотрим проблему с точки зрения должного и оценим аргументы за прекращение и за сохранение оферты. Затем постараемся сформулировать собственный вывод.

82См.: Christandl G. Op. cit. P. 465.

83См.: Report on Review of Contract Law: Formation, Interpretation, Remedies for Breach, and Penalty Clauses. P. 63–64.

84См.: Белов В.А. Указ. соч.

156

Condicio iuris

Разбирать аргументы отдельно по каждой стране нет необходимости, поскольку они не имеют каких-либо национальных особенностей. Вместо этого разделим их на две группы — в пользу прекращения и сохранения оферты.

4. Аргументы в пользу прекращения оферты

Аргумент 1. Акцептант должен понимать, что оферент рассчитывает получить права и обязанности по договору сам и не думает о наследниках85

Оферент, как правило, инициирует заключение договора в своих личных интересах. Его смерть означает, что договор уже теряет смысл, так как вряд ли оферент желал связать своим предложением наследников. Разумный человек, узнав о смерти оферента, не будет готовиться к исполнению договора, а пойдет консультироваться к юристу86.

Оценка

Можно согласиться с тем, что акцептанту, который узнал о смерти оферента, следует обратиться к наследникам и проконсультироваться с юристом. Остальные же доводы не кажутся убедительными.

Во-первых, далеко не всегда договор связан с личностью оферента. Представляется, что большинство договоров, особенно в предпринимательской практике, заключается на взаимовыгодной основе, чтобы получить доход или улучшить свое имущество87 (купля-продажа товаров, ремонт и т.д.). Поэтому договоры вполне могут быть выгодными и для наследников.

Значение личности оферента должно устанавливаться в каждом конкретном случае. Например, предприниматель нашел покупателя, который готов периодически приобретать у него товары. Представляется, что в интересах наследников реализовать эту продукцию и получить за нее деньги. Вместе с тем если оферент пообещал продать машину за низкую цену своему другу, последний должен понимать, что оферта после смерти прекратится88. Здесь связь с личностью налицо.

Можно ли говорить, что почти любая оферта связана с личностью из-за того, что наследник может оказаться не таким платежеспособным, как наследодатель? По общему правилу, наверное, нельзя. Нередко контрагенты даже не знают о платежеспособности друг друга. Если у наследника нет больших долгов, то он, скорее всего, является достаточно платежеспособным для исполнения договора. Если же платежеспособность наследника существенно отличается от платежеспособности наследодателя, то, вероятно, можно считать, что договор связан с личностью. Оче-

85См.: Parks J.L. Attempted Acceptance of a Deceased O eror’s O er // Bulletin Law Series. 1928. Vol. 40. P. 6–7; Ricks V.D. Op. cit. P. 691.

86См.: Ricks V.D. Op. cit. P. 686–689, 703.

87См.: Christandl G. Op. cit. P. 478.

88Ibid. P. 480–481.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

видно, что контрагент не стал бы заключать договор с наследником. Однако такие споры, должно быть, крайне редки, поскольку сохранение договора в подобных ситуациях, как правило, невыгодно для обеих сторон.

Во-вторых, представим, что оферент умер вскоре после получения акцепта и, следовательно, заключения договора89. Тогда договор придется исполнять его наследникам. Есть сомнения в целесообразности противоположных подходов для близких ситуаций, когда разница в несколько часов или даже минут может стать решающей (например, в одном случае оферент умер за минуту до получения акцепта, а в другом — через минуту после).

Аргумент 2. Смерть оферента позволяет акцептанту спекулировать на оферте за счет оферента

Акцептант понимает, что оферент может в любой момент найти более выгодный вариант и отозвать свое предложение, если это возможно. В такой ситуации он, вполне вероятно, захочет акцептовать оферту побыстрее.

После же смерти оферента адресат оферты может ждать долго, пока она действует90, и выбрать момент, когда договор будет очень выгоден для него, но крайне неудобен для контрагента (например, при резком изменении курса валюты или цен).

Оценка

Очевидно, что этот довод рассчитан только на отзывные оферты. Однако и для них он не кажется сильным.

Не будем забывать, что оферент по своему усмотрению устанавливает срок для акцепта и возможность отзыва. Если он срок не указал, то оферта действует в течение нормально необходимого для акцепта времени. Обычно это несколько дней, максимум недель91. Поскольку акцептант не имеет права указывать оференту, какую оферту направлять и какой срок для акцепта в ней указывать, вряд ли можно рассматривать направление акцепта ближе к концу срока как злоупотребление.

Аргумент 3. Если в оферте не сказано, что она теряет силу со смертью оферента, это еще не значит, что он желал ее сохранения для наследников

Оценка

Это мнение, думается, заслуживает внимания. Следует согласиться с тем, что оферент при направлении предложения не задумывается ни о своей смерти, ни о смерти контрагента92.

89См.: Barnes W. The Objective Theory of Contracts // U. Cin. L. Rev. 2008. Vol. 76. P. 1133, fn. 91; Christandl G. Op. cit. P. 479–480.

90См.: Ricks V.D. Op. cit. P. 686–689, 703.

91См.: Карапетов А.Г. Указ. соч.

92См.: Parks J.L. Op. cit. P. 9.

158

Condicio iuris

Конечно, какой-то статистики на эту тему мы не нашли и никаких масштабных опросов не проводили. Однако в данном случае можно прибегнуть к нестандартному методу, а именно самонаблюдению, или экспериментальной интроспекции, о которой писал Л.И. Петражицкий. Интроспекция — это познание психического явления, которое человек переживает сейчас или уже пережил когда-то. Экспериментальной она является потому, что лицо умышленно создает своей фантазией или вспоминает те или иные ситуации, которые способны вызвать у него какиелибо эмоции или переживания93.

Если мы вспомним, как писали продавцу по объявлению на «Авито», или представим, как направляем предложение арендовать помещение, то наверняка заметим, что о своей смерти мы при этом не думаем. Логично предположить, что об этом не думают и другие.

Аргумент 4. Непонятно, куда и кому направлять акцепт94

Оценка

Этот аргумент касается технических моментов и не кажется убедительным, по крайней мере для случаев, когда адресат не знал о смерти оферента.

Аргумент 5. Осмотрительное лицо вряд ли будет приступать к исполнению договора, не убедившись, что оферент получил акцепт и договор заключен95

Оценка

Такое мнение подходит только для тех договоров, которые нельзя назвать рядовыми (например, на крупную сумму). Если это обычная отгрузка партии товара, которую предприниматель заказывает еженедельно, то исполнение до подтверждения получения акцепта представляется допустимым. Смерть в данном случае вряд ли должна влиять на заключенность договора.

Аргумент 6. Если допускать заключение договора после смерти оферента, то какое-то время будет непонятно, кто и когда сможет исполнить его вместо умершего96

Оценка

Смерть оферента действительно влечет подобные сложности. Вспомним, что у нас доверительный управляющий наследственным имуществом по общему правилу не может исполнять обязательства наследодателя за счет управляемого имуще-

93См.: Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Эмоциональная психология. СПб., 1905. С. 11–12.

94См.: Ricks V.D. Op. cit. P. 688.

95Ibid. Р. 679, fn. 53, 54.

96См.: Eisenberg M.A. Op. cit. P. 307.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

ства до выдачи одному из наследников свидетельства о праве на наследство (абз. 3 п. 3 ст. 1173 ГК РФ). Кроме того, смерть наследодателя не обязывает наследников исполнять обязательства досрочно (п. 59 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании»).

Справедливости ради нужно сказать, что то же самое может произойти и с договорами, заключенными незадолго до смерти оферента.

Видимо, в подобных ситуациях исполнение договора должно приостанавливаться на срок до принятия наследства. Логично здесь было бы предоставить акцептанту право на односторонний отказ от договора, если он в момент акцепта не знал о смерти оферента.

Аргумент 7. Оферта покоится на продолжающейся воле оферента. Если он умирает, то его воля прекращает существование, а вместе с ней и оферта

К такому выводу пришел французский юрист Р. Потье. Когда договор заключают путем обмена письмами, нужно, чтобы воля оферента на заключение договора продолжалась до принятия его предложения. Смерть оферента означает прекращение его воли. После нее уже невозможно совпадение воль, необходимое для заключения договора, и неважно, знал адресат о ней или нет97.

Р. Потье испытал влияние средневековых юристов, по мнению которых, письмо — это лишь технический способ донести свое намерение. Оферент как бы разговаривает с адресатом через это письмо, причем именно в момент акцепта. Последняя оговорка имеет принципиальное значение, поскольку стороны для заключения договора должны одновременно выразить свое согласие. Разумеется, оферент должен быть жив в момент акцепта, поскольку мертвый человек говорить не может98.

Взгляды средневековых глоссаторов, в свою очередь, восходят к представлениям римских юристов о том, что для заключения консенсуальных контрактов требуется одновременное совпадение намерений сторон. Если оферта направлялась письмом, то на момент акцепта уже было неизвестно, хотел ли до сих пор оферент заключить договор99.

Такие представления оставались господствующими в европейской юриспруденции еще очень долго. Например, существовала близкая им теория повторения воли (repetition theory), которая нашла отражение в знаменитом английском деле Adams v. Lindsell (1818 г.) и в правиле почтового ящика. Судьи отметили, что оферент как бы повторяет свое предложение каждое мгновение, пока оно следует

97См.: Pothier R. Treatise on the Contract of Sale. Boston, 1839. P. 17–19.

98См.: Christandl G. Op. cit. P. 466–468.

99Ibid. P. 477. Автор ссылается на следующую работу: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992. P. 564 (на указанной странице Р. Циммерманн, в частности, отмечает, что в римском классическом праве «была общая тенденция… «субъективировать» правовые отношения и принимать во внимание индивидуальную волю, а не строгие типичные формы поведения»).

160

Condicio iuris

к адресату100. Так они стремились примирить практику дистанционного заключения договора и требование об одновременном совпадении воль101.

Оценка

Подобные взгляды кажутся устаревшими. Разговор через письмо, ежесекундно повторяющаяся воля — всё это фикции, с помощью которых дистанционное заключение договоров пытались встроить в систему господствовавших тогда представлений о воле и волеизъявлении. Следует согласиться с тем, что одновременное согласие сторон необходимо для устных договоров, но не для договоров между отсутствующими102. Представляется, что правило об одновременном совпадении воль существенно осложняет дистанционное заключение договоров и замедляет оборот.

Возможно, такие требования были обусловлены несовершенством имевшихся технических средств сообщения своей воли (доставки письма) и, как следствие, большим промежутком времени между офертой и акцептом.

Сегодня подобные проблемы вряд ли могут возникнуть. Территориальные, национальные и другие границы, как правило, не представляют проблемы для оборота. Практика дистанционного заключения договоров распространилась настолько, что кажется странной мысль подгонять ее под схему заключения договоров между присутствующими.

Таким образом, необходимости в этих фикциях теперь уже нет, и аргумент о прекращении воли смертью оферента не кажется убедительным.

Аргумент 8. Если акцептант (не знающий о смерти оферента) не приступил к исполнению, то из этого следует, что он не полагается на оферту, а лишь ожидает, что договор будет заключен103

Оценка

Думается, основа для такого толкования весьма зыбкая. Следует согласиться с тем, что акцептант полагается на оферту, когда приступает к исполнению. Однако это не значит, что верно обратное утверждение (не исполняет — значит, не полагается).

Можно представить себе множество ситуаций, когда адресат оферты, считая договор заключенным, еще не приступил к его исполнению, но уже совершает какиелибо действия в связи с ним. Например, заключает договор о перепродаже товара, который надеется получить. Поэтому нет оснований принимать обсуждаемый вывод за аксиому.

100См.: Adams & Ors v. Lindsell & Ors [1818] EWHC KB J59 (5 June 1818). URL: http://www.bailii.org/ew/cases/ EWHC/KB/1818/J59.html.

101См.: Ricks V.D. Op. cit. P. 683.

102См.: Гуссаковский П.Н. Указ. соч. С. 62.

103См.: Ricks V.D. Op. cit. P. 670–672, 694–695.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

5. Аргументы в пользу сохранения оферты

Аргумент 1. Сохранения оферты требует господствующая объективная теория договора, которая отдает приоритет волеизъявлению

По этой теории волеизъявление лица оценивают с точки зрения разумного контрагента с учетом известных ему сведений об этом лице и о ситуации в целом104.

Ориентация на волеизъявление упрощает оборот и способствует его стабильности105. В нашем случае волеизъявление (т.е. оферту) следует рассматривать как самостоятельное явление, независимое от оферента106. В противном случае не было бы материала для оценки.

Пример воплощения объективной теории видят, в частности, в ст. 2:202 Принципов европейского договорного права (PECL), по которой оферта по общему правилу отзывная. Однако отзыв не имеет силы, если для адресата было разумно полагаться на оферту как безотзывную, и он действовал, полагаясь на нее107.

Если нет волеизъявления, то нет и юридических последствий. Когда для совершения волеизъявления требуется какое-либо действие, то и отменить его можно только действием108. Причем, видимо, таким, которое нацелено на создание определенных юридических последствий. Смерть вряд ли можно приравнять к таким действиям, даже в случае самоубийства.

Объективная теория защищает ожидания, порожденные волеизъявлением. Она дает возможность адресату волеизъявления планировать свои дела с опорой на действия контрагента, которые могут быть объективно восприняты и проверены109. Для того чтобы создать юридические последствия, достаточно выразить волю один раз (например, путем направления оферты). Подтверждать ее в дальнейшем (скажем, в момент акцепта) уже не требуется. По этой причине неважно, живы ли стороны в момент заключения договора.

Если применить объективную теорию к нашей проблеме, то получится, что смерть прекращает оферту, только если такое намерение следовало из поведения оферента и его мог понять разумный адресат.

Максимум, что может допустить объективная теория, — отмена оферты, когда акцептант знал о смерти оферента и до получения этой вести не исполнял договор.

104См.: Barnes W. The Objective Theory of Contracts. P. 1120, 1124, fn. 36, 1125; Idem. The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality. P. 365.

105См.: Barnes W. The Objective Theory of Contracts. P. 1128.

106См.: Intervening Death of Insanity in the O eror // Fordham L. Rev. 1954. Vol. 23. P. 345–346.

107См.: https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/#head_30. См. также: Christandl G. Op. cit. P. 477.

108См.: Barnes W. The Objective Theory of Contracts. P. 1123–1124.

109Ibid. P. 1128–1130.

162

Condicio iuris

Еще можно согласиться с тем, что оферент не намеревался обременить свое наследство, но в любом случае необоснованно считать оферту автоматически прекратившейся после смерти, о которой не знал акцептант110.

Интересно, что, хотя объективная теория и отвоевала у своей соперницы практически все позиции, одним из немногих исключений является как раз вопрос о смерти оферента111.

Оценка

Нет сомнений в том, что объективная теория в большей степени соответствует современным реалиям, в которых оборот существенно усложнился и ускорился. Применительно к нашему вопросу ее плюс в том, что она возлагает риски на лицо, изъявившее волю. Это справедливо, поскольку каждый должен отвечать за свое поведение. Оферент не указал в оферте последствия своей смерти. Почему негативные последствия должен нести акцептант, который мог не знать о смерти и считал договор заключенным?

Рискнем предположить, что объективная теория будет становиться все более строгой. Возможно, имеющиеся в ней субъективные элементы (личность разумного акцептанта) будут утрачивать свое значение. В современной литературе активно обсуждаются так называемые умные контракты, которые могут заключаться и исполняться без участия человека112. Есть большие сомнения, что правило об автоматическом прекращении оферты в случае смерти оферента можно совместить с такими договорами. Отмеченная тенденция подтверждает, что после направления оферты она начинает жить своей жизнью и не зависит от своего создателя.

Аргумент 2. Классические договорные правила формальны и часто не учитывают прикладные соображения113. Мнение о прекращении оферты — логический подход к решению практических проблем114

Оценка

С таким мнением следует согласиться. Следует помнить, что практика заключения договоров на момент формирования этих правил существенно отличалась от современной. Еще на рубеже XIX–XX вв. дистанционное заключение договоров

110См.: Calamari J.D., Perillo J.M. Op. cit. P. 91; Boyer B.F. Promissory Estoppel: Requirements and Limitations of the Doctrine // University of Pennsylvania Law Review. 1950. Vol. 98. No. 4. P. 468–469.

111См.: Perillo J.M. Op. cit. P. 428. Вывод сделан применительно к англосаксонской правовой семье, однако, помня об изложенных выше результатах сравнения различных юрисдикций, мы можем распространить его и на другие страны, например Францию.

112См.: Савельев А.И. Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало конца классического договорного права // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 32–60.

113См.: Eisenberg M.A. Op. cit. P. 308.

114См.: Ricks V.D. Op. cit. P. 684.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

было чуть ли не в диковинку, чего никак нельзя сказать о нашем времени. Более того, современные средства связи существенно упрощают заключение договора между отсутствующими и, как видится, дают повод отойти от жесткого формализма классических правил (в частности, об одновременном выражении воли контрагентами).

Аргумент 3. Условия переговоров задает оферент, а не акцептант. Поэтому логично возложить риск на наследников оферента115

Оценка

Действительно, правило о прекращении оферты несправедливо перекладывает риски на акцептанта. Именно оферент инициирует переговоры и может указать последствия своей смерти в оферте. Наконец, оферент лучше знает, насколько вероятна его смерть116.

Аргумент 4. Со стороны акцептанта разумно полагаться на оферту. Оферта должна прекращаться, только если такое намерение следовало из поведения оферента и могло быть понято разумным адресатом117

До извещения о смерти акцептант, принявший оферту, полагает, что оферент жив и договор заключен. Он начинает вкладываться в существующий, по его мнению, договор и несет издержки. В данном случае такие действия акцептанта разумны и обоснованны118. Более того сам оферент мог просить акцепт действием119.

Применительно к отзывным офертам выдвигался аргумент, что смерть оферента делает их фактически безотзывными, если наследники не знают о них и не действует правило об автоматическом прекращении оферты. Однако вряд ли акцептант должен нести риск того, что оферент не сообщил наследникам о договоре120.

Оценка

Как видится, этот аргумент рассчитан только на случаи, когда акцептант не знал о смерти оферента. Думается, что в такой ситуации нет оснований отказывать акцептанту в праве полагаться на оферту и предполагать, что он будет перед акцептом уточнять, не утратила ли она свою силу. В противном случае практика заключения договоров между отсутствующими существенно бы осложнилась. Справедли-

115См.: Intervening Death of Insanity in the O eror. P. 347.

116См.: Ricks V.D. Op. cit. P. 702; Intervening Death of Insanity in the O eror. P. 702.

117См.: Christandl G. Op. cit. P. 477.

118См.: Ricks V.D. Op. cit. P. 701–702.

119Ibid. P. 678–679, fn. 51, 47.

120См.: Christandl G. Op. cit. P. 481–482.

164

Condicio iuris

вее возложить риск смерти оферента на его наследников, которые принимают не только почти все права, но и обременения своего наследодателя.

Аргумент 5. Если смерть стороны обязательства по общему правилу его не прекращает, то почему нельзя акцептовать оферту после смерти оферента?121

Отрицательный ответ на этот вопрос пытаются обосновать тем, что по наследству переходят права и обязанности. Связанность же офертой не относится ни к тем, ни к другим. С одной стороны, нельзя не признать, что связанность офертой не является обязательственной, а оферент не считается должником акцептанта. С другой стороны, после получения акцептантом оферты между ним и оферентом выстраивается юридически значимое отношение122. Принципиальных препятствий для правопреемства в данном случае не наблюдается.

Оценка

Думается, если наследники оферента будут заменять его не только в обязательствах, но и в иных относительных правоотношениях, это не будет ущемлять их интересы. Однако такого предположения, конечно, недостаточно для того, чтобы принять обсуждаемый аргумент. Важно понять, существует ли между обязательством и отношениями оферента и акцептанта настолько существенная разница, чтобы признать невозможным правопреемство во втором случае.

Этот вопрос, безусловно, требует отдельного исследования. Более того, не факт, что ответ на него можно будет применить к проблеме смерти оферента, поскольку редко встречаются правила без исключений. В целом мы склоняемся к тому, что состояние связанности оферента способно переходить по наследству. Можно возразить, что эта связанность — элемент его правоспособности, которая, как известно, не наследуется. Но этот вывод не учитывает, что правоспособность бывает статической и динамической, и его верность для динамической правоспособности вызывает сомнения123.

Аргумент 6. Несправедливо устанавливать разные последствия для обычной оферты и для опциона, за который могли заплатить символическую сумму. Это «слишком маленькая цена, чтобы обмануть смерть»124

Оценка

Может показаться, что с точки зрения универсального правопреемства нет существенной разницы между опционом и обычной офертой. Например, наследники

121См.: Corbin A. O er and Acceptance, and Some of the Resulting Legal Relations // Yale Law Journal. 1917. Vol. XXVI. No. 3. P. 169–206; Farnsworth A. Op. cit. P. 164.

122См.: Christandl G. Op. cit. P. 482–483.

123См.: Ягельницкий А.А. Наследственное преемство в праве на оспаривание сделки // Вестник гражданского права. 2010. № 5. С. 76–106.

124Ricks V.D. Op. cit. P. 675–679.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

точно так же могли не знать об опционе, договор мог быть нужен только наследодателю, но не его наследникам, и т.д. Поэтому мнение о необходимости единообразного решения представляется заслуживающим внимания. Однако здесь можно привести важный контраргумент: правопреемники могли унаследовать деньги, уплаченные за опцион. В этом случае было бы крайне несправедливо отказывать обладателю опциона в заключении договора. В этом состоит отличие опциона от обычной оферты применительно к нашей проблеме. Поэтому данный аргумент не представляется на сто процентов убедительным.

Аргумент 7. Вместо единственно надежного средства самоличного устного доведения оферент использует ненадежный125

Оценка

Этот вывод принадлежит Р. Иерингу и в наше время, наверное, утратил свою актуальность. Однако он хорошо иллюстрирует, что в прошлых столетиях дистанционное заключение договоров не было столь распространено, как сегодня, и его считали не очень-то надежным.

6. Вывод о влиянии смерти оферента на оферту

Подведем итоги. Напомним, что нам показались значимыми следующие аргументы за прекращение оферты:

1)разумный человек, узнав о смерти оферента, не будет готовиться к исполнению договора, а пойдет консультироваться к юристу;

2)если в оферте не сказано, что она прекращается со смертью оферента, это не значит, что он желал сохранить ее для наследников. Оферент при направлении предложения не задумывается ни о своей смерти, ни о смерти контрагента;

3)осмотрительное лицо вряд ли будет приступать к исполнению договора на крупную сумму, не убедившись, что оферент получил акцепт и договор заключен;

4)если допускать заключение договора после смерти оферента, то какое-то время будет непонятно, кто и когда сможет исполнить его вместо умершего.

Из доводов за сохранение оферты мы бы отметили следующие:

1)в условиях современного оборота следует рассматривать оферту как самостоятельное явление, которое не зависит от оферента;

2)справедливо возлагать риски на лицо, изъявившее волю;

125См.: Иеринг Р. Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров / пер. М.Б. Жужжалова // Вестник гражданского права. 2013. № 3. С. 190–266.

166

Condicio iuris

3)правило о прекращении оферты сформировалось, когда практика заключения договоров между отсутствующими была не очень распространена, а средства связи были несовершенны;

4)акцептант не должен страдать из-за того, что оферент недостаточно аккуратно вел свои дела или наследники не проявили интереса к наследству;

5)оферент легко мог указать последствия своей смерти в оферте;

6)если отказать акцептанту в праве полагаться на оферту, оборот существенно замедлится. Акцептанту придется неоднократно перепроверять оферту;

7)правопреемство в динамической правоспособности возможно.

Итак, в пользу каждой позиции есть разумные аргументы. Возможно, в данном вопросе главное — не оптимальное решение, а четко определенное. По этому пути следует законодательство многих стран, как видно из приведенного выше обзора (п. 3 настоящей работы).

Если выбирать, то предпочтительным кажется мнение о сохранении оферты, поскольку оферент мог предусмотреть последствия своей смерти. Однако нам кажется, что все же можно предложить достаточно простой вариант, который был бы способен примирить противоположные доводы.

Содной стороны, хочется защитить акцептанта, который не знал о смерти оферента.

Сдругой стороны, принятие предложения кажется немного странным, когда акцептант знает, что оферент умер. Как можно принять оферту, не поинтересовавшись, имеет ли договор в дальнейшем шансы на исполнение? Поэтому логичным видится перенесение центра тяжести на вопрос о том, знал акцептант о смерти или нет.

Сучетом сказанного можно предложить следующее решение проблемы.

По общему правилу оферта сохраняет силу после смерти оферента.

Наследники вправе отказаться от нее (даже если она безотзывная), если докажут, что на момент направления акцепта адресат этой оферты знал о смерти оферента. Неважно, уведомляли они его об этом или он узнал из других источников. Если акцептант узнал о смерти оферента уже после ответа на предложение, то он может отозвать свой акцепт в разумный срок после того, как получил соответствующие сведения. По общему правилу сроки исполнения обязательств должны соразмерно увеличиться на период до принятия наследства. Ответственность наследников по договору будет ограничиваться рыночной стоимостью наследуемого имущества.

Из общего правила нужно предусмотреть следующие исключения:

1)от оферты нельзя отказаться, если договор исполнен целиком или в значительной части;

2)договоры, связанные с личностью оферента (например, если он обязался передать что-либо безвозмездно), всегда прекращаются после его смерти.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Если применить эти соображения к делу, которое рассматривал Верховный суд Республики Мордовия (п. 2.2 настоящей работы), то договор, скорее всего, следовало бы признать заключенным, а проценты — подлежащими выплате, если наследница не уведомила банк о смерти наследодателя в разумный срок.

7. Сохранение оферты или возмещение убытков акцептанту

Думается, что сохранение оферты с ограниченной возможностью ее отзыва наследниками — более справедливое решение, чем предоставление акцептанту права на взыскание убытков (обычно в этом контексте говорят о негативном интересе). Действительно, правопреемникам оферента гораздо легче уведомить о смерти наследодателя, чем акцептанту взыскивать убытки.

Также высказываются опасения, что оценка убытков может быть неадекватной126. В Мотивах ГГУ указывалось, что торговля плохо адаптирована к таким искам об убытках, поэтому проблема требует более четкого решения127.

Правда, на такие соображения отвечают, что даже если считать договор заключенным, одна из сторон может уклоняться от его исполнения. В итоге контрагенту все равно придется взыскивать убытки128. Но все же такое уклонение будет происходить далеко не во всех случаях.

Наконец, вывод о сохранении оферты, кажется, в большей степени соответствует правилу о ее безотзывности.

8. Другие похожие ситуации

Недееспособность оферента. Есть мнение, что оферта должна прекращаться в этом случае по тем же причинам, которые обсуждались применительно к смерти оферента129.

Однако мы бы присоединились к противоположной позиции, поскольку недееспособное лицо остается правоспособным. Непонятно, почему наступление недееспособности после отправления предложения само по себе должно прекращать его действие130.

126См.: Intervening Death of Insanity in the O eror. P. 345.

127См.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 66–67.

128Ibid.

129См.: Corbin on Contracts. P. 49; Kötz H. Op. cit. P. 50, Gallo P. Op. cit. P. 294; Farnsworth A. Op. cit. P. 163–164$ Gloag on Contract. P. 37; Гальперин С.П. Указ. соч. С. 85.

130См.: Christandl G. Op. cit. P. 484–485, 488.

168

Condicio iuris

Смерть или недееспособность акцептанта. Интересно, что законодатель может по-разному относиться к смерти оферента и акцептанта. Например, по ст. 231 (2) ГК Португалии оферта прекращается при смерти или недееспособности акцептанта, хотя смерть оферента ее не прекращает. Напротив, комментаторы ГГУ распространяют § 130 и 153 о сохранении оферты на смерть акцептанта131.

ВРоссии эти вопросы не урегулированы. Думается, что п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 не затрагивает вопрос о принятии оферты наследниками, поскольку в нем говорится о передаче и уступке права на акцепт (т.е. о сингулярном правопреемстве).

Влитературе также популярно мнение о прекращении оферты после смерти или недееспособности акцептанта132. Основной довод — условия оферты формулируются с учетом личности потенциального контрагента133.

Однако тезис о личном характере оферты разделяют далеко не все юристы. Думается, правильнее сказать, что природа оферты может быть разной и нуждается в толковании в каждом конкретном случае. Такой вывод подтверждается тем, что одну и ту же оферту можно сделать нескольким лицам134. Наконец, право на акцепт договора, предполагающего имущественное предоставление (а таких абсолютное большинство), можно назвать имущественным, и оно может переходить по наследству135.

Реорганизация оферента или акцептанта. На наш взгляд, оферта в этих случаях должна сохраняться. Иначе оферент мог бы за счет проведения реорганизации избавиться от договора, который стал для него невыгоден. Такое поведение представляется недобросовестным. Такой же подход применим и к реорганизации акцептанта.

References

Beatson J., Burrows A., Cartwright J., eds. Anson’s Law of Contract. 29th ed. Oxford, OUP, 2010. 848 p.

Barnes W. The French Subjective Theory of Contract: Separating Rhetoric from Reality. Tulane Law Review. 2008. Vol. 83. P. 359–393.

Barnes W. The Objective Theory of Contracts. University of Cincinnati Law Review. 2008. Vol. 76. P. 1119–1158.

Bayern S.J. Offer and Acceptance in Modern Contract Law: A Needless Concept. California Law Review. 2015. Vol. 103. P. 67–101.

Beale H. Chitty on Contracts 32nd ed. London, Sweet & Maxwell, 2016. 2560 p.

131См.: Kötz H. Op. cit. P. 50, fn. 30.

132См.: McKendrick E. Op. cit. P. 42; Turner C. Op. cit. P. 9; Crossan S. Op. cit.; Report on Review of Contract Law: Formation, Interpretation, Remedies for Breach, and Penalty Clauses. P. 62–65.

133См.: Richards P. Op. cit. P. 55–56; Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110– 1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. Е.Ю. Петров [Электронное издание. Редакция 1.0]. М., 2018. С. 64 (автор комментария к ст. 1112 — Е.Ю. Петров).

134См.: Furmston M., Tolhurst G. Contract Formation: Law and Practice. 2nd ed. 2016. P. 100.

135См. об этом: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 ГК РФ (автор комментария к ст. 429.2, 438 — А.Г. Карапетов; надо отметить, что А.Г. Карапетов все же не высказывает уверенности в правильности данной точки зрения); Останина Е.А. Преобразовательные иски и приобретение вещного права // Иски и судебные решения: сб. ст. / под ред. М.А. Рожковой. М., 2009. С. 77–106; Зеккель Э. Указ. соч.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Belov V.A. European Contract Code: General and Comparative Legal Commentary: In 2 Books. Book 1. [Kodeks evropeyskogo dogovornogo prava — European Contract Code: Obschiy i sravnitel’no-pravovoy kommentariy: V 2 kn. Kniga 1]. Moscow, Yurait, 2015. 308 p.

Boyer B.F. Promissory Estoppel: Requirements and Limitations of the Doctrine. University of Pennsylvania Law Review. 1950. Vol. 98. No. 4. P. 459–498.

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Contract Law. Book 1: General Provisions [Dogovornoe pravo. Kniga 1: Obschie polozheniya]. Moscow, Statut, 2001. 847 p.

Calamari J.D., Perillo J.M. Contracts. 4th ed. St. Paul, West Group. 1998. 955 p.

Charman M. Contract Law. 4th ed. Portland, William Publishing, 2007. 336 p.

Chen-Wishart M. Contract Law. 4th ed. Oxford, OUP, 2012. 586 p.

Christandl G. The «Dying» Offer Rule in European Contract Law. Max Planck Private Law Research Paper. No. 12/11. P. 463–489.

Corbin on Contracts. Desk Edition. Danvers, Matthew Bender & Company, Inc., 2017. 1254 p.

Corbin A. Offer and Acceptance, and Some of the Resulting Legal Relations. Yale Law Journal. 1917. Vol. XXVI. No. 3. P. 169–206.

Crossan S. Introductory Scots Law: Theory and Practice. 3rd ed. Glasgow, Hodder Gibson, 2017. 652 p.

Dubinchin A.A. English Contract Law. Practical Textbook for Russian Lawyer. Formation of Contract [Angliyskoye kontraktnoye pravo. Prakticheskoye posobiye dlya rossiyskogo yurista. Zaklyucheniye dogovora]. Moscow, Infotropic Media, 2010. 288 p.

Eisenberg M.A. The Revocation of offers. Wisconsin Law Review. 2004. P. 271–308.

Ennektserus L., Kipp T, Volf M. Course of German Civil Law. Vol. 1. Part I [Kurs germanskogo grazhdanskogo prava. Tom I, polutom 2]. Moscow, Inostrannaya literatura, 1949. 379 p.

Farnsworth A. Contracts. Boston, Little Brown and Co.,1990. 1090 p.

Furmston M., Tolhurst G. Contract Formation. Law and Practice. 2nd ed. Oxford, OUP, 2016. 482 p.

Furmston M.P. Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract. 16th ed. Oxford, OUP, 2013. 1009 p.

Galperin S.P. Notes on the 1st Chapter of the Project of the Vth Volume of Civil Code («On the Obligations») [Zamechaniya na glavu pervuyu proyekta V knigi Grazhdanskogo ulozheniya («Ob obyazatel’stvakh»)]. The Herald of Law [Vestnik prava]. 1903. Vol. I. XXXIII. P. 61–104.

Gloag W.M. The Law of Contract. 2nd ed. Edinburgh, W. Green & Son Ltd, 1929. 830 p.

Gromov А.А. Acceptance on Other Terms: Russian Approach in Context of Foreign Experience [Aktsept na inykh usloviyakh: rossiyskiy podkhod v kontekste zarubezhnogo opyta]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2012. No. 10. P. 70–95.

Gussakovskiy P.N. Contracts inter absentes [Dogovory mezhdu otsutstvuyushchimi]. Petrograd, Senatskaya Tipografiya, 1917. 70 p.

Helvaci I. Turkish Contract Law. Cham, Springer International Publishing AG, 2017. 312 p.

Ifraimov V.Yu. Contract in the Law of The Republic of South Africa [Dogovor v prave Yuzhno-Afrikanskoy Respubliki]. Legislation and Economics [Zakonodatel’stvo i ekonomika]. 2013. No. 12.

Illmer M. Contract (Formation), in: Basedow J, Hopt K.J., Zimmermann R., Stier A. (eds.) The Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. I. Oxford, OUP, 2012. P. 378–382.

Jhering R. Culpa in contrahendo, or Compensation of Damages for Invalid or Incomplete Contracts [Culpa in contrahendo, ili vozmeshenije ubitkov pri nedeistvitelnosti ili nezakluchennosti dogovorov]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. No. 3. P. 190–266.

Karapetov A.G. Suspension of Counter-Performance as a Creditor Protection Mechanism: Comparative Legal Analysis [Priostanovlenie vstrechnogo ispolneniya kak sposob zaschity prav kreditora: sravnitelno-pravovoi analiz]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2010. Vol. 10. No. 2. P. 4–67.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Koetz H. European Contract Law. Oxford, Oxford University Press, 2017. 379 p.

Koetz H., Patti S. Diritto Europeo dei Contratti. Milano, Giuffre Editore, 2006. 576 p.

Krasheninnikov E.A., Baygusheva Yu.V. Formation of Contract [Zaklyucheniye dogovora]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 5. P. 60–104.

Litvinoff S. Offer and Acceptance in Louisiana Law: A Comparaitve Analysis. Part — Offer. Louisiana Law Review. 1967. Vol. 28. No. 1. P. 1–80.

170

Condicio iuris

Makovskaya A.A. Reform of Contract Law in France. New Provisions of the French Civil Code [Reforma dogovornogo prava vo Frantsii. Novyye polozheniya Grazhdanskogo kodeksa Frantsii]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 8. P. 76–101.

Makovskiy A.L. On Life and Works of Ekaterina Abramovna Fleyshits [Ekaterina Abramovna Fleyshits (ocherk zhizni i tvorchestva)], in: Fleyshits E.A. Selected Works on Civil Law [Izbrannyye trudy po grazhdanskomu pravu]. Vol. 1. Moscow, Statut, 2015. P. 5–90.

Markesinis B. The German Law of Contract. Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2006. 980 p.

McKendrick E. Contract Law. 11th ed. London, Palgrave, 2015. 402 p.

Navaretta E., Orestano A., eds. Commentario del Codice Civile. Dei contratti in Generale artt. 1321–1349. 2011. UTET Giuridica. Torino, Wolters Kluwer Italia S.r.l. 1000 p.

Nye D.A. Formation of Contracts: The Law in Norway. North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation. 1987. Vol. 12. No. 2. P. 187–248.

Ostanina E.A. Modificatory Actions and Acquisition of Property Right Claims [Preobrazovatelnye iski i priobretenie veschnogo prava], in: Rozhkova M.A., ed. Claims and Court Decisions: Collection of Essays [Iski i sudebnye resheniya: sb. st.]. Moscow, Statut, 2009. P. 77–106.

Parks J.L. Attempted Acceptance of a Deceased Offeror’s Offer. University of Missouri Bulletin Law Series. 1928. Vol. 40. P. 5–12.

Perillo J.M. The Origins of the Objective Theory of Contract Formation and Interpretation. Fordham Law Review. 2000. Vol. 69. Iss. 2. P. 427–477.

Petrazhitskiy L.N. Introduction to the Studies of Law and Morals. Psychology of Emotions [Vvedeniye v izucheniye prava i nravstvennosti. Emotsional’naya psikhologiya]. Saint Petersburg, Typografiya Yu.N. Erlikhs, 1905. 265 p.

Petrov E.Yu., ed. The Law of Inheritance: Article-by-Article Commentary to Articles 1110–1185, 1224 of the Civil Code of Russian Federation [Nasledstvennoye pravo: postateynyy kommentariy k stat’yam 1110–1185, 1224 Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2018. 656 p.

Pothier R. Treatise on the Contract of Sale. Boston, Charles C. Little and James Brown, 1839. 410 p.

Richards P. Law of Contract. 13th ed. Harlow, Pearson, 2017. 714 p.

Ricks V.D. The Death of Offers. Indiana Law Journal. 2004. Vol. 79. Iss. 3. P. 667–709.

Rozenberg M.G. International Sale of Goods. Commentaries on Statutes and Disputes Resolution [Mezhdunarodnaya kuplyaprodazha tovarov: Kommentariy k pravovomu regulirovaniyu i praktike razresheniya sporov]. Moscow, Statut, 2006. 462 p.

Ruehl G. The Battle of the Forms: Comparative and Economic Observations. University of Pennsylvania Journal of International Economic Law. 2002–2003. Vol. 24. Iss. 1. P. 189–224.

Sannikova L.V., ed. Civil Code of the Russian Federation. Article-by-Article Commentary to Section III «General Part of Contractual Law» [Grazhdanskiy kodeks Rossiiskoi Federatsii. Postateinyi kommentariy k razdelu III «Obschaya chast’ obyazatelstvennogo prava»]. Moscow, Statut, 2016. 622 p.

Savel’yev A.I. Contract Law 2.0: Smart Contracts and the Beginning of the End of the Classic Contract Law. [Dogovornoe pravo 2.0: «umnyye» kontrakty kak nachalo kontsa klassicheskogo dogovornogo prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. No. 3. P. 32–60.

Seckel E. The Rights to Alter a Legal Relationship in the Civil Law [Sekundarnye prava v grazhdanskom prave]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2007. No. 2. P. 203–252.

Solov’yev S.V., ed. Contracts in Civil Law of Foreign States: A Monograph [Dogovory v grazhdanskom prave zarubezhnykh stran: monografiya]. Moscow, Norma, 2018. 336 p.

Treitel G. The Law of Contract. 11th ed. London, Sweet & Maxwell, 2003. 1271 p.

Turner C. Contract Law. Key Facts Key Cases. London — New York. Routledge, Taylor & Francis Group, 2014. 278 p.

Yagel’nitskiy A.A. Inheritance of Right to Claim a Deal Void [Nasledstvennoye preyemstvo v prave na osparivaniye sdelki]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2010. No. 5. P. 76–106.

Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, Juta & Co Ltd. 1992. 1301 p.

Information about the author

Pavel Markov — Expert at ConsultantPlus, Master of Law (Russian School of Private Law), PhD in Law (e-mail: mpv1986@ yandex.ru).

171

Обзор

практики

Ольга Игоревна Романова

студентка 4-го курса бакалавриата СПбГУ

Анализ судебной практики по вопросу момента прекращения обязательств зачетом

В статье рассматриваются практические проблемы, возникающие при определении судами момента прекращения обязательств зачетом. Отсутствие нормативного регулирования по данному вопросу наряду с противоречивыми доктринальными воззрениями приводит к неоднозначным позициям в правоприменительной практике. Несмотря на то, что в большинстве случаев делается вывод о перспективном прекращении обязательств зачетом, суды зачастую прекращают обязательства ретроактивно, следуя идее, заложенной в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65. Такая неопределенность характерна как для внесудебного зачета, так и для зачета, осуществляемого путем подачи встречного иска.

Неоднозначность практики сосуществует с распространенным среди судов непониманием сути ретроактивного и перспективного характера зачета. Ярче всего оно проявляется в присуждении судами неустойки вплоть до получения компенсатом заявления о зачете при применении ретроактивной модели, несмотря на возможность такого результата только при использовании перспективной модели прекращения обязательств зачетом.

Анализ также позволил обнаружить распространенное ошибочное применение судами правил о ретроактивности и перспективности прекращения обязательств к квазизачетным конструкциям.

Автор акцентирует внимание на обнаруженных противоречиях в судебной практике и оценивает встречающиеся подходы с точки зрения адекватности их принятия в качестве общего правила.

Ключевые слова: зачет, перспективная модель, ретроактивная модель, момент прекращения обязательств зачетом, квазизачетные конструкции, судебный зачет

172

Обзор практики

Olga Romanova

Fourth-Year Student of the Saint Petersburg State University

Analysis of Court Practice on the Termination of Obligations by Offset

The author considers practical problems arising when the courts determine the time of termination of obligations by offset. The lack of regulation on this issue, together with conflicting doctrinal views, leads to ambiguous positions in law enforcement practice. Despite the fact that, in most cases, the courts decide on the future termination of obligations by offset, they often terminate obligations retroactively, following the idea of Clause 3 of the Information Letter of the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation No. 65 dated 29 December 2001. This uncertainty is typical for both extrajudicial offset and offset performed by filing a counterclaim.

The ambiguity of the practice coexists with the widespread misunderstanding of the retroactive and prospective nature of offset among the courts. This is most evident in the imposition of penalties by the courts until the receipt by a compensator of an application for retroactive offset, despite the fact that this is possible only through the prospective offset of obligations.

The analysis also revealed widespread erroneous application by the courts of the rules on the retroactivity and prospectivity of termination of obligations to quasi-offset structures.

The author focuses attention on the revealed contradictions in judicial practice and assesses the existing approaches from the point of view of the adequacy of their adoption as a general rule.

Keywords: offset, prospective model, retroactive model, time of termination of obligations by offset, quasi-offset structures, judicial offset

Введение

В настоящей статье рассматриваются вопросы, связанные с моментом прекращения обязательств зачетом. При исследовании судебных решений стояла задача выяснить, в какой момент, по мнению судов, прекращается обязательство в случае, если одна из сторон совершает зачет до обращения контрагента в суд с иском, а также в ситуации заявления о зачете в ходе рассмотрении дела путем подачи встречного иска1. Важным представлялось определить, какая модель прекращения обязательств зачетом — перспективная или ретроактивная — используется судами чаще, а также какие аргументы приводят суды при определении момента прекращения обязательств зачетом в тот или иной момент времени.

Вопрос о моменте прекращения обязательств зачетом является одним из наиболее дискуссионных. В современной отечественной литературе имеется значительное

1Согласно п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом на основании п. 1 ч. 3 ст. 110 АПК РФ (сейчас — п. 1 ч. 3 ст. 132). Несмотря на то, что эта позиция представляется небесспорной, стоит признать, что в настоящее время практика единообразно признает заявления о зачете, полученные адресатом после предъявления к нему иска, недействительными. В связи с этим прекращение обязательств зачетом после обращения одной из сторон в суд возможно только путем так называемого судебного зачета.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

число публикаций, авторы которых отстаивают применение как ретроактивной модели зачета2, так и перспективной3.

Анализ проводился на основании практики арбитражных судов с июля 2015 г. по июнь 2019 г. Верховным Судом РФ дела, посвященные данному вопросу, почти не рассматриваются. Однако имеющаяся практика позволяет сделать выводы о ключевых позициях судов по вопросу момента прекращения обязательств зачетом.

1. Общий контекст проблемы

Многие зарубежные кодификации и наднациональные акты soft law прямо устанавливают момент прекращения обязательств зачетом. Так, правило о ретроактивном действии зачета закреплено в § 389 BGB (Германского гражданского уложения), а также положено в основу регулирования § 1438 ABGB (Австрийского гражданского уложения). Ретроактивность вытекает и из положений французского права, а также права практически всех континентально-европейских стран, не считая Скандинавских стран, а также Нидерландов.

Статья 8.5 (3) Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА устанавливает, что зачет вступает в силу с момента уведомления, а ст. 13:106 Принципов европейского договорного права и ст. III.-6:108 Модельных правил европейского частного права содержат положение о том, что зачет прекращает обязательство полностью или частично с момента заявления о зачете (т.е. закрепляют перспективную модель). Кроме того, перспективная модель отражена в праве Скандинавских стран и Англии.

Вопрос о моменте прекращения обязательств зачетом имеет важное практическое значение. Ретроактивная модель базируется на том, что с момента появления у сторон возможности прекратить встречные однородные обязательства зачетом каждая из сторон с экономической точки зрения перестает считаться должником другой стороны. Обратное действие зачета прекращает просрочку с того момента, как наступил срок исполнения более позднего обязательства. Это значит, что взыскание штрафных санкций после того, как обязательства стали зачетоспособными, невозможно. Санкции могут быть взысканы только с той стороны, срок исполнения обязательства которой наступил ранее, и только до момента, когда

2См., напр.: Сарбаш С.В. Прекращение обязательств зачетом в арбитражной практике // Хозяйство и право. 2001. № 10. С. 87; Егоров А.В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и практика // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3. С. 21–24; Крашенинников Е.А. Основные проблемы зачета // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2009. Вып. 16. С. 23–24; Он же. О моменте действия одностороннего зачета// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2011. Вып. 18. С. 5–7.

3См., напр.: Павлов А.А. Момент прекращения обязательств зачетом: к вопросу о феномене обратной силы // Арбитражные споры. 2006. № 4. С. 111–118; Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 774 (автор комментария к ст. 410 ГК РФ — А.А. Павлов); Егорова М.А. Прекращение обязательств: опыт системного исследования правового института. М., 2013. С. 388–395; Вахрушев Л.А. Момент прекращения обязательств зачетом // Российский юридический журнал. 2017. № 3. С. 129–134.

174

Обзор практики

обязательства стали зачетоспособными. Перспективная модель, напротив, предполагает, что стороны не нуждаются в защите, если они своевременно не заявляют о зачете, а потому все штрафные санкции должны начисляться до того момента, как заявление о зачете будет получено контрагентом и зачет будет считаться состоявшимся. Таким образом, от выбранной модели зависит период, за который санкции могут быть взысканы, а следовательно, и их конечный размер.

Статьи 410–412 ГК РФ, посвященные зачету, устанавливают лишь позитивные и негативные предпосылки зачета, но не содержат указания на момент прекращения зачитываемых обязательств. Данное умолчание законодателя оставляет открытым вопрос о российской модели действия зачета, предоставляя возможность определять момент прекращения обязательств зачетом как перспективно, так и ретроактивно. В связи с этим огромное значение в выборе модели зачета (перспективной или ретроактивной) отводится судебной практике.

Вп. 3 информационного письма от 29.12.2001 № 65 (далее — информационное письмо № 65) Президиум ВАС РФ разъяснил, что обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, т.е. пришел к выводу о необходимости применения модели ретроактивного прекращения обязательств зачетом.

Вотличие от ВАС РФ, Верховный Суд РФ никаких весомых разъяснений по данному вопросу вплоть до недавнего времени не давал. Однако в определении от 16.08.2018 по делу № 305-ЭС18-3914 Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, сославшись на положения п. 1 и 3 информационного письма № 65, указала, что в случае так называемого судебного зачета, осуществляемого путем предъявления встречного иска, момент прекращения обязательств определяется моментом наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее, независимо от того, когда было сделано заявление о зачете. Таким образом, и ВС РФ воспринял идею ретроактивного действия зачета.

Вместе с тем наличие разъяснений ВАС РФ не смогло унифицировать практику по рассматриваемому вопросу, что видно из анализа актов нижестоящих судов. Насколько ситуация изменится в связи с публикацией отмеченного выше определения ВС РФ, пока не вполне ясно.

2. Момент прекращения обязательств зачетом вне судебного процесса

Несмотря на разъяснения ВАС РФ по вопросу о моменте прекращения обязательств зачетом, в практике нижестоящих судов позиция о ретроактивном характере зачета не является не только общепринятой, но даже и преобладающей. Статистический подсчет судебных актов за исследуемый период показывает, что в случае прекращения обязательств путем внесудебного зачета только примерно в 30% решений суды используют ретроактивную модель. При этом сами такие решения являются весьма однотипными: суды ссылаются на позицию ВАС РФ, не приводя собственных размышлений и не пытаясь обосновать применение именно ретроактивной модели зачета.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Большинство судов, напротив, используют перспективную модель, настаивая на прекращении зачитываемых обязательств в момент получения контрагентом заявления о зачете. В отличие от решений, в которых судами применяется ретроактивная модель, в таких делах чаще можно встретить мотивировочную часть, содержащую рассуждения по проблеме определения момента прекращения обязательств зачетом. Тем не менее обычно суды не дают никаких разъяснений по данному вопросу и просто констатируют, что обязательства прекратились зачетом в момент получения заявления о зачете другой стороной.

Встречаются единичные судебные акты (их доля составляет не более 2–3%), в которых суды, определяя момент прекращения обязательств зачетом, указывают дату, не соответствующую ни перспективной, ни ретроактивной модели. Например, в ряде судебных актов (см. ниже) отмечается, что обязательства прекращаются зачетом в момент направления заявления о зачете или в момент, когда заявление о зачете поступило в отделение почтовой связи адресата зачета. В подобных делах, к сожалению, не удалось обнаружить объяснения судов относительно столь своеобразного подхода, что затрудняет понимание причин появления такой практики.

Анализ судебных решений позволил выделить основные тенденции практики, а также определить проблемы, с которыми суды чаще всего сталкиваются, применяя каждую из вышеприведенных моделей прекращения обязательств зачетом.

2.1. Тенденции практики при использовании модели ретроактивного прекращения обязательств зачетом

Хотя применение ретроактивной модели зачета не является доминирующим, в практике, как уже упоминалось, встречаются дела, где суды, ссылаясь на п. 3 информационного письма № 65, указывают на то, что обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее4.

Вместе с тем следует иметь в виду, что многие суды, даже прочитав разъяснение ВАС РФ, не понимают саму логику ретроактивности. Так, иногда, ссылаясь на п. 3 информационного письма № 65 и говоря о том, что обязательства сторон прекращаются ретроактивно, некоторые суды на самом деле констатируют прекращение встречных обязательств вовсе не моментом наступления срока исполнения последнего из них.

Хотя в судебных актах редко называется конкретная дата прекращения обязательств зачетом, этот момент можно определить, исследуя присужденную сторонам неустойку. В случае использования ретроактивной модели зачета неустойка

4См., напр.: постановления АС Поволжского округа от 23.11.2017 по делу № А65-7703/2017; АС Восточ- но-Сибирского округа от 10.10.2018 по делу № А10-5892/2017, от 23.07.2018 по делу № А10-4488/2017, от 16.11.2015 по делу № А33-23908/2014; АС Центрального округа от 09.11.2017 по делу № А64-4957/2016; Десятого ААС от 29.01.2018 по делу № А41-50828/2017; Семнадцатого ААС от 05.10.2018 по делу № А603496/2018; Четвертого ААС от 07.09.2018 по делу № А19-20348/2016.

176

Обзор практики

по обязательству, срок исполнения которого наступил позднее, начисляться не должна. Равно по обязательству, срок исполнения которого наступил ранее, неустойка при ретроактивной модели не может начисляться за период после наступления срока исполнения встречного обязательства. Однако суды часто присуждают неустойку вплоть до дня, когда стороной было получено заявление о зачете, т.е. до дня, когда в соответствии с разъяснениями, сделанными Президиумом ВАС РФ в п. 4 информационного письма № 65, сделка по зачету считается совершенной. Указывая в тексте решения, что обязательства сторон прекращаются в момент наступления срока исполнения по обязательству, срок исполнения которого наступил позднее, фактически суды определяют прекращение обязательств иным моментом (почти во всех таких решениях — моментом получения адресатом заявления о зачете)5. Таким образом, суды, формально ссылаясь на ретроактивную модель, фактически реализуют противоположную — перспективную.

2.2. Тенденции практики при использовании модели перспективного прекращения обязательств зачетом

В большинстве дел, в которых суды констатируют ретроактивное действие зачета, имеется ссылка на п. 3 информационного письма № 65. В случае же, когда суд приходит к выводу, что обязательства прекращаются зачетом в иной момент, ссылка на это разъяснение (а зачастую и упоминание о нем) отсутствует. Суды не вступают в конфронтацию с позицией ВАС РФ и не пытаются опровергнуть ее. Можно было бы предположить, что суды не знают о существовании разъяснения ВАС РФ по вопросу о моменте прекращения обязательств зачетом. Однако это маловероятно, так как почти каждое судебное решение, посвященное прекращению обязательств зачетом, содержит в себе ссылки на иные пункты информационного письма № 65.

Наиболее интересным представляется использование судами п. 4 данного письма в качестве аргумента в пользу применения модели перспективного прекращения обязательств зачетом. В этом пункте ВАС РФ справедливо отмечает, что сама сделка по зачету будет считаться совершенной только в момент получения другой стороной заявления о зачете. В п. 3, обосновывая идею ретроактивности, ВАС РФ указывает, что моменты совершения сделки по зачету и прекращения обязательств в результате зачета не совпадают. Однако многие суды игнорируют это различие. Ссылаясь на п. 4 информационного письма № 65, они указывают, что в момент получения заявления о зачете не только совершается сделка по зачету, но и наступает момент прекращения обязательств зачетом6.

Такую логику можно проследить, например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2018 по делу № А40-223025/2017. Суд пришел

5См., напр.: постановления Девятнадцатого ААС от 13.09.2018 по делу № А35-7896/2017; АС Северо-За- падного округа от 08.08.2017 по делу № А05-10246/2016; Седьмого ААС от 02.08.2018 по делу № А456171/2018; Пятого ААС от 22.10.2018 по делу № А24-1501/2018.

6См., напр.: постановления АС Иркутской области от 16.05.2018 по делу № А19-20348/2016; Седьмого ААС от 22.05.2018 по делу № А45-13901/2017; решение АС Свердловской области от 19.10.2017 по делу № А60-18997/2017.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

к следующему выводу: «Момент прекращения обязательства законодатель связывает с моментом его зачета, который не мог состояться ранее получения контрагентом соответствующего заявления».

Аналогичные аргументы приводят суды, которые, прекращая обязательства перспективно, ссылаются на п. 1 ст. 165.1 ГК РФ. Они точно так же заключают, что момент получения уведомления о зачете контрагентом является одновременно и моментом совершения сделки по зачету, и моментом прекращения обязательств зачетом7.

Со ссылкой на ст. 165.1 ГК РФ суды прекращают обязательство зачетом и тогда, когда сторона по зависящим от нее обстоятельствам не получила заявление о зачете, отправленное по почте. В данном случае не всегда ясно, каким моментом прекращать обязательства, поскольку трудно сказать, в какой момент времени письмо будет считаться полученным адресатом. Однако многие суды в таких ситуациях прекращают обязательства зачетом в момент, когда истек срок хранения почтового отправления и письмо было отправлено обратно8. Например, в одном из дел9 заявление о зачете, направленное по почте, так и не было фактически получено другой стороной. Суд, разрешая спор, сослался на п. 3 информационного письма № 65 и начислил неустойку вплоть до дня, предшествующего обратному направлению почтового отправления в связи с истечением срока его хранения. Подобное решение вновь демонстрирует проблему непонимания судами последствий применения модели ретроактивного прекращения обязательств зачетом.

Как бы то ни было, в большинстве решений прекращение обязательств связывается с моментом доставки уведомления о зачете адресату10. И при этом чаще всего суды не поясняют, почему обязательства прекращаются зачетом перспективно11.

Однако не всегда позиции судов столь однозначны. Встречаются судебные решения, в которых суды считают взаимные обязательства прекращенными не в момент получения заявления о зачете, а в момент его составления или направления другой стороне12. Очевидно, что такой подход не соответствует ни перспективной, ни ретроактивной модели.

Также в практике нижестоящих судов можно обнаружить решения, в которых суды прекращают обязательства датой поступления заявления в отделение почто-

7См., напр.: постановления Семнадцатого ААС от 24.07.2017 по делу № А60-6563/2016; АС Уральского округа от 25.09.2017 по делу № А60-15668/2016.

8См., напр.: постановление Седьмого ААС от 22.05.2018 по делу № А45-13901/2017.

9См.: постановление Седьмого ААС от 02.08.2018 по делу № А45-6171/2018.

10См.: постановления Одиннадцатого ААС от 20.02.2017 по делу № А65-3218/2016; АС Дальневосточного округа от 16.04.2018 по делу № А73-6251/2017; Девятого ААС от 28.11.2017 по делу № А40-68509/2017.

11См., напр.: постановления АС Уральского округа от 08.11.2016 по делу № А76-21355/2015; АС СевероКавказского округа от 19.01.2017 по делу № А53-12898/2016, от 01.12.2016 по делу № А63-2831/2016; АС Восточно-Сибирского округа от 19.10.2017 по делу № А33-2525/2016; АС Центрального округа от 14.09.2017 по делу № А23-2877/2015.

12См., напр.: постановление Шестого ААС от 02.03.2016 по делу № А73-13467/2015.

178

Обзор практики

вой связи адресата зачета13. В данном случае несоответствие приведенного подхода перспективной модели зачета не так однозначно. С момента поступления заявления в отделение почтовой связи адресата зачета последний имеет возможность, получив заявление, ознакомиться с его содержанием. Заявитель зачета, в интересах которого прекратить обязательства как можно раньше, не должен страдать от затягивания фактического получения заявления адресатом.

Однако указанный подход далеко не очевиден. Положения ст. 165.1 ГК РФ свидетельствуют о том, что юридически значимые сообщения влекут для адресата гражданско-правовые последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Фактическая доставка означает появление у лица реальной возможности ознакомиться с содержанием заявления. В момент, когда заявление о зачете поступает в отделение почтовой связи, адресат такой возможностью не обладает. Рассматривать отделение почтовой связи в качестве представителя адресата во всех без исключения случаях кажется неверным. В связи с этим

вотсутствие недобросовестности адресата момент поступления заявления о зачете

вотделение почтовой связи не следует рассматривать в качестве момента получения заявления адресатом. Таким образом, приведенный подход к определению момента прекращения обязательств зачетом также не соответствует ретроактивной модели, он ближе к модели перспективной, но все же не вполне точен.

В случаях, когда суды определяют момент прекращения обязательств моментом составления заявления о зачете, его направления или поступления в отделение почтовой связи, логика, которой они руководствуются, не ясна. Однако такие решения являются единичными, а потому не могут рассматриваться в качестве тенденции правоприменительной практики.

2.3. После публикации определения ВС РФ от 16.08.2018 по делу

№305-ЭС18-3914

Вэтом определении Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, сославшись на п. 3 информационного письма № 65, подтвердила необходимость применения ретроактивной модели как в случае зачета вне судебного процесса, так и в случае, если должник заявляет о зачете после инициирования судебного процесса путем подачи встречного иска.

После появления определения в практике можно заметить некоторые изменения. Во многих постановлениях, в которых обсуждаются вопросы последствий зачета, можно встретить ссылку одновременно как на п. 3 информационного письма № 65, так и на указанное определение. При этом общее число решений, в которых суд в итоге приходит к выводу о применении ретроактивной модели, выросло14.

13См., напр.: постановление Тринадцатого ААС от 18.04.2017 по делу № А56-60061/2016.

14См., напр.: постановления Двенадцатого ААС от 06.12.2018 по делу № А06-5863/2018; Семнадцатого ААС от 05.10.2018 по делу № А60-3496/2018, от 28.03.2019 по делу № А60-35600/2018; Восемнадцатого ААС от 10.12.2018 по делу № А76-16769/2017; АС Уральского округа от 13.09.2018 по делу № А7616769/2017.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

В результате изучения судебных актов апелляционных судов с сентября 2018 г. по июнь 2019 г. можно сделать вывод, что процент решений, в которых суды применяют ретроактивную модель, в случае зачета вне судебного процесса вырос примерно до 35%. При зачете в ходе судебного процесса количество таких решений также увеличилось (об этом см. ниже).

Можно отметить, что после принятия определения ВС РФ никаких рассуждений судов по вопросу о необходимости применения именно ретроактивной модели

всудебных актах обнаружить не удалось. Суды все так же приводят п. 3 информационного письма № 65 в качестве обоснования собственной позиции. Если же

втексте имеется ссылка на определение Судебной коллегии по экономическим спорам, то суды копируют аргументацию суда, касающуюся случаев зачета в ходе судебного процесса, не только для случаев судебного зачета, но и в ситуациях, когда зачет производился вне судебного процесса.

3.Автоматическое засчитывание и договорный зачет

Наряду с зачетом, осуществляемым путем одностороннего волеизъявления, выделяют также договорный зачет и конструкцию автоматического засчитывания на основании условий ранее заключенного договора.

Договорный зачет представляет собой самостоятельное основание прекращения обязательств, установление которого допускается в соответствии с п. 3 ст. 407 ГК РФ.

Вотличие от одностороннего зачета, договорный зачет отражает согласованное волеизъявление двух и более сторон, направленное на прекращение требований, возникших из разных юридико-фактических оснований. Поскольку договорный зачет является самостоятельным способом прекращения обязательств, для его осуществления не требуется наличия позитивных и негативных предпосылок, установленных в ст. 410–411 ГК РФ и направленных на защиту адресата зачета. Стоит отметить, что вопрос о природе договорного зачета в литературе не до конца прояснен: одни исследователи рассматривают договорный зачет как соглашение об одновременном и взаимообусловленном прощении долгов двух разных лиц15; другие авторы подчеркивают, что договорный зачет не может считаться случаем прощения долга, поскольку стороны получают причитающееся им исполнение, а не отказываются от него16.

Впрактике также встречаются условия об автоматическом засчитывании взаимных требований сторон. Данная конструкция также не является зачетом по смыслу ст. 410 ГК РФ, а представляет собой механизм прекращения обязательств при наступлении отлагательного условия — возникновения встречных однородных обязательств17. Таким образом, при автоматическом засчитывании сумма требований

15См., напр.: Крашенинников Е.А. Основные проблемы зачета. С. 26.

16См., напр.: Егоров А.В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и практика // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3.

17См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской федерации. С. 776 (автор комментария к ст. 410 ГК РФ — А.А. Павлов).

180

Обзор практики

уменьшается на величину возникшего встречного долга в момент его возникновения. При этом направлять уведомление для такого уменьшения не требуется, достаточно предусмотреть условие об автоматическом засчитывании в договоре.

Выявлена очевидная проблема распространения принципа ретроактивности на зачет, оформляемый соглашением сторон (договорный зачет), а также производимый в рамках установленной сторонами договора конструкции автоматического засчитывания (в том числе удержания начисленной за нарушение обязательства неустойки). Некоторые суды применяют к подобным ситуациям п. 3 информационного письма № 6518. Но вопрос носит достаточно дискуссионный характер, и практика в целом не является унифицированной. Многие суды и здесь обращаются к принципу перспективности19.

Зачастую понимание позиций, отраженных в судебных решениях, достаточно затруднено. В качестве примера можно привести постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2017 по делу № А65-6853/2017. В данном деле стороны в договоре предусмотрели условие о так называемом гарантийном удержании. Из текста судебного решения следует, что суд разграничивает конструкции гарантийного удержания и зачета, по крайней мере на понятийном уровне, но тем не менее применяет к отношениям сторон правила о зачете. В связи с этим неясно, как понимать следующие слова суда: «Для прекращения обязательства зачетом необходимо соответствующее заявление о зачете и это заявление должно быть получено другой стороной зачета. Зачет считается совершенным, а соответствующие обязательства прекращенными с момента получения другой стороной зачета соответствующего заявления о зачете». Можно предположить, что суд понимает, что стороны использовали иной способ прекращения обязательств, зачетом не являющийся, и говорит об использовании модели перспективного прекращения обязательств только применительно к данному делу. В то же время не исключено, что суд не чувствует разницу между этими конструкциями и вследствие этого применяет правила о зачете к гарантийному удержанию.

Непонятно, можно ли рассматривать подобные решения как свидетельствующие о том, что суды считают обязательства прекращенными перспективно не только в случае совершения односторонней сделки по зачету, но и в случае использования сторонами соглашения о зачете или автоматического засчитывания. Многие суды называют зачетом автоматическое засчитывание и соглашение о зачете. Логично предположить, что в рамки термина «зачет», употребляемого судами, входит в том числе обычный зачет по смыслу ст. 410 ГК РФ, а потому можно говорить, что такие решения свидетельствуют о намерении судов вопреки позиции ВАС РФ считать обязательства прекращенными обычным зачетом перспективно20. Вместе с тем

18См., напр.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 06.06.2018 по делу № А32-30652/2017; Десятого ААС от 22.10.2018 по делу № А41-19599/2018; Одиннадцатого ААС от 01.11.2018 по делу

№А55-4797/2015; АС Уральского округа от 27.08.2018 по делу № А76-29474/2017, от 11.01.2018 по делу

№А76-23082/2016; Восемнадцатого ААС от 18.10.2017 по делу № А76-2009/2017.

19См., напр.: постановления АС Волго-Вятского округа от 28.11.2017 по делу № А43-2279/2017, от 23.05.2017 по делу № А79-4828/2016; АС Западно-Сибирского округа от 29.06.2018 по делу № А813364/2017; Одиннадцатого ААС от 18.04.2017 по делу № А72-16089/2016.

20См., напр.: постановление АС Уральского округа от 18.09.2017 по делу № А76-17430/2016.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

возможно, что использование судами термина «зачет» к указанным способам прекращения обязательств еще не подтверждает намерение судов применять модель перспективного прекращения обязательств к зачету в истинном смысле слова.

На наш взгляд, применение ретроактивной модели к случаям прекращения обязательств путем договорного зачета или использования сторонами предусмотренной договором конструкции автоматического засчитывания нельзя называть верным. Соглашение о зачете и конструкция автоматического засчитывания представляют собой самостоятельные способы прекращения обязательств, использование которых допускается в соответствии с п. 3 ст. 407 ГК РФ. Применение к этим способам правил о зачете, т.е. правил об ином, самостоятельном способе прекращения обязательств, видится ошибочным. В то же время практика, как это было показано выше, при решении данного вопроса не единообразна.

Стоит отметить, что если вопрос о применении ретроактивной или перспективной модели к случаям прекращения обязательств путем договорного зачета в принципе может быть поставлен и рассмотрен, то обсуждение подлежащей применению модели при использовании сторонами феномена автоматического засчитывания противоречит самой конструкции данного способа прекращения обязательств. При автоматическом засчитывании обязательства прекращаются в момент возникновения обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, а потому ни о какой ретроактивности или перспективности здесь говорить нельзя. Однако не все суды понимают это и в результате применяют правила о зачете к случаям автоматического засчитывания, обсуждая, помимо прочего, вопрос о ретроактивности и перспективности или связывая момент прекращения обязательств с моментом получения заявления стороны, имеющей право на удержание (хотя в данной ситуации такое заявление не является необходимым)21.

4. Момент прекращения обязательств при зачете путем подачи встречного иска (судебном зачете)

Как было отмечено ранее, если одна сторона заявляет о зачете другой стороне после того, как последняя обратилась с иском в суд, судебная практика со ссылкой на п. 1 информационного письма № 65 единодушно отказывает в признании такого зачета действительным. Сторона может реализовать свое право на зачет только путем предъявления встречного иска. В такой ситуации суду приходится определять, в какой момент обязательства сторон прекращаются зачетом.

В большинстве решений логика судов примерно одинакова. Апеллируя к предписаниям абз. 2 ч. 5 ст. 170 АПК РФ, согласно которым при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета, суды отмечают, что данная норма непосредственно связана со ст. 410 ГК РФ, предусматривающей зачет встречного однородного требования в качестве основания

21См., напр.: постановления АС Уральского округа от 27.08.2018 по делу № А76-29474/2017, от 18.09.2017 по делу № А76-17430/2016.

182

Обзор практики

прекращения обязательств. Некоторые суды также ссылаются на ч. 5 ст. 3 АПК РФ и применение правил ст. 410 ГК РФ по аналогии закона. Таким образом, судебная практика воспринимает абз. 2 ч. 5 ст. 170 АПК РФ как отражение материальной нормы права в процессуальном законе. На основании этого суды применяют к судебному зачету как положения ст. 410–412 ГК РФ, так и разъяснения информационного письма № 65.

Редко встречаются решения, в которых суды придерживаются иных подходов. В качестве примера можно привести постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015 по делу № А76-4548/2015. Опровергая довод ответчика о том, что при рассмотрении спора суду необходимо было учесть разъяснения, содержащиеся в п. 3 информационного письма № 65, суд отметил, что по смыслу ст. 132 АПК РФ после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами ст. 410 ГК РФ. Зачет, по мнению суда, в таком случае производится по правилам ч. 5 ст. 170 АПК РФ. Таким образом, суд приходит к выводу, что судебный зачет по ч. 5 ст. 170 АПК РФ отличается от зачета, предусмотренного ст. 410 ГК РФ. Однако такую позицию в судебной практике можно назвать скорее исключением, нежели правилом.

Хотя Верховный Суд РФ в уже упомянутом ранее определении от 16.08.2018 № 305- ЭС18-3914 разъяснил, что момент прекращения обязательств при судебном зачете должен определяться по правилам п. 3 информационного письма № 65, практика нижестоящих судов ранее свидетельствовала об обратном. Число решений, в которых суды со ссылкой на п. 3 информационного письма № 65 признают ретроактивный характер судебного зачета, крайне невелико22. Ссылаясь на одинаковую природу зачета по ст. 410 ГК РФ и зачета на основании абз. 2 ч. 5 ст. 170 АПК РФ, суды в основном считают обязательства прекращенными перспективно, т.е. в момент, отличный от момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее23. Однако при этом судебная практика разнится в определении момента прекращения обязательств при судебном зачете. Встречаются следующие варианты:

–оглашение резолютивной части решения;

–вступление решения в законную силу;

–определение размера требований.

Последний вариант используется в судебных решениях крайне редко. В качестве примера можно привести постановление Четвертого арбитражного апелляционно-

22См., напр.: постановления Четвертого ААС от 31.10.2018 по делу № А78-1828/2016; Восемнадцатого ААС от 31.10.2018 по делу № А76-1338/2018.

23См., напр.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 17.10.2016 по делу № А15-309/2012; Седьмого ААС от 06.07.2018 по делу № А45-1568/2018; Тринадцатого ААС от 28.06.2018 по делу

№А56-81124/2017, от 04.05.2018 по делу № А56-78412/2016, от 24.10.2018 по делу № А56-6407/2018; Шестого ААС от 19.04.2018 по делу № А73-11768/2017; Семнадцатого ААС от 05.03.2018 по делу

№А50-18539/2017; Девятнадцатого ААС от 19.10.2018 по делу № А08-960/2017; Восемнадцатого ААС от 29.01.2018 по делу № А76-12055/2017.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

го суда от 26.01.2018 по делу № А19-7572/2017. Суд пришел к выводу, что оставшаяся после зачета сумма долга должна быть определена судом на день, в который ответчиком был определен размер требований, входящих в сумму встречного иска, а не на день вынесения решения или его вступления в законную силу. Обосновывая свою позицию, суд отметил, что иное толкование ставит стороны в неравное положение, так как сумма первоначального иска состоит из неизменяемых требований, в частности штрафа, а сумма встречного иска включает изменяемое требование — проценты за пользование чужими денежными средствами, которые с течением времени растут. Суд кассационной инстанции поддержал решение апелляции24.

Данный подход соответствует модели перспективного действия зачета. Когда вторая сторона обращается со встречным иском в суд и определяет размер своих исковых требований, она выражает намерение прекратить обязательства зачетом и доносит свое волеизъявление как до контрагента, так и до суда. Стоит, однако, отметить, что такой способ определения момента прекращения обязательств зачетом в суде нивелирует сам смысл судебного зачета. Предполагается, что если сторона обратилась с иском в суд, то именно суд теперь должен произвести зачет, а значит, и момент прекращения обязательств зачетом следует связать с моментом санкционирования зачета самим судом. Во время подачи встречного иска и определения размера исковых требований суд еще не знает, существуют ли требования, предъявленные к зачету, и являются ли они зачетоспособными. Все это необходимо выяснить в ходе процесса, а потому признать, что суд прекращает обязательства зачетом в момент подачи встречного иска, достаточно сложно. Если после рассмотрения дела по существу суд придет к выводу, что обязательства являются зачетоспособными, то признание того, что зачет состоялся в момент подачи встречного иска и определения размера исковых требований, будет означать, что зачет совершают стороны, а не суд, который в таком случае лишь одобряет зачет, но не производит его. В то же время смысл судебного зачета состоит в его проведении именно судом, а не сторонами обязательства. Возможно, по этой причине судебные решения, в которых используется такой подход, немногочисленны.

Некоторые суды связывают момент прекращения обязательств зачетом с моментом оглашения резолютивной части решения после рассмотрения дела по существу25, но число подобных актов незначительно. В обоснование такой позиции суды указывают, что обязательства прекращаются зачетом именно в момент оглашения резолютивной части, поскольку иной подход (вступление решения в законную силу) создает ситуацию правовой неопределенности для участников спора.

С одной стороны, с этим утверждением можно согласиться, поскольку прекращение обязательств зачетом в момент вступления решения суда в законную силу за счет возможности последующего обжалования решения в вышестоящие инстанции откладывается на неопределенное время. С другой стороны, подобный подход имеет ряд недостатков. Как было отмечено ранее, перспективной модели прекращения обязательств зачетом в суде больше всего соответствует прекращение обязательств в момент подачи встречного иска, поскольку этот иск представляет собой аналог заявления о зачете. Однако, по мнению ВАС РФ, после инициирования одной из сторон

24См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 11.05.2018 по делу № А19-7572/2017.

25См., напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 11.09.2015 по делу № А67-6420/2014.

184

Обзор практики

судебного процесса стороны не могут произвести зачет самостоятельно, это должен сделать суд. К моменту оглашения резолютивной части суд устанавливает, что обязательства сторон являются существующими и зачетоспособными, но оглашение резолютивной части еще не влечет за собой правовых последствий, поскольку решение станет для сторон обязательным только в момент его вступления в законную силу. Таким образом, прекращение обязательств зачетом в момент оглашения резолютивной части не является наиболее логичным по смыслу перспективной модели (в отличие от момента подачи встречного иска) и не соответствует идее п. 1 информационного письма № 65 о произведении зачета актом публичной власти.

Бóльшая часть судов склонна определять момент прекращения обязательств зачетом в суде моментом вступления решения суда в законную силу26. Обоснование подобного подхода судами приводится редко. Пример попытки такой аргументации можно обнаружить в постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2016 по делу № А12-53643/2015. Суд, объясняя, почему обязательства прекращаются зачетом именно в момент вступления решения в законную силу, указал, что направление встречного иска не влечет осуществление зачета до момента разрешения вопроса о наличии правовых оснований для его удовлетворения или отказа в таковом. По мнению суда, когда зачет производится в судебном порядке, обязательства сторон прекращаются с даты вступления в законную силу решения суда, которым производится зачет. В то же время суд пишет, что вопрос о возможности зачета разрешается судом по итогам рассмотрения спора при вынесении резолютивной части судебного акта. Как представляется, суд так и не привел убедительных доводов, которые бы подтвердили его подход о необходимости вступления решения суда в законную силу для признания обязательств прекратившимися зачетом. Аргументация суда, скорее, соответствует идее прекращения обязательств зачетом в момент оглашения резолютивной части решения, поскольку к этому времени вопрос о наличии правовых оснований для удовлетворения требований сторон разрешен.

Стоит также отметить, что такой взгляд на момент прекращения обязательств зачетом имеет ряд негативных аспектов. Например, в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.03.2018 по делу № А74-17003/2016 ответчик настаивал на том, что моментом прекращения обязательства зачетом следует считать дату изготовления решения суда первой инстанции, поскольку встречные требования не были предметом апелляционного обжалования. Однако суд отказал в удовлетворении требований ответчика и пришел к выводу, что обязательства прекратились после рассмотрения дела по существу судом апелляционной инстанции и вступления решения в законную силу. Прекращение обязательств зачетом в случае обжалования дела в суде апелляционной инстанции откладывает момент проведения зачета вплоть до рассмотрения дела по существу судом апелляционной инстанции и вступления решения суда в законную силу.

Такой подход не всегда соответствует интересам сторон. Заявитель зачета заинтересован в прекращении обязательства более ранним моментом, поскольку в ходе рассмотрения дела продолжается начисление штрафных санкций, которые ему затем необходимо будет уплатить. Также в ряде случаев этот подход не соответствует

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

интересам и адресата зачета. Главный из них, бесспорно, состоит в признании права требования контрагента отсутствующим. Но если суд установит, что оба требования являются существующими и зачетоспособными, не всегда перенос момента прекращения обязательств зачетом на более позднее время будет соответствовать намерениям адресата зачета. С одной стороны, штрафные санкции по обязательству его контрагента продолжают начисляться. С другой стороны, размер его ответственности за нарушение обязательства также может быть увеличен. Именно вследствие этого прекращение обязательств моментом вступления решения суда в законную силу (особенно если впоследствии дело рассматривается апелляционным судом) не всегда отвечает интересам сторон.

В то же время нельзя не признать, что перечисленные проблемы свойственны не столько самой идее прекращения обязательств зачетом в суде моментом вступления решения суда в законную силу, сколько устоявшейся позицией о том, что после обращения одной стороны с иском в суд обязательства могут прекратиться только путем судебного зачета.

До августа 2018 г. процентное соотношение случаев применения судами ретроактивной и перспективной моделей прекращения обязательств судебным зачетом было стабильным и демонстрировало устойчивое предпочтение именно перспективной модели. Примерный подсчет показывает, что на протяжении почти четырех исследуемых лет количество решений, где суды применяют ретроактивную модель прекращения обязательств в случае судебного зачета, не превышает 10%. Однако после вынесения ВС РФ определения от 16.08.2018 № 305-ЭС18-3914 число дел, в которых суды используют ретроактивную модель при зачете в суде, увеличилось27. В результате исследования судебных актов с сентября 2018 г. по июнь 2019 г. выяснилось, что процент случаев, когда суды применяют ретроактивную модель, вырос примерно до 30%. Податели апелляционных и кассационных жалоб ссылаются на вышеприведенное определение, и суды удовлетворяют требования, корректируя момент прекращения обязательств зачетом. При этом до появления определения суды в подобных ситуациях отказывали заявителям28. В некоторых решениях суды сами ссылаются на определение ВС РФ от 16.08.2018 № 305-ЭС18-3914, часто применяя его к абсолютно неидентичным фактическим обстоятельствам (например, суды начинают рассуждать про судебный зачет, хотя о зачете сторона заявляла до инициирования судебного процесса)29.

Выводы

Проведенный анализ правоприменительной практики позволяет сделать ряд выводов.

27См., напр.: постановления АС Уральского округа от 30.10.2018 по делу № А07-16145/2017; Четвертого ААС от 18.03.2019 по делу № А10-2800/2018.

28См., напр.: постановление Четвертого ААС от 26.01.2018 по делу № А19-7572/2017.

29См., напр.: постановления АС Уральского округа от 29.10.2018 по делу № А60-56234/2017, от 13.09.2018 по делу № А76-16769/2017.

186

Обзор практики

Во-первых, несмотря на наличие разъяснений ВАС РФ по данному вопросу, большинство судов до самого последнего времени исходили из модели перспективного действия зачета. Причем такое заключение верно применительно как к внесудебному, так и к судебному зачету. В делах, в которых суды применяют ретроактивную модель, неизменно присутствует ссылка на п. 3 информационного письма № 65. Если же, по мнению суда, обязательства прекращаются зачетом перспективно, суды, как правило, не приводят никаких пояснений.

Во-вторых, практика демонстрирует непонимание судами последствий ретроактивного прекращения обязательств зачетом. Ссылаясь на п. 3 информационного письма № 65 и указывая на то, что обязательства прекращаются в момент, когда наступил срок исполнения обязательства, срок исполнения которого наступит позднее, суды не исключают начисление пеней, неустойки, процентов на уже прекращенные зачетом обязательства до момента получения адресатом заявления о зачете.

В-третьих, если суды не применяют ретроактивную модель, то в большинстве случаев, по их мнению, момент прекращения обязательств для классического зачета — это момент получения заявления о зачете другой стороной, а для судебного зачета — момент вступления решения суда, на основании которого проводится зачет, в законную силу. Однако встречаются и исключения: для внесудебного зачета — момент направления заявления о зачете; для судебного — момент подачи встречного иска и определения размера требований, а также момент оглашения резолютивной части решения суда.

В-четвертых, большую проблему представляет отсутствие на уровне судебной практики четкого отграничения зачета от квазизачетных конструкций (зачет по соглашению сторон, а также автоматическое засчитывание встречных требований на основании ранее согласованных условий на сей счет). Это затрудняет сбор аналитических данных по вопросу о моменте прекращения обязательств зачетом, так как неясно, применяют ли суды для зачета и квазизачетных конструкций сходную логику или же подход, используемый судами для автоматического засчитывания и соглашения о зачете, неприменим к случаям классического и судебного зачета, а использование судами одного и того же термина («зачет») само по себе ни о чем не свидетельствует.

В-пятых, можно отметить, что за период, прошедший после вынесения определения ВС РФ от 16.08.2018 № 305-ЭС18-3914, число решений, в которых суды приходят к выводу о ретроактивном характере прекращения обязательств зачетом, несколько выросло (особенно когда речь идет о судебном зачете). Чтобы точно оценить влияние этого документа на правоприменительную практику, представляется необходимым провести аналогичный мониторинг по прошествии некоторого времени.

References

Egorov A.V. The German Model of Offset as Applied to Russian Realties: Theory and Practice [Germanskaya model zacheta v prilozhenii k rossiiskim realiyam: teoriya i praktika]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 3. P. 4–24.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Egorova M.A. Termination of Obligations: Experience of Systemic Study of the Legal Institution [Prekraschenie obyazatelstv: opyt sistemnogo issledovaniya pravovogo instituta]. Moscow, Statut, 2013. 752 p.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Krasheninnikov E.A. Main Problems of Set-Off [Osnovnye problemy zacheta], in: Essays on Trade Law: Collection of Scientific Articles [Ocherki po torgovomu pravu: sb. nauch. tr.]. Iss. 16. Yaroslavl’, Yaroslavskiy gosudarstvennyi universitet, 2009. P. 3–28.

Krasheninnikov E.A. On the Time of Validity of Unilateral Offset [O momente deistviya odnostoronnego zacheta], in: Essays on Trade Law: Collection of Scientific Articles [Ocherki po torgovomu pravu: sb. nauch. tr.]. Iss. 18. Yaroslavl’, Yaroslavskiy gosudarstvennyi universitet, 2011. P. 5–7.

Pavlov A.A. The Time of Termination of Obligations by Offset: The Retroactive Effect Phenomenon [Moment prekrascheniya obyazatelstv zachetom: k voprosu o fenomene obratnoi sily]. Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnye sporyArbitrazhnye spory]. 2006. No. 4. P. 111–118.

Sarbash S.V. Termination of Obligations by Offset in Arbitration Practice [Prekraschenie obyazatelstv zachetom v arbitrazhnoi praktike]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2001. No. 10. P. 80–91.

Vakrushev L.A. The Time of Termination of Obligations by Offset [Moment prekrascheniya obyazatelstv zachetom]. Russian Law Journal [Rossiiskiy yuridicheskiy zhurnal]. 2017. No. 3. P. 129–134.

Information about the author

Olga Romanova — Fourth-Year Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: romanova.olia2011@yandex.ru).

188

Страницы

истории

Александр Николаевич Верещагин

доктор права (Университет Эссекса), главный редактор журнала «Закон»

«Дело Климова» и статья 683 Свода законов гражданских в практике Правительствующего Сената

Статья посвящена одному из наиболее резонансных и «революционных» решений Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. Оно подверглось сильной критике в тогдашней юридической литературе, а равно и в публицистике. Автор исследует подоплеку этого решения, помещает его в общий контекст сенатской практики по делам о возмещении личного вреда, причиненного при эксплуатации железных дорог, и разбирается в том, насколько обоснованно мнение о «произвольности» этого решения.

Ключевые слова: деликты, железные дороги, Правительствующий Сенат

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Alexander Vereshchagin

Ph.D. in Law (University of Essex), Editor-in-Chief, Zakon Law Journal

Klimov Case and Article 683 of the Code of Civil Laws in the Jurisprudence of the Ruling Senate

This article is dedicated to one of the most famous and ground-breaking decisions of the Civil Cassation Department of the Ruling Senate. The decision in question was heavily critised in the then legal literature, as well as in journalism. The authour investigates the rationale and background of this decision, puts it into the general context of Senate’s jurisprudence regarding the recovery of personal harm caused by the exploitation of railroads, and tries to find out to which extent the opinion about «arbitrariness» of this decision is substantiated.

Keywords: torts (civil injuries), railroads, Ruling Senate

Внашумевшем в свое время сборнике статей о русской интеллигенции «Вехи» (1909) правовед и социолог Б.А. Кистяковский писал:

«Когда говорят о неустойчивости у нас гражданского правопорядка, то обыкновенно указывают на дефектность нашего материального права. Действительно, наш свод законов гражданских архаичен, кодекса торгового права у нас совсем нет, и некоторые другие области гражданского оборота почти не регулированы точными нормами писаного права. Но тем большее значение должен был бы иметь у нас гражданский суд. У народов с развитым правосознанием, как, например, у римлян и англичан, при тех же условиях развивалась стройная система неписаного права, а у нас гражданский правопорядок остается все в том же неустойчивом положении. Конечно, и у нас есть право, созданное судебными решениями; без этого мы не могли бы существовать, и это вытекает уже из факта известного постоянства в деятельности судов. Но ни в одной стране практика верховного кассационного суда не является такой неустойчивой и противоречивой, как у нас; ни один кассационный суд не отменяет так часто своих собственных решений, как наш Сенат. В последнее время и на решения Гражданского Кассационного Департамента Сената сильно влияли мотивы, совершенно чуждые праву; вспомним хотя бы резкую перемену фронта с 1907 г. по отношению к 683 ст. нашего свода законов гражданских, регулирующей вопрос о вознаграждении лиц, потерпевших при эксплуатации железных дорог (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.В.).

Но несомненно, что в непостоянстве нашего верховного кассационного суда виновато в значительной мере и наше общество, равнодушное к прочности и разумности господствующего среди него гражданского правопорядка. Даже наши теоретикиюристы мало этим интересуются, и потому наша сенатская кассационная практика почти совсем не разработана. У нас нет даже специальных органов печати для выполнения этих задач; так, единственная ваша еженедельная газета «Право», посвященная отстаиванию и разработке формального права, существует только десять лет»1.

Пройдет почти столетие, и этот пассаж вызовет категорическую отповедь современного публициста: «В своей статье «В защиту права» Кистяковский отрицает само

1Кистяковский Б.А. В защиту права (интеллигенция и правосознание) // Вехи. Сборник статей о русской интеллигенции. М., 1909. С. 127–128.

190

Страницы истории

бытие огромной юридической машины Российской империи. Тысячи законов и постановлений, кодифицированных в огромный свод, хорошо поставленная система подготовки юристов, одно из наиболее прогрессивных судебных законодательств — ничего этого для Кистяковского не существует уже на том смехотворном основании, что юридическая мысль в России «не всколыхнула» интеллигентские круги. В двух-трёх фразах он бросает чисто демагогические обвинения в адрес российского законодательства»2. И т.д. и т.п. Однако мы не станем здесь углубляться в вопрос обоснованности претензий Кистяковского к русскому праву и русским юристам того времени, как бы ни был он сам по себе интересен. Мы лишь зафиксируем, обозначим это принципиальное расхождение взглядов, а сами полностью сосредоточимся на одном только узком моменте — именно том, что выделен нами курсивом.

Говоря о «резкой перемене фронта», Кистяковский, несомненно, имел в виду постановление Гражданского кассационного департамента (ГКД) Правительствующего Сената по делу Климова (№ 20 за 1907 г.), действительно изменившее практику применения ст. 683 Свода законов гражданских. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что эта перемена не была внезапной прихотью сенаторов ГКД, а имела свою предысторию, довольно длинную и непростую. Но прежде чем мы к ней обратимся, следует заметить, что железнодорожные дела составляли почтенную долю в общей нагрузке ГКД. В Департаменте даже было для них предусмотрено специальное отделение с постоянным составом судей. Уже одно это обстоятельство должно было гарантировать от легкомысленных и необдуманных поворотов практики.

История вопроса восходит к дореформенным временам. 29 декабря 1847 г. крестьянин Василий Петухов, ехавший в одном из вагонов поезда Царскосельской железной дороги, получил серьезное увечье вследствие поломки вагонной оси и колеса. Следствием была установлена виновность обер-кондуктора Романа Гельцера: выяснилось, что он знал или догадывался о дефекте, однако не принял необходимых и достаточных мер к предотвращению несчастья. Дело прошло четыре судебные инстанции: из них одни (уездный суд, Пятый департамент и Общее собрание Сената) считали, что ответственность должна быть возложена на Гельцера, а на железную дорогу — лишь в субсидиарном порядке, в случае его несостоятельности;

2Галковский Д.Е. Русская политика и русская философия (1996). URL: http://society.polbu.ru/galkovsky_ politics/ch01_vi.html.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

перед железными дорогами. Усмотрев в деле Петухова особенную, прецедентную значимость, он повелел передать его на рассмотрение в Государственный Совет3.

Примечательно, что как раз в то время, когда дело Петухова шло по инстанциям, были сформулированы и введены в действие общие нормы об ответственности за вред и убытки, которые затем превратились, в порядке кодификации, в ст. 684 Свода законов гражданских, составивших первую часть Х тома Свода законов Российской Империи4. Эта статья вводила один лишь принцип генерального деликта и была весьма лаконична:

«Всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя бы сие деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка, если только будет доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона, или правительства, или необходимою личною обороною, или же стечением таких обстоятельств, которых он не мог предотвратить».

Общеизвестно, что закон обратной силы не имеет, вследствие чего эта новая статья и не могла быть применена в уже начавшемся судебном разбирательстве; да и сама задача, поставленная перед Государственным Советом, отнюдь не сводилась к решению дела Петухова, а в первую очередь заключалась в решении общей проблемы, в разработке руководящих принципов на будущее, для предстоящих судебных дел, которые возникнут из аналогичных обстоятельств.

Государственный Совет счел ст. 684 явно недостаточной для подобных случаев: ведь из нее следовало, что, будь она применима к делу Петухова, за полученное им увечье должен был бы ответить обер-кондуктор, а не его наниматель — железнодорожная компания. Государственный Совет вполне резонно озаботился тем, что такое положение вещей, «ослабляя строгость в избрании управлениями железных дорог своих агентов, вместе с тем уменьшило бы доверенность публики к железным дорогам, а чрез то и самую пользу учреждения оных». По этим соображениям «Государственный Совет признал, что как вознаграждение полагается для обеспечения существования пострадавшего от неисправности на железных дорогах, то и выдача оного не может быть поставлена в зависимость от состоятельности или несостоятельности частного лица. Посему Петухов должен быть вознагражден компаниею Царскосельской железной дороги, а не обер-кондуктором Гельцером, с которого уже компания может отыскивать свои убытки»5.

Решив таким образом частное дело6, Государственный Совет одновременно сформулировал и соответствующие законодательные нормы, которые, получив импе-

3Обстоятельства дела были изложены во всех подробностях лишь в 1864 г. на страницах «Журнала Министерства юстиции» (Книга 5. Май. С. 505–530).

4См.: § 70 Высочайше утвержденных изменяемых статей Свода законов о вознаграждении за вред и убытки от 21 марта 1851 г. (ПСЗ-2, № 25055).

5Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета от 12 мая 1852 г. «О вознаграждении лиц, потерпевших несчастье на железных дорогах» (ПСЗ-2, № 26265).

6Заметим, что дело Петухова было решено исходя из «духа законов» и, в еще большей степени, поли- тико-правовой целесообразности. Впрочем, так обычно и поступают суды, когда сталкиваются с пробелом в праве.

192

Страницы истории

раторское утверждение, превратились в ст. 683 Свода законов гражданских. Вот эти правила:

«Правительство или частная компания подлежат ответственности пред понесшим ущерб и вред лицом за каждое случившееся на железных дорогах несчастие, когда оно произошло от причин, предусмотренных при отправлении или движении поезда, но не отвращенных принятием надлежащих мер, или когда оно вообще могло быть предусмотрено, но оставлено без внимания... Но правительство или частная компания не подлежат ответственности, когда случившееся на железных дорогах несчастие произошло от таких причин, которых нельзя было предотвратить никакими мерами предусмотрительности и осторожности».

Таким образом были созданы специальные нормы об ответственности владельцев железных дорог. По своим условиям эта ответственность по ст. 683 отличалась от общей деликтной ответственности, предусмотренной 684-й статьей. К сожалению, ст. 683, как заметил Л.И. Петров, «благодаря неясности своей редакции, вызвала целый ряд недоумений и в литературе, и в практике». Она «страдала очень существенными недостатками. Во-первых, она ограничивает ответственность железных дорог случаями причинения расстройства в здоровье. Во-вторых, она устанавливает право на вознаграждение лишь для потерпевших (но не их близких. — А.В.). В-третьих, она не определяет, на ком должно лежать onus probandi и, следовательно, сохраняет в силе общее правило, возлагающее onus probandi на истца. В-четвертых, она считает ответственными только правительство и частные компании, упуская из вида, что в роли железнодорожных предпринимателей являются и лица физические. В-пятых, она неясно определяет случаи, когда железная дорога освобождается от ответственности»7.

7Петров Л.И. К вопросу об ответственности железнодорожных и пароходных предприятий // Вестник права. 1900. № 10. С. 85–86.

8Сенат по аналогии распространил нормы ст. 683, имевшей в виду личный вред, на случаи причинения имущественного вреда — гибель и порчу грузов (решение № 97 за 1880 г. и др.). Это было весьма смело, поскольку специальные нормы обычно не применяются по аналогии, и вряд ли это желалось законодателем. При этом на гибель грузов при пароходных сообщениях эта аналогия никогда не распространялась — там применялась ст. 684.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

был решен комиссией вопрос о бремени доказывания и освобождении от ответственности9.

Вот существенные части 683-й статьи после многочисленных изменений, внесенных в нее Законом от 25 января 1878 г.10:

«1) Владельцы железнодорожных и пароходных предприятий (казна, общества

ичастные лица) обязаны вознаграждать каждого потерпевшего вред или убыток вследствие смерти или повреждения в здоровье, причиненных при эксплуатации железных дорог и пароходных сообщений. <...> 2) Означенные в пункте 1 владельцы предприятий освобождаются от обязанности вознаграждать потерпевших за причиненные им вред или убытки в тех только случаях, когда докажут, что несчастие произошло: а) не по вине управления предприятием и его агентов, или же б) вследствие воздействия непреодолимой силы. <...> 7) Для начатия исков по делам об означенном в пункте 1 вознаграждении полагается годичный срок, если несчастие произошло на железной дороге или на внутренних водяных путях сообщения,

идвухлетний, когда оно последовало на пароходе в морских водах».

Как видим, Законом 1878 г. срок исковой давности был значительно сокращен для случаев, предусмотренных ст. 683: всего лишь один год или два, смотря по обстоятельствам, — что кажется очень мало по сравнению с общим десятилетним сроком, который применялся, среди прочего, в ситуациях, подходивших под ст. 684. Тем не менее считается, что Закон 1878 г. облегчил положение потерпевших, и недаром именно с этого времени замечается сильный приток дел, в которых потерпевшие старались подвести свои требования под нормы ст. 683. В самом деле, в глазах потенциальных истцов ст. 683 имела одно существенное преимущество перед 684-й — преимущество, способное иногда перекрыть даже очень значительное урезание срока исковой давности. Оно заключалось в переносе бремени доказывания с потерпевшего на предприятие, с истца на ответчика: по 683-й статье не истец (потерпевший) должен был доказывать, что со стороны ответчика имело место виновное действие или упущение, а, напротив, ответчик (предприятие) должен был показать, что таковых с его стороны не было.

Как заметил ГКД в решении № 7 за 1894 г., «статья 683 отнюдь не имеет характера карательного, она вовсе не увеличивает гражданской ответственности владельцев железнодорожных и пароходных предприятий против ответственности других лиц за вред и убытки; существенная особенность этого закона заключается лишь в распределении между сторонами тяжести представления доказательств и в соответствии с этим — в сокращении давностного срока для начатия иска». Любопытно, что при этом из текста статьи в редакции Закона 1878 г. («не по вине управления предприятием или его агентов») как будто следовало, что непременным условием ответственности предприятия является вина, а значит, если оно докажет отсутствие вины своего правления или своих агентов, то освобождается от ответствен-

9См.: Петров Л.И. Указ. соч. С. 98–103.

10Высочайше утвержденное 24 января 1878 г. мнение Государственного Совета «О наказаниях за нарушение безопасности железных дорог и пароходных сообщений и о вознаграждении потерпевших ущерб вследствие смерти или повреждения здоровья, причиненных при эксплуатации сих предприятий» (ПСЗ-2, № 58111).

194

Страницы истории

ности. Однако в действительности законодатель имел в виду не просто освободить потерпевшего от бремени доказывания вины железной дороги, а сделать ответственность железных дорог вообще безвиновной11. Вследствие неудачной редакции ст. 683 вопрос о предмете доказывания пришлось разбирать Сенату, и он истолковал его согласно намерению законодателя, а не букве статьи, постановив, что для освобождения себя от ответственности за возникший вред правление железной дороги должно доказать не отрицательный факт — отсутствие в этом своей вины или вины своих агентов, а факт положительный — наличие вины самого потерпевшего или третьих лиц, не состоящих в служебных отношениях с железной дорогой. Само же по себе отсутствие каких-либо виновных действий или упущений со стороны железной дороги еще не снимает с нее обязанность возмещения вреда, поскольку в основу ответственности хозяев железнодорожных предприятий положен принцип: «кто получает выгоду из предприятия, тот несет и связанный с ним риск»12.

Кроме того, Законом 1878 г. в ст. 683 был включен пункт 5, который давал потерпевшему выбор: получить компенсацию в виде единовременно выдаваемой суммы или же в виде периодических платежей. Это также делало ст. 683 очень привлекательной: ведь когда основание иска формулировалось по статье 684, можно было рассчитывать лишь на периодические платежи. Как подчеркнул ГКД, «различия между двумя названными статьями нельзя отрицать: в то время, как первая статья закона возлагает на железную дорогу обязанность доказать отсутствие вины своих агентов и предоставляет потерпевшему право требовать с привлеченной к ответственности дороги уплаты единовременно капитализированнаго вознаграждения за вред, — вторая на общем основании требует от истца доказательства вины ответчика и предоставляет ему довольствоваться, в виде вознаграждения, периодическими выплатами»13.

Но ключевым для нашего сюжета является другое нововведение Закона 1878 г. — фраза о том, что по статье 683 возмещаются лишь такой вред или такой убыток, которые возникли «при эксплуатации железных дорог и пароходных сообщений». Она надолго стала камнем преткновения для судебной практики. Что значит слово «эксплуатация»? В 1884 г. по делу крестьянина Кузнецова, пострадавшего при падении дров в мастерской железнодорожного общества, Харьковская судебная палата высказала мнение, согласно которому ответственность возникает лишь при нарушении правил для движения или отправления поездов, и отказала Кузнецову в иске. Этот узкий взгляд, отождествляющий эксплуатацию железной дороги с использованием рельсового пути, был, однако, отвергнут Сенатом, пояснившим, что «хотя закон об ответственности железнодорожных обществ и возник по поводу несчастия, происшедшего при движении поезда, но из этого еще не следует... чтобы железнодорожные общества отвечали за вред и убытки только в случаях, когда не соблюдены правила, установленные для движения поездов» и что «эта эксплуатация не имеет в виду... исключительно техническую часть железной дороги, но она касается также и хозяйственной. Поэтому, если общество железной дороги,

11Петров Л.И. Указ. соч. С. 99.

12Решение ГКД № 68 за 1887 г. по делу Абрамова с Московско-Ярославской железной дорогой.

13Решение № 108 за 1908 г.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

в видах коммерческих, признает более целесообразным для правильного осуществления своего предприятия устраивать необходимые для сего мастерские, то оно, устанавливая, конечно, при этом какие-либо по этому предмету правила, обязано, как и всякое частное лицо, принимать меры предосторожности, чтобы принадлежащее обществу в его помещениях имущество не могло причинить постороннему лицу смерть или повреждение в здоровье» (решение № 144).

Широкое толкование, данное «эксплуатации» Сенатом в деле Кузнецова, спустя десять лет было поставлено судами под сомнение в деле крестьянина Никиты Ярмоленко. Он получил увечье в апреле 1887 г., работая в доке Русского общества пароходства и торговли, и, по всей видимости, пропустил годичный срок исковой давности, установленный 683-й статьей (иск был подан лишь в сентябре 1888 г.). Вот почему поверенный истца, знаменитый в то время адвокат Н.И. Холева, опирался на ст. 684, по которой срок давности был гораздо длиннее. Ответчик же, вполне естественно, пытался подвести случай под 683-ю статью, чтобы иметь возможность заявить о пропуске срока истцом, и ссылался при этом на «железнодорожный» прецедент в деле Кузнецова, который, по его мнению, следовало применить, mutatis mutandis, и к настоящему «пароходному» делу. Однако иск Ярмоленко был квалифицирован судами по 684-й статье и затем удовлетворен, с присуждением истцу периодических платежей за увечье — 20 рублей в месяц. По утверждению столичной судебной палаты, Закон 1878 г. вовсе не имел в виду несчастий в железнодорожных мастерских, вокзалах, пакгаузах, складах, товарных станциях и т.п. местах. Употребленное в нем выражение «при эксплуатации железных дорог» равносильно выражению «на железной дороге», т.е. на рельсовом пути. Иными словами, палатой эксплуатация по-прежнему понималась в тесном смысле — открыто вопреки сенатскому прецеденту по делу Кузнецова.

Сенат принял этот вызов. В своем решении по делу Ярмоленко он подробно изложил соображения палаты, противоречащие его собственному взгляду, и признал, что «несмотря на разъяснение, преподанное в решении Гражданского Кассационного Департамента 1884 года № 144 по делу Кузнецова, точный смысл 683 ст. X Т. I ч. возбуждает в судебных местах недоразумение. <...> Повод к недоразумению подает употребленное в этой статье выражение: «при эксплуатации железных дорог и пароходных сообщений». Находя поэтому нужным подвергнуть новому обсуждению значение этих слов», Сенат предложил углубленное и развернутое обоснование своей прежней точки зрения, выраженной в деле Кузнецова. Сенат прежде всего задался вопросом: в каком смысле закон употребляет термин «железная дорога»? Ответ был им найден в статье 138 Общего устава российских железных дорог, согласно которой железная дорога вместе со всеми ее принадлежностями составляет «недвижимое имущество нераздельное». Отсюда Сенат вывел, что выражение «железная дорога» означает всё предприятие железной дороги, во всей его совокупности, со всем принадлежащим ему движимым и недвижимым имуществом, составляющим нераздельную железнодорожную единицу. Свой окончательный вывод Сенат постарался дополнительно подкрепить анализом законодательных источников и соображениями телеологического характера. Таким образом, эксплуатацией железных дорог была признана деятельность, направленная к извлечению дохода из всего железнодорожного предприятия, в том числе из принадлежащих железным дорогам заводов, мастерских и других имуществ. Точно такой же широкий подход был применим, конечно же, и к пароходным предприятиям.

196

Страницы истории

Из дела Ярмоленко видно, что 683-я статья, хотя и задуманная в виде «льготы», отнюдь не всегда была выгодна пострадавшим как слабой стороне деликтного правоотношения — недаром же Холева, как адвокат потерпевшего, пытался избегнуть ее применения к своему клиенту. С другой стороны, при таком широком понимании «эксплуатации», какое Сенат дал в деле Кузнецова и затем развил в деле Ярмоленко, число подходящих под нее ситуаций неизбежно должно было чрезвычайно разрастись, доходя порой до случаев прямо экзотических. Так, однажды служитель Тифлисской железнодорожной больницы Иван Чахонелидзе при укладывании в постель бешеного больного был укушен им в палец. Палец пришлось ампутировать. Тифлисская судебная палата нашла, что железнодорожные больницы, устраиваемые по требованию закона, имеют непосредственную связь с эксплуатацией железных дорог, и удовлетворила иск Чахонелидзе о вознаграждении по статье 683, как если бы увечье было получено им при эксплуатации железной дороги. Впрочем, Сенату столь эластическое толкование показалось чрезмерным, и он это решение отменил, указав, что только те действия входят в круг эксплуатационной деятельности предприятия, которыми выполняется обязанность перевозки пассажиров, багажа, почты и грузов (решение № 77 за 1899 г.). Вообще в течение нескольких лет, последовавших за решением по делу Ярмоленко, значительная часть энергии ГКД уходила на уточнение и ограничение данного в этом деле толкования. Поводами становились те или иные инциденты, обильно поставляемые самой жизнью14.

Поэтому неудивительно, что широкое понимание железнодорожной эксплуатации незамедлительно породило оппозицию как в литературе, так и внутри самого ГКД. Один из критиков, Л.И. Петров, замечал, довольно иронически, что «мастерская, принадлежащая железной дороге или пароходному обществу, решительно ничем не отличается от всякой другой мастерской. Промышленность знает другие производства опаснее железнодорожного. В рудниках и каменноугольных копях движутся предметы более тяжелые и со скоростью гораздо более значительною, притом не в горизонтальном, а в вертикальном направлении. На Обуховском сталелитейном заводе главный паровой молот весит 60 тонн и, при действии пара, движется с громадной скоростью и силой, превосходящею в несколько раз силу локомотива, причем работающие подвержены гораздо большей опасности и гораздо чаще терпят повреждения в здоровье, нежели служащие любой железной дороги». Петров отказывался понимать логику Сената, по которой эти люди могли рассчитывать лишь на компенсацию по 684-й статье, в то время как служащие в железнодорожных мастерских защищены более льготной 683-й15.

Зачинщиком же «внутрисенатской» оппозиции широкому толкованию, насколько мы можем судить по сохранившимся данным, выступил Константин Петрович Змирлов, в те годы товарищ обер-прокурора ГКД, а впоследствии сенатор, ставший со временем главным в ГКД специалистом по железнодорожным делам. (Он же был и докладчиком от обер-прокуратуры по упомянутому делу Чахоне-

14См.: Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866– 1910 годы / сост. В.Л. Исаченко. СПб., 1911. С. 298–307; Законы гражданские (Свод Зак. Т. Х, ч. 1, изд. 1914 г.). С разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных трудов по гражданскому праву и судопроизводству (по 1 февраля 1915 г.): в 2 т. Т. 2 / сост. И.М. Тютрюмов. 5-е изд., испр. и доп. Пг., 1915. С. 692 и сл.

15Петров Л.И. Указ. соч. С. 97.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

лидзе, в котором видна попытка ограничить это толкование.) Еще в ноябре 1895 г. по делу Чантурии, также происходившему из округа Тифлисской палаты, Сенату было предложено пересмотреть свой взгляд и отказаться от широкого понимания «эксплуатации». Правда, на этот раз иск, предъявленный к управлению Закавказской железной дороги, был вызван обстоятельствами не столь экзотичными, как позднее в деле Чахонелидзе, а прямо трагическими: родители рабочего, погибшего при строительстве железнодорожного моста, требовали по 683-й статье компенсацию. И в этом случае также иск был удовлетворен судебной палатой, но ГКД ее решение отменил. Тем самым широкое толкование «железнодорожной эксплуа-

К.П. Змирлов тации», включающее и строительство мостов, принципиально ставилось под сомнение. Однако, вопреки обычной практике, это департаментское решение опубликовано не было («к сожалению», — заме-

чает Змирлов, который, по всей вероятности, и представлял обер-прокуратуру

вэтом деле)16. Можно предположить, что разногласия по делу Чантурии были очень серьезными и мотивы отмены палатского решения не нашли единодушия среди сенаторов. Главная же причина отказа от публикации, возможно, состояла

втом, что это решение плохо согласовывалось с прецедентом в деле Ярмоленко, закрепившим широкое толкование и созданным всего лишь годом ранее. Ясно, что столь быстрый разворот собственной практики был Сенату неудобен и мог бы выставить его не в лучшем виде.

Впрочем, выводы по делу Чантурии все-таки стали достоянием публики: на страницах «Журнала Министерства юстиции» Змирлов изложил обстоятельства данного дела и предложил собственное объяснение тому, почему строительство железнодорожного моста не является формой железнодорожной эксплуатации и выпадает из сферы действия ст. 683. Он писал, что комиссия статс-секретаря Селифонтова, итогом работы которой стал Закон 1878 г., в своих предположениях опиралась на австрийский закон 1869 г. и германский закон 1871 г. Оба законодательных акта презюмировали безвиновную ответственность железной дороги лишь в случае причинения вреда и убытков при ее эксплуатации, причем понятие «эксплуатация железной дороги» в судебной практике этих государств не включало ее постройку17. Только швейцарский союзный закон 1875 г., вышедший сразу по завершении работы комиссии Селифонтова, впервые установил ответственность за несчастные случаи, имевшие место и при постройке железных дорог, да и то лишь при наличии вины предпринимателя (причем бремя ее доказывания лежало на истце), в то время как в случае вреда при эксплуатации дороги виновность предпринимателя презюмировалась и в этом Законе (в точности как по статье 683 в России). Такое различие в распределении бремени доказывания Змирлов считал совершенно целесообразным: ведь постройка дороги «вообще не требует никакой особой спешности и, будучи сосредоточена в данном, определенном месте, дает потерпевшему полную возможность доказать причинную связь между небрежными или неосмотрительными действиями предпринимателей постройки, или их агентов, и тем

16См. написанную им хронику в «Журнале Министерства юстиции» (1907. № 5. С. 187).

17См.: Змирлов К.П. Пределы ответственности железной дороги за причиняемые ею при эксплуатации повреждения здоровья и увечья // Журнал Министерства юстиции. 1896. № 1. С. 230.

198

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

цедентами по делам Кузнецова (1884) и Ярмоленко (1894). Ссылаясь на мотивы составителей Закона 1878 г., Сенат пришел к новому выводу: при разработке этого Закона имелась в виду эксплуатация лишь техническая, непосредственно связанная с перевозкой пассажиров, их багажа и грузов и представляющая особую опасность, оградить граждан от которой и было целью его составителей. Хозяйственная же деятельность дороги, как не влекущая повышенной опасности, вовсе не имелась в виду законотворцами.

Немаловажный факт: в деле Климова Сенат сослался на свое определение по иску Кулибабы (№ 77 за 1902 г.). В сущности, уже это решение, принятое пятью годами ранее, явственно отграничило хозяйственную эксплуатацию от технической. В деле Кулибабы Сенат должен был рассмотреть иск землевладельца по поводу занятия его земельных участков железной дорогой с целью устройства снеговой защиты пути, и решить, какой срок к такому иску применяется — специальный годичный или же общий десятилетний, от чего полностью зависела судьба иска (Кулибаба, как и некогда Ярмоленко, годичный срок пропустил). Сенат решил, что сокращенная исковая давность связана лишь с эксплуатацией в специальном смысле как «деятельностью, направленной к использованию провозной способности дороги», т.е. с эксплуатацией технической, и что занятие соседних участков такой эксплуатацией не является, а потому срок в данном случае применяется общий, десятилетний. Сенат объяснил, что «по мысли закона, к числу исков об убытках, причиненных при эксплуатации дороги, не могут быть отнесены иски о таких убытках, которые вытекают из правоотношений, нормируемых общим гражданским законом» — например, иск об убытках, причиненных неисполнением договора о поставке материалов, необходимых для успешного действия дороги, и тому подобных хозяйственных операций.

Помимо дела Кулибабы, Сенат нашел подобную мысль и в более ранних своих решениях, продемонстрировав тем самым, что поворот практики, который он задумал осуществить в деле Климова, производится не на пустом месте, а лишь развивает одну из уже существующих судебных доктрин, альтернативную той, которую выражали решения по делам Кузнецова и Ярмоленко. Окончательный вывод Сената в климовском деле сформулирован следующим образом: «Как мотивы, на которых основана ныне действующая 683 ст. Т. X ч. I, так и текст самой статьи и разъяснения, преподанные Правительствующим Сенатом в решениях его за 1880 г. № 109, за 1882 г. № 23 и за 1902 г. № 77, приводят к несомненному убеждению, что выражение 683 статьи «при эксплуатации» разумеет регулируемую Общим Уставом и правилами технической эксплуатации деятельность железных дорог, как-то: приготовление к движению железнодорожных поездов (напр., сцепка вагонов, маневрирование для составления поезда и т.п.), самое движение поездов и, наконец, окончание движения (наприм., уборка поезда с пути, поставление его на запасный путь и т.п.)».

Примечательно, что в кассационной жалобе поверенного железной дороги, Виктора Петровича Кобрана, юридический вопрос о смысле «эксплуатации» занимал довольно скромное место, хотя именно железной дороге было бы на руку изменение трактовки этого понятия. Кобран лишь мимоходом заметил, что судебная палата применила ст. 683 «к несчастному случаю, имевшему место вследствие падения подмостей при ремонте моста подрядным способом и при том, когда движение по нему было совершенно прекращено, на том только ос-

200

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

«По д. Климова, № 7785-905 г. Доклад. Сенатор Ф.А. Брок.

Статья 683 т. X ч. I не может иметь применения к случаю получения увечья рабочим при ремонте железно-дорожного моста, если движение по оному на время ремонта было приостановлено»22.

Как видим, тезис сформулирован применительно к обстоятельствам конкретного дела и никакой общей трактовки «эксплуатации» не содержит; о каком-либо перевороте, о принципиальном пересмотре Сенатом своей позиции не упоминается, хотя вообще подобная откровенная постановка вопроса о ревизии сенатской практики (например, «не следует ли пересмотреть решение Гражд. Кас. Д-та 1877 г. № 346?») — отнюдь не редкость для тезисов, принимавшихся в совещании сенаторов ГКД. Таким образом, складывается впечатление, что поначалу решение по делу Климова задумывалось не как принципиальное, а всего лишь как очередное казуистическое решение, которое выводило бы из-под понятия эксплуатации еще один конкретный случай, и не более того. Однако в какой-то момент всё изменилось, и уже после формулирования кассационного тезиса было решено придать решению характер всеобъемлющий и принципиальный, — так сказать, разрубить Гордиев узел, — что и было сделано в мотивировочной части решения. Почему так получилось, кто за этим стоял?

Докладчиком по делу был сенатор Ф.А. Брок. Интересно, что он, как и Змирлов, а также знаменитый В.Л. Исаченко, получил в молодости не юридическое, а физико-математическое образование, позволявшее вникать и в технические аспекты железнодорожных дел. Втроем они образовывали особую группу среди сенаторов ГКД в ХХ столетии — практически все остальные были юристами по образованию. Однако, благодаря свидетельству С.В. Завадского, хорошо знавшего «сенатскую кухню», нам доподлинно известно, что сенатор Брок текст решения не писал: «Не всегда решение пишется докладчиком, — говорит Завадский, — примером может служить известное решение по делу Климова, давшее новое определение железнодорожной эксплоатации»23. Тогда кто же был автором текста решения и почему, вопреки обычаю, таковым не стал докладывавший дело сенатор? Вероятно, это случилось потому, что решение рождалось в горячих спорах, и Брок не был согласен с их результатом. Поэтому мы вряд ли ошибемся, предположив, что вдохновителем решения и наиболее вероятным автором текста был К.П. Змирлов, в то время уже сенатор. Он не участвовал в публичном заседании ГКД 31 января, решение подписано другими сенаторами24, однако не было большим секретом, что всякое прецедентное («департаментское») дело обсуждалось заранее, в закрытом совещании всех сенаторов департамента25. Наше

22«Положения, принятые в совещательном заседании Г.г. Сенаторов Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената по делам, подлежащим рассмотрению в судебном заседании 31-го января 1907 года» (РГИА. Фонд 1364. Опись 15. Дело 1067. Л. 5).

23См. написанную им гражданскую хронику: Вестник гражданского права. 1915. № 1. С. 8.

24Состав сенатского присутствия по делу Климова был, согласно архивным данным, таков: Н.Н. Мясоедов (первоприсутствующий), граф В.А. Тизенгаузен, Г.П. Монастырский, Е.К. Прибыльский, Н.Н. фон Энден, Е.А. Пушкин, Ф.А. Брок (РГИА. Фонд 1364. Опись 18. Дело 937).

25См. об этом: Исаченко В.Л. Взаимодействие юридических сил, как условие успеха судебной реформы // Вестник гражданского права. 1914. № 7. С. 53–55.

202

Страницы истории

предположение кажется тем более правдоподобным, что Змирлов вскоре прокомментировал решение по делу Климова на страницах «Журнала Министерства юстиции». Изложив обстоятельства дела гораздо подробнее, чем они приведены в самом решении, Змирлов заявил, что ни малейшего сомнения в правильности сенатского вывода у него нет26.

Разумеется, отнюдь не всеми этот вывод был встречен с таким одобрением. Не обошлось и без критики: решение по делу Климова подверглось ей прежде всего потому, что оно не ограничилось толкованием текста закона как он есть, а подменило его анализом законодательных мотивов, притом что мотивы эти не были вполне известны; кроме того, критика пыталась свести значение решения к обязательности его только для частного дела Климова27. Но надо заметить, что ГКД только в первые годы своей деятельности придерживался строгого буквализма и отвергал обращение к мотивам законодательства; впоследствии, особенно в конце XIX столетия, такое обращение стало уже обычной практикой; а на обязательности erga omnes (для всех, а не только для сторон дела) любого из своих опубликованных во всеобщее сведение решений Сенат настаивал неуклонно.

Более серьезным был упрек в том, что это решение поставило рабочих железнодорожных и пароходных мастерских в худшее положение по сравнению с основной массой фабричных и заводских рабочих. Последние благодаря изданному в 1903 г. закону пользовались правом компенсации за увечье во всех случаях, когда работодатель не докажет, что несчастье произошло вследствие умысла или грубой неосторожности потерпевше-

Железнодорожная мастерская го28. Причем этот закон не был немедленно распространен на рабочих железнодорожных и пароходных предприятий именно на том основании, что они

и так достаточно защищены 683-й статьей. Однако после того, как Сенат в деле Климова утвердил узкое толкование этой статьи, оказалось, что при несчастных случаях в мастерских бремя доказывания распределяется неодинаково в зависимости от рода занятий потерпевшего: в железнодорожных мастерских пострадавший работник должен был доказать вину работодателя, в то время как в обычной фабрично-заводской промышленности благодаря Закону 1903 г. бремя доказывания было возложено на работодателя.

26См.: Журнал Министерства юстиции. 1907. № 5. С. 186 (хроника). См. также: Змирлов К.П. Вознаграждение за вред и убытки вследствие смерти или повреждение здоровья, причиненные железнодорожными и пароходными предприятиями: по решениям Правительствующего сената. 2-е изд. СПб., 1912. С. 84, 96–100, 110–112.

27Астров П.И. Что значит слово «эксплоатация»? // Вестник права и нотариата. 1911. № 11–12.

28Пункт 2 высочайше утвержденных 2 июня 1903 г. Правил о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семейств, в предприятиях фабричнозаводской, горной и горнозаводской промышленности (ПСЗ-3, № 23060).

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Впрочем, возникал вопрос: кому именно надлежало адресовать этот упрек — суду или законодателю? Должен ли был верховный суд, формулируя свой принципиальный подход к понятию эксплуатации, подлаживаться под изменчивую политику законодателя, т.е. принимать во внимание быстропреходящие обстоятельства текущего момента? Мы видели, что Сенат начал движение в сторону узкой интерпретации задолго до Закона 1903 г. и что дело Климова было лишь завершением этого движения. Критика также признавала, что законодатель мог бы легко исправить это неудачное последствие сенатского решения, распространив действие Закона 1903 г. на рабочих, пострадавших в результате хозяйственной (а не только технической) эксплуатации железных дорог29. Более того, в самом Законе необходимость такого распространения была предусмотрена изначально и даже был предуказан годичный срок для выработки соответствующих дополнений30. Однако они так и не были внесены; при этом обязательство их внести законодательные учреждения с себя отнюдь не снимали. Следовательно, складывать на верховный кассационный суд вину за создавшееся в результате нерасторопности законодателя неодинаковое положение разных категорий рабочих было бы не вполне справедливо.

Может показаться, что решение по делу Климова, утвердившее узкое понимание эксплуатации, было выгодно железнодорожным компаниям, так как оно существенно уменьшало число случаев, в которых им приходилось бы нести бремя доказывания. Однако это еще не означает неразумности и несправедливости сенатского решения. К тому же нельзя упускать из виду, что узкая трактовка понятия «эксплуатация железных дорог», означавшая изъятие определенных категорий вреда и убытков из сферы действия 683-й статьи, тем самым подразумевала перевод их в сферу действия ст. 684 (общая деликтная ответственность), а это обеспечивало увеличенный срок исковой давности, благоприятный для истцов: недаром же в делах Ярмоленко и Кулибабы узкое понимание эксплуатации оспаривали именно компании-ответчики, а вовсе не истцы. Показательно, что на страницах «Журнала Министерства юстиции» один из комментаторов сетовал, что годичный срок по 683-й статье вообще слишком мал ввиду огромности страны и малокультурности массы населения31.

Нужно также заметить, что еще задолго до вынесения решения по делу Климова в научной литературе разгорелась оживленная полемика о том, какое из двух конкурирующих понятий эксплуатации — узкое или широкое — является правильным. Делая обзор литературы и подводя итог этой полемике, знаменитый комментатор русского гражданского права К.Н. Анненков, вслед за другими цивилистами (К.П. Змирловым, Н. Демчинским, Л.И. Петровым) признавал верным именно узкое, ограничительное толкование этого термина как технической эксплуатации, а не то, которое выдвинул Сенат в делах Кузнецова и Ермоленко. Анненков писал об этом в 1904 году, за три года до «поворотно-

29См.: Лион С.Е. Вне закона // Вестник права и нотариата. 1912. № 10. С. 297–299.

30См. отдел XVI мнения Государственного Совета, которым были одобрены вышеуказанные Правила 2 июня 1903 г. (ПСЗ-3, № 23060).

31См.: Астров П.И. Железнодорожное законодательство о вознаграждении за смерть и увечье // Журнал Министерства юстиции. 1907. № 3. С. 222–224.

204

Страницы истории

го» решения32, и нельзя исключать, что суждение влиятельного комментатора внесло свою лепту в этот поворот, подкрепив готовность Сената отказаться от широкой трактовки ст. 683. Еще, быть может, важнее то обстоятельство, что широкую трактовку считали ошибочной и составители проекта Гражданского уложения: они порицали «слишком обширное и несправедливое по отношению к собственникам промышленных предприятий толкование этой статьи» и предполагали ограничить компенсацию вреда лишь случаями, когда «кому-либо будет причинена смерть или телесное повреждение вследствие опасностей, сопряженных с железнодорожным движением»33. Нет нужды напоминать, что проект Уложения был крупнейшим достижением русской цивилистической мысли, важным источником вдохновения для судебной доктрины и практики тех лет.

В конечном счете не обнаруживается никаких доказательств в поддержку мнения Кистяковского о том, будто на сенатское решение по делу Климова повлияли «мотивы, совершенно чуждые праву». Напротив, есть достаточные основания полагать, что оно лишь закрепило окончательную победу одной из возможных трактовок понятия эксплуатации, — причем эта узкая трактовка обозначилась в судебной практике гораздо раньше, имела за собой серьезные политико-право- вые резоны и лежала в том же русле, что и практика иностранных государств. Можно сказать, что с этим решением сенатское правоприменение, после долгих колебаний и экспериментов, наконец-то вышло на правильный путь34.

References

Annenkov K.N. System of Russian Civil Law. Vol. 4: Separate Obligations [Sistema russkogo grazhdanskogo prava. Vol. 4: Otdelnye obyazatelstva]. Saint Petersburg, Tipografiya M.M. Stasyulevicha, 1904. 644 p.

Astrov P.I. Railway Legislation on Compensation for Death and Injury [Zheleznodorozhnoe zakonodatelstvo o voznagrazhdenii za smert’ i uvech’ye]. Ministry of Justice Journal [Zhurnal Ministerstva yustitsii]. 1907. No. 3. P. 214–224.

Astrov P.I. What Does the Word «Exploitation» Mean? [Chto znachit slovo «eksploatatsiya»?]. Bulletin of Law and Notary [Vestnik prava i notariata]. 1911. No. 12. P. 355–357.

Galkovskiy D. Russian Politics and Russian Philosophy [Russkaya politika i russkaya filosofiya]. Available at: http://society. polbu.ru/galkovsky_politics/ch01_vi.html (Accessed 9 August 2019).

Isachenko V.L. Interaction of Legal Forces as a Condition for the Success of Judicial Reform [Vzaimodeistvie yuridicheskikh sil kak uslovie uspekha sudebnoi reformydicheskikh sil kak uslovie uspekha sudebnoi reform]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 1914. No. 7. P. 37–57.

32См.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права: отдельные обязательства. Т. 4. СПб., 1904. С. 610–614, 619, 621–622.

33Цит. по: Петров Л.И. Указ. соч. С. 97–98.

34Дальнейшие прецеденты, развивающие ratio decidendi дела Климова: 1908 г. № 63 (об эксплуатации можно говорить лишь по завершении строительства железной дороги), 1909 г. № 3 (движение балластных поездов по строящемуся участку дороги не является эксплуатацией), 1910 г. № 14 (вред, причиненный при эксплуатации дорог частного пользования, также возмещается по статье 683), 1909 г. № 55, 1910 г. № 66 и 1913 г. № 55 (деятельность по нагрузке и выгрузке вагонов является эксплуатационной), 1911 г. № 93 (передвижение на дрезинах является видом технической эксплуатации железной дороги), 1912 г. № 29 (разъясняется понятие технической эксплуатации) и др.

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Kistyakovskiy B.A. In Defense of Law (Intelligentsia and Legal Consciousness) [V zaschitu prava (intelligentsiya i pravosoznanie)], in: Milestones. Collection of Articles about the Russian Intelligentsia [Vekhi. Sbornik statey o russkoi intelligentsii]. Мoscow, Tipografiya Sablina, 1909. P. 97–126.

Lion S.E. Outlaw [Vne zakona]. Bulletin of Law and Notary [Vestnik prava i notariata]. 1912. No. 10. P. 297–299.

Petrov L.I. To the Issue of Liability of Railway and Shipping Companies [K voprosu ob otvetstvennosti zheleznodorozhnykh i parokhodnykh predpriyatiy]. Herald of Law [Vestnik prava]. 1900. No. 10. P. 83–110.

Zmirlov K.P. Compensation for Harm and Loss due to Death or Health Damage Caused by Railway and Shipping Companies: Based on Judgments of the Ruling Senate [Voznagrazhdenie za vred i ubytki vsledstvie smerti ili povrezhdeniya sdorov’ya, prichinennye zheleznodorozhnymi i parokhodnymi predpriyatiyami: po resheniyam Pravitelstvuyuschego senata]. 2nd ed. Saint Petersburg, Pravo, 1912. 283 p.

Zmirlov K.P. Limits of the Railway’s Liability for Health Damage and Injury Caused by It’s Operation [Predely otvetstvennosti zheleznoi dorogi za prichinyaemye eyu pri ekspluatatsii povrezhdeniya zdorov’ya i uvech’ya]. Ministry of Justice Journal [Zhurnal Ministerstva yustitsii]. 1896. No. 1. P. 224–235.

Information about the author

Alexander Vereshchagin — Ph.D. in Law (University of Essex), Editor-in-Chief, Zakon Law Journal (121165 Russia, Moscow, Postbox 38; e-mail: anvere@yandex.ru).

206