Свободная трибуна

Андрей Владимирович Габов

член-корреспондент РАН, главный научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юридических наук

Специальные основания отказа в государственной регистрации для случаев реорганизации юридического лица: эволюция, содержание и проблемы применения

Статья посвящена анализу оснований для отказа в государственной регистрации, осуществляемой при завершении реорганизации. Подобное исследование проводится впервые. Ранее такая тема во всем комплексе проблем никогда не изучалась. Автор последовательно рассматривает все основания, установленные в настоящее время законом, историю их появления и практику применения, а также указывает, что из трех имеющихся оснований два следует однозначно исключить, поскольку они представляют типичные фиктивные, неработающие нормы. Третье основание, по мнению автора, требует переформулирования, поскольку оно создает значительные риски для участников гражданского оборота. Автор считает, что основания для отказа в государственной регистрации при реорганизации нельзя формулировать без изменений законодательства о реорганизации и о государственной регистрации.

Ключевые слова: юридическое лицо, реорганизация, права кредиторов, государственная регистрация

38

Свободная трибуна

Аndrey Gabov

Corresponding Member of the Russian Academy of Sciences, Chief Researcher of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, Doctor of Laws

Special Grounds for Refusal of State Registration for Cases of Reorganization of a Legal Entity: Evolution, Content and Problems of Application

The article is devoted to the analysis of the grounds for refusal of state registration carried out at the end of reorganization. This study is being conducted for the first time. This topic has not previously been studied in the whole complex of problems. The author systematically considers all the grounds established by the law and the history of their appearance and practice, and points out that, of the three available grounds, two should be explicitly excluded, since they represent typical fictitious, non-working norms. The third reason, according to the author, requires reformulation, as it creates significant risks for parties to business transactions. According to the author, the grounds for refusal of state registration during reorganization cannot be formulated without changes in the legislation on reorganization and in the legislation on state registration.

Keywords: legal entity, reorganization, creditors’ rights, state registration

Одной из тенденций развития законодательства Российской Федерации о государственной регистрации после принятия Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»1 (далее — Закон

о государственной регистрации) стал рост числа оснований для отказа в государственной регистрации юридического лица, причем со специализацией таких оснований (в том числе для случаев реорганизации юридического лица).

Первоначальная редакция Закона о государственной регистрации некоторое время сохраняла подходы в части формулирования оснований для отказа в государственной регистрации, сложившиеся до его принятия: оснований было мало, они не учитывали специфику регистрации при учреждении, реорганизации, ликвидации, внесении изменений в учредительные документы и уже имеющиеся в ЕГРЮЛ сведения2.

В таком подходе изначально появлялась проблема для правоприменения: к этому времени существовали несколько федеральных законов, принятых и вступивших

1До этого Положение о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденное Указом Президента РФ от 08.07.1994 № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации» устанавливало два основания отказа в государственной регистрации для всех случаев и без учета какой-либо специфики, существующей при государственной регистрации при учреждении, реорганизации, ликвидации, внесении изменений в учредительные документы. Отказ в регистрации допускался в случаях: 1) несоответствия состава представленных документов; 2) несоответствия состава содержащихся в них сведений требованиям указанного Положения (п. 10).

2Статья 23 Закона указывала, что отказ в государственной регистрации допускался в случаях: 1) непредставления определенных самим указанным Законом необходимых для государственной регистрации документов; 2) представления документов в ненадлежащий регистрирующий орган.

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

в силу до принятия Закона о государственной регистрации, в которых было сформулировано правило о том, что государственная регистрация юридических лиц, созданных в результате реорганизации, и внесение записей о прекращении деятельности реорганизованных юридических лиц осуществляются при наличии (или представлении) доказательств уведомления кредиторов:

–в ст. 51 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО);

–в ст. 15 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) после внесения в указанный Закон изменений Федеральным законом от 07.08.2001 № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах».

Уже после вступления в силу Закона о государственной регистрации (в интересующей нас части) соответствующие формулировки появились в ст. 29 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (далее — Закон об унитарных предприятиях) и ст. 13 Федерального закона от 30.12.2004 № 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах» (далее — Закон о жилищных накопительных кооперативах).

Проблема состояла в том, что ст. 9 Закона о государственной регистрации запрещала регистрирующему органу требовать представления иных документов, кроме тех, которые были установлены самим этим Законом (здесь действовал принцип закрытого перечня); в перечне документов, которые представлялись для государственной регистрации, ни о каких отдельных документах, подтверждающих уведомление кредиторов, не упоминалось3.

Формально соответствующий вопрос был учтен в рамках требований к содержанию заявления о государственной регистрации каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации4, в котором заявитель подтверждал среди прочего, что «все кредиторы реорганизуемого лица уведомлены в письменной форме о реорганизации» (ст. 14 Закона о государственной регистрации). И можно было предположить, что такое заявление — это и есть то самое доказательство уведомления кредиторов.

Однако Закон о государственной регистрации не устанавливал, что иные законы, которые были приняты до его принятия, действуют только в части, ему не противоречащей; не ограничивал он иные законы, принимаемые после него (да и не мог

3Статья 14 Закона о государственной регистрации в первоначальной редакции для случаев преобразования, слияния, разделения и выделения указывала на необходимость представления 6 документов:

1)заявления о государственной регистрации каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации; 2) учредительных документов каждого вновь возникающего юридического лица, создаваемого путем реорганизации (подлинники или нотариально удостоверенные копии);

3)решения о реорганизации юридического лица; 4) договора о слиянии или присоединении в случаях, предусмотренных федеральными законами; 5) передаточного акта или разделительного баланса; 6) документа об уплате государственной пошлины.

4При преобразовании, слиянии, разделении, выделении; в законе в его первоначальной редакции была, по существу, потеряна специфика присоединения, при котором новое юридическое лицо не создается.

40

Свободная трибуна

ограничивать), и в части указания на необходимость представления каких-либо иных документов для государственной регистрации.

Понять из самих специальных законов, устанавливавших соответствующие формулировки, дают ли они право регистрирующим органам требовать дополнительные документы, подтверждающие уведомление кредиторов или нет, было невозможно.

Приведем пример с Законом об ООО.

Содной стороны, в части предмета регулирования ст. 1 этого Закона указывала, что он определяет среди прочего и порядок реорганизации общества с ограниченной ответственностью. Если исходить из того (и для этого есть все основания), что государственная регистрация есть лишь один из этапов такой реорганизации, то надо было представлять доказательства уведомления кредиторов.

Сдругой стороны, ст. 51 этого же Закона гласила, что государственная регистрация обществ, созданных в результате реорганизации, и внесение записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ, а также государственная регистрация изменений в уставе осуществляется в порядке, установленном федеральными законами. То есть, по буквальному толкованию, государственная регистрация при реорганизации оставалась вне регулирования этого Закона. Аналогичные выводы можно сделать и из анализа ст. 1 и 15 Закона об АО, ст. 1 и 29 Закона об унитарных предприятиях, ст. 1 и 13 Закона о жилищных накопительных кооперативах, поскольку все эти нормы построены по одинаковой модели5.

Складывалась парадоксальная ситуация: специальные законы, причем регулирующие правовое положение юридических лиц наиболее распространенных орга- низационно-правовых форм (обществ с ограниченной ответственностью, акционерных обществ, унитарных предприятий), могли толковаться таким образом, что они содержат требование о представлении дополнительных документов для государственной регистрации, тогда как Закон о государственной регистрации в качестве основания для отказа в государственной регистрации называл только

5Интересно, что в законодательстве есть и иная модель. Так, ст. 21 Федерального закона от 19.05.1995 № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» (далее — Закон об общественных объединениях) после изменений, внесенных Федеральным законом от 21.03.2002 № 31-ФЗ «О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц», указывает, что государственная регистрация общественных объединений осуществляется в соответствии с Законом о государственной регистрации с учетом установленного Законом об общественных объединениях специального порядка государственной регистрации общественных объединений. То есть этот Закон предусматривает возможность исключений из общего закона в части порядка государственной регистрации. Более того, ст. 25 этого Закона, посвященная реорганизации общественного объединения, гласит, что государственная регистрация общественного объединения, создаваемого путем реорганизации, осуществляется в порядке, предусмотренном Законом о государственной регистрации, с учетом особенностей такой регистрации, установленных Законом об общественных объединениях. Другое дело, что этот Закон никогда (см. ст. 23) не предусматривал специальных оснований для отказа в государственной регистрации общественного объединения в случае его реорганизации. Аналогичная ситуация с Федеральным законом от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (ст. 13.1, 23.1) и Федеральным законом от 26.09.1997 № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» (ст. 11 и 12).

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

непредставление документов, которые были предусмотрены исключительно этим Законом.

Немудрено, что по этому вопросу сложилась довольно противоречивая практика. Можно встретить дела, в которых суды прямо указывали на необходимость применения положений специальных законов, т.е. подразумевалось, что регистрирующие органы при проведении государственной регистрации были обязаны требовать от юридических лиц предъявления доказательств уведомления кредиторов6. Судебные акты, исходящие из такого понимания, принимаются и в настоящее время. К примеру, в постановлении кассационной инстанции читаем следующий вывод (речь идет о толковании п. 2 ст. 13 Закона о государственной регистрации в части необходимости письменного уведомления кредиторов при реорганизации обществ с ограниченной ответственностью): «…согласно данному пункту реорганизуемое юридическое лицо в течение пяти рабочих дней после даты направления уведомления о начале процедуры реорганизации в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в письменной форме уведомляет известных ему кредиторов о начале реорганизации, если иное не предусмотрено федеральными законами. Следовательно, замечание инспекции в оспариваемом решении об отсутствии в пакете документов сведений об уведомлении обществом в письменной форме известных ему кредиторов о начале реорганизации (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.Г.) обоснованно, так как соответствует действующему законодательству»7.

Верховный Суд РФ такую позицию полностью поддержал: «…суды обоснованно согласились с доводами налогового органа о непредоставлении обществом необходимых сведений об уведомлении в письменной форме известных ему кредиторов о начале реорганизации»8.

Следует отметить, что с момента появления этой проблемы (с июля 2002 г.) прошло больше 15 лет, однако до сих пор соответствующие коллизии законодательства о государственной регистрации и норм специальных законов не устранены. Они лишь частично сглажены изменениями, которые внесены Федеральным законом от 30.03.2015 № 67-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения достоверности сведений, представляемых при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее — Закон № 67-ФЗ), позволяющими проводить при государственной регистрации проверку достоверности сведений, включаемых в ЕГРЮЛ.

Эта проблема отражала не только плохую юридическую технику наших законов, но и отчасти отсутствие в законодательстве о государственной регистрации специальных оснований для отказа в регистрации при завершении реорганизации.

6См.: постановления ФАС Уральского округа от 15.10.2007 № Ф09-7878/07-С4 по делу № А76-3951/2007- 56-210, от 21.11.2007 № Ф09-9539/07-С4 по делу № А76-2083/07-56-121; ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.12.2006 № А33-9795/06-Ф02-6492/06-С2 по делу № А33-9795/06, от 26.02.2009 № А74- 2856/07-Ф02-569/09 по делу № А74-2856/07; и др.

7Постановление АС Дальневосточного округа от 10.11.2017 № Ф03-3700/2017 по делу № А51-6270/2017.

8Определение ВС РФ от 15.03.2018 № 303-КГ18-669 по делу № А51-6270/2017.

42

Свободная трибуна

В Законе о государственной регистрации (п. 2 ст. 20) изначально существовала норма, согласно которой с момента внесения в ЕГРЮЛ записи о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации, не допускается государственная регистрация юридических лиц, которые возникают в результате его реорганизации. Однако ей не корреспондировало содержание ст. 23 того же Закона, в которой специального основания для отказа в регистрации, учитывающего эту норму, не было. Соответствующая коллизия была устранена в 2003 г.9, когда в п. 1 ст. 23 был включен специальный подп. «в», по которому отказ в государственной регистрации следовал в случае, предусмотренном п. 2 ст. 20 этого Закона. Правило, закрепленное в п. 2 ст. 20 Закона о государственной регистрации, скорее всего, отражает традиционный подход законодателя и доктрины: или реорганизация, или ликвидация, середины быть не может, поскольку результаты реализации каждого из указанных юридических составов различны, особенно в части преемства в правах и обязанностях. Поэтому если лицо начало ликвидацию, то оно не может начать реорганизацию. В идеале это правильно, хотя с точки зрения интересов участников экономических отношений ничто не мешает проводить, к примеру, ликвидацию и в ходе нее осуществлять выделение (здесь напрашивается некоторая аналогия с тем, что происходит в процессе несостоятельности (банкротства)), однако в настоящее время такие действия невозможны.

Подпункт «в» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации в части реорганизации был изменен в 2013 г.10, когда в нем появилась ссылка на возможность отказа

вгосударственной регистрации в случае нарушения п. 3 ст. 13.1 этого же Закона11,

всоответствии с которым внесение в ЕГРЮЛ записи (записей) о том, что юридическое лицо (юридические лица) находится (находятся) в процессе реорганизации, а также иных записей в связи с реорганизацией юридических лиц не допускается в случае участия в реорганизации юридического лица, в отношении которого принято решение о его ликвидации.

После изменений 2003 г. специальное основание, учитывающее специфику реорганизации (а точнее, ее последствий) появилось в Законе о государственной регистрации только в 2010 г.12 (подп. «з» п. 1 ст. 23). В соответствии с этим правилом отказ в регистрации должен был последовать, если у регистрирующего органа имеются сведения о невыполнении требований, предусмотренных подп. «ж» п. 1 ст. 14 этого же Закона.

Этот подп. «ж» (введен в 2007 г.13) к 2010 г. предусматривал в перечне документов, представляемых заявителем для государственной регистрации при проведении ре-

9После изменений, внесенных Федеральным законом от 23.06.2003 № 76-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц».

10См.: Федеральный закон от 28.06.2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям».

11Был внесен этим же Федеральным законом.

12После изменений, внесенных Федеральным законом от 27.07.2010 № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг».

13Федеральным законом от 19.07.2007 № 140-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам, связанным с осуществлением индивидуального (персонифицированного) учета в системе обязательного пенсионного страхования».

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

организации, документ, подтверждающий предоставление в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации определенного перечня сведений, установленных Федеральными законами от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» и от 30.04.2008 № 56-ФЗ «О дополнительных страховых взносах на накопительную часть трудовой пенсии и государственной поддержке формирования пенсионных накоплений»14.

Строго говоря, его появление ничего не решало: если документ требовалось представить в соответствии с Законом о государственной регистрации, а этого не было сделано, то должен был следовать отказ в государственной регистрации по подп. «а» п. 1 ст. 23 этого же Закона — в силу непредставления определенных им необходимых для государственной регистрации документов.

Ситуация с изменениями 2010 г. (Федеральный закон от 27.07.2010 № 227-ФЗ) выглядит странной, если принимать во внимание иное изменение, внесенное этим же Законом, — в ст. 14 Закона о государственной регистрации. В соответствии с этим изменением документ, указанный в подп. «ж» п. 1 этой статьи, представлялся в регистрирующий орган не заявителем, а соответствующим территориальным органом Пенсионного фонда РФ в электронной форме в порядке и сроки, которые установлены Правительством РФ. Получалось, что ни о каком наличии сведений о невыполнении требований, предусмотренных подп. «ж» п. 1 ст. 14 речи не шло, налицо было негативное последствие для процесса реорганизации факта невыполнения соответствующей обязанности по представлению документа Пенсионным фондом.

После изменений 2011 г. формулировка этого основания для отказа стала вызывать еще больше вопросов. Первыми изменениями, внесенными в этом году, было установлено, что соответствующий документ должен представляться по межведомственному запросу регистрирующего органа (т.е. буквально не автоматически и не заявителем, а по инициативе самого органа)15. Вторыми изменениями было закреплено, что заявитель освобождался от необходимости представления такого документа (содержащихся в нем сведений), но взамен, если он этого не сделал, такой документ запрашивался по межведомственному запросу16.

Указанные изменения, по существу, нивелировали значение основания для отказа в государственной регистрации, установленного подп. «з» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации. Ведь если документ необязателен для представления самим заявителем, а требуется направление межведомственного запроса на его получение, то описанной в этом подпункте ситуации — наличия сведений о невыполнении требований, предусмотренных подп. «ж» п. 1 ст. 14, не может воз-

14Информацию, предусмотренную последним законом, — после изменений, внесенных Федеральным законом от 30.04.2008 № 55-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О дополнительных страховых взносах на накопительную часть трудовой пенсии и государственной поддержке формирования пенсионных накоплений».

15См.: Федеральный закон от 01.07.2011 № 169-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

16См.: Федеральный закон от 03.12.2011 № 383-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

44

Свободная трибуна

никнуть, т.е. норма по большому счету фиктивна. Между тем соответствующее основание, претерпев после 2011 г. несколько изменений юридико-технического характера, не меняющих кардинально содержание нормы, сохраняется и в действующей редакции Закона.

Следующее изменение, призванное учесть специфику государственной регистрации при реорганизации, появилось в 2014 г. в виде подп. «с» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации: неисполнение юридическим лицом в процессе реорганизации обязанности уведомить кредиторов в соответствии со ст. 7.1 и п. 2 ст. 13.1 Закона о государственной регистрации17.

Причина его внесения (и в таком виде) неясна18, а редакция не может не вызывать удивления.

Мера ответственности в виде отказа в государственной регистрации в первую очередь вводилась за несоблюдение требования ст. 7.1 Закона о государственной регистрации, которая регулирует порядок опубликования сведений в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц. В частности, обязательному внесению в этот реестр подлежит запись о том, что юридическое лицо находится в процессе реорганизации. Она появляется сначала в ЕГРЮЛ в силу выполнения юридическим лицом предусмотренной п. 1 ст. 60 ГК РФ обязанности в течение трех рабочих дней после даты принятия решения о реорганизации уведомить в письменной форме регистрирующий орган о начале процедуры реорганизации (если лицо не освобождено от этой обязанности специальным законом). После получения соответствующего уведомления19 регистрирующий орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вносит в ЕГРЮЛ запись о том, что юридические лица находятся в процессе реорганизации. То есть если речь идет о мере ответственности за нарушение правил уведомлений кредиторов, то и ссылку надо было делать на ст. 60 ГК РФ. Но самое любопытное состоит в том, что согласно ст. 7.1 Закона о государственной регистрации, за нарушение которой установлена ответственность, запись о том, что юридическое лицо находится в процессе реорганизации, вносится в единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц не кем-нибудь, а самим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

Получается, что ответственность для реорганизуемого юридического лица — заявителя в процессе государственной регистрации теоретически наступает за грехи самого (!) регистрирующего органа.

17После изменений, внесенных Федеральным законом от 29.12.2014 № 457-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

18Пояснительная записка к проекту Федерального закона № 558267-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (впоследствии ставшего Федеральным законом от 29.12.2014 № 457-ФЗ) никаких комментариев по этому предмету не содержит.

19Форма № Р12003 из приложения к приказу ФНС России от 25.01.2012 № ММВ-7-6/25@ «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств».

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Вторая статья, ответственность за неисполнение которой может привести к отказу в государственной регистрации по подп. «с» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации, — это ст. 13.1 данного Закона.

Эта норма содержит положения, дублирующие положения п. 1 ст. 60 ГК РФ в части опубликования уведомления.

Однако в силу того, что п. 2 ст. 13.1 Закона о государственной регистрации после реформы ГК РФ в части юридических лиц (2014 г.20) не менялся, между его положениями и положениями п. 1 ст. 60 ГК РФ сегодня есть одна существенная нестыковка в отношении иных способов уведомления кредиторов21, которая прямо связана с рассматриваемым вопросом.

Взависимости от того, как эту нестыковку толковать, может быть сформулирован ответ на вопрос о наличии/отсутствии нарушений п. 2 ст. 13.1 Закона о государственной регистрации и, соответственно, о наличии/отсутствии оснований для отказа в государственной регистрации по подп. «с» п. 1 ст. 23 этого Закона.

Вчастности, если ГК РФ содержит формулировку «законом может быть предусмотрена обязанность реорганизуемого юридического лица уведомить в письменной форме кредиторов о своей реорганизации», то п. 2 ст. 13.1 Закона о государственной регистрации указывает, что «реорганизуемое юридическое лицо в течение пяти рабочих дней после даты направления уведомления о начале процедуры реорганизации в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в письменной форме уведомляет известных ему кредиторов о начале реорганизации, если иное не предусмотрено федеральными законами».

О соотношении двух этих норм могут быть сделаны два прямо противоположных вывода.

Первый: помимо публикации уведомления, надо в обязательном порядке уведомлять всех кредиторов письменно. Результаты толкования здесь могут быть представлены следующим образом: поскольку ст. 60 ГК РФ предусматривает правило о том, что специальным законом может быть установлена обязанность реорганизуемого юридического лица уведомить в письменной форме кредиторов о своей реорганизации, и Закон о государственной регистрации (п. 2 ст. 13.1) в этой части не противоречит ст. 60 ГК РФ в редакции Закона № 99-ФЗ (ст. 322), то получается,

20См.: Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее — Закон № 99-ФЗ).

21Соответствующая ситуация является как следствием плохой юридической техники законов, так и отражением еще двух проблем: во-первых, того, что после реформы ГК РФ в части юридических лиц специальные законы так и не были приведены в соответствие с обновленным ГК РФ, а во-вторых, отсутствия общей модели уведомления кредиторов в нашем законодательстве.

22Статьей 3 Закона № 99-ФЗ предусмотрено следующее правило: впредь до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с положениями ГК РФ (в редакции Закона № 99-ФЗ) законодательные и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям ГК РФ (в редакции

Закона № 99-ФЗ).

46

Свободная трибуна

что как раз законом (ГК РФ) после 01.09.2014 закреплена обязанность письменного уведомления кредиторов. Соответственно, реорганизуемые юридические лица должны выполнять и обязанности по опубликованию уведомления, и письменно уведомлять известных кредиторов23.

Второй возможный вывод: после реформы ГК РФ (2014 г.) по общему правилу нет обязанности уведомлять в письменном виде всех известных кредиторов. Аргументация для такого вывода будет следующей: п. 2 ст. 13.1 Закона о государственной регистрации — это хоть и норма специальная, однако п. 1 ст. 60 ГК РФ — это норма более поздняя. Получается, что приоритет имеют положения ГК РФ, а они не требуют, помимо публикации, еще и письменного уведомления, иное может быть предусмотрено только законом. В свою очередь, с позиции п. 2 ст. 13.1 Закона о государственной регистрации новая норма (п. 1 ст. 60 ГК РФ), предусматривающая лишь обязательное уведомление кредиторов путем публикации, как раз и есть то самое исключение (федеральный закон) из правила об обязательном письменном уведомлении.

Если учитывать требование к определенности правовой нормы, о котором неоднократно говорил в своих правовых позициях Конституционный Суд РФ, эта ситуация явно ненормальная и требует прямого законодательного решения. С практической точки зрения, для целей устранения рисков реорганизации, она означает ровно то, что при отсутствии специальных правил уведомления кредиторов (которые не учитывает ст. 60 ГК РФ) лица, проводящие реорганизацию, должны будут учитывать оба правила: и публиковать уведомление, и направлять письменные уведомления всем известным кредиторам.

В 2015 г.24 в ст. 23 Закона о государственной регистрации появилось еще одно специальное основание для отказа в государственной регистрации, направленное на учет специфики государственной регистрации, — несоблюдение установленного законодательством Российской Федерации порядка проведения процедуры реорганизации юридического лица, а также иных требований, установленных Законом о государственной регистрации юридических лиц в качестве обязательных для осуществления государственной регистрации (подп. «х» п. 1).

Формулировка правила выглядит на первый взгляд поглощающей все уже имеющиеся основания для отказа в государственной регистрации юридических лиц, однако при ее введении иные из ранее нами рассмотренных оснований исключены не были. Появление такой формулировки в пояснительной записке к соответствующему законопроекту25 никак не объяснялось. С точки зрения грамматического толкования эта формулировка представляет пример плохой юридической техники. Слово «процедура» понимается в словарях как официальный порядок действий, вы-

23О рисках такого толкования мы писали и ранее (см.: Габов А.В. Реорганизация и ликвидация юридических лиц: научно-практический комментарий к статьям 57–65 Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2014. С. 71).

24После изменений, внесенных Законом № 67-ФЗ.

25См.: пояснительная записка к проекту Федерального закона № 613254-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения достоверности сведений, представляемых при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

полнения чего-нибудь26. Поэтому словосочетание «порядок проведения процедуры реорганизации» можно прочитать и как «порядок проведения официального порядка» (т.е. буквально «порядок порядка» (!)). Слово «порядок» — многозначное; это и правильное, налаженное состояние, расположение чего-нибудь, это и правила, по которым совершается что-нибудь, это и последовательный ход чего-нибудь27. Но даже если использовать эти значения слова «порядок», то все равно получается результат, который в словарях обозначается как «тарабарщина», т.е. нечто бессмысленное28.

Законодатель на самом деле использовал два слова, которые описывают одно и то же явление29; можно было бы употребить либо одно из этих слов, либо оба, но как синонимы. Впрочем, и при этом возникли бы определенные вопросы: законодательство использует слова «порядок» и «процедура» применительно к реорганизации всегда отдельно, часто и очень несистемно. Поэтому в качестве оправдания для авторов этой формулировки можно, наверное, высказать версию о том, что в ней попытались учесть это. Впрочем, оправдание это слабое, поскольку появившийся симулякр — «порядок проведения процедуры» — не делает регулирование более определенным. Будучи использованным в норме, которая устанавливает ответственность, такой симулякр порождает огромные возможности для усмотрения регистрирующих органов.

По существу, мы имеем здесь откат к самым худшим практикам, имевшим место до принятия Закона о государственной регистрации. Понятно, что регистрирующим органам никогда не нравился формальный подход этого Закона, особенно в части реорганизации или ликвидации; понятно, что для предотвращения злоупотреблений они всегда пытались найти различного рода средства и, конечно, нельзя их старания в этом деле не поддержать. Но в том виде, как эти правовые средства сегодня представлены в виде анализируемого основания, они, скорее, приведут к отказу от использования реорганизации, росту издержек для добросовестных участников и росту злоупотреблений со стороны регистрирующего органа. Попробуем показать причины для такого предположения.

Большая проблема в понимании и применении этого основания состоит в том, что в реальности подразумевается под «установленным законодательством порядком проведения процедуры реорганизации». Такая формулировка означает, что этот порядок должен быть установлен законодательством. Но как это должно быть сделано? Следует ли нам искать какую-то структурно выделенную часть в законе под названиями, к примеру, «порядок реорганизации», «процедура реорганизации», «порядок проведения процедур реорганизации»? Или под словом «установленный»

26См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. 2-е изд., испр. и доп. М., 1995. С. 627.

27Там же. С. 567.

28Там же. С. 789.

29При этом надо отметить, что в законодательстве, некоторых судебных актах и доктрине используется еще одно слово, близкое по значению с вышеуказанными, — «процесс» (как ход развития какого-либо явления (Там же. С. 627)). К примеру, в ст. 60 ГК РФ оно выступает синонимом слова «процедура», когда указывается, что на основании уведомления о начале процедуры реорганизации уполномоченный орган «вносит в единый государственный реестр юридических лиц запись о том, что юридические лица

находятся в процессе реорганизации».

48

Свободная трибуна

мы понимаем некоторый идеальный (или реальный) порядок реорганизации, который образуют различные правила, не объединенные и не выделенные нигде специально структурно? На первый взгляд все эти вопросы кажутся излишними, поскольку обычно многим юристам представляется, что они хорошо понимают, что такое порядок реорганизации. С нашей точки зрения, однако, все крайне неочевидно.

Общие правила ГК РФ касательно реорганизации никакой специальной структурной части, определяющей порядок (процедуру) реорганизации, не содержат (отметим для сравнения, что в этом отношении нормы о ликвидации построены иначе — здесь выделяется специальная ст. 63 «Порядок ликвидации юридического лица»).

Таким образом, когда мы говорим или отдельно о порядке реорганизации, или о процедуре реорганизации, или, как в рассматриваемой формулировке основания для отказа, «порядке проведения процедуры реорганизации», мы имеем в виду феномен, который выводим в результате толкования различных нормативных актов, причем толкования, основанного на доктрине.

Слово «порядок» вместе со словом «реорганизация» в обновленном ГК РФ используется несколько раз (ст. 68, 92, 104) в виде формулы, что организация данного вида может быть реорганизована либо в порядке, установленном (определенном) ГК РФ и каким-то специальным законом, либо в порядке, установленном специальным законом. Использование слова «порядок» в ГК РФ не носит осмысленного характера, скорее всего, оно использовано в обыденном его понимании и не подразумевает какого-то конкретного содержания. Мы не можем из ГК РФ сделать какого-либо очевидного вывода в том, что собой представляет «порядок реорганизации». Однако из анализа ст. 57–60 ГК РФ можно предположить (именно предположить — подчеркнем это), что порядок реорганизации (как определенная последовательность действий) начинается с момента принятия решения о реорганизации (самим реорганизуемым юридическим лицом, уполномоченным государственным органом или судом) и заканчивается государственной регистрацией юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации, а в случае присоединения — моментом внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Слово «процедура» используется в обновленном ГК РФ вместе со словом «реорганизация» даже чаще, чем слово «порядок». Прежде всего речь идет о ст. 60 ГК РФ, где это слово встречается четыре раза. Под «процедурой» с точки зрения этой статьи можно понимать определенный юридический состав, начало которого — принятие решения о реорганизации30. Употребляются в этой статье и слова «завершение процедуры реорганизации»31. Момент такого завершения в ГК РФ не обозначен. Однако, исходя из системного толкования ст. 57 и 60 ГК РФ, можно предположить, что таким моментом будет момент государственной регистрации

30«В течение трех рабочих дней после даты принятия решения о реорганизации юридического лица оно обязано уведомить в письменной форме уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, о начале процедуры реорганизации…».

31«Предъявленные в указанный срок требования должны быть исполнены до завершения процедуры реорганизации…».

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации, а в случае присоединения — момент внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица. То есть процедура реорганизации для обновленного ГК РФ, как и порядок реорганизации, — это юридический состав, начинающийся с момента принятия решения о реорганизации и завершающийся внесением записи в ЕГРЮЛ.

Виных, кроме ГК РФ, нормативных актах слова «порядок» и «процедура» применительно к реорганизации используются часто и также отдельно друг от друга.

Вотношении слова «порядок» можно отметить следующее.

Во-первых, оно употребляется в общем контексте, которым реорганизация описывается как определенный юридический состав. Многие федеральные законы, регулирующие правовое положение юридического лица определенной организационноправовой формы (вида), используют слова «порядок реорганизации» в структурной части, которая описывает его предмет. Соответствующая формула в общем виде выглядит так: «настоящий федеральный закон определяет порядок реорганизации (далее указывается вид юридического лица)»32. Еще один пример употребления слова «порядок» в общем контексте дает ст. 15 Закона об АО. Этой статьей, в частности, установлено, что акционерное общество может быть добровольно реорганизовано

в порядке, предусмотренном указанным Федеральным законом, при этом добавлено, что «другие основания и порядок реорганизации общества определяются Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами».

Абсолютное большинство федеральных законов не содержит специальной структурной части, называющейся «порядок реорганизации»33, ни один закон не поясняет и то, что конкретно имеется в виду под таким порядком34. Между тем проблема здесь существует, поскольку неясны границы начала и окончания реор-

32Эта формула использована в: ст. 1 Закона об АО, ст. 1 Закона об унитарных предприятиях, ст. 1 Федерального закона от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах», ст. 1 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях», ст. 1 Закона о жилищных накопительных кооперативах.

33Отдельным исключением является Федеральный закон от 17.06.1996 № 74-ФЗ «О национально-куль- турной автономии», где есть отдельная ст. 6 «Порядок образования, государственной регистрации, реорганизации и (или) ликвидации национально-культурной автономии». Впрочем, несмотря на название, конкретного порядка она не содержит.

34Здесь надо отметить, что в отдельных случаях определение того, что понимается под порядком, отнесено к компетенции самого юридического лица:

–либо в виде указания на то, что такой порядок должен быть определен уставом (ст. 11 Федерального закона от 08.12.1995 № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации»;

–либо в виде указания на то, что он должен быть в обязательном порядке определен в уведомлении о реорганизации (ст. 23.5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках и банковской деятельности), ст. 33 Федерального закона от 07.05.1998 № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (далее — Закон о негосударственных пенсионных фондах)).

Последний пример любопытен еще и тем, что при буквальном толковании получается, что порядок реорганизации — это те действия, которые начинаются после принятия решения и само принятие решения не охватывают.

50

Свободная трибуна

ганизации35. В реальности реорганизация никогда не начинается с момента принятия решения о ней. Количество действий, которые совершаются до принятия такого решения, разнится в зависимости от специфики реорганизуемого юридического лица. Более того, специальные законы прямо указывают на действия, которые совершаются до принятия такого решения, включая их в порядок реорганизации. К примеру, ст. 16 Закона об АО гласит, что стороны слияния заключают договор о слиянии, в котором среди прочего обязательно указывается «порядок слияния»36. В рамках этого порядка на основании п. 8 ст. 53 Закона об АО акционер или акционеры, являющиеся в совокупности владельцами не менее 2% голосующих акций реорганизуемого общества, вправе выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) создаваемого акционерного общества, его коллегиальный исполнительный орган и, если в соответствии с уставом создаваемого общества обязательно наличие ревизионной комиссии, кандидатов в ревизионную комиссию, также выдвинуть кандидата на должность единоличного исполнительного органа создаваемого общества.

Для рассматриваемой проблемы существенное значение имеет вопрос о границах. Если порядок реорганизации (как мы предположили) для ГК РФ начинается с момента принятия решения о реорганизации, то нарушения (гипотетические, если они были, по мнению регистрирующего органа), имевшие место до принятия этого решения, не могут являться основанием для применения подп. «х» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации. Если же границы шире (правда, тогда надо найти объяснение того, почему они шире), то ответ будет противоположный и, к примеру, регистрирующий орган может оценить соблюдение прав акционеров, в том числе в вопросах формирования органов создаваемого общества (а здесь при том безобразном регулировании, которое имеет место сегодня37, простор для выводов может быть самым широким).

Во-вторых, употребление слова «порядок» для случаев описания либо отдельных этапов юридического состава реорганизации, либо отдельных фактов. Примеров здесь можно приводить множество: «порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок» (ст. 15 Закона об АО), «порядок слияния», «порядок конвертации» (ст. 16 Закона об АО; похожее использование имеет место и в отношении всех иных форм реорганизации, описанных в этом Законе в ст. 17– 20, поэтому мы их специально приводить не будем), «порядок и условия слияния, порядок обмена долей» (ст. 52 Закона об ООО), «порядок заявления кредиторами своих требований» (ст. 60 ГК РФ), «порядок государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации» (ст. 15 Закона о государственной регистрации) и т.д.

Вопрос, который здесь может быть поставлен, таков: может ли нарушение таких конкретных «порядков» внутри общего порядка реорганизации служить основа-

35См. также: Габов А.В. Теория и практика реорганизации (правовой аспект). М., 2014. С. 523–528.

36Подробнее о проблемах этой процедуры см.: Габов А.В. Формирование органов акционерного общества, создаваемого в результате реорганизации в форме слияния // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2016. № 1. С. 10–18.

37См.: Габов А.В. Формирование органов акционерного общества, создаваемого в результате реорганизации в форме слияния. С. 12–18.

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

нием для отказа в государственной регистрации по подп. «х» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации?

С нашей точки зрения, и да, и нет.

Если речь идет о нарушении таких «порядков» до направления документов для государственной регистрации, а равно при нарушении элементов порядка самой государственной регистрации, то ответ будет положительным. К примеру, если не истек установленный ст. 60 ГК РФ тридцатидневный срок для предъявления требований кредиторов и/или трехмесячный срок после внесения в ЕГРЮЛ записи о начале процедуры реорганизации, то подача документов для государственной регистрации — это нарушение, за которое может последовать отказ в регистрации38.

Основанием для отказа будет и нарушение требований закона о порядке уведомления кредиторов. Причем практика здесь весьма интересна: для регистрирующего органа важен не только факт публикации уведомления, но и отсутствие в его тексте ошибок, которые могут быть квалифицированы уже на этапе государственной регистрации как предоставление недостоверных сведений. Так, в одном примере39 к отказу по комплексу оснований (подп. «а», «с», «х» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации) привела ошибка в указании юридическим лицом, прекращающим существование в результате присоединения, одного только элемента адреса — номера офиса.

Основанием для отказа могут служить дефекты договора, заключаемого в тех случаях, когда реорганизация осуществляется на основании договора, в частности при слиянии и присоединении корпораций. В определении ВС РФ от 15.03.2018 № 303-КГ18-669 по делу № А51-6270/2017 среди прочего находим такую аргументацию: «…как справедливо отмечено судами, при присоединении присоединяющееся общество прекращает существование как юридическое лицо, что требует решения правовой судьбы прав его участников на принадлежащие им доли в уставном капитале присоединяющегося лица при утверждении договора о присоединении. Судами установлено, что договор о присоединении… не содержит требуемых в соответствии с законодательством сведений о том, что Н. приобрел статус участника общества… в качестве участника присоединяемого общества… и о перераспределении его доли. Поскольку представленный договор о присоединении… не содержит сведений о достижении участниками обоих обществ договоренностей о порядке приобретения (обмена) присоединяемого общества долей в уставном капитале, к которому осуществляется присоединение, о распределении долей в уставном капитале реорганизованного общества, суды признали, что данный договор не может быть признан заключенным надлежащим образом».

Основанием для отказа могут быть дефекты передаточного акта — к примеру, наличие формулировок, которые, по мнению регистрирующего органа, не позволяют определить конкретный перечень передаваемого имущества и обязательств,

38См.: п. 1.5 Обзора судебной практики по спорам с участием регистрирующих органов, направленный письмом Минфина России и ФНС России от 30.03.2017 № ГД-4-14/5914@.

39См.: Там же. П. 1.6.

52

Свободная трибуна

а также передача прав и обязанностей, которые не могут быть переданы40. При этом к случаям дефектов передаточных актов при слиянии и присоединении (отсутствие данных об определенных реально существующих обязательствах) суды и регистрирующие органы будут, скорее всего, относиться довольно либерально, учитывая необязательность их составления и универсальность правопреемства41.

При этом нельзя не отметить, что оценка будет осложнена тем, что в отношении уведомления кредиторов до сих пор существует неясность с обязательностью письменного уведомления (кроме опубликования). И это далеко не все неясные вопросы в отношениях с кредиторами42, где сегодня усмотрение регистрирующего органа может иметь решающее значение.

Если же речь идет о действиях, которые формально входят в порядок реорганизации, осуществляются в момент государственной регистрации, а иногда и после нее (размещение ценных бумаг), то на поставленный выше вопрос стоит дать отрицательный ответ.

В любом случае все нарушения, которые возникают внутри реальной, фактической реорганизации (а не той, которую описывает ГК РФ, начинающейся с момента принятия решения и заканчивающейся государственной регистрацией), через указанное основание для отказа «поймать» нельзя.

Слово «процедура» применяется в специальных законах намного реже, и, как правило, в значении, сходном с тем, как оно используется в ст. 60 ГК РФ43.

Действие основания для государственной регистрации, установленное подп. «х» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации, обеспечивается изменениями, внесенными Законом № 67-ФЗ в ст. 9 Закона о государственной регистрации. Регистрирующий орган теперь в рамках так называемой проверки достоверности сведений, включаемых в ЕГРЮЛ, вправе изучать различные документы и сведения, которые не относятся к числу документов, представляемых для государственной регистрации, получать справки и сведения, объяснения от различных лиц. Кроме того, если у регистрирующего органа имеются основания для проведения проверки достоверности сведений, включаемых в ЕГРЮЛ в связи с реорганизацией, он вправе принять решение о приостановлении государственной регистрации до дня окончания проведения проверки достоверности сведений, включаемых в ЕГРЮЛ, но не более чем на один месяц. По существу, это означает, что под маской проверки достоверности сведений на самом деле может проводиться (и проводится) полноценная оценка законности проведенной реорганизации.

40См.: п. 1.2 Обзора судебной практики по спорам с участием регистрирующих органов, направленный письмом Минфина России и ФНС России от 29.03.2018 № ГД-4-14/5962@.

41См.: Там же. П. 2.1.

42Подробнее см.: Габов А.В. Порядок осуществления прав кредиторов при реорганизации // Журнал российского права. 2016. № 5. С. 44–54.

43См.: ст. 13.1 Закона о государственной регистрации юридических лиц, ст. 9 Федерального закона от 18.07.2009 № 190-ФЗ «О кредитной кооперации», ст. 33 Закона о негосударственных пенсионных фондах.

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Соответствующие примеры имелись и раньше, хотя и проводили их по иным основаниям для отказа. Например, в одном случае44 осуществлялась реорганизация в форме присоединения, в которой участвовали 10 обществ с ограниченной ответственностью. Регистрирующий орган, рассматривая поступившие документы, посчитал, что при такой реорганизации заключается один договор присоединения, а был представлен договор между двумя организациями (как можно понять, присоединяющее общество заключало отдельные договоры с каждым присоединяемым обществом). Регистрирующий орган посчитал, что для регистрации предоставлены недостоверные сведения; непредставление одного общего договора присоединения счел непредставлением обязательных для государственной регистрации документов. Не оценивая самой ситуации (наличия/отсутствия реальных нарушений), заметим: в реальности регистрирующий орган оценивал не достоверность вносимых сведений, а соответствие реорганизации закону с использованием категории достоверности.

После появления подп. «х» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации проверка законности становится привычным делом. В практику постепенно входит и оценка целесообразности. Так, в одном из дел, дошедших до Верховного Суда РФ45, видим следующий текст: «…разрешая заявленные требования, суды, установив, что присоединяемые к заявителю общества относятся к категории фирм «однодневок» («массовый» руководитель, «массовый» учредитель, адрес «массовой регистрации»), указанными организациями в регистрирующие органы не представляется налоговая отчетность; счета организаций закрыты; не имеются расчетные счета, что исключает возможность безналичного расчета с третьими лицами, с бюджетом при уплате налогов; за организациями не имеется численность, техника, имущество, для осуществления заявленных ими видов деятельности; общая сумма задолженности по организациям составляет 13 498 561 руб. 87 коп., принимая во внимание, что начиная с 22.03.2016 заявителем начато 6 процедур реорганизации путем присоединения к нему 35 юридических лиц, суды пришли к выводу, что проведенная реорганизация общества не имеет никакого хозяйственного смысла, направлена лишь на упрощенный порядок прекращения деятельности в результате реорганизаций, в связи с чем, признали соответствующим закону оспариваемое решение инспекции».

Вывод Верховного Суда по этому делу был кратким: «Нормы права применены судами правильно». Отметим, что такой подход используется и в других делах46.

Хочется обратить внимание на еще одно любопытное последствие введения основания для отказа по подп. «х» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации.

44См.: п. 1.2 Обзора судебной практики по спорам с участием регистрирующих органов, направленного письмом Минфина России и ФНС России от 11.10.2017 № ГД-4-14/20509@.

45См.: постановление АС Поволжского округа от 06.07.2017 № Ф06-22745/2017 и определение ВС РФ от 30.10.2017 № 306-КГ17-16280 по делу № А65-19198/2016.

46См., напр.: постановления АС Поволжского округа от 08.02.2018 № Ф06-29191/2017 по делу № А658574/2017, от 15.02.2018 № Ф06-29183/2017 по делу № А65-1932/2017, от 22.02.2018 № Ф06-29796/2018 по делу № А65-13493/2017, от 06.03.2018 № Ф06-30470/2018 по делу № А65-16361/2017, от 07.03.2018 № Ф06-30491/2018 по делу № А65-7734/2017, от 12.03.2018 № Ф06-30560/2018 по делу № А6520623/2017, от 03.04.2018 № Ф06-31108/2018 по делу № А65-13501/2017.

54

Свободная трибуна

После изменений, внесенных в 2014 г., был довольно радикальным образом решен вопрос о недействительности реорганизации, ее повороте и прочих аспектах. Общее правило ст. 60.1 ГК РФ теперь не предусматривает возможности поворота реорганизации, сводя все последствия к возмещению убытков. Между тем появление анализируемого основания для отказа в регистрации создает, по существу, конкурирующий механизм защиты прав различных заинтересованных лиц — кредиторов, участников корпораций и др.: всегда есть возможность обратиться в регистрирующий орган с указанием на необходимость провести проверку достоверности сведений, включаемых в ЕГРЮЛ. Здесь очевидна конкуренция и с институтом признания решения о реорганизации недействительным, и с институтом солидарной ответственности по п. 5 ст. 60 ГК РФ. И такую конкуренцию оба названных института могут не выдержать: с точки зрения заинтересованного лица (особенно кредитора), с учетом трансакционных издержек использования этих институтов и полученных результатов куда как проще запустить механизм, созданный подп. «х» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации.

***

Подводя итоги исследования, следует отметить ряд важных моментов.

Во-первых, законодательство в настоящее время не выработало концептуальных положений об основаниях для отказа в государственной регистрации при завершении реорганизации. Большинство из имеющихся оснований для отказа в регистрации, исследованных в этой работе, появились без какого-либо обоснования, вне какой-либо декларированной идеи. Два основания вообще надо исключать (подп. «з» и «с» п. 1 ст. 23 Закона о государственной регистрации), поскольку они не работают. Формулировка еще одного основания (подп. «х») неоднозначна и неопределенна, она создает возможности для усмотрения регистрирующего органа в части оценки соответствия/несоответствия реорганизации закону; она коррупциогенна; вместо защиты публичных интересов ее можно использовать и для защиты интересов частных интересов, и для создания препятствий для завершения реорганизации (для недобросовестного поведения).

Во-вторых, специальные основания для отказа в государственной регистрации существуют только для тех организаций, которые осуществляют регистрацию в общем порядке. Для случаев специального порядка государственной регистрации (некоммерческие организации, кредитные организации) никаких специальных оснований нет.

Интересно, что для некоторых организаций, подпадающих под специальный порядок, мы видим наличие некоторых замещающих институтов. Так, Закон о банках и банковской деятельности (ст. 12, 16, 23), не устанавливая специальных оснований для отказа в государственной регистрации в случае реорганизации, предусматривает институт запрета государственной регистрации47. Похожий институт

47«Банк России имеет право запретить реорганизацию кредитной организации, если в результате ее проведения возникнут основания для применения мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), предусмотренные параграфом 4.1 главы IX Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

встречаем и в ст. 33 Закона о негосударственных пенсионных фондах, где указано, что в случае нарушения реорганизуемым (реорганизуемыми) фондом (фондами) требований к порядку проведения реорганизации, установленному указанным Законом, Банк России вправе ввести запрет на проведение реорганизации фонда (фондов) до устранения фондом (фондами) оснований для введения такого запрета.

В-третьих, формулирование специальных оснований для отказа в государственной регистрации при реорганизации невозможно вне радикального пересмотра законодательства о реорганизации. Здесь требуется устранить противоречия как в самом ГК РФ, так и в специальных законах (и между ГК РФ и такими законами), построить ясное регулирование, с выделением общих (действительно общих, не только по форме, но и по существу) положений, а также частных случаев.

В-четвертых, формулирование соответствующих оснований невозможно вне изменений законодательства о государственной регистрации. Здесь есть и вопрос о необходимости нового закона, унифицирующего основания для отказа в государственной регистрации, и вопрос об определении подходов к государственной регистрации при реорганизации.

Если государство полагает, что государственная регистрация при реорганизации должна включать оценку не только достоверности данных, но и законности (соответствия закону), то соответствующую проблему надо ясно формулировать, делать предметом обсуждения, вырабатывать необходимые правовые решения и по результатам обсуждения предлагать изменения в нормативные акты. Заниматься же проверкой законности под маской проверки достоверности — это дискредитация самой идеи проверки достоверности сведений.

References

Gabov A.V. Reorganization and Liquidation of Legal Entities: Theoretical and Practical Comments on Articles 57–65 of the Civil Code of the Russian Federation [Reorganizatsiya i likvidatsiya yuridicheskikh lits: nauchno-prakticheskiy kommentariy k stat’yam 57–65 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Institut zakonodatelstva i sravnitelnogo pravovedeniya pri Pravitelstve RF, Infra-M, 2014. 203 p.

Gabov A.V. The Theory and Practice of Reorganization (Legal Aspects) [Teoriya i praktika reorganizatsii (pravovoi aspekt)]. Moscow, Statut, 2014. 880 p.

Gabov A.V. Establishment of the Bodies of a Joint-Stock Company Incorporated by Way of Reorganization in the Form of Merger [Formirovanie organov aktsionernogo obschestva, sozdavaemogo v rezultate reorganizatsii v forme sliyaniya]. Journal of Business and Corporate Law [Zhurnal predprinimatelskogo i korporativnogo prava]. 2016. No. 1. P. 10–18.

Gabov A.V. The Procedure for the Exercise of Creditors' Rights During a Reorganization [Poryadok osuschestvleniya prav kreditorov pri reorganizatsii]. Russian Law Journal [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2016. No. 5. P. 44–54.

Information about the author

Аndrey Gabov — Corresponding Member of the Russian Academy of Sciences, Chief Researcher of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, Doctor of Laws (119019 Russia, Moscow, Znamenka str., 10, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences; e-mail: andrey.gabov.00@mail.ru).

56

Свободная трибуна

Евгений Дмитриевич Суворов

доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), адвокат, партнер Московского

адвокатского бюро «Синум АДВ», магистр частного права, кандидат юридических наук

Некоторые проблемы электронной торговли: к вопросу об ответственности владельцев агрегаторов перед потребителями1

Статья посвящена вопросам ответственности владельцев агрегаторов перед потребителями за исполнение договоров, совершенных с использованием соответствующего агрегатора. Автор обосновывает тезис о том, что такая ответственность может быть выведена уже при определенном толковании действующего закона (de lege lata), при этом в пользу ее наличия имеются серьезные аргументы и de lege ferenda. Среди последних указывается, в частности, на принадлежащую владельцам агрегаторов сферу контроля, отсутствие оснований для преимуществ электронных ретейлеров перед офлайновыми, необходимость достижения баланса между возможностями и рисками, ответственность из лояльности потребителя бренду владельца агрегатора, необходимость защиты слабой стороны и недопустимость злоупотребления договорными конструкциями. По мнению автора, сведение функции владельца агрегатора к функции оператора связи противоречит понятию торговли и складывающимся в действительности отношениям.

Ключевые слова: электронная торговля, агрегатор, ответственность, потребитель, лояльность, бренд, ретейл

1Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29- 16200 «Трансформация концептуальных основ договорного права в условиях развития цифровых технологий: смарт-контракты и иные новеллы договорного регулирования».

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Evgeniy Suvorov

Associate Professor at the Department of Civil Law at Kutafin Moscow State Law University (Moscow State Law Academy), Lawyer, Partner at the Moscow Law Office Sinum ADV, Master of Private Law, PhD in Law

Some Problems of E-Commerce: On the Question of Aggregator Owners’ Liability to Customers

The article is devoted to the liability of aggregator owners to сustomers for the execution of contracts made using the said aggregator. The author substantiates the thesis that such liability can already be derived with a certain interpretation of the current law (de lege lata), while there are also serious arguments de lege ferenda in favor of its existence. Among the latter, in particular, the sphere of control belonging to the aggregator owner, the lack of grounds for the advantages of electronic retailers over offline ones, the need to achieve a balance between opportunities and risks, the liability from the customer’s loyalty to the brand of the aggregator owner, the need to protect the weak party and the inadmissibility of the abuse of contractual structures are pointed out. According to the author, reducing the function of the aggregator owner to that of a communications operator is contrary to the concept of trade and the relations that are developing in reality.

Keywords: e-commerce, aggregator, liability, customer, retail

Одной из новых возможностей, открывшихся в результате развития средств коммуникации в целом и сети Интернет в частности, стала электронная торговля (e-commerce). Несмотря на то, что договоры между отсутствующими, а также дистанционные способы продажи известны цивилистике давно, здесь появляется особенность: волеизъявление как продавца, так и покупателя осуществляется путем направления электронных сигналов, которые за счет технических и программных средств могут быть преобразованы в доступное для восприятия людьми

содержание2.

Статистика свидетельствует о том, что доля электронной коммерции в общей торговле растет и уже не составляет экспериментальные величины. Например, по данным Института Гайдара, общий объем электронной торговли в 2018 г. составил 1,172 трлн руб., из них на трансграничную торговлю пришлось 316 млрд руб.3 По статистике Национальной ассоциации дистанционной торговли, доля электронной коммерции в общем объеме российского розничного рынка в том же 2018 г. составила 3%; если же речь идет только о торговле непродовольственными товарами — все 5,7%. Как показывает последнее исследование, тенденцией является рост объема e-commerce в общем объеме розничной торговли4.

2Обстоятельное обсуждение электронной коммерции см.: Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М., 2014.

3См.: Красавин А. Трансграничный паралич // Лента.ру. 2019. 25 марта. URL: https://lenta.ru/ articles/2019/03/25/it_market/.

4См.: Бахарев И. Российский рынок в 2018 году: данные НАДТ // E-pepper.ru. 2019. 28 янв. URL: https:// e-pepper.ru/news/rossiyskiy-rynok-v-2018-godu-dannye-nadt.html.

58

Свободная трибуна

Сама по себе электронная торговля сопровождается относительно новым видом ретейлового бизнеса — речь идет о торговле через агрегаторы5. Такой способ распространения товаров и услуг стал возможен в силу существа электронной коммерции: обмен электронными сигналами предполагает установление коммуникации между обменивающимися для передачи соответствующих волеизъявлений. В сети Интернет такая коммуникация устанавливается путем обращения покупателя (потребителя) к определенному адресу (доменному имени) и обмена соответствующими сигналами. Не вдаваясь в технические подробности, отметим, что и торговля через приложение предполагает установление коммуникации между потребителем и коммерсантом для обмена сигналами, признаваемыми волеизъявлениями. При этом волеизъявление потребителя в адрес владельца доменного имени или приложения является ответом на передачу такими владельцами иного распознаваемого всеми потребителями сигнала: о характеристиках продаваемых товаров и (или) услуг. Следовательно, любой, кто добьется обращения потребителя к своему доменному имени (к установлению коммуникации через свое приложение), имеет возможность получить от этого потребителя волеизъявление на приобретение товара или услуги. Сущность торговли через агрегаторы предполагает обеспечение возможности для потребителя ознакомиться с характеристиками товара или услуги, которые владельцу агрегатора не принадлежат, в виде предложения об их продаже, а также получение волеизъявления от потребителя на приобретение таких товара или услуги.

Здесь электронная торговля уже ничем не отличается от обычной торговой сферы: ретейл создает условия для встречи товаропроизводителей и потребителей. Вместо того чтобы для приобретения товара вступать в отношения с разными конкурирующими производителями, выбирая нужный товар, потребитель имеет возможность получить то, что ему нужно, в одном месте — в магазине. В частности, как правило, за хлебом потребитель не отправляется на хлебозавод, за книгой — в издательство, за электроникой — к заводу-производителю, а идет в известный ему магазин. Не является исключением и коммерция посредством обмена электронными сигналами: потребителю, планирующему покупку с использованием электронных средств коммуникации, в большинстве случаев удобнее обращаться не к сайтам производителей и (или) исполнителей, а по одному известному ему адресу (через одно известное ему приложение). Экономисты, социологи, психологи могли бы предложить свои гипотезы, почему так происходит, т.е. обосновать причины появления торговли как отдельной от производства функции. На наш взгляд, как минимум речь идет о сокращении издержек (временных и денежных), удобстве, а также (что важно) о доверии потребителя известному коммерсанту. Именно этот момент — доверие (лояльность) — еще поможет нам далее.

О том, что электронная торговля помогает сократить издержки и является более удобным способом совершения сделки, свидетельствует статистика: по состоянию на январь в сети Интернет было зарегистрировано свыше 1,94 млрд веб-сайтов, на конец 2018 г. количество доменных имен во всех доменах верхнего уровня превысило 342 млн6.

5Ранее проблематика появления агрегаторов уже обсуждалась в литературе (см., напр.: Иванов А.А. Биз- нес-агрегаторы и право // Закон. 2017. № 5. С. 145–156).

6См.: https://sdvv.ru/articles/elektronnaya-kommertsiya/statistika-interneta-2019-trafik-sayty-i-blogi-domeny-sot- sialnye-media-onlayn-reklama-i-elektronnaya/.

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

До перехода к постановке проблемы и ее анализу необходимо охарактеризовать два типичных вида торговли, встречающихся в настоящее время. Первый тип предполагает непосредственную встречу потребителя и производителя (близкого к нему коммерсанта) в одном известном им месте. Такой тип предполагает, что производитель наряду со своими конкурентами выставляет свои товары в том месте, куда придет потребитель; далее между ними совершается сделка по продаже товара. По этой модели работают всевозможные рынки, ярмарки, биржи. Второй тип предполагает, что производитель легитимирует ретейлера на размещение товара (информации о товаре) у такого ретейлера и на совершение сделок по продаже товара. Подобная легитимация может производиться разнообразными способами: продажей товара ретейлеру, передачей товара ретейлеру на комиссию, исполнением производителем обязательства за ретейлера по продаже его товара в силу возложения и т.п. По такой модели работают магазины, гипермаркеты. Отличием первой модели от второй является отсутствие личности владельца рынка в одном случае и присутствие личности владельца магазина в другом. Например, приобретение некачественного товара на рынке не предполагает обращение потребителя к владельцу рынка, тогда как та же ситуация в условиях продажи в магазине приведет к обратному результату.

Интересно и одновременно показательно, что электронной коммерции тоже свойственны эти проявления. Если в одном случае обращение потребителя к сайту приведет к переадресации потребителя на сайт производителя с целью совершения сделки и производства расчетов, то в другом агрегатор получит не только волеизъявление от потребителя на приобретение товара (акцепт), но и денежные средства от него в оплату такого товара. Сообразно с этим можно подразделить соответствующие сайты (приложения) на сайт-рынок и сайт-ретейлер (приложениерынок и приложение-ретейлер соответственно).

Проблемой, которая стала предметом настоящей статьи, является ответственность сайта-ретейлера перед потребителем из сделки продажи. Если перевести вопрос на язык потребительского законодательства, то он звучит так: отвечает ли владелец агрегатора перед потребителем за надлежащее исполнение договора, совершенного с использованием соответствующего агрегатора?7

Прежде чем перейти к анализу вновь появившегося законодательства, отметим, что данная проблема имеет международный характер. В частности, в 2017 г. Европейский суд рассматривал вопрос о том, является ли сервис Uber службой по предоставлению цифровых услуг либо это сервис в сфере транспорта (транспортная услуга). В решении Европейского суда от 20.12.2017 № 136/17 суд пришел к выводу, что названный сервис является услугой в сфере транспорта, а не просто услугой по передаче информации.

Надо заметить, что и российский правоприменитель не остался в стороне от проблемы квалификации разнообразных агрегаторов с точки зрения их ответственности перед потребителями. Так, в одном из дел ВС РФ рассматривал вопрос о воз-

7Данная проблематика уже становилась предметом исследования в литературе (см., напр.: Кузнецова Л.В. Вопросы гражданско-правовой ответственности агрегаторов электронной коммерции // E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2019.

60

Свободная трибуна

можности привлечения к ответственности в виде возмещения вреда, причиненного жизни в ходе оказания транспортной услуги такси, не только непосредственно водителя такси, и даже не только водителя и владельца автомобиля, на котором такая перевозка осуществлялась, но и диспетчерской службы, через которую заказ услуг такси был совершен потребителем («Такси-Престиж»). В определении ВС РФ от 09.01.2018 № 5-КГ17-220 Суд пришел к выводу о принципиальной возможности такого привлечения, квалифицировав соответствующую службу в качестве агента, реализовавшего транспортную услугу. По мнению Судебной коллегии, то обстоятельство, что пассажир впоследствии вступил в непосредственные отношения с работником принципала — водителем такси, а также то, что он мог получить информацию о принципале, само по себе не влияет на обязанности агента, вступившего в отношения с третьим лицом от своего имени.

Впоследствии эта правовая позиция была закреплена в абстрактном разъяснении. Так, в соответствии с п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 26 лицо, к которому обращается клиент для заключения договора перевозки пассажиров и багажа, отвечает перед пассажиром за причиненный в процессе перевозки вред, если оно заключило договор перевозки от своего имени либо если из обстоятельств заключения договора (например, рекламные вывески, информация на сайте в сети Интернет, переписка сторон при заключении договора и т.п.) у добросовестного гражданина-потребителя могло сложиться мнение, что договор перевозки заключается непосредственно с этим лицом, а фактический перевозчик является его работником либо третьим лицом, привлеченным к исполнению обязательств по перевозке (п. 3 ст. 307, ст. 403 ГК РФ, ст. 8, 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»; далее — Закон о защите прав потребителей).

Дискуссия о правовой природе отношений в электронной торговле привела к внесению изменений в потребительское законодательство, поправки были внесены Федеральным законом от 29.07.2018 № 250-ФЗ.

Прежде всего в абз. 12 преамбулы Закона о защите прав потребителей было дано определение владельца агрегатора, который по вышеприведенной классификации сведен к сайту-ретейлеру: владельцем агрегатора информации о товарах (услугах) является «организация независимо от организационно-правовой формы либо индивидуальный предприниматель, которые являются владельцами программы для электронных вычислительных машин и (или) владельцами сайта и (или) страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и которые предоставляют потребителю в отношении определенного товара (услуги) возможность одновременно ознакомиться с предложением продавца (исполнителя) о заключении договора купли-продажи товара (договора возмездного оказания услуг), заключить с продавцом (исполнителем) договор купли-продажи (договор возмездного оказания услуг), а также произвести предварительную оплату указанного товара (услуги) путем перевода денежных средств владельцу агрегатора в рамках применяемых форм безналичных расчетов в соответствии с пунктом 3 статьи 16.1 настоящего Закона и Федеральным законом от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

Видно, что речь идет о сайте или приложении, а также, что владелец агрегатора вступает с потребителем в непосредственные отношения из договора — он получает предварительную оплату за товар.

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

В то же время ответственность владельца агрегатора тем же Законом сконструирована следующим образом: 1) владелец агрегатора отвечает за недостоверность информации, если он вносил в нее изменения; 2) за исполнение договора по общему правилу перед потребителем отвечает продавец (исполнитель), а не владелец агрегатора (п. 2.1 ст. 12 Закона о защите прав потребителей).

Значимой также является норма, согласно которой потребитель вправе предъявить требование к владельцу агрегатора о возврате суммы произведенной им предварительной оплаты товара (услуги), правда, в случае, если товар не передан (услуга не оказана) в срок, в связи с чем потребитель отказался от договора (п. 2.2 ст. 12 Закона о защите прав потребителей).

С учетом изложенного выше мы должны ответить на вопрос, составляющий предмет исследования: должен ли владелец агрегатора нести ответственность перед потребителем по договору, заключенному с использованием такого агрегатора?

По нашему мнению, помимо того что такая ответственность может быть выведена уже при определенном толковании действующего закона (de lege lata), в пользу ее наличия имеются серьезные аргументы и de lege ferenda.

Далее будут изложены аргументы в пользу такой ответственности.

Во-первых, эта ответственность не вступает в противоречие с позитивным правом.

Так, в соответствии с абз. 2 п. 2.1 ст. 12 Закона о защите прав потребителей, если иное не предусмотрено соглашением между владельцем агрегатора и продавцом (исполнителем) или не вытекает из существа отношений между ними, ответственность за исполнение договора, заключенного потребителем с продавцом (исполнителем) на основании предоставленной владельцем агрегатора информации о товаре (услуге) или продавце (исполнителе), а также за соблюдение прав потребителей, нарушенных в результате передачи потребителю товара (услуги) ненадлежащего качества и обмена непродовольственного товара надлежащего качества на аналогичный товар, несет продавец (исполнитель).

Из приведенного положения следует, что ответственность владельца агрегатора по договору допустима и в том случае, когда это вытекает из существа отношений между владельцем агрегатора и продавцом (исполнителем). Выше уже приводились рассуждения о существе ретейла, которые, на наш взгляд, предполагают ответственность ретейлера перед потребителем по общему правилу. В противном случае ретейлер в офлайн всегда может заявить, что он является всего лишь информационным посредником между покупателем хлеба и хлебозаводом. Если мы принципиально не допускаем такой подход в отношении офлайновых магазинов, то имеются ли существенные отличия в электронной торговле, которые отвергают равный подход к равным? Мы считаем, что сама по себе дистанционная продажа, сопровождающаяся передачей волеизъявлений посредством электронной коммуникации, принципиально не отличается от продажи в супермаркете настолько, чтобы отказываться от стандартного подхода.

Следует также заметить, что сама по себе идея исключительно информационного посредничества или канализации коммуникации в ситуации с владельцами агре-

62

Свободная трибуна

гаторов по смыслу российского закона опровергается значительным участием владельца непосредственно в договорном правоотношении с потребителем. Речь идет о расчетах, предусмотренных Законом о защите прав потребителей: владелец агрегатора не только получает предварительную оплату (надо полагать, что до продавца (исполнителя) она доходит не в полном объеме, что и составляет основу бизнеса в сфере электронной коммерции), но и обязан ее вернуть (ст. 12). Само по себе то, что возврат ограничен только случаями, когда обязательство не исполнено в срок, не колеблет основного тезиса: владелец агрегатора имеет и права, и обязанности из договора с потребителем. Раз это так, то сводить свою функцию к каналу связи владельцы агрегаторов не могут. Владелец агрегатора отличается от владельца канала связи настолько, насколько отличается владелец предприятия по продаже товаров через каталоги от владельца оператора связи.

Примечательно, что информационное посредничество, ставшее предметом Директивы 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции)», сводится к работе с информацией: просто передача (mere conduit), кеширование, хостинг8. Такая информация, действительно, может составлять информацию в сфере электронной коммерции (раздел 3). Однако Директива не содержит регулирования вопросов взаимоотношения владельцев агрегаторов с потребителями в тех случаях, когда соответствующий владелец вступает в исполнение заключенного договора. Представляется, что отношение к такому лицу будет как к продавцу по смыслу Директивы № 2011/83/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза «О правах потребителей, изменяющей Директиву 93/13/ЕЭС Совета ЕС и Директиву 1999/44/ ЕС Европейского парламента и Совета ЕС и отменяющей Директиву 85/577/ЕЭС Совета ЕС и Директиву 97/7/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС».

То обстоятельство, что по смыслу российского потребительского законодательства владелец агрегатора находится в правоотношении с потребителем из договора (оплата и ее возврат), предполагает ответ на вопрос о правовой природе такого правоотношения и основании его возникновения. Указанное отношение является гражданско-правовым, а что касается оснований его возникновения, то речь идет о том самом договоре купли-продажи (договоре возмездного оказания услуг), который заключается потребителем с использованием агрегатора. Потребитель, передавая денежные средства владельцу агрегатора, вправе считать такую передачу исполнением обязательства из заключенного договора купли-продажи, следовательно, владелец агрегатора в этом договоре как минимум принимает исполнение обязательства. Тот факт, что потребитель может потребовать возврата переданной оплаты как последствие отказа от договора непосредственно от владельца агрегатора, подтверждает, что владелец агрегатора не просто лицо, действующее от имени продавца, но и обязанное лицо из расторгнутого договора. Такая обязанность может быть только в двух случаях: 1) владелец агрегатора — сторона договора; 2) владелец агрегатора — солидарный поручитель за сторону договора. Сконструировать

вподобных обстоятельствах модель, при которой эта обязанность укладывается

влоно информационных отношений, не представляется возможным. Таким об-

8Статья 1253.1 ГК РФ, введенная Федеральным законом от 02.07.2013 № 187-ФЗ, касается только вопросов нарушения интеллектуальных прав путем передачи (размещения) информации через такого посредника и не затрагивает вопросы договорного права и статуса соответствующих лиц.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

разом, аргументы в пользу ответственности владельца агрегатора по договору с потребителем имеются и на позитивном уровне.

Во-вторых, владелец агрегатора должен отвечать по договору с потребителем еще и потому, что именно в его сфере контроля находится то, кто будет предоставлять товары на реализацию через соответствующий агрегатор, какие товары будут предлагаться потребителям. Если именно владелец агрегатора имеет технические возможности модерировать состав предлагаемых потребителям товаров, то общественно полезным будет перенесение рисков неосуществления соответствующего контроля на электронного ретейлера.

В-третьих, владелец агрегатора не должен иметь неоправданных преимуществ перед иными ретейлерами, занимающимися традиционной (офлайн) торговлей. Если допустить, что торговая организация в целом может строить схему взаимоотношений, исходя из концепции информационного (технологического) посредничества, то нам следует признать, что такая же концепция может быть применена любым магазином (супермаркетом, гипермаркетом и т.п.). Абсурдность этого решения, помноженная на необходимость защиты потребителя, ставит вопрос о наличии заслуживающих защиты ценностей, предоставляемых электронными ретейлерами, которые позволяют им получать торговую премию без несения нагрузки в виде ответственности. Если их нет, то неоправданно нарушается принцип равенства предпринимателей перед законом (ст. 19 Конституции РФ).

В-четвертых, право должно стремиться к достижению баланса между предоставлением возможностей и возложением рисков. Выше уже приводился объем электронной коммерции в России: речь идет о 1,172 трлн руб. По отдельным исследованиям торговая надбавка, которая составляет основу ретейлового бизнеса, варьируется от 25 до 70%9. Конечно, эти цифры очень условны, но они в целом показывают глубину открывшихся возможностей, реализуемых электронными коммерсантами. В данном конкретном случае открывшиеся возможности у электронных ретейлеров должны, как и во всех традиционных сферах торговли, быть сбалансированы ответственностью ретейлера. Типичным обоснованием соответствующей надбавки является необходимость для ретейлера нести риски взаимоотношений с потребителем, разбирая последствия таких рисков с товаропроизводителями в самостоятельном порядке.

В-пятых, владелец агрегатора должен нести ответственность перед потребителем по тому основанию, что потребитель проявил лояльность к бренду владельца агрегатора. На наш взгляд, здесь целесообразно рассмотреть аналогию ответственности правообладателя перед потребителем, приобретшим товар (работу, услугу) у пользователя, действующего под брендом названного правообладателя в силу договора коммерческой концессии (ст. 1034 ГК РФ). Уже имеющееся законодательное решение показывает, что есть тесная связь ответственности перед потребителем с брендом, который привел такого потребителя.

Представляется, что такая ответственность должна иметь место всегда, когда потребитель проявляет лояльность по отношению к бренду. Так как владелец агре-

9См.: Дуленкова А. У ритейлеров отыскали лишнее // Коммерсантъ. 2017. № 51. С. 7. URL: https://www. kommersant.ru/doc/3253986.

64

Свободная трибуна

гатора делится своим брендом с производителями (продавцами, исполнителями) путем привлечения потребителей к приобретению соответствующих товаров (работ, услуг), он должен отвечать за качество реализованного продукта, покупка которого была обусловлена доверием к его бренду.

Даже если не проводить аналогии с коммерческой концессией, следует указать на справедливость соответствующего подхода: потребитель в большинстве случаев не предполагает, что бренд агрегатора означает не более чем возможность поиска нужного товара, а рассчитывает как минимум на участие владельца агрегатора в разбирательстве спорных случаев. Раз это так, следует презюмировать субсидиарную (возможно, солидарную) ответственность владельца агрегатора. Такая ответственность не понадобится, если отношение квалифицировано как отношение с владельцем агрегатора напрямую (сторона договора с потребителем).

Кроме того, справедливым данное решение является еще и потому, что именно владелец агрегатора создает условия реализации на своей площадке соответствующих товаров. Потребитель же, в свою очередь, предполагает, что к торговле допущены проверенные владельцем агрегатора лица. Уже сама по себе возможность проверки должна толковаться как обязательная к осуществлению, так как иное означало бы введение потребителя в заблуждение.

В-шестых, ответственность перед потребителем владельца агрегатора строится на необходимости защиты такой слабой стороны в правоотношении, как потребитель. Очевидно, что потребитель выигрывает от того, что дополнительно ответственным перед ним является владелец агрегатора. Вопрос о том, несет ли он ответственность один либо наряду с продавцом, — это уже вопрос усиления ответственности, но потребитель не должен лишаться защиты своих интересов путем исключения имущественной массы владельца агрегатора из потенциального источника реализации таких интересов. Отметим, что именно по такому пути идет в целом потребительское законодательство: перед потребителем отвечает не только продавец, но и производитель и импортер. Они отвечают по договору независимо от того, что стало причиной неисполнения обязательства перед потребителем (ст. 18 Закона о защите прав потребителей), а потому аргумент об отсутствии вины и иные возражения со стороны владельца агрегатора не должны иметь силы: все участники торговой цепочки (от сбыта производителем до сбыта потребителю) должны гарантировать своей массой реализацию имущественных интересов потребителя. В связи с этим особое положение владельцев агрегаторов вновь ставит вопрос о причинах нарушения принципа равенства; как мы полагаем, причин, заслуживающих отклонения от общего принципа, нет.

В-седьмых, мы исходим из того, что потребителю не могут быть противопоставлены нестандартные конструкции отношений, даже если потребитель косвенным образом дал на них согласие. По существу, для того чтобы обосновать, что потребитель не купил товар у владельца агрегатора, а всего лишь заказал услугу по поиску такого товара, необходим явный, прямой и осознанный отказ потребителя от стандартных отношений в сфере розничной торговли. Между тем типичным является расчет потребителя на приобретение «в одном окне»: проведенный микроопрос в ходе подготовки настоящей статьи показал, что никто из потребителей не осознает, что приобретает товар не у владельца агрегатора и не сможет предъявить ему требование из договора.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

В-восьмых, ввиду вышесказанного злоупотребление договорными конструкциями

(я не продаю, а всего лишь сообщаю, что кто-то хочет продать, и беру для него деньги) не должно иметь правовой защиты (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Какой бы инструмент в данном случае ни применялся (обход Закона о защите прав потребителей, доктрина существа над формой, просто констатация злоупотребления правом), вывод один: владелец агрегатора не может ссылаться на разработанную конструкцию, а должен рассматриваться в качестве типичного ретейлера. Следовательно, он должен отвечать перед потребителем по заключенному с ним договору.

В-девятых, справедливым является такое толкование условий договора, которое клонится к выгоде потребителя. Для этого имеется ряд причин: 1) в подавляющем большинстве случаев потребитель не участвует в определении условий договора (contra proferentem); 2) потребитель презюмируется неосведомленным; 3) потребитель является слабой стороной договора. Это означает, что двусмысленность в отношениях между владельцем агрегатора и потребителем (различие между восприятием и размещенным владельцем агрегатора текстом, который потребитель, как правило, не читает) должна истолковываться в пользу потребителя. Конечно же, может быть приведен контраргумент, согласно которому потребитель мог ознакомиться с разработанной владельцем агрегатора конструкцией. Но он не выдерживает жизненной проверки: само по себе ознакомление потребителя с условиями приобретения лишает электронную торговлю главного преимущества — скорости и простоты, а значит, не предполагается самими ретейлерами. Кроме того, какие бы условия ни были написаны, участие владельца агрегатора в расчетах обрекает эти условия на «выцветание», потребитель не может воспринимать владельца агрегатора только лишь как канал связи, если тот забирает у него живые деньги.

Таким образом, аргументы в пользу ответственности владельца агрегатора перед потребителем имеются в достаточном количестве. Вопрос о том, по какой модели должна строиться такая ответственность (дополнительная к ответственности товаровладельца по модели поручительства или ответственность агрегатора как стороны по договору), должен составить предмет отдельного исследования. Здесь же было важно показать, что возражение о том, что владелец агрегатора всего лишь передает информацию между сторонами, во-первых, не соответствует даже положительному закону и реальной практике, а во-вторых, не должно приводить к освобождению от ответственности владельца агрегатора по политико-правовым соображениям.

На наш взгляд, аргументы в подтверждение обратной точки зрения, основанные на квалификации владельца агрегатора исключительно в качестве «оператора связи» в силу буквального толкования п. 2.1 ст. 12 Закона о защите прав потребителей, опровергаются участием владельца агрегатора в отношениях с потребителем за пределами таких отношений связи. Кроме того, они основаны на создании искусственных конструкций, вводящих в заблуждение типичного потребителя.

Между тем мы вынуждены признать, что буквальное толкование приведенных положений закона может при определенном их прочтении служить аргументом в пользу отсутствия ответственности владельца агрегатора по договору перед потребителем (за рамками возврата уплаченных средств при отказе от договора в связи с нарушением срока исполнения обязательства из такого договора). В связи с этим

66

Свободная трибуна

было бы крайне желательным уточнение законодательства и (или) выражение позиции на уровне высшей судебной инстанции.

References

Bakharev I. The Russian Market in 2018: Data of the National E-commerce Association [Rossiiskiy rynok v 2018 godu: dannye NADT]. Available at: https://e-pepper.ru/news/rossiyskiy-rynok-v-2018-godu-dannye-nadt.html (Accessed 16 August 2019).

Dulenkova A. Retailers' Excess was Found [U riteilerov otyskali lishnee]. Available at: https://www.kommersant.ru/doc/3253986 (Accessed 16 August 2019).

Ivanov A.A. Aggregation Business and Law [Biznes-agregatory i pravo]. Statute [Zakon]. 2017. No. 5. P. 145–156.

Krasavin A. Cross-border Paralysis [Transgranichnyi paralich]. Available at: https://lenta.ru/articles/2019/03/25/it_market/ (Accessed 16 August 2019).

Kuznetsova L.V. Issues of the Civil Liability of E-commerce Aggregators [Voprosy grazhdansko-pravovoi otvetstvennosti agregatorov elektronnoi kommertsii], in: Rozhkova M.A., ed. E-commerce иand Related Fields (Regulatory Laws): Collection of Articles [E-commerce i vzaimosvyazannye oblasti (pravovoe regulirovanie)]. Мoscow, Statut, 2019. P. 39–65.

Saveliev A.I. E-commerce in Russia and Abroad: Regulatory Laws [Elektronnaya kommrtsiya v Rossii i za rubezhom: pravovoe regulirovanie]. Мoscow, Statut, 2014. 543 p.

Information about the author

Evgeniy Suvorov — Associate Professor at the Department of Civil Law at Kutafin Moscow State Law University (Moscow State Law Academy), Lawyer, Partner at the Moscow Law Office Sinum ADV, Master of Private Law, PhD in Law (e-mail: edsuvorov@gmail.com).

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения

общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (часть 1)1

Статья содержит подобный комментарий правовых позиций, предложенных Пленумом ВС РФ в постановлении от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». Первая часть статьи, содержащая комментарий к п. 1–12 постановления, касается актуальных для судебной практики вопросов заключения договора. В частности,

1Под научным руководством А.А. Павлова, доцента кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ, кандидата юридических наук. Авторы выражают благодарность А.Г. Карапетову за ценные замечания, которые помогли улучшить комментарий.

68

Свободная трибуна

большой практический интерес представляют позиции ВС РФ о применении норм о преддоговорной ответственности к реальным договорам, о механизме действия п. 3 ст. 432 ГК РФ, а также о возможности отозвать оферту в случае, если срок для ее акцепта не установлен. Существенное внимание уделено положениям об оферте и акцепте, о существенных условиях договора, а также о способах заключения договора. Комментируемые положения позволяют по-новому взглянуть на классические вопросы общих положений договорного права, а также обнаружить дискуссионные вопросы, нуждающиеся в дальнейшем изучении и обсуждении.

Ключевые слова: оферта, акцепт, заключение договора, конвалидация, преддоговорная ответственность, существенные условия договора, форма договора, принцип непротивопоставимости, эстоппель, опцион

Ekaterina Avtonova, Student of the Saint Petersburg State University Polina Astapenko, Student of the Saint Petersburg State University Daniil Boreysho, Student of the Saint Petersburg State University

Maxim Do, Student of the Saint Petersburg State University

Alexander Malshakov, Student of the Saint Petersburg State University Vladimir Mymrin, Student of the Saint Petersburg State University Arina Nikulushkina, Student of the Saint Petersburg State University Ilya Papilin, Student of the Saint Petersburg State University

Olga Romanova, Student of the Saint Petersburg State University Leonid Khodasevich, Student of the Saint Petersburg State University

Comment on Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No. 49 dated December 25, 2018

On Some Issues of the Application of the General Provisions of the Civil Code of the Russian Federation on Contract Execution and Interpretation

The article contains the comprehensive review of legal opinions expressed by the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation in Resolution No. 49 dated December 25, 2018 On Some Issues of General Provisions of the Civil Code of the Russian Federation Applicable to Contract Execution and Interpretation. The first part of the article commenting on Clauses 1–12 of the Resolution deals with topical issues of judicial practice with regard to entering into contracts. In particular, of great practical interest are the opinions of the Supreme Court of the Russian Federation on the application of pre-contractual liability rules to real contracts, the effect of Clause 3 Article 432 of the Civil Code of the Russian Federation and the possibility of revoking an offer if the term for its acceptance is not established. Substantial attention is paid to the provisions related to offer and acceptance, material terms of contracts and ways of entering into contracts. The provisions commented upon allow one to take a fresh look at classical issues of the general provisions of contractual law and to discover controversial questions for further study and discussion.

Keywords: offer, acceptance, contract, convalidation, pre-contractual liability, material terms of a contract, contract form, nonopposition principle, estoppel, option

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Введение

В постановлении от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (далее — постановление) Пленум ВС РФ разъяснил положения глав 27 и 28 ГК РФ, посвященные общим вопросам отечественного договорного права.

Большая часть пунктов постановления представляет собой практически дословное цитирование положений действующего ГК РФ или повторение устоявшихся в практике позиций ВАС РФ. Однако оно содержит и положения, которые ранее не обсуждались в отечественной практике высших судебных инстанций. Среди них — позиции по поводу возможности отзыва оферты, уступки права на акцепт, выдачи заверений третьим лицом, преобразовательного характера судебных решений о понуждении к заключению договора, а также по вопросам определения момента заключения договора при акцепте конклюдентными действиями или нарушения обязательства из предварительного договора и др.

Впервые на уровне абстрактных разъяснений Верховного Суда РФ обсуждаются появившиеся после реформы опционные конструкции, нормы о рамочном и абонентском договоре, институт заверений об обстоятельствах.

К большому сожалению, множество важных вопросов было оставлено без внимания. Не прояснен механизм действия принципа эстоппель, отсутствует анализ положений о существенных условиях договора, не предложен критерий разграничения публичных и непубличных договоров, не раскрыта природа шестимесячного срока на понуждение к заключению договора и др.

Авторы решили не ограничиваться текстом постановления, а постарались обозначить как можно больше проблем и предложить возможные пути их решения. Безусловно, высказанные авторами позиции требуют отдельных исследований, поскольку целью данного комментария не являлся комплексный политико-пра- вовой и компаративистский анализ. Комментарий создан в первую очередь для того, чтобы показать возможные направления дальнейших исследований и пути решения многочисленных проблем отечественного договорного права.

«1. В силу пункта 3 статьи 154 и пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Соглашение сторон может быть достигнуто путем принятия (акцепта) одной стороной предложения заключить договор (оферты) другой стороны (пункт 2 статьи 432 ГК РФ), путем совместной разработки и согласования условий договора в переговорах, иным способом, например, договор считается заключенным и в том случае, когда из поведения сторон явствует их воля на заключение договора (пункт 2 статьи 158, пункт 3 статьи 432 ГК РФ)».

Комментарий2

1.Этот пункт посвящен соглашению сторон как необходимому условию заключения договора и способам его достижения. По мнению ВС РФ, соглашение может быть

2Автор комментария — О.И. Романова.

70

Свободная трибуна

достигнуто путем совместной разработки и согласования условий договора в переговорах, а также иным образом. Так, о достижении соглашения может свидетельствовать поведение сторон, если из него явствует воля на заключение договора.

ГК РФ прямо говорит только об одном способе достижения соглашения — об обмене офертой и акцептом (п. 2 ст. 432 ГК РФ). Существование иных способов на первый взгляд неочевидно.

2.Природа переговоров о заключении договора неоднозначна. Они могут быть признаны самостоятельным способом достижения соглашения. В то же время переговоры можно рассматривать лишь как подготовительную стадию к заключению договора посредством акцепта оферты.

Как правило, в ходе переговоров сторона направляет предполагаемому контрагенту проект договора. Последний вносит необходимые, на его взгляд, правки и возвращает файл отправителю. Таким образом стороны обмениваются проектами до тех пор, пока не достигнут согласия по всем необходимым для заключения договора условиям. Подобный обмен письмами внешне похож на обмен офертой и контрофертами с последующим акцептом, однако он сопровождается рядом нюансов, которые необходимо принять во внимание.

Чаще всего проектами в ходе переписки обмениваются лица, не уполномоченные на заключение договора. Ввиду этого правки, вносимые в ходе переговоров, стороны обычно не воспринимают как имеющие юридическую силу. В том числе стороны не считают себя связанными договором после согласования его единой редакции в результате подобного обмена сообщениями. Иными словами, на практике стороны переговоров обычно рассматривают в качестве момента заключения договора момент подписания согласованного текста уполномоченными представителями сторон. Подобные ожидания можно предполагать и в тех случаях, когда проектами договора обмениваются уполномоченные на заключение договора лица. Ввиду этого сама процедура обмена сообщениями, несмотря на внешнюю схожесть с традиционной процедурой заключения договора посредством обмена офертой и акцептом, ей не идентична.

На наш взгляд, переговоры представляют собой лишь подготовительную стадию к непосредственному заключению договора, происходящему в момент его подписания уполномоченными лицами. Такое подписание — не что иное, как акцепт оферты. Так, сторона, первой подписавшая экземпляры окончательной редакции договора, должна рассматриваться в качестве оферента. В таком случае вторая сторона, получившая уже подписанные экземпляры, при проставлении своей подписи акцептует сделанное ей предложение.

Высказываемая в литературе критика3, связанная с тем, что рассмотрение переговоров через призму заключения договора посредством акцепта оферты безосновательно упрощает механику договорного процесса и, по нашему мнению, является безосновательной. Не отрицая специфики переговоров как некоей подготовительной стадии к достижению соглашения, нужно признать, что само заключение

3См.: Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 209.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

договора в результате переговоров строится по традиционной схеме. Подобный вывод следует также из положений ГК РФ, в котором, несмотря на наличие специальных правил ст. 434.1, посвященной переговорам о заключении договора, отсутствует особое регулирование по вопросу о моменте достижения соглашения и заключения договора. Ввиду этого к отношениям сторон в процессе заключения договора посредством переговоров на современном этапе развития законодательства подлежат применению правила об оферте и акцепте. Несмотря на то, что сделать однозначный вывод об осознанности такого шага законодателя нельзя, можно предположить, что этот вопрос был намеренно оставлен неурегулированным, так как отношения сторон в ходе переговоров могут быть рассмотрены в рамках классической процедуры обмена офертой и акцептом.

Мы полагаем безосновательной высказываемую в литературе позицию, согласно которой спецификой переговоров является сложность в определении точного момента акцепта оферты4. Учитывая ожидания сторон, в большинстве случаев договор должен считаться заключенным именно в момент его подписания сторонами. Однако даже если признать, что договор может считаться заключенным до его подписания, определить момент заключения договора и его окончательные условия не составляет труда. Очевидно, что акцепт произойдет, когда обе стороны переговоров выразят свое окончательное согласие с обсуждаемыми условиями.

Таким образом, на наш взгляд, выделение переговоров в качестве самостоятельной процедуры заключения договора неоправданно.

3.Еще более неоднозначным является указание ВС РФ на то, что договор считается заключенным в том случае, когда из поведения сторон явствует их воля на его заключение, с противопоставлением этого способа классическим правилам об оферте и акцепте. В подтверждение своей позиции ВС РФ приводит ссылки на положения п. 2 ст. 158 и п. 3 ст. 432 ГК РФ. Однако подобный подход представляется крайне сомнительным.

Согласно п. 2 ст. 158 ГК РФ сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Аналогичной нормой в главе 28 ГК РФ является п. 3 ст. 438, согласно которому совершение конклюдентных действий считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. В принципе, ничто не мешает облечь в форму действий также и предложение заключить договор (в качестве примера можно вспомнить п. 2 ст. 494 ГК РФ). Такой подход, по нашему мнению, обоснован. Оферта и акцепт представляют собой волеизъявление, направленное на заключение договора с конкретным лицом на определенных условиях. Письменная форма оферты и акцепта — это лишь один из возможных вариантов воплощения таких волеизъявлений вовне. Нет никаких весомых причин ограничивать право сторон оформить волеизъявление иным образом — устно или путем совершения конклюдентных действий. Главное, чтобы обстоятельства очевидно свидетельствовали о том, что устное сообщение или то или иное действие представляют собой именно волеизъявление, направленное на заключение договора. Таким образом, в ряде случаев договор может быть заключен посредством совершения сторонами действий, выражающих их намерение

4См.: Кучер А.Н. Указ. соч. С. 200.

72

Свободная трибуна

связать себя договорными отношениями. В таком случае следует говорить не о самостоятельном способе достижения соглашения, а об обмене офертой и акцептом, выраженными в форме конклюдентных действий.

4.Ошибочной видится также ссылка на п. 3 ст. 432 ГК РФ, согласно которому сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая его действие, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности. Данная норма не регламентирует способы заключения договора и предназначена для других целей (см. комментарий к п. 6 постановления).

5.В то же время в ряде случаев, действительно, процесс заключения договора трудно описать, используя традиционные варианты последовательного обмена встречными волеизъявлениями. На наш взгляд, можно выделить еще один способ достижения соглашения — заключение договора в судебном порядке. Например, при судебном принуждении к заключению публичного договора он будет считаться заключенным с момента вступления в силу судебного акта (подробнее см.: п. 38, 42 постановления и комментарии к ним5).

Другой пример: далеко не всегда можно распознать оферту и акцепт при заключении многостороннего договора с участием трех или более сторон. Однако, несмотря на это, определить окончательный момент согласования воль всеми сторонами многостороннего договора, а значит, и момент акцепта оферты, реально. Мы считаем, что правила об акцепте и оферте могут быть применены к таким отношениям как минимум при окончательном достижении соглашения всеми сторонами договора, в том числе в момент, когда последняя сторона выражает свое согласие на предложенные и поддерживаемые всеми остальными участниками переговоров условия (например, в момент подписания договора). Таким образом, кажущаяся невозможность определить промежуточные оферты и акцепты не должна полностью исключать применение соответствующих правил. Схожий подход можно обнаружить, к примеру, в ст. 2:211 Принципов европейского договорного права, согласно которой правила об оферте и акцепте подлежат применению с необходимыми адаптациями и к ситуациям, когда процесс заключения договора не может быть рассмотрен через призму акцепта оферты.

«2. Существенными условиями, которые должны быть согласованы сторонами при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида (например, условия, указанные в статьях 555 и 942 ГК РФ).

Существенными также являются все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абзац второй пункта 1 статьи 432 ГК РФ), даже если такое условие восполнялось бы диспозитивной нормой.

Например, если в ходе переговоров одной из сторон предложено условие о цене или заявлено о необходимости ее согласовать, то такое условие является существенным для этого

5Эта часть комментария будет опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 11 за 2019 г. — Прим. ред.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

договора (пункт 1 статьи 432 ГК РФ). В таком случае отсутствие согласия по условию о цене или порядке ее определения не может быть восполнено по правилу пункта 3 статьи 424 ГК РФ и договор не считается заключенным до тех пор, пока стороны не согласуют названное условие, или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о ее согласовании, не откажется от своего предложения, или такой отказ не будет следовать из поведения указанной стороны».

Комментарий6

Комментируемый пункт посвящен существенным условиям договора и, таким образом, направлен на анализ положений п. 2 ст. 432 ГК РФ.

1.Основной акцент в разъяснении сделан на условиях, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. ВС РФ справедливо отмечает, что в отсутствие согласования договор не будет считаться заключенным, даже если эти условия могут быть восполнены диспозитивными нормами.

Если сторона предлагает к согласованию условия, для которых законом предусмотрена восполняющая норма, то восполнение не согласованного сторонами условия договора на основании диспозитивных норм будет входить в противоречие с явно выраженными намерениями стороны, в результате чего она может оказаться втянутой в договорные отношения на неприемлемых для нее условиях.

2.ВС РФ отмечает, что договор не считается заключенным до тех пор, пока стороны не согласуют предложенное одной из них условие, или до тех пор, пока сторона, предложившая условие или заявившая о его согласовании, не откажется от своего предложения прямо или такой отказ не будет следовать из ее поведения (косвенный отказ).

Если сторона прямо отказалась от своего предложения, то принуждать ее к согласованию выдвинутого условия бессмысленно. Прямо выраженное намерение стороны в этом случае свидетельствует о том, что для нее такое условие перестало рассматриваться в качестве существенного и она готова заключить договор и без его обсуждения.

Указание на то, что отказ может следовать из поведения стороны, предложившей условие, выглядит недостаточно ясным. Непонятно, какие действия могут свидетельствовать о таком отказе. Возможно, ВС РФ имел в виду действия по исполнению договора и принятию исполнения, ведь если сторона приступила к исполнению договора или приняла его, то следует считать, что она без обсуждения оставшихся условий считает себя связанной договорными отношениями.

В то же время неясно, как расценивать поведение стороны, которая предложила для согласования какое-либо условие, а затем в ходе переговоров решила его не обсуждать. Можно ли в данном случае говорить об отказе стороны от сделанного ею предложения? Думается, да. Ведь если сторона сама не проявляет инициативу

6Автор комментария — О.И. Романова.

74

Свободная трибуна

в согласовании того или иного условия или своим поведением демонстрирует безразличие к его согласованию, это свидетельствует о том, что оно больше не имеет для стороны никакого значения, а потому не может рассматриваться в качестве существенного.

Стоит отметить, что приведенные выше рассуждения касаются ситуаций, когда условие, указанное в предложении, является неопределенным и требует дальнейшего согласования (например, в предложении заключить договор аренды говорится, что сторона желает согласовать условие о сроке, но конкретный вариант желательного срока не обозначен). В такой ситуации интересы стороны, которой было направлено предложение, никак не будут затронуты. Предложение, содержащее неопределенное условие, офертой не является. Это значит, что отказ от намерения согласовать то или иное условие не лишает другую сторону права на акцепт, поскольку такого права у нее просто не существует.

При этом прямой или косвенный отказ от предложения согласовать то или иное условие может рассматриваться как одновременное направление другой стороне оферты. Допустим, если в предложении заключить договор аренды содержались все существенные в силу закона условия, то после отказа сделавшей его стороны от согласования условия о сроке предложение будет считаться достаточно определенным для того, чтобы считаться офертой. Однако если достаточная определенность отсутствует (подробнее см.: п. 7 постановления и комментарий к нему), то такое предложение с измененными условиями будет считаться лишь предложением делать оферту.

3.К сожалению, ВС РФ обошел стороной вопрос об условиях, которые названы в законе или других правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида. Ответ на него имеет немаловажное значение для практики, которая зачастую испытывает сложности при определении того, является ли то или иное условие существенным для конкретного договорного типа.

Определить условия, которые прямо названы в законе или иных правовых актах существенными для договоров данного вида, не представляется затруднительным. ВС РФ сам приводит один из таких примеров — ст. 942 ГК РФ, которая недвусмысленно называется «Существенные условия договора страхования». Можно еще вспомнить абз. 2 п. 1 ст. 489, ст. 1016 ГК РФ, в которых также прямо сказано о существенности ряда условий. Таким образом, стороны в силу прямого указания закона должны их согласовывать.

Вопрос о том, являются ли на самом деле существенными некоторые условия, прямо названные таковыми в законе, остается открытым. Речь идет, например, о перечне лиц, сохраняющих в соответствии с законом право пользования жилым помещением после его приобретения покупателем, с указанием их прав на пользование этим помещением (п. 1 ст. 558 ГК РФ); об условии, устанавливающем обязанность плательщика ренты предоставить обеспечение исполнения его обязательств либо застраховать в пользу получателя ренты риск ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение этих обязательств (п. 2 ст. 587 ГК РФ); об условии, предусматривающем ответственность заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

обязательств, предусмотренных контрактом (ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»); об условиях, указанных в ч. 6 ст. 13, ч. 5 ст. 14, ч. 2 ст. 16, ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении». При буквальном прочтении закона в случае несоблюдения требований перечисленных норм договор будет считаться незаключенным, что вряд ли соответствует интересам сторон. Помимо этого, указание на существенность таких условий не способствует достижению цели законодателя, которой можно было достигнуть посредством фиксации в законе восполняющих норм (например, нормы, устанавливающей ответственность для нарушителя договора). Однако ввиду прямого указания закона стороны в своем договоре обязаны зачем-то регламентировать подобные условия, на самом деле существенными не являющиеся.

Далеко не однозначен ответ на вопрос о том, какие условия являются необходимыми для договоров данного вида в силу соответствующего указания в законе или иных правовых актах. ВС РФ в качестве примера приводит п. 1 ст. 555 ГК РФ, в котором сказано, что при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. Таким образом, по мнению ВС РФ, указание на незаключенность договора означает, что условие, названное в законе, является существенным. С таким выводом трудно не согласиться. Каким бы сомнительным порой ни казалось указание на существенность того или иного условия, санкция в виде незаключенности договора не позволяет сделать вывод о праве сторон оставить его несогласованным.

Ряд иных спорных ситуаций ВС РФ оставил без внимания. Например, не было разъяснено, является ли существенным условие, упомянутое в легальной дефиниции того или иного договорного типа, а также условие, в отношении которого в законе содержится указание на то, что оно должно быть предусмотрено или предусматривается сторонами в договоре.

На наш взгляд, существенность условия не может вытекать лишь из упоминания о нем в легальной дефиниции того или иного договорного типа. Так, в ст. 606 ГК РФ содержится указание на временный характер договора аренды. Однако положения п. 2 ст. 610 позволяют сделать вывод, что условие о сроке существенным для такого договора не является. Можно вспомнить ст. 506 ГК РФ, закрепляющую обязанность поставщика передать товар покупателю в обусловленный срок или сроки. Несмотря на дискуссионность вопроса о существенности условия о сроке в договоре поставки, мы считаем, что как минимум для случаев поставки единичной партией срок существенным условием не является7. Таким образом, для признания существенным условия, включенного в легальную дефиницию поименованного договора, требуются куда более серьезные доводы, нежели ссылка на саму эту дефиницию.

Не свидетельствует о существенности и указание в законе на то, что условие должно быть регламентировано в договоре. Так, в п. 4 ст. 1020 ГК РФ говорится, что

7Данная идея в свое время нашла отражение в п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки».

76

Свободная трибуна

доверительный управляющий представляет учредителю управления и выгодоприобретателю отчет о своей деятельности в сроки и в порядке, которые установлены договором доверительного управления имущества. Вряд ли в отсутствие согласованных в договоре условий о сроке и порядке предоставления отчета договор должен признаваться незаключенным. Условие о сроке, например, без проблем может быть восполнено на основании ст. 314 ГК РФ. Аналогичный вывод должен быть сделан и применительно к условиям о сроке и порядке оплаты оказанных услуг, которые согласно п. 1 ст. 781 ГК РФ должны быть указаны в договоре.

Интересен вопрос о том, влияет ли уникальность предмета договора (товаров, работ, услуг) на признание существенным условия о цене. Буквальное толкование п. 3 ст. 424 ГК РФ позволяет сделать вывод, что независимо от характера предмета договора условие о цене не является существенным, поскольку может быть восполнено (например, для уникальных товаров, работ и услуг путем заключений оценщиков). На наш взгляд, все не так однозначно. Прежде всего это связано с идеей о том, что цена характеризует предмет договора, а значит, является универсальным существенным условием8. Помимо этого, найти абсолютно идентичные товары, работы или услуги весьма затруднительно. Отсутствие абсолютных аналогов также наводит на мысль о том, что условие о цене в большинстве случаев должно признаваться существенным. Однако нынешняя редакция п. 3 ст. 424 ГК РФ позволяет делать такие выводы лишь de lege ferenda. В настоящее время практика не признает существенным условие о цене даже для не имеющих аналогов товаров, работ или услуг, но вопрос об обоснованности такого подхода заслуживает дальнейшего обсуждения9.

ВС РФ не только не разъяснил, как следует понимать те или иные типичные формулировки закона, создающие видимость того, что законодатель фиксирует существенные условия, но и не сделал ключевой вывод о том, в чем состоит природа существенных условий. Существенность условия означает прежде всего его невосполнимость, невозможность использовать диспозитивные нормы закона для того, чтобы ликвидировать пробел, возникший в договорных отношениях сторон, и необходимость признания договора с таким пробелом в качестве незаключенного10. Существенные условия — это минимально необходимый уровень конкретизации сторонами содержания договора, без которого соглашение нельзя признавать имеющим юридическую силу. В том числе это те обязательные требования, которым должна удовлетворять каждая сделка в соответствии с нормами объективного права, которое распределяет договоры на известные типы и сообщает каждому из этих типов черты, необходимые для того, чтобы сделка производила ожидаемые

8См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 850–851 (автор комментария к ст. 424 ГК РФ — А.И. Савельев).

9Так, абз. 2 п. 25 комментируемого постановления наводит на мысль о том, что, по мнению ВС РФ, условие об арендной плате является существенным. Однако затруднительно сказать, закладывал ли ВС РФ именно такой смысл в приводимый им пример.

10См., напр.: п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165, где ВАС РФ на примере условия о сроке в договоре возмездного оказания услуг продемонстрировал, что из существа договора может выводиться восполнимость условия на основании общих положений ГК РФ о граждан- ско-правовых договорах и обязательствах. Такое восполнимое условие не может считаться существенным для договоров данного типа.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

сторонами последствия11. Такие необходимые для существования сделок условия в литературе традиционно называются essentialia negotii. Любое условие essentialia negotii, таким образом, считается существенным условием, однако не все существенные условия являются условиями essentialia negotii. Например, условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, в силу ст. 432 ГК РФ являются существенными условиями договора, но к условиям essentialia negotii не относятся.

В связи с этим далеко не всякое условие, которое названо необходимым в законе или ином правовом акте, является действительно существенным. Здесь требуется телеологическое толкование закона, которое может как подтвердить, что законодатель имел в виду установление существенности условия, так и опровергнуть эту цель нормы.

Иногда в литературе звучит позиция, согласно которой, если условие названо в законе необходимым, обязательным к согласованию и т.п., оно признается существенным, несмотря на то, что в законе может быть диспозитивная норма, восполняющая соответствующий пробел, и есть смысл исходить из того, что законодатель имел в виду признание договора заключенным даже при отсутствии согласия по такому условию и восполнение пробела за счет соответствующей диспозитивной нормы (концепция восполнимых существенных условий)12. По букве ст. 432 ГК РФ, равно как и по нашему мнению, в такой ситуации в принципе не следует говорить о существенном условии. Если договор может считаться заключенным и без соответствующего спорного условия, то оно в принципе не является essentialia negotii. Внести некоторую определенность в этот терминологический вопрос, как представляется, имело бы смысл.

Иногда также утверждается, что условие может считаться существенным не только в силу прямого указания в законе и не в силу того, что оно характеризует предмет договора, но по той причине, что его согласование объективно необходимо для договора данного типа. В ГК эта идея не отражена, и Верховный Суд в данном постановлении ее не закрепил. В то же время любые условия, действительно необходимые для заключения договора и прямо не указанные в таком качестве в законе, входят в понятие предмета договора, который определяет суть прав и обязанностей сторон по договору, и в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ являются существенными13.

«3. Несоблюдение требований к форме договора при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям (пункт 1 статьи 432 ГК РФ) не свидетельствует о том, что договор не был заключен. В этом случае последствия несоблюдения формы договора определяются в соответствии со специальными правилами о последствиях несоблюдения формы отдельных видов договоров, а при их отсутствии — общими правилами о последствиях несоблюдения

11См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 718.

12См., напр.: Витрянский В.В. Существенные условия договора // Хозяйство и право. № 7. 1998. С. 3–12.

13Подробнее см.: Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник ВАС РФ. 2009. № 12. С. 24.

78

Свободная трибуна

формы договора и формы сделки (статья 162, пункт 3 статьи 163, статья 165 ГК РФ). Так, при несоблюдении требования о письменной форме договора доверительного управления движимым имуществом такой договор является недействительным (пункты 1 и 3 статьи 1017 ГК РФ). В то же время согласно пункту 1 статьи 609 ГК РФ договор аренды движимого имущества на срок более года, а если хотя бы одной из сторон договора является юридическое лицо, независимо от срока, должен быть заключен в письменной форме, при несоблюдении которой стороны не вправе ссылаться на свидетельские показания в подтверждение договора и его условий (пункт 1 статьи 162 ГК РФ)».

Комментарий14

1.Комментируемый пункт пытается решить давнюю проблему соотношения норм п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 162 ГК РФ.

Если п. 1 ст. 162 ГК РФ в качестве общего последствия несоблюдения письменной формы сделки предусматривает лишь поражение в средствах доказывания (запрет ссылаться на свидетельские показания), то формулировка п. 1 ст. 432 наталкивает на мысль о более строгих последствиях — о незаключенности договора. Такой вывод следует из указания ст. 432 ГК РФ на необходимость заключить договор в требуемой в подлежащих случаях форме.

На первый взгляд применение принципа lex specialis derogat generali должно приводить к выводу, что для договоров будет иметь приоритет специальная норма п. 1 ст. 432 ГК РФ. И, следовательно, если в законе предусмотрена обязательная письменная форма сделки (без указания на ничтожность в качестве санкции за нарушение данного требования), то последствием ее несоблюдения будет именно незаключенность.

Однако такой подход приводил бы к очень странным последствиям.

Во-первых, сфера применения п. 1 ст. 162 ГК РФ (и прочих норм главы 9) ограничивалась бы только односторонними сделками. Это вряд ли соответствует изначальной задумке составителей ГК РФ и входит в прямое противоречие с текстом ст. 161, где в первую очередь речь идет о двусторонних сделках (так как используется слово «между»). Было бы странно полагать, что для односторонних сделок, которые предусматривают большее вторжение в автономию воли другого лица, предусмотрено менее строгое последствие несоблюдения обязательной формы, чем для соглашений между двумя формально равными субъектами. Это во всяком случае не соответствует логике регулирования односторонних сделок, которые законодатель стремится регламентировать максимально жестко15.

Во-вторых, количество оснований для нуллификации договоров увеличилось бы многократно, что вряд ли отвечает идее стабильности договорных правоотношений.

14Автор комментария — Д.В. Борейшо.

15Об этом свидетельствует, например, норма п. 2 ст. 154 ГК РФ, которая говорит о допустимости совершения только тех односторонних сделок, которые прямо предусмотрены законом или соглашением сторон.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

В-третьих, такой подход приводил бы к еще большему смешению категорий недействительности и незаключенности, разграничение которых всегда вызывало в доктрине сомнения16. Было бы трудно объяснить, почему в одних случаях договоры с пороком формы являлись бы незаключенными, а в других — недействительными.

Верховный Суд РФ выбирает единственно правильный подход, делая вывод о том, что несоблюдение формы по общему правилу не влияет на заключенность (действительность) договора, а исключения могут быть прямо сформулированы в законе. Фактически Пленум исходит из приоритета общих положений о сделках и нормы п. 1 ст. 162 ГК РФ.

2.Однако Верховный Суд оставил без ответа ряд важных вопросов.

Во-первых, применимо ли это разъяснение к абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ, также содержащему правило о том, что договор считается заключенным после придания ему условленной самими сторонами формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась? Представляется, что да, поскольку эта норма содержит положение, во многом синонимичное правилу п. 1 ст. 432 ГК РФ. Если стороны предусмотрели, что соглашение должно быть заключено в письменной форме, хотя закон такого требования не устанавливает, то последствием несоблюдения формы будет не нуллификация договора, а поражение в средствах доказывания.

Однако вопрос о возможности сторон своим соглашением предусмотреть иные последствия представляется более неоднозначным.

Зарубежные правопорядки долгое время достаточно сдержанно относились к возможности сторон сформулировать правило о том, что соглашения об изменении или расторжении договора могут совершаться лишь в определенной форме под страхом нуллификации (в иностранной практике соответствующее условие чаще всего представляет собой особую оговорку в договоре — так называемую «no oral modification» clause, NOM-clause). Подобный скептицизм зачастую объясняется тем, что даже в случаях, когда стороны сделали оговорку о письменной форме, их последующее устное соглашение де-факто ее отменяет17.

Наднациональные кодификации отличаются более либеральным отношением и прямо допускают возможность сторон своим соглашением предусмотреть обязательную письменную форму (ст. 2.1.18 Принципов УНИДРУА и ст. II.–4:105 Модельных правил европейского частного права).

В последнее время и национальные правопорядки стали склоняться в пользу допустимости таких условий. В прошлом году Верховный суд Великобритании вынес решение, которым окончательно признал возможность сторон согласовать NOM-

16См., напр.: Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007. С. 126.

17См., напр.: Beatty v. Guggenheim Exploration, Co. 1919. 225 NY 380, 387–388.

80

Свободная трибуна

clause18. Как бы то ни было, делать однозначные выводы в рамках настоящего комментария не представляется возможным — для этого необходимо комплексное сравнительно-правовое исследование.

Отечественная правоприменительная практика еще не сформировала устойчивую позицию по данному вопросу. Нам представляется, что нет никаких оснований блокировать договорную свободу сторон и запрещать им предусматривать конститутивную письменную форму собственных соглашений. Необходимость такого самоограничения может следовать из желания сторон избежать споров относительно условий соглашения, заключаемого в связи с договором, и облегчить взаимодействие. Сложно представить себе какие-либо политико-правовые причины запрета таких условий. На возможность согласования иных последствий несоблюдения письменной формы указывает также и общее правило п. 2 ст. 162 ГК РФ19.

Соответственно, если стороны в соглашении о порядке ведения переговоров (в некоем рамочном договоре или ином соглашении) прямо указали на необходимость в будущем заключения договора в письменной форме и предусмотрели, что последствием несоблюдения формы будет незаключенность, то договор, заключенный в иной форме, не повлечет юридические последствия.

Во-вторых, применимо ли комментируемое разъяснение к случаям, когда требование о соблюдении определенной формы сформулировано не в соглашении сторон, а в оферте? Иными словами, если оферент запретил совершение акцепта конклюдентными действиями, то будет ли акцепт в такой форме приводить к признанию договора заключенным, но с запретом ссылаться на свидетельские показания?

Ответ на этот вопрос неочевиден. С одной стороны, постановление Пленума не содержит разъяснений о последствиях ограничения возможной формы акцепта, что наталкивает на мысль о возможности распространения комментируемого пункта на данные случаи.

С другой стороны, представляется, что, в отличие от ситуаций, когда требования к форме закреплены в соглашении сторон (например, в рамочном договоре), требования к форме акцепта, указанные в оферте, нуждаются в более серьезной защите.

Как известно, оферта предоставляет адресату секундарное право на акцепт и, соответственно, на введение договора в действие. Когда оферент указывает особые требования к форме встречного волеизъявления, он формулирует ограничения секундарного права. Иными словами, сообщая контрагенту, что для него будет релевантно только направление акцепта в письменной форме, оферент тем самым устанавливает, что право акцептанта может быть реализовано только таким образом. Односторонняя сделка в иной форме не будет приводить к заключению договора, а должна рассматриваться в качестве контроферты.

18См.: Rock Advertising Ltd v. MWB Business Exchange Centres Ltd [2018] UKSC 24.

19Несмотря на то, что в данной норме речь идет о возможном установлении в качестве последствия несоблюдения формы сделки ее недействительности, представляется, что можно вести речь и о незаключенности такой сделки, поскольку категории «недействительность» и «незаключенность» во многом синонимичны.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Представляется, что в данном случае приоритет должен быть отдан тому порядку акцепта, который указал оферент в тексте оферты, что подтверждается и судебной практикой (см.: постановление Президиума ВАС РФ № 13877/09).

«4. В случае, когда в соответствии с пунктом 2 статьи 433 ГК РФ договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (реальный договор), следует учитывать, что это обстоятельство не освобождает стороны от обязанности действовать добросовестно при ведении переговоров о заключении такого договора. К переговорам о заключении реального договора в том числе подлежат применению правила статьи 434.1 ГК РФ. В частности, если в результате переговоров реальный договор не был заключен, сторона, которая недобросовестно вела или прервала их, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 434.1 ГК РФ)».

Комментарий20

1.В комментируемом пункте Верховный Суд РФ поднимает вопрос о возможности применения норм о преддоговорной ответственности к реальным договорам.

Представляется, что позиция Пленума ВС РФ заслуживает поддержки. Какими бы доводами ни руководствовался законодатель, делая выбор в пользу конструкции реального договора, недобросовестное поведение участников гражданских правоотношений с учетом п. 3 и 4 ст. 1 и ст. 10 ГК РФ не должно поощряться.

Важнейшим, однако, видится вопрос о сфере применения правил о преддоговорной ответственности к конструкции реальных договоров. Возможность использования ст. 434.1 ГК РФ в случаях, не связанных с внезапным выходом из переговоров (например, при предоставлении неполной или недостоверной информации, раскрытии конфиденциальных сведений, сообщенных в ходе переговоров), не вызывает никакого сомнения. Такое поведение никак не может быть оправдано реальным характером договора: установление иного момента его заключения связано с предоставлением одной из сторон возможности отказаться от заключения договора, а не с дозволением вести себя противоправно.

2.Сложнее ответить на вопрос о применении правил о преддоговорной ответственности при внезапном и неоправданном выходе из переговоров одной из сторон. Если такие действия совершает сторона, не защищенная реальным характером договора (условно — сильная сторона), то ст. 434.1 ГК РФ должна работать точно так же, как и в консенсуальных договорах. Но как она будет применяться, если слабая сторона (заимодавец в реальном договоре займа, получатель ренты в рентном договоре и т.п.) прервала переговоры или отказалась от передачи вещи?

Обсуждаемый пункт постановления не позволяет дать однозначный ответ. Можно предложить два варианта интерпретации позиции ВС РФ по данному вопросу. Первый заключается в том, что слабая сторона может быть привлечена к ответственности по ст. 434.1 ГК РФ только в том случае, если она недобросовестно отказалась от дальнейшего ведения переговоров на этапе, когда стороны еще не достигли согла-

82

Свободная трибуна

шения по всем существенным условиям, необходимого для заключения договора. При таком подходе после достижения соглашения слабая сторона не может быть привлечена к ответственности за непередачу вещи. Аргументом в пользу этого является буквальное толкование ст. 434.1 ГК РФ, согласно которой сторона может быть привлечена к ответственности только за недобросовестное ведение переговоров. При этом переговоры предполагают обсуждение условий договора с целью достижения консенсуса. Если же стороны согласовали все необходимые условия и для заключения договора и необходима лишь передача вещи, то переговоры формально закончились, а значит, и ст. 434.1 ГК РФ не может быть применена.

Второй вариант толкования предполагает расширение сферы применения ст. 434.1 ГК РФ и распространение его на отношения сторон после согласования всех существенных условий и достижения полной определенности. В таком случае привлечь слабую сторону к ответственности можно не только за недобросовестный отказ от дальнейшего ведения переговоров, но и за отказ от передачи вещи после достижения соглашения.

Наиболее обоснованным представляется второй вариант. Не имеет значения, на каком этапе развития отношений сторона начинает вести себя недобросовестно — на этапе согласования условий или после него, но до передачи вещи. Разумные ожидания участников оборота, обоснованно полагающихся на то, что договор будет заключен, должны защищаться. Чем ближе стороны к достижению соглашения, тем выше их ожидания того, что договор точно будет заключен. Именно после достижения соглашения стороны больше всего нуждаются в защите от недобросовестных действий, несмотря на то что переговоры закончились и формально ст. 434.1 ГК РФ применяться не может.

3.Может показаться, что комментируемый пункт нивелирует разницу между консенсуальными и реальными договорами, однако это не так. Реальный договор, действительно, дает слабой стороне определенную льготу — возможность безмотивно отказаться от заключения договора. Применение ст. 434.1 ГК РФ не должно лишать эту сторону предоставленных ей законом преференций, если она действует добросовестно.

Сложность состоит в оценке категории «добросовестность» в рассматриваемой ситуации. Стандарт добросовестности должен, на наш взгляд, зависеть от того, какой субъект прервал переговоры (гражданин или коммерсант), на какой стадии были прекращены отношения (во время согласования условий или после этого, но до передачи вещи), а также от оценки обстоятельств, в силу которых сторона решила отказаться от заключения договора.

Согласно абз. 3 п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 при оценке действий сторон как добросовестных или недобросовестных следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, который должен учитывать права и законные интересы другой стороны, содействовать ей, в том числе в получении необходимой информации.

Мы считаем предоставление льгот, вытекающих из реального характера договора, субъектам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, неоправдан-

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

ным. Однако реальные договоры — данность, с которой приходится мириться. Исключить использование этой конструкции в отношениях, где стороной, обязанной к передаче вещи, является коммерсант, по нашему мнению, невозможно. Так, реальность договора доверительного управления защищает сторону, объективно не являющуюся слабой и не нуждающуюся в защите. Стороны своим соглашением не могут обойти неудобную и фактически бессмысленную реальность данного договорного типа. В итоге одна из сторон переговоров в силу указания закона будет находиться в необоснованном привилегированном положении перед своим потенциальным контрагентом. Вряд ли такой подход может считаться справедливым.

Баланса можно достичь, применяя разные стандарты добросовестности для субъектов предпринимательской деятельности и обычных граждан. Думается, что коммерсанты как профессиональные участники рынка действуют обдуманно, в том числе при вступлении в переговоры. Они лучше, чем обычные граждане, представляют ожидания другой стороны. Эти знания необходимо учитывать при оценке правомерности выхода из переговоров. Едва ли при безмотивном отказе лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, от продолжения переговоров или от передачи вещи, можно предполагать, что оно действует добросовестно. На наш взгляд, такая сторона может отказаться от заключения договора только в том случае, если это решение является действительно обоснованным. Предпринимательская деятельность носит рисковый характер, а значит, коммерсант принимает на себя риски, в том числе финансового характера. В случае возникновения таких трудностей обоснованность выхода предпринимателя из переговоров (а также отказ передать вещь по их окончании) вызывает сомнение.

В отличие от предпринимателей, обычные граждане не осуществляют деятельность, носящую рисковый характер, а потому выход из переговоров по заключению реального договора в случае неожиданного изменения их финансового положения или возникновения иных непредвидимых изменений нельзя считать недобросовестным. Более того, даже безмотивный внезапный выход граждан из переговоров не может считаться недобросовестным, пока не будет доказано обратное.

Помимо этого, необходимо учитывать стадию, на которой сторона выходит из переговоров. Если она отказывается от заключения договора практически сразу после начала переговоров, ее действия вряд ли могут считаться недобросовестными. В таком случае у другой стороны не создаются ложные впечатления о том, что договор точно будет заключен. Чем ближе стороны к согласованию всех условий, тем более обоснованными являются представления другой стороны о намерениях партнера. Доказать добросовестность в таком случае будет сложней. Ключевым моментом, после которого добросовестность выхода из преддоговорных отношений представляется маловероятной, является момент окончания переговоров и достижения соглашения. В этот момент обе стороны (если только одна из сторон заранее не намеревалась не передать вещь) полагаются на то, что вещь будет передана и договор будет заключен.

Таким образом, не во всех случаях лицо, вышедшее из переговоров на этапе согласования условий или отказавшееся передать вещь, можно привлечь к преддоговорной ответственности. Это значит, что разница между консенсуальными и реальными договорами все равно сохраняется, и не всегда применение правил

84

Свободная трибуна

ст. 434.1 ГК РФ приведет к косвенному побуждению стороны вступить в договорные отношения.

Трудности возникают с применением презумпции подп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ. По общему правилу добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается, однако есть ситуации, когда законодатель устанавливает обратную презумпцию. Например, поведение предполагается недобросовестным, если сторона внезапно и неоправданно прекратила переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. В этой ситуации бремя доказывания добросовестности действий будет переложено на отказавшуюся сторону.

На наш взгляд, действие данного правила также распространяется и на реальные договоры. При этом если от продолжения переговоров или передачи вещи отказывается слабая сторона, такой подход представляется абсолютно обоснованным. Возложение бремени доказывания добросовестности поведения на слабую сторону позволяет несколько нивелировать безосновательность использования конструкции реального договора в данных отношениях.

Несколько сложнее выглядит ситуация, в которой от продолжения переговоров или передачи вещи отказывается объективно слабая сторона (сторона, предоставление которой льгот, обусловленных реальностью договора, может считаться оправданным). С одной стороны, можно предположить, что выход слабой стороны из переговоров не может считаться внезапным, так как законодателем такой объективно слабой стороне предоставлена вполне обоснованная преференция. С другой стороны, подобный подход поощряет недобросовестное поведение участников гражданских правоотношений, поскольку в таком случае действия любого лица, вышедшего из переговоров или отказавшегося от передачи вещи, будут предполагаться добросовестными, даже если они таковыми на самом деле не являлись.

Хотя ранее мы отмечали, что предприниматели лучше представляют ожидания своего потенциального контрагента, такие представления характерны и для граждан — объективно слабых сторон реальных договоров. Вступая в переговоры, граждане должны нести определенную ответственность за свои действия, понимать, что на них обоснованно полагается другая сторона переговоров. Особенно очевидными такие ожидания становятся после достижения соглашения по всем необходимым условиям договора. Поэтому, на наш взгляд, наиболее разумным подходом является сохранение неизменной презумпции подп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ и в отношениях, где от дальнейшего ведения переговоров отказалась объективно слабая сторона.

Возложение на такую сторону бремени доказывания своей добросовестности не нивелирует смысла реальных договоров. Даже если выход из переговоров или отказ от передачи вещи были внезапными, сторона не лишена возможности представить доказательства, которые бы свидетельствовали о наличии веских причин для выхода из переговоров. В таком случае поведение такой стороны должно считаться добросовестным. При этом представление подобных доказательств вряд ли может считаться чрезмерно обременительным.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

4.Еще одним критерием, который свидетельствует о сохранении разницы между реальными и консенсуальными договорами, является объем ответственности. В консенсуальных договорах при непередаче вещи происходит нарушение договорного обязательства, а потому убытки возмещаются по модели позитивного интереса по правилам ст. 393 ГК РФ. В случае если сторона неоправданно и недобросовестно прервала переговоры о заключении реального договора или не передала вещь, отказавшаяся сторона возмещает лишь негативный интерес другой стороны (абз. 2 п. 3 ст. 434.1 ГК РФ)21.

«5. По смыслу пункта 3 статьи 433 ГК РФ в отношении третьих лиц договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. В отсутствие государственной регистрации такой договор не влечет юридических последствий для третьих лиц, которые не знали и не должны были знать о его заключении. Момент заключения такого договора в отношении его сторон определяется по правилам пунктов 1 и 2 статьи 433 ГК РФ.

Например, арендатор здания по подлежащему государственной регистрации, но не зарегистрированному договору аренды не может ссылаться на его сохранение при изменении собственника (статья 617 ГК РФ), если новый собственник в момент заключения договора, направленного на приобретение этого здания (например, договора продажи этого здания), не знал и не должен был знать о существовании незарегистрированного договора аренды.

Вместе с тем при рассмотрении спора между сторонами договора, которые заключили в установленной форме подлежащий государственной регистрации договор аренды здания или сооружения, но нарушили при этом требование о такой регистрации, следует учитывать, что с момента, указанного в пункте 1 статьи 433 ГК РФ, эти лица связали себя обязательствами из договора аренды, что не препятствует предъявлению соответствующей стороной к другой стороне договора требования о регистрации сделки на основании пункта 2 статьи 165 ГК РФ».

Комментарий22

В комментируемом пункте ВС РФ в очередной раз подтвердил принцип непротивопоставимости незарегистрированных договоров, в настоящее время закрепленный в п. 3 ст. 433 ГК РФ.

1.Любой договор, нуждающийся в государственной регистрации, но не прошедший таковую, не может быть противопоставлен третьему лицу. Однако защиту в виде непротивопоставимости должно получать только добросовестное третье лицо. Этот вывод с неизбежностью следует из универсального характера принципа добросовестности и уже формулировался в разъяснениях высших судебных инстанций (например, п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165; далее — письмо № 165). Здесь возникает вопрос об условиях, наличие ко-

21Согласно абз. 2 п. 20 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 в результате возмещения негативного интереса потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом.

22Автор комментария — О.И. Романова.

86

Свободная трибуна

торых требуется для признания третьего лица добросовестным. Комментируемый пункт признает добросовестным третье лицо, которое не знало и не должно было знать о существовании такого незарегистрированного договора. Таким образом, ВС РФ обобщает позицию, высказанную им в п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 для договоров, на основании которых производится уступка по сделке, требующей государственной регистрации.

2.Указание на то, что незарегистрированный договор может быть противопоставлен лицу, которое знало о заключенном договоре, несомненно, является верным. В таком случае цель государственной регистрации23 уже выполнена — лицо, для которого заключенный договор может повлечь какие-либо последствия (например, следование аренды при перемене собственника арендованного имущества), и без регистрации знает о заключенном договоре.

Сложнее понять, что ВС РФ понимает под случаями, когда третьи лица «должны были знать» о заключении незарегистрированного договора. На наш взгляд, незарегистрированный договор может быть противопоставлен лишь лицу, которое действовало заведомо недобросовестно (умышленно или с грубой неосторожностью)24. При этом под последней следует понимать абсолютную беспечность третьего лица, непринятие им элементарных мер предосторожности. Поскольку соблюдение подобных мер по проверке ожидается от любого участника оборота, следует предполагать, что любое третье лицо их выполнило, а значит, знало о существовании незарегистрированного договора. Если же в рамках процесса будет подтверждено, что оно эти элементарные меры не выполнило, то его действия в любом случае не должны защищаться правом. Предоставление ему гарантий в виде непротивопоставимости незарегистрированного договора привело бы к поощрению неразумного поведения участников гражданского оборота, не желающих защищать собственные интересы при наличии соответствующих возможностей.

Если же от третьего лица можно было ожидать выполнения тех или иных мер предосторожности, однако подобные меры не являлись при этом очевидными или предполагали от него излишние временные или материальные затраты, то вряд ли его поведение должно заслуживать порицания с точки зрения права. В конце концов, любое третье лицо предполагает, что иные участники оборота соблюдают требования законодательства, в том числе регистрируют сделку в установленном порядке при наличии соответствующих нормативных предписаний. Если после принятия элементарных мер предосторожности (например, осмотра приобретаемого помещения, который позволит обнаружить арендатора) такое третье лицо не узнало о наличии незарегистрированного договора, вряд ли его можно считать недобросовестным и противопоставлять ему этот незарегистрированный договор. В данном случае разумней наказать тех участников оборота, которые приняли решение рискнуть и не делать публичными существующие между ними отношения.

23Например, в п. 3 и 4 письма № 165 ВАС РФ отмечает, что требование о государственной регистрации договора аренды установлено для создания возможности осведомления о нем третьих лиц, чьи права или интересы касаются имущества, сданного в аренду.

24Аналогичный подход см.: Бевзенко Р.С. Государственная регистрация сделок и последствия ее отсутствия: комментарий к ст. 164 и 165 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 5. С. 79–80.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Стоит также отметить, что указанное разъяснение ВС РФ свело на нет разницу между п. 3 ст. 433 и абз. 2 п. 6 ст. 8.1 ГК РФ, согласно последнему из которых лицо, которое знало или должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные. По сути, обе приведенные нормы касаются противопоставимости права или договора, подлежащих государственной регистрации, но не прошедших таковую, недобросовестным третьим лицам. В отсутствие указания на уровне высших судебных инстанций на то, что незарегистрированный договор может быть противопоставлен лицу, которое знало или должно было знать о таком договоре, некоторые представители доктрины предлагали применить норму п. 6 ст. 8.1 ГК РФ по аналогии закона25.

3.Возникает интересный вопрос о том, что происходит с незарегистрированным договором в случае, если третье лицо, которое не знало и не могло знать о наличии такого договора, впоследствии узнав о нем, заинтересовано в его сохранении. Может ли требовать сохранения договора аренды новый собственник арендуемой недвижимости, который не знал и не должен был знать о наличии арендатора? В некоторых случаях сохранение договора будет выгодно такому лицу. Например, изначально, приобретая недвижимость, оно могло намереваться в будущем сдавать ее в аренду. Сохранение предыдущего договора позволит новому собственнику сэкономить время на поиск арендатора.

Данная ситуация заставляет нас разобраться в том, в каких случаях работает непротивопоставимость. Буквальная формулировка п. 3 ст. 433 ГК РФ свидетельствует о том, что незарегистрированный договор вплоть до его государственной регистрации никогда не может быть противопоставлен третьим лицам. Вместе с тем цель нормы заключается прежде всего в защите интересов третьего лица. Разумно ли в таком случае ссылаться на отсутствие регистрации договора в ситуации, когда незарегистрированный договор, напротив, выгоден такому третьему лицу?

На наш взгляд, решение вопроса о том, может ли третье лицо, которое не знало и не должно было знать о незарегистрированном договоре, извлекать из него выгоды, не является однозначным. С одной стороны, такое третье лицо не должно получать необоснованных преимуществ, на которые оно не рассчитывало. Представим, что покупатель недвижимого имущества, заключая договор купли-продажи, не знал о наличии арендатора. Сохранение договора аренды, если это соответствует интересам покупателя, приведет к тому, что позитивный эффект от приобретения имущества для нового собственника окажется выше ожидаемого. Вряд ли такой подход может считаться обоснованным. С другой стороны, заинтересованные стороны в случае признания договора непротивопоставимым могут иным образом добиться желаемого результата (например, третье лицо и прежний арендатор могут заключить новый договор аренды). Учитывая это, наиболее обоснованным решением видится предоставление третьему лицу права самостоятельно выбрать, воспользоваться выгодами от незарегистрированного договора или использовать защиту, предусмотренную п. 3 ст. 433 ГК РФ.

25См., напр.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153– 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 292 (автор комментария к ст. 164 ГК РФ — Р.С. Бевзенко).

88

Свободная трибуна

4.Верховный Суд в комментируемом пункте оставил без внимания содержащееся в п. 3 ст. 433 ГК РФ указание на то, что «иное может быть установлено законом». Неясно, что имел в виду законодатель, когда предусматривал подобное исключение. Вряд ли можно помыслить ситуации, когда незарегистрированный договор не будет создавать правовых последствий для лиц, являющихся сторонами договорного правоотношения. Также недопустимым выглядит и такое толкование комментируемого пункта, при котором договор, подлежащий государственной регистрации, может создавать правовые последствия в отсутствие таковой для всех третьих лиц без исключения. В предыдущей редакции комментируемого пункта было сказано, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Таким образом, указание на то, что иное может быть установлено законом, в ряде случаев позволяло признать, что договор между его сторонами считается заключенным и в отсутствие необходимой государственной регистрации. Однако сейчас оно является, по сути, бессмысленным.

5.Стоит также обратить внимание на то, что в ряде случаев закон предъявляет требование о наличии зарегистрированного в установленном порядке договора (например, в ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ оно прямо закреплено для договора аренды или договора субаренды земельного участка). Мы считаем, что в таком случае нельзя отрицать наличие частноправовых отношений между сторонами договора. Отсутствие необходимой государственной регистрации приведет к тому, что правовые последствия, связываемые законом с наличием такого договора, не смогут возникнуть, даже если третьи лица знали или должны были знать о нем. Так, при отсутствии зарегистрированного договора аренды или субаренды застройщик не сможет привлекать денежные средства участников долевого строительства даже в том случае, если последние были осведомлены о наличии незарегистрированного договора.

«6. Если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным (пункт 3 статьи 432 ГК РФ).

Например, если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде и между ними возникают соответствующие обязательства».

Комментарий26

1.Первый абзац комментируемого пункта практически дословно повторяет норму п. 3 ст. 432 ГК РФ, раскрывающую принцип запрета противоречивого поведения применительно к незаключенным договорам. В соответствии с данной нормой сторона, принявшая исполнение по договору или иным образом сформировавшая у контрагента видимость существования обязательственной связи между ними, не вправе ссылаться на незаключенность соответствующего соглашения.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

1.1.Принцип запрета противоречивого поведения зафиксирован в общем виде и в наднациональных кодификациях (ст. 1.8 Принципов УНИДРУА и в п. 2 ст. I.–1:103 Модельных правил европейского частного права).

1.2.При цитировании п. 3 ст. 432 ГК РФ Верховный Суд опускает оборот «если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности». Представляется, что смысл соответствующего положения отечественного Кодекса от этого не изменяется. Сама суть применения эстоппеля — в защите добросовестного субъекта от недобросовестного. Недобросовестность контрагента, действующего противоречиво, является необходимой предпосылкой для использования возражения из эстоппеля. Если фактические обстоятельства свидетельствуют о добросовестности лица, заявляющего о незаключенности, норма п. 3 ст. 432 ГК РФ не подлежит применению.

1.3.Однако возникает вопрос: является ли противоречивое поведение само по себе недобросовестным? Если лицо ведет себя противоречиво, не осознавая этого, следует ли запрещать ему ссылаться на незаключенность договора?

На наш взгляд, сам по себе отказ от ранее существовавшей линии поведения и попытка изменить сложившиеся между сторонами отношения заслуживает порицания со стороны правопорядка, если контрагент такой стороны мог довериться видимости существования отношений сторон. В отличие от правил о подтверждении оспоримой сделки (абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ), действие принципа эстоппель не зависит от наличия и направленности воли стороны, действующей противоречиво, на создание видимой действительности сделки. Принцип эстоппель не предназначен для кары противоречивого субъекта, а служит в первую очередь для защиты положившегося на видимость права лица. Сама по себе попытка одной из сторон лишить юридической силы сделку после того, как она исполнялась, является недобросовестным поведением27.

1.4.При этом очевидно, что защищаться ссылкой на принцип эстоппель может лишь добросовестное лицо, у которого предшествующее поведение контрагента сформировало видимость заключенности договора.

Например, в ситуации, когда стороны подрядных отношений безуспешно пытались приступить к согласованию предмета договора, принятие подрядчиком аванса не приведет к невозможности использовать возражение о незаключенности данного договора при предъявлении к нему требований. В этом случае у заказчика отсутствовали разумные ожидания относительно существования договорных правоотношений, а следовательно, нет никаких оснований предоставлять ему возможность воспользоваться механизмом эстоппель.

27Аналогичный вывод должен делаться и в другом случае применения данного принципа — п. 5 ст. 166 ГК РФ. Тем не менее данный вопрос является дискуссионным (см., напр.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 406–407 (автор комментария к ст. 166 — Д.О. Тузов)) и заслуживает комплексного поли- тико-правового и компаративистского исследования, которое выходит за рамки настоящего комментария. Комментируемые положения Пленума ВС РФ, к большому сожалению, к ответу на этот вопрос нас не приближают.

90

Свободная трибуна

2.Верховный Суд РФ, к большому сожалению, не высказал мнение относительно того, как действует п. 3 ст. 432 ГК РФ. Мыслимы как минимум три возможных варианта.

2.1.Первая концепция, которую можно именовать процессуальной, исходит из того, что эстоппель существует лишь в процессе и для процесса28. В соответствии с ней эстоппель ограничивает процессуальные возможности лица — запрещает ему ссылаться на недействительность (незаключенность). Однако в материальном смысле сделка остается недействительной (незаключенной). При этом возможность реализации интереса лица, которое вело себя противоречиво, оказывается заблокирована как через иск, так и через возражение о недействительности (незаключенности).

Такая точка зрения при всей кажущейся простоте таит в себе несколько подводных камней.

Во-первых, она приводит к тому, что право и его процессуальное выражение оказываются разъединены и начинают прямо противоречить друг другу. Такие ситуации представляют собой аномалию, которой необходимо избегать. Если явление существует в материальном мире, то оно же должно иметь соответствующее отражение в мире процессуальном.

Во-вторых, процессуальный поход к пониманию эстоппеля превращает его в terra incognita — правила применения и логику данного института необходимо вырабатывать с нуля, поскольку его аналогов в отечественном праве не существует. Отсутствие разъяснений высших судебных инстанций приводит к достаточно бессистемной практике, что не идет на пользу обороту.

2.2.Сторонники иной, конвалидационной, концепции исходят из того, что применение принципа эстоппель (п. 3 ст. 432, п. 5 ст. 166 ГК РФ) приводит к исцелению ничтожной сделки, и добиваются таким образом тождественности материального права и его процессуального отражения29.

Как известно, конвалидация (или исцеление) — это инструмент судебного (в отечественном правопорядке) преобразования ничтожной сделки в действительную, которое совершается с обратной силой. В результате конвалидации ничтожная сделка считается действительной изначально, с момента ее совершения.

Такое понимание эстоппеля представляется допустимым, поскольку формальным признакам действие данного принципа соответствует.

Во-первых, как известно, конвалидация применяется в отношении ничтожных сделок. Доктрина незаключенности во многом ничем не отличается от ничтож-

28См., напр.: Нам К.В. Принцип добросовестности. Система и бессистемность // Вестник гражданского права. 2019. № 1. С. 28–74.

29См., напр.: Егорова М.А. Конвалидация недействительных договоров на основании принципа estoppel в российском гражданском законодательстве // Юрист. 2014. № 1. С. 13–16.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

ности. Более того, есть все основания говорить об их тождественности. Во всяком случае, в доктринальном смысле30.

Во-вторых, можно с уверенностью утверждать, что при применении эстоппеля порок сделки для сторон устраняется ретроспективно, т.е. сделка считается действительной с момента ее совершения. Противоположный подход не позволял бы защитить интерес добросовестной стороны, поскольку он заключается не в возврате переданного по сделке, а в получении и «легализации» причитающегося ей встречного предоставления. Следовательно, было бы бессмысленно признавать сделку действительной на будущее время, поскольку добросовестной стороне пришлось бы вернуть полученное до вступления в силу решения суда предоставление по правилам п. 2 ст. 167 ГК РФ или по правилам о неосновательном обогащении.

Существует и серьезное возражение против конвалидационной природы эстоппеля. Как уже говорилось выше, эстоппель не зависит от волеизъявления противоречивого лица — он может не осознавать, что действует недобросовестно и тем не менее подвергаться воздействию эстоппеля. Однако можно ли сделать вывод о появлении сделки там, где воля отсутствует? Иными словами, приводит ли применение доктрины исцеления сделки для незаключенных договоров к возникновению обязательства в отсутствие воли, что по общему правилу допускаться не должно?31

Противники конвалидационной концепции называют и иные недостатки такой идеи, которые связаны с возможностью нарушения публичных интересов и интересов третьих лиц32. Указывается также, что тезис о конвалидации через п. 5 ст. 166 ГК РФ является неверным, поскольку может привести к защите интересов недобросовестного лица33.

2.2.1.В пользу того, что Верховный Суд РФ примкнул к сторонникам конвалидационной теории эстоппеля, может говорить не только предшествующая практика Суда34, но и содержащееся в комментируемом пункте указание на то, что применение этого принципа в контексте незаключенных сделок приводит к возникновению соответствующих обязательств.

2.2.2.Абсолютное приравнивание эстоппеля к конвалидации может привести к негативным последствиям. Справедливо, что возможность исцеления сделок, которые противоречат правопорядку и нравственности (ст. 169 ГК РФ) или нарушают интересы третьих лиц (п. 2 ст. 168 ГК РФ), явно не соответствует целям и задачам

30См.: Тузов Д.О. Указ. соч. С. 126.

31Представляется все же, что это возражение не является непоколебимым. Вполне возможно, что возникновение сделки в отсутствие релевантного для права волеизъявления стороны — это специфика конвалидации. Но данный вопрос нуждается в более обширном исследовании, которое выходит за рамки настоящего комментария.

32См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 409–410 (авторы комментария к п. 5 ст. 166 ГК РФ — Д.О. Тузов и А.Г. Карапетов).

33См.: Нам К.В. Указ. соч.

34См.: определение ВС РФ от 20.07.2015 № 307-ЭС15-1642.

92

Свободная трибуна

гражданского права, поскольку фактически делает осуществимой легализацию явно незаконных сделок.

Представляется, что негативные последствия принятия конвалидационной теории эстоппеля можно сгладить, если предположить, что, по мысли ВС РФ, конвалидация эстоппелем имеет не абсолютный характер (как, например, в случае со ст. 165 ГК РФ), а относительный, т.е. действует только между сторонами. Иными словами, если у какого-то другого лица (в том числе и суда) существует интерес в признании сделки ничтожной (или незаключенной), то состоявшаяся конвалидация не будет его связывать.

Подтверждение этому можно увидеть в тексте комментируемого пункта, указывающего на то, что обязательства возникают между сторонами. Все третьи лица будут исходить из незаключенности (ничтожности) такого договора и при наличии законного интереса требовать признания соответствующей сделки несуществующей.

Подобный подход можно обосновать и с догматической точки зрения.

По общему правилу конвалидация действует в отношении всех третьих лиц. Все участники оборота вынуждены смириться с тем, что сделка, воспринимавшаяся ими как ничтожная, может стать действительной с обратной силой.

Это оправдывается тем, что все случаи конвалидации прямо поименованы в законе. Презюмируется, что третьи лица знают о риске изменения правовой картины мира и в состоянии защитить свои интересы. Более того, возможность конвалидации только определенных сделок связана с балансом интересов участников оборота. Законодатель полагает, что величина риска третьих лиц не столь велика, а преследуемая цель защиты добросовестного участника заслуживает использования экстраординарного инструмента35.

Однако тогда, когда возможность конвалидации не закреплена в законе, не приходится говорить о знании третьих лиц о риске исцеления сделки и о выверенном для каждого случая балансе интересов.

Единственный способ защитить добросовестного субъекта и одновременно не нарушить разумные ожидания участников оборота — признать сделку изначально действительной только для ее сторон. Для всех остальных лиц возможность защиты интересов остается открытой.

Идея относительного исцеления сделки не является изобретением отечественного правопорядка. Так, в абз. 2 § 141 BGB закреплено, что стороны своим соглашением могут придать ретроспективный эффект состоявшемуся исцелению (хотя общее правило, содержащееся в абз. 1 § 141 BGB, говорит о перспективном эффекте). Но это соглашение имеет силу только между сторонами сделки. Соответственно, интерес третьих лиц от случаев внезапного исцеления сделки защищен тем, что

35Например, законодатель выбирает защитить добросовестное лицо, осуществившее исполнение, от недобросовестно уклоняющегося от нотариального удостоверения контрагента, поскольку полагает, что исцеление сделки, наоборот, легализует находящееся в обороте имущество.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

оно совершается лишь на будущее время. А конвалидация с обратной силой может действовать только между сторонами.

2.3.Третьим способом объяснить механизм действия п. 3 ст. 432 ГК РФ является вывод не об исцелении сделки, а о ее заключении заново в момент принятия исполнения контрагентом. Такую позицию можно условно именовать теорией акцепта.

Иными словами, прежняя сделка, которая была совершена без согласования существенных условий, остается несуществующей для правопорядка и не порождает никаких правовых последствий. Принятие же одной из сторон исполнения выступает в качестве акцепта конклюдентными действиями и приводит к заключению новой сделки. Для легализации полученного по предыдущему, незаключенному, договору возможно обращение к норме п. 2 ст. 425 ГК РФ, допускающей применение договорного регулирования к предшествующим отношениям сторон.

Например, стороны оформили договор строительного подряда, но не согласовали условие о сроке, которое отечественная судебная практика считает существенным для договоров данного вида. Последующее принятие исполнения заказчиком будет расценено как акцепт конклюдентными действиями и приведет к заключению нового договора подряда.

Такая механика напоминает немецкую концепцию исцеления порочных сделок на основании соглашения сторон, о которой говорилось выше.

Однако и этот подход содержит в себе ряд недостатков.

Во-первых, он не учитывает иные возможные формы противоречивого поведения. Если принятие исполнения можно квалифицировать как акцепт конклюдентными действиями и истолковать его в качестве проявления воли на заключение нового договора, то далеко не очевидно, что подобный вывод можно сделать и в отношении, например, переписки сторон по поводу договора, который они полагают заключенным.

Во-вторых, теория акцепта не вполне согласуется с тем, что действие эстоппеля не зависит от наличия или направленности воли стороны, действующей противоречиво. Акцепт, являясь односторонней сделкой, должен содержать в себе волю стороны, направленную на заключение договора. Такое несоответствие можно было бы обосновать тем, что норма п. 3 ст. 432 ГК РФ представляет собой не эстоппель в чистом виде, а некий другой институт, характерный только для незаключенных сделок.

В-третьих, трудно объяснить, как должна применяться норма п. 3 ст. 432 ГК РФ в тех случаях, когда договор, заключаемый конклюдентными действиями, требует соблюдения письменной формы под страхом недействительности. Если исходить из рассматриваемой теории, то необходимо сделать вывод о том, что новый договор, который был заключен для исцеления незаключенности предыдущего договора, должен быть признан недействительным как нарушающий обязательные требования к форме. Но подобный вывод, очевидно, будет противоречить смыслу

94

Свободная трибуна

нормы п. 3 ст. 432 ГК РФ, создающей дополнительные гарантии для лица, которое пострадало от недобросовестного контрагента.

3.К большому сожалению, Верховный Суд РФ внятно не поддержал ни одну из возможных позиций, а потому правовая природа эстоппеля, отраженного в п. 3 ст. 432 ГК РФ, остается непознанной. При этом исследуемый вопрос является далеко не схоластическим и ответ на него имеет далеко идущие практические последствия.

В зависимости от используемой логики будет отличаться момент, с которого спорный договор считается заключенным. Если исходить из конвалидационной теории, то договор будет считаться заключенным ретроспективно — с момента неполного согласования условий первого договора. Если придерживаться теории акцепта, то вывод будет прямо противоположным — договор будет считаться заключенным лишь в момент принятия исполнения. Это может иметь значение, например, для определения законодательства, подлежащего применению к отношениям сторон (в контексте правил ст. 422 ГК РФ), а также для вычисления сроков исполнения обязательств.

Конвалидационная теория может позволить использовать эстоппель не только как щит, но и как меч. Если сторона имеет интерес в том, чтобы констатировать, что договор является заключенным, то она была бы вправе это сделать со ссылкой на принцип эстоппель, предъявив соответствующее требование в суд.

Например, такая ситуация может возникнуть, когда контрагент принимает исполнение стороны по договору, которое предшествовало финальному согласованию условий договора, но уклоняется от дальнейшего взаимодействия с добросовестной стороной. Так называемые иски из эстоппеля достаточно распространены в американской правовой традиции, но вопрос о возможностях реализации данной концепции в условиях ныне действующего российского процессуального законодательства является крайне дискуссионным.

Как бы то ни было, полный анализ данной проблематики заслуживает комплексного политико-правового и компаративистского исследования, которое выходит за рамки настоящего комментария.

«7. По общему правилу, оферта должна содержать существенные условия договора, а также выражать намерение лица, сделавшего предложение (оферента), считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (абзац второй пункта 1 статьи 432, пункт 1 статьи 435 ГК РФ)».

Комментарий36

1.В комментируемом пункте дается определение оферты и перечисляются ее отличительные признаки.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Верховный Суд РФ приводит два квалифицирующих признака оферты: она должна содержать все существенные условия договора, а также выражать намерение лица, сделавшего предложение, заключить договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Текст обсуждаемого пункта несколько отличается от п. 1 ст. 435 ГК РФ. В качестве одного из двух основных признаков, присущих оферте, в законе названа «достаточная определенность предложения», в то время как ВС РФ указывает на наличие существенных условий договора. Представляется, что эта терминологическая разница не имеет особого значения. Если оферта содержит все существенные условия договора, она является достаточно определенной. Ее акцепт приведет к тому, что договор будет заключен, а все иные условия, существенными не являющиеся, будут определяться на основании диспозитивных норм ГК РФ.

2.Наличие намерения оферента заключить договор с адресатом как необходимый признак оферты прямо вытекает из п. 1 ст. 435 ГК РФ. Действительно, в отсутствие такого намерения невозможно признать предложение офертой: в случае согласия получателя с предложенными условиями отправитель просто не будет считать себя связанным договором, а, значит, «договор» не повлечет за собой никаких правовых последствий.

В большинстве случаев о намерении стороны заключить договор свидетельствует перечисление в предложении минимально необходимых для этого условий. Однако иногда только такого указания недостаточно (подробнее см.: п. 8 постановления и комментарий к нему).

На наш взгляд, имеет значение также форма, в которую было облечено сообщение. Если предложение, содержащее все необходимые для заключения договора условия, сделано в письменной форме и адресовано конкретному лицу, то наличие намерения вступить в договорные отношения в результате согласия адресата с условиями предложения должно предполагаться. Если же сообщение облечено в устную форму, то наличие намерения не так очевидно. В ситуациях, когда предметом договора являются дорогостоящие или уникальные активы, вряд ли устное предложение, пусть и содержащее все необходимые условия, может свидетельствовать о серьезности намерений лица моментально вступить в договорные отношения. Возможно, сторона, выдвинувшая такое предложение, действительно желает заключить договор с адресатом. Но она, скорее всего, не планирует, что заключение договора произойдет в момент ответа на высказанное ею предложение, и, вероятнее всего предполагает, что стороны впоследствии приступят к согласованию иных условий договора.

Если предложение было оформлено путем конклюдентных действий, то намерение мгновенно связать себя договором, на наш взгляд, не должно подразумеваться. Это связано с неочевидностью мотивов совершения тех или иных действий. Обычная деятельность лица в ряде случаев может содержать в себе минимально необходимые для заключения договора условия. Однако для признания намерения заключить договор требуется более очевидное волеизъявление, которое не может сводиться лишь к выполнению тех или иных действий.

96

Свободная трибуна

В качестве исключения из общего правила можно рассмотреть случаи, прямо указанные в законе, или ситуации, когда такая механика взаимоотношений вытекает из сложившейся практики отношений сторон. Здесь двусмысленное поведение сторон с большей вероятностью свидетельствует о намерении вступить в договорные правоотношения.

3.Единственный момент, который в комментируемом разъяснении заслуживает внимания, — указание на то, что рассматриваемые признаки являются необходимыми только по общему правилу. Хотя сама ст. 432 ГК РФ никаких исключений в своем тексте не содержит, в Кодексе имеются случаи, когда предложение может признаваться офертой, несмотря на отсутствие в ней одного из двух обязательных признаков. Так, п. 2 ст. 494 ГК РФ устанавливает, что выставление в месте продажи товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной куп- ли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи. Таким образом, в некоторых обозначенных в законе случаях отсутствие в предложении всех существенных условий все равно позволяет рассматривать его в качестве оферты.

«8. В случае направления конкретному лицу предложения заключить договор, в котором содержатся условия, достаточные для заключения такого договора, наличие намерения отправителя заключить договор с адресатом предполагается, если иное не указано в самом предложении или не вытекает из обстоятельств, в которых такое предложение было сделано.

Условия договора могут быть определены путем отсылки к примерным условиям договоров (статья 427 ГК РФ) или к условиям, согласованным предварительно в процессе переговоров сторон о заключении договора, а также содержаться в ранее заключенном предварительном (статья 429 ГК РФ) или рамочном договоре (статья 429.1 ГК РФ) либо вытекать из уже сложившейся практики сторон.

Предложение заключить договор, адресованное неопределенному кругу лиц, из которого не вытекает, что отправитель намерен заключить договор с любым, кто получит такое предложение, например реклама товара, не признается офертой (пункт 1 статьи 437 ГК РФ)».

Комментарий37

Комментируемый пункт посвящен анализу квалифицирующих признаков оферты.

1.Текст постановления содержит упоминание об условиях, достаточных для заключения договора. Таким образом, он не соответствует буквальной формулировке, использованной в п. 1 ст. 435 ГК РФ, согласно которому оферта должна соответствовать критерию достаточной определенности. Однако несмотря на это терминологическое различие, комментируемый пункт и ГК РФ говорят об одном и том же.

В абз. 1 комментируемого пункта ВС РФ вводит опровержимую презумпцию: предложение, соответствующее обязательному для оферты критерию достаточной

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

определенности, в случае направления его конкретному лицу свидетельствует о намерении отправителя заключить договор с адресатом.

Хотя формально оба критерия (и достаточная определенность, и наличие намерения заключить договор именно с адресатом предложения) являются самостоятельными и одинаково необходимыми для признания предложения офертой, наличие одного из них, по мнению Верховного Суда, свидетельствует о наличии второго, если предложение носило адресный характер. Это лишь опровержимая презумпция: из текста предложения и иных обстоятельств может вытекать, что оно офертой не является, а представляет собой предложение вступить в переговоры

2.Оферта должна содержать существенные условия договора. Если в ней указаны только условие о предмете и иные условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида, то предложение заключить договор уже может рассматриваться в качестве достаточно определенного. Недостающие условия в таком случае могут быть восполнены в соответствии с диспозитивными нормами, обычаями, сложившейся практикой взаимоотношений сторон.

Если следовать логике ВС РФ, то о намерении заключить договор с адресатом может свидетельствовать указание в оферте минимально необходимых для заключения договора условий. По общему правилу включение в предложение только этих условий, действительно, говорит о наличии у отправителя такого намерения. Например, при купле-продаже нескольких книг указания в предложении наименования и количества товара достаточно, чтобы вести речь о намерении отправителя связать себя договорными отношениями с адресатом.

В то же время отсутствие в предложении иных, помимо минимально необходимых для заключения договора, условий может свидетельствовать об отсутствии у отправителя намерения заключить договор с адресатом. Показательным является пример, описанный в официальном комментарии к Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Статья 14 Конвенции так же, как и ГК РФ, устанавливает, что предложение может считаться офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. При этом Конвенция сама указывает на то, что предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения. В то же время указание лишь наименования, количества товара и его цены в ситуации, когда речь идет о заключении договора в отношении дорогостоящего товара38, скорее свидетельствует об отсутствии у отправителя намерения считать себя связанным договором.

Верховный Суд, говоря о примерах, когда такая презумпция будет считаться опровергнутой, к сожалению, обошел данную ситуацию стороной. Отсутствие намерения заключить договор в таком случае вытекает не из обстоятельств, в которых

38В комментарии в качестве примера названо предложение продать оборудование, еще подлежащее изготовлению, с обозначением лишь вида, количества товара и цены в размере 10 млн швейцарских франков.

98

Свободная трибуна

предложение было сделано, а из существа и особенностей договора, который может быть заключен в результате принятия предложения.

3.Указание на то, что отсутствие намерения заключить договор может следовать из обстоятельств, в которых такое предложение было сделано, на наш взгляд, вызывает вопросы. Однако можно предположить, что это разъяснение касается случаев, когда практика отношений сторон такова, что, помимо минимально необходимых для заключения договора условий, содержащихся в предложении, стороны обычно согласуют в ходе переговоров ряд дополнительных условий. Вследствие этого направление предложения, содержащего минимально необходимые для заключения договора условия, может не рассматриваться сторонами как оферта. Возможно предположить, что могут существовать и иные подобные обстоятельства.

Разъяснение ВС РФ об отсутствии у отправителя намерения заключить договор при наличии соответствующего указания в оферте, несомненно, является верным. Подобное предложение носит исключительно информационный характер.

4.В абз. 2 комментируемого пункта говорится, каким образом могут быть определены в оферте предлагаемые к согласованию условия договора. Разъяснение Верховного Суда по данному вопросу очевидно и не вызывает возражений.

5.В обсуждаемом пункте также содержится разъяснение по поводу предложения заключить договор, адресованного неопределенному кругу лиц. Такое предложение, если из него не вытекает, что отправитель намерен заключить договор с любым, кто его получит, не признается офертой.

Следует отметить, что п. 1 ст. 437 ГК РФ не упоминает критерий достаточной определенности предложения. Поэтому любое предложение вне зависимости от того, содержит оно все существенные условия договора или нет, должно рассматриваться в качестве приглашения делать оферты. Подход Суда является разумным: действительно, в большинстве случаев отправителю не все равно, с кем заключать договор. Если предложение адресовано неопределенному кругу лиц, то принять его может любой. Скорее всего, у отправителя нет воли заключить договор с любым лицом: в конце концов, на нем лежит риск выбора контрагента. Поскольку наличие намерения заключить договор презюмировать в данном случае нельзя, то отправитель, желающий заключить договор с любым лицом, должен прямо указать на это в предложении. Этот логичный вывод находит отражение и в п. 1 ст. 437 ГК РФ.

«9. При заключении договора путем обмена документами для целей признания предложения офертой не требуется наличия подписи оферента, если обстоятельства, в которых сделана оферта, позволяют достоверно установить направившее ее лицо (пункт 2 статьи 434 ГК РФ)».

Комментарий39

1.В комментируемом пункте рассматривается вопрос о том, может ли считаться офертой предложение заключить договор, не содержащее подписи отправителя.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

По мнению ВС РФ, в тех случаях, когда договор заключается посредством обмена документами, для признания предложения заключить договор офертой подпись отправителя необязательна.

2.На наш взгляд, это разъяснение не может быть поставлено под сомнение для случаев, когда договор заключается в бумажной форме. Буквальный текст п. 2 ст. 434 ГК РФ позволяет сделать вывод, что подписи сторон обязательны только в случае заключения договора путем составления единого документа. Если же договор заключается посредством обмена бумажными документами, то подписи сторон необходимыми не являются. Достаточно того, чтобы обстоятельства позволяли достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Если договор заключается путем составления единого документа, то наиболее достоверным способом определения сторон служат их подписи. Трудно представить иные доказательства, которые бы свидетельствовали о том, что та или иная сторона участвовала в заключении договора. Однако существование таких доказательств не исключено. Например, если договор в форме единого документа составлялся в присутствии уполномоченных на заключение договора представителей сторон, то видеозаписи или свидетельские показания вполне могут быть достаточными доказательствами, подтверждающими, что сторона принимала участие в заключении договора. Но стоит учитывать, что стороны, не подписавшие экземпляр договора, скорее всего, не считают себя связанными договорными отношениями (подробнее см.: п. 1 постановления и комментарий к нему). В связи с этим отсутствие подписи хотя бы одной из сторон переговоров в большинстве случаев свидетельствует о том, что подобный документ не может рассматриваться ни как оферта, ни тем более как заключенный договор.

Если договор заключается путем обмена документами, то сторона, направившая документ, может быть установлена и иным, помимо подписи, путем. Например, в случае использования почтовой связи личность оферента позволяют установить сведения об отправителе, указанные в том числе на конверте почтового отправления. Вопрос о том, насколько достоверно такие сведения позволяют определить направившее оферту лицо, заслуживает отдельного обсуждения. Не исключено, что эти данные и иные обстоятельства действительно могут способствовать установлению стороны, направившей оферту.

3.Представляется, что подход, предложенный ВС РФ, касается не только заключения договора в бумажной форме. Он также может быть распространен на случаи заключения договора путем совершения конклюдентных действий. Так, при заключении договора с использованием терминалов (например, при въезде на парковку или при покупке товаров в автоматах) наличие подписи на распечатанных и вывешенных для ознакомления условиях не требуется. Вполне очевидно, что оферта исходит от оператора терминала. И действительно, собственноручная подпись на прикрепленной к терминалу жестяной табличке, на которой крупными буквами указана цена парковки в час, вряд ли необходима.

4.Более сложным вопросом, который ВС РФ оставил без внимания, является вопрос о применении положений комментируемого разъяснения к случаям заключения договора в электронной форме. С одной стороны, п. 2 ст. 434 ГК РФ говорит о том,

100

Свободная трибуна

что договор может быть заключен путем обмена документами в электронной форме, передаваемыми по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Здесь можно допустить, что подпись не является необходимым элементом. С другой стороны, п. 1 ст. 160 ГК РФ устанавливает необходимость наличия подписей сторон при заключении договора в письменной форме. При этом п. 2 этой статьи предусматривает, что использование при совершении сделки факсимильного воспроизведения подписи с помощью механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

При этом в силу ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. Согласно ч. 2 данной статьи информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия.

Таким образом, если допустить, что разъяснения ВС РФ не распространяются на заключение договоров в электронной форме, то по общему правилу подтверждение личности отправителя документа по умолчанию (при отсутствии ранее заключенного между сторонами соглашения об ином) возможно лишь путем использования квалифицированной электронной подписи. И если для договоров, в которых письменная форма не является конститутивным элементом, несоблюдение требований об использовании квалифицированной электронной подписи (или ином способе подтверждения личности, если таковой допускается законодательством или условиями ранее заключенного договора) приведет лишь к невозможности ссылаться на свидетельские показания по п. 1 ст. 162 ГК РФ (безобидной в данном случае санкции), то для договоров, в которых письменная форма является конститутивной (например, кредит, поручительство, неустойка, купля-продажа или аренда недвижимости и т.п.), отсутствие квалифицированной подписи стороны может стать фатальным40. Следовательно, ответ на вопрос о том, распространяется ли комментируемое разъяснение ВС РФ на договоры, заключаемые посредством обмена электронными документами, имеет важнейшее практическое значение.

Несмотря на то, что позиция ВС РФ неочевидна, ранее в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения

40Подробнее о проблеме см.: Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807–860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2019. С. 282–292 (автор комментария к ст. 808 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» письменная форма банковской гарантии признавалась соблюденной в ситуации, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ), т.е. без использования квалифицированной электронной подписи.

Помимо этого, при решении вопроса о распространении правил комментируемого пункта на договоры, заключаемые путем обмена электронными документами, стоит обратить внимание на новую редакцию ст. 160 ГК РФ. С 01.10.2019 из п. 2 этой статьи исчезнет указание на использование при заключении сделок электронной подписи. Вместо этого в п. 1 добавится указание на то, что письменная форма сделки считается соблюденной в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки. При этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. На наш взгляд, подобные изменения могут быть расценены в том числе как намерение законодателя либерализовать требования к оформлению договора путем обмена электронными документами.

5.Стоит отметить, что предложенный ВС РФ либеральный подход (в особенности если он распространяется и на случаи обмена электронными документами) порождает ряд практических вопросов. Неясно, какие обстоятельства позволяют достоверно установить направившее оферту лицо. Достаточно ли только указания на адрес отправителя, в том числе электронный, или требуются иные доказательства? Более подробного анализа требует также ответ на вопрос о стандарте разумного и осмотрительного поведения получателя оферты. Должен ли он предпринимать меры по проверке личности отправителя или подобные действия с его стороны не требуются? Влияет ли на распределение рисков наличие предыдущей коммуникации сторон с использованием того же адреса почтовых отправлений или электронной почты? Эти и ряд иных вопросов, возникающих при перенесении подхода, предложенного ВС РФ, на электронную форму заключения договора, нуждаются в более детальном изучении и выходят за пределы настоящего комментария.

6.Как бы то ни было, либеральный подход в отношении подписи на оферте, видимо, следует поддержать. Сама возможность несовпадения личностей предполагаемого и фактического отправителей оферты, на наш взгляд, не должна блокировать применение предложенного ВС РФ либерального подхода. Все возможные практические проблемы, возникающие в таком случае, могут быть решены в каждой конкретной ситуации посредством справедливого распределения рисков между сторонами. Тем более такой подход заслуживает поддержки с учетом того, что и подписи при их возможной подделке зачастую не могут служить объективным доказательством, подтверждающим личность отправителя оферты.

«10. Оферта связывает оферента (становится для него обязательной) в момент ее получения адресатом оферты (пункт 2 статьи 435 ГК РФ). До этого момента она может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней (пункт 2 статьи 435 ГК РФ).

102

Свободная трибуна

Оферта, ставшая обязательной для оферента, не может быть отозвана, то есть является безотзывной, до истечения определенного срока для ее акцепта (статья 190 ГК РФ), если иное не указано в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (статья 436 ГК РФ).

Если названный срок для акцепта не установлен, ставшая обязательной для оферента оферта может быть отозвана в любой момент до направления акцепта или до момента, когда оферент узнал о совершении иных действий, свидетельствующих об акцепте. Иное может быть указано в самой оферте либо вытекать из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (статья 436, пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

Оферта считается отозванной с момента получения сообщения об отзыве адресатом оферты, определяемого на основании пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ.

Оферта также прекращает свое действие с момента получения оферентом отказа акцептовать оферту».

Комментарий41

Комментируемый пункт посвящен связующему эффекту оферты и прежде всего периоду, в течение которого он действует.

1.Наибольший интерес представляют абз. 2 и 3.

Второй абзац практически дословно повторяет текст закона. Тем не менее между ними есть незначительное отличие. В ст. 436 ГК РФ сказано, что оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, в то время как в постановлении говорится об определенном сроке для ее акцепта. Это отличие, на наш взгляд, не случайно.

ВС РФ отмечает, что общее правило о безотзывности оферты применяется, если иное не указано в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оферта была сделана. Однако помимо предусмотренных в ГК РФ исключений, в постановлении упоминается еще одно — ставшая обязательной для оферента оферта может быть отозвана, если названный срок (определенный срок, о котором говорится во втором абзаце) для ее акцепта не установлен. Что имеет в виду Верховный Суд, когда говорит о «названном сроке»?

В соответствии со ст. 441 ГК РФ в случаях, когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен — в течение нормально необходимого для этого времени. Таким образом, «срок, установленный для акцепта оферты», о котором говорится в ст. 436 ГК РФ, всегда существует: если он не установлен в самой оферте, законе или ином правовом акте, то будет применяться категория нормально необходимого для акцепта времени (разумный срок).

Но если исходить из того, что срок для акцепта всегда существует, то для разъяснения ВС РФ не остается сферы применения. В таком случае следует единственный

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

вариант толкования текста постановления: «определенный срок для акцепта» и «срок, установленный для акцепта оферты» идентичными не являются.

Скорее всего, в качестве «определенного» срока ВС РФ рассматривает срок, момент истечения которого может быть точно определен. К такому выводу позволяет прийти приведенная ВС РФ ссылка на ст. 190 ГК РФ, из существа которой следует, что любой срок, в том числе в виде промежутка времени, должен быть точно определен. В таком случае под «определенным» сроком необходимо понимать срок, установленный в оферте, законе или ином правовом акте по правилам ст. 190 ГК РФ.

Следовательно, по мнению ВС РФ, правило о безотзывности оферты не используется для случаев, когда в силу ст. 441 ГК РФ для определения периода для акцепта применяется разумный срок. Однако обоснованность данного разъяснения вызывает вопросы.

2.Системное толкование ст. 436 и п. 1 ст. 441 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что оферта является безотзывной вне зависимости от того, каким образом определен срок для ее акцепта. Он может быть прямо указан в оферте, установлен законом или иными правовыми актами или же может определяться как нормально необходимое для акцепта время — в любом случае оферта согласно буквальному тексту ГК РФ должна считаться безотзывной. Подобный подход известен и иностранным правопорядкам. Так, § 145 BGB предусматривает, что оферент связан сделанным им предложением, если только он особо не оговорил обратное. Таким образом, BGB не делает различий в решении вопроса о безотзывности оферты в зависимости от способа определения срока для акцепта. Это решение законодателя позволяет наилучшим образом защитить интересы и разумные ожидания акцептанта, полагавшегося на связанность оферента сделанным им предложением.

ВС РФ отказался от подобного подхода. В комментируемом пункте он указал, что оферент имеет право отозвать сделанное им предложение, если срок для акцепта не является определенным, т.е. в случаях, когда применению подлежит разумный срок. Иными словами, ВС РФ предусмотрел дифференцированное регулирование: когда срок установлен в оферте, законе или ином правовом акте, оферта не может быть отозвана до его истечения; если же применению подлежит разумный срок, то оферта может быть отозвана оферентом в любой момент до направления акцепта или до момента, когда оферент узнал о совершении иных действий, свидетельствующих об акцепте. При этом срок для акцепта по-прежнему ограничен разумным сроком: если в течение нормально необходимого для акцепта времени получатель оферты не принял сделанное ему предложение, оферта прекращает свое действие без дополнительного волеизъявления оферента на прекращение его связанности офертой.

3.Можно ли считать такой шаг Верховного Суда обоснованным? На наш взгляд, такое решение отнюдь не бесспорно.

ВС РФ, расширяя случаи отзывности оферты, стремился в первую очередь предусмотреть регулирование, отвечающее интересам оферента. Серьезность намерений последнего, заключающаяся в его готовности претерпевать состояние связанности сделанным им предложением, наиболее очевидна в установлении конкретно-

104

Свободная трибуна

го срока для акцепта. Если же определенный срок для акцепта не установлен, это свидетельствует о том, что оферент не готов связать себя сделанным им предложением без возможности отказаться от него.

Однако соответствует ли такое регулирование интересам акцептанта? Любой разумный акцептант, напротив, полагает, что адресант связан сделанной им офертой и не может отозвать предложение в течение всего срока для акцепта независимо от того, каким образом он был определен. В отсутствие прямого указания на отзывность оферты акцептант воспринимает ее как безотзывную и рассчитывает, что у него есть некий промежуток времени для того, чтобы оценить приемлемость предложения. В ходе проверки личности оферента и детального изучения предложения получатель оферты может понести расходы, которые в случае отзыва оферты в большинстве случаев окажутся невозмещаемыми (можно предположить их компенсацию только при доказанной недобросовестности оферента — ст. 434.1 ГК РФ). Справедливо ли обрекать акцептанта на такие риски? Ведь оферент имел необходимое время, чтобы решить, желает ли он заключить договор с адресатом предложения. Он мог без спешки оценить все релевантные для заключения договора факторы. Направление оферты само по себе означает, что оферент взвесил все риски и согласился на несение бремени связанности сделанным им предложением. При этом оферент как лицо, формирующее условия оферты, обладает реальной возможностью ослабить эффект связанности сделанным им предложением. Простого включения условия об отзывности оферты для него достаточно, чтобы обеспечить собственные интересы.

Таким образом, вопрос об отзывности или безотзывности оферты — это прежде всего вопрос о разумном балансе интересов оферента и акцептанта. Различные правопорядки при установлении такого баланса приходят к разным решениям.

В странах англосаксонского права оферта по общему правилу является отзывной. Такой подход базируется на теории встречного удовлетворения: если оферент не получит встречного удовлетворения, он не считает себя связанным каким-либо обязательством, в том числе обязательством не отзывать оферту. Практика, осознавая риски акцептанта, вызванные отзывностью оферты, установила ряд ограничений. Так, теория «почтового ящика» (согласно которой договор считается заключенным с момента отправки акцепта контрагентом) во многом ориентирована на то, чтобы уменьшить срок отзывности оферты до момента отправления акцепта. Также снизить риски акцептанта позволяют конструкции опциона или использование доктрины promissory estoppel, в соответствии с которой оферта признается безотзывной, если адресат полагался на нее.

Романская система (и прежде всего французский правопорядок) предполагает, что оферта может быть отозвана в любой момент до акцепта ее контрагентом независимо от способа указания срока для акцепта42. При этом такой отзыв порождает у оферента обязанность возмещения убытков. В настоящее время в ст. 1116 ФГК прямо говорится, что оферта не может быть отозвана до истечения срока, установленного оферентом, а если такой срок не указан, то до истечения разумного срока.

42См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 2. М., 1998. С. 54.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Однако отзыв оферты в нарушение данного правила препятствует заключению договора и влечет за собой внедоговорную ответственность оферента без обязанности возместить размер упущенной выгоды по договору.

Стоит также обратить внимание на регулирование, предложенное в ст. 16 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Конвенция по общему правилу закрепляет отзывность оферты, но указывает на то, что оферта является безотзывной, (1) если в ней путем установления определенного срока для акцепта или иным образом обозначается, что она является безотзывной, (2) либо если для адресата оферты было разумным рассматривать ее как безотзывную и сам он действовал соответственно. Такое же правило установлено в ст. 2.1.4 Принципов УНИДРУА.

Регулирование, предложенное ВС РФ, схоже с предусмотренным Венской конвенцией и Принципами УНИДРУА. Представляется, что ВС РФ, указывая на то, что безотзывность оферты может вытекать из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано, имел в виду именно вторую группу случаев.

Из перечисленных вариантов регулирования, предложенных различными правопорядками, подход BGB является наиболее справедливым. Именно оферент больше всех заинтересован в ослаблении эффекта связанности и возможности освободиться от сделанного им предложения. Устанавливая конкретный срок для акцепта или предусматривая в оферте ее отзывность, оферент обеспечивает собственные интересы, не подвергая риску ожидания акцептанта. Последний, зная, что у него имеется конкретный срок для акцепта, или предполагая, что оферент может отозвать сделанное им предложение, может учесть это при рассмотрении оферты и ответе на сделанное предложение. Если же оферент такие меры по обеспечению собственных интересов не предпринял, то предоставлять ему защиту в виде возможности отозвать оферту неразумно независимо от того, каким образом был определен срок для акцепта.

4.Стоит также обратить внимание на то, как ВС РФ определяет период, в течение которого может быть отозвана оферта. Как указано в комментируемом разъяснении, оферта может быть отозвана в любой момент до направления акцепта или до момента, когда оферент узнал о совершении иных действий, свидетельствующих об акцепте. Таким образом, ВС РФ дифференцирует этот момент для случаев письменного акцепта и для акцепта путем конклюдентных действий.

Согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Акцепт в форме конклюдентных действий «получить» в буквальном смысле этого слова нельзя. Однако это не значит, что для него должны существовать иные правила: договор будет признаваться заключенным в момент, когда оферент узнал о начале совершения акцептантом конклюдентных действий (подробнее см.: п. 13 постановления и комментарий к нему43). Чем в таком случае обусловлено дифференцированное решение ВС РФ?

43Эта часть комментария будет опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 10 за 2019 г. — Прим. ред.

106

Свободная трибуна

Подход, предложенный ВС РФ, не является уникальным — подобная дифференциация момента отзыва оферты для письменного акцепта и акцепта путем совершения конклюдентных действий предусмотрена также в ст. II.–4:202 Модельных правил европейского частного права. В то же время иные акты soft law предусматривают другое решение данного вопроса. Так, Принципы УНИДРУА и Венская конвенция устанавливают для отзыва оферты единый срок — оферту можно отозвать вплоть до момента направления акцепта, независимо от того, в какой форме он был сделан.

Принципы УНИДРУА и Венская конвенция стремятся максимально защитить акцептанта. Они не только сокращают период подвешенности в отношениях с оферентом, но и позволяют избежать возложения на акцептанта расходов, связанных с отправкой акцепта или началом выполнения конклюдентных действий. При этом если расходы по направлению письменного акцепта являются незначительными, то в случае акцепта конклюдентными действиями затраты акцептанта куда более серьезны.

Является ли такая защита акцептанта обоснованной? Во всех ли ситуациях он заслуживает ее равным образом?

Прежде всего вопрос о разумности предоставления акцептанту подобных гарантий возникает в случае совершения акцепта конклюдентными действиями. Такая форма акцепта в отсутствие соответствующей практики взаимоотношений сторон крайне неудобна как для оферента, так и для акцептанта. Отказываясь от направления уведомления о начале совершения конклюдентных действий (которое по своей сути равнозначно акцепту в письменной форме), акцептант несет риск того, что срок для акцепта истечет, а оферент так и не узнает о совершении конклюдентных действий. В отсутствие подобного знания договор между оферентом и акцептантом заключен не будет (подробнее см.: п. 13 постановления и комментарий к нему). При этом оферент, не предполагавший, что акцепт будет осуществлен в форме совершения конклюдентных действий, в отсутствие недобросовестности и неразумности с его стороны не должен будет возмещать акцептанту понесенные им в связи с началом исполнения договора расходы.

Предоставление оференту возможности отозвать сделанное им предложение лишь до момента начала совершения конклюдентных действий акцептантом поощряет неразумные действия последнего. В случае получения акцептантом сообщения об отзыве оферты он может сослаться на совершение конклюдентных действий, что приведет к автоматическому заключению договора. Однако если бы оферент не направил акцептанту сообщение об отзыве оферты, то вполне возможно, что оферент так и не узнал бы о начале совершения акцептантом конклюдентных действий в течение разумного срока.

Можно предположить, что ВС РФ, осознавая неразумность осуществления акцепта конклюдентными действиями, предоставил оференту возможность отозвать сделанное им предложение до момента заключения договора, чтобы стимулировать акцептанта совершать письменный акцепт перед началом фактического исполнения по договору.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Акцептанта, направляющего письменный ответ на сделанное ему предложение, ВС РФ, напротив, защищает. Так, оферент может отозвать сделанное им предложение лишь до момента отправки письменного акцепта. Данный подход, на наш взгляд, вполне разумен. В отличие от акцепта конклюдентными действиями, совершение письменного акцепта является наиболее очевидным с точки зрения обычных участников оборота. Помимо этого, момент направления письменного акцепта установить значительно проще, чем момент начала выполнения конклюдентных действий. Дата отправления сообщения может быть точно установлена как в случае направления акцепта в электронной форме, так и в случае использования услуг почтовой связи. Таким образом, при возникновении спора между оферентом и акцептантом последний легко может доказать, что акцепт был направлен до момента отзыва оферты.

Если отзыв оферты будет получен акцептантом до момента доставки акцепта оференту, последний окажется в несколько подвешенном состоянии, которое, думается, существенно его интересы не нарушает. Пока акцепт не будет получен оферентом, договор между сторонами не будет заключен. Следовательно, несмотря на невозможность отозвать оферту, эффект связанности оферента сделанным им предложением прекратится по истечении разумного срока для акцепта. Таким образом, риск выбора способа доставки акцепта по-прежнему будет лежать на акцептанте, который лишится возможности заключить договор, если акцепт не поступит оференту в необходимый срок.

Ввиду этого подход ВС РФ можно признать обоснованным. Разумно действующий акцептант, стремящийся гарантированно уведомить оферента об акцепте, заслуживает защиты, в то время как акцептант, не желающий самостоятельно постоять за свои интересы, в такой защите не нуждается.

5.К сожалению, ВС РФ не разъяснил вопрос о допустимости отзыва публичной оферты, а ответ на него имеет немаловажное значение.

Акцептант и в случае с выставлением публичной оферты может обоснованно полагаться на сделанное предложение. Помимо этого, он может понести расходы, связанные с оценкой приемлемости предложения и личности контрагента. Но публичная оферта обладает определенной спецификой, которую нельзя не учитывать.

Во-первых, в отличие от оферты, адресованной конкретному лицу, где оферент мог изучить личность будущего контрагента, в ситуации с публичной офертой предугадать, кто акцептует предложение, невозможно. Поскольку предоставление права акцепта любому лицу связано с дополнительными неразумными рисками для оферента, ему необходимо дать возможность в любой момент передумать и прекратить эффект связанности сделанным предложением с неопределенным кругом лиц. Можно занять и иную позицию по этому вопросу: оферент имел необходимое время, чтобы оценить возможные риски выставления публичной оферты. Если он посчитал для себя приемлемым выставление такого предложения, то его интересы в защите не нуждаются.

Во-вторых, в случае с публичной офертой оференту обычно недоступны те способы минимизации эффекта связанности, которые имеются у оферента, направив-

108

Свободная трибуна

шего предложение конкретному лицу. Лицо, сделавшее публичную оферту, не может точно знать, сколько человек и в какие сроки примут его предложение. Само же предложение, сделанное оферентом, может при этом носить ограниченный характер (допустим, он может продать не более десяти товаров). На наш взгляд, оферент может защитить свои интересы иным образом: он может указать в оферте, что может заключить договоры лишь в отношении строго ограниченного количества товаров (например, он может продать только десять телевизоров). В таком случае при акцепте оферты в отношении десятого, последнего, телевизора оферта прекратит свое действие, а значит, исчезнет и эффект связанности оферента сделанным им предложением. Если же оферент не позаботился о собственном интересе и не ограничил количество товара, в отношении которого может быть заключен договор, то вряд ли можно признать допустимость отзыва оферты.

Таким образом, несмотря на специфику публичной оферты, вряд ли она должна предполагаться в качестве отзывной. Стоит, однако, отметить, что Модельные правила европейского частного права в п. 2 ст. II.–4:202, напротив, указывают на то, что публичная оферта может быть отозвана тем же способом, который был использован, чтобы сделать предложение.

«11. Акцептовать оферту может лицо или лица, которым адресована оферта. По смыслу статьи 438, пункта 1 статьи 421 ГК РФ такое право не может быть передано другому лицу, если иное не установлено законом или условиями оферты. Например, согласно пункту 7 статьи 429.2 ГК РФ права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено соглашением и не вытекает из существа обязательства, которое возникнет в случае акцепта опциона».

Комментарий44

1.Право на акцепт — это возможность односторонним волеизъявлением ввести в действие договор. Оно является секундарным, поскольку ему не корреспондирует обязанность другой стороны, а непосредственным эффектом его реализации выступает возникновение договора между сторонами.

1.1.В доктрине высказана точка зрения, согласно которой право на акцепт может рассматриваться как имущественное право45. Но, поскольку сама категория «имущественное право» является конвенционально устанавливаемой, а критерии отграничения имущественных прав от неимущественных достаточно подвижны, вывод о характере права на акцепт достаточно дискуссионен. В любом случае следует признать, что право на акцепт входит в перечень объектов гражданских прав.

44Автор комментария — В.А. Мымрин.

45См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 916, 1020 (автор комментария к ст. 429.2, ст. 438 ГК РФ — А.Г. Карапетов). Точку зрения, согласно которой право на введение в действие договора входит в имущество как совокупность имущественных прав, высказывал еще Л. Эннекцерус (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: Введение и общая часть. Т. 1. Полутом 2 / пер. с нем. М., 1950. C. 58).

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

В контексте обычных оферт запрет уступать право на акцепт выводится из п. 1 ст. 438 ГК РФ, согласно которому единственным лицом, имеющим право произвести акцепт, является адресат оферты, а следовательно, переход этого права к иным лицам заблокирован. По общему правилу право на акцепт неразрывно связано с личностью акцептанта. Однако Верховный Суд РФ указывает, что оферент вправе предусмотреть в оферте иное.

С данным разъяснением следует согласиться. Принцип свободы договора предполагает в том числе право свободно выбирать контрагента. В силу этого оференту не может быть навязан акцептант, которого он не выбирал. Запрет перехода права на акцепт при оферте конкретному лицу в полной мере отражает интерес участников оборота не оказаться связанными договором с нежеланным контрагентом.

Тем не менее ничто не мешает оференту отказаться от этой гарантии и дать согласие на уступку, если личность акцептанта не имеет для него принципиального значения. Оферта относится к той категории односторонних сделок, которые не создают обязанностей для адресата, поэтому следует допустить совершение оферты, право на акцепт по которой можно уступать.

Согласие оферента на уступку права акцепта может быть выражено и в самой оферте, и отдельным документом. Кроме того, оно может быть как предварительным, так и последующим. Последующее согласие de facto означает изменение оферты в одностороннем порядке, однако такое изменение не затрагивает условия заключаемого договора, а значит, никак не сказывается на действии безотзывности оферты.

1.2.К сожалению, Верховный Суд РФ не разъяснил, по каким правилам должен происходить переход права на акцепт в порядке сингулярного правопреемства. Отечественный ГК также не содержит прямого регулирования данного вопроса.

Учитывая, что оферент не может повлиять на введение договора в действие, сама уступка права на акцепт с точки зрения его рисков похожа на замену стороны в уже существующем договоре. Поэтому представляется, что к уступке права на акцепт должны mutatis mutandis применяться по аналогии закона правила главы 24 ГК РФ. В пользу этого подхода можно привести и положения немецкого законодательства: согласно § 413 BGB правила о передаче требований применяются к передаче других прав, поскольку закон не предписывает иного.

При этом вывод о том, какие конкретно правила главы 24 ГК РФ применяются к уступке права на акцепт, должен зависеть от того, каким статусом будет обладать оферент после возникновения договора.

Если по заключаемому основному договору оферент приобретет исключительно или в том числе право требования по обязательству (станет кредитором), а акцептант — исключительно или в том числе обязанности, то к уступке права на акцепт должны применяться по аналогии правила о переводе долга. Подобных оферт в обороте подавляющее большинство, так как почти все консенсуальные договоры носят двусторонний синаллагматический характер (т.е. в них обе стороны приобретают статус кредитора по соответствующим договорным обязательствам).

110

Свободная трибуна

Если оферент после вступления договора в силу приобретет лишь обязанности, но не права (станет исключительно должником), то логично применять по аналогии только нормы § 1 главы 24 ГК РФ о цессии.

При этом необходимо помнить, что к аналогии закона можно обращаться только в тех случаях, когда тот или иной вопрос напрямую не урегулирован нормами ГК РФ, соглашением сторон, а также отсутствует применимый к данным отношениям обычай (ст. 6 ГК РФ). Так, по аналогии к уступке права акцепта точно могут применяться правила главы 24 ГК РФ об уведомлениях (п. 3 ст. 382), об ответственности за передачу недействительного права на акцепт (п. 1 ст. 390) и об уступке будущих прав (ст. 388.1).

1.3.Верховный Суд не стал разъяснять, какие последствия для уступки влечет отсутствие требуемого согласия оферента.

Скорее всего, такая сделка будет признаваться судами ничтожной как противоречащая закону и посягающая на охраняемые законом интересы оферента (п. 1 ст. 438, п. 2 ст. 168 ГК РФ). В п. 1 ст. 438 ГК РФ установлен законодательный запрет изменять фигуру акцептанта, и сделка, нарушающая его, попадает под действие общей нормы о недействительности.

Однако представляется, что есть случаи, когда уступка права на акцепт без согласия оферента никоим образом не нарушает его интересы. Речь идет об оферте на заключение договора, по условиям которого оферент станет исключительно должником по денежному обязательству (а также по любому другому обязательству, уступка прав по которому допускается без согласия должника). В доктрине принято считать, что уступка уже существующего денежного требования не ухудшает положение должника и поэтому является действительной. Иными словами, должнику по денежному требованию безразлично, в чей адрес погашать долг. Объективной нужды в исполнении определенному контрагенту у него нет. Отсутствует такая нужда и у оферента, который готов связать себя денежным долгом: в этом случае он не нуждается в защите, которая предоставляется ему п. 1 ст. 438 ГК РФ. Следовательно, уступка права на акцепт в отсутствие согласия оферента в данной ситуации ничтожной признаваться не должна, поскольку отсутствует такой элемент состава недействительности по п. 2 ст. 168 ГК РФ, как нарушение законного интереса оферента как третьего лица. Подобная уступка со всей очевидностью должна допускаться и признаваться действительной.

1.4.Как представляется, уступка права на акцепт, если она допускается офертой или законом, может происходить привативно, т.е. без сохранения этого права за первоначальным акцептантом, и кумулятивно, когда право на акцепт на условиях одной и той же оферты принадлежит обеим сторонам уступки. При этом по второй модели заключить договор сможет только тот, чей акцепт произойдет первым, так как оферент выражал волю на заключение лишь одного договора, а не нескольких.

Логично предположить, что по умолчанию право акцепта не должно сохраняться за тем, кто совершает уступку. Большинство участников оборота при уступке права на акцепт вряд ли будут исходить из того, что возможность ввести в действие договор сохраняется за первоначальным акцептантом. Кумулятивный переход права

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

на акцепт должен происходить только тогда, когда из волеизъявления сторон это недвусмысленно следует.

1.5.Вопрос о возможности наследования права на акцепт крайне спорен46. Верховный Суд прямо не высказывается по поводу возможности перехода права на акцепт в порядке универсального правопреемства, но в целом решение этой проблемы вытекает из текста постановления: комментируемый пункт запрещает передачу права на акцепт третьему лицу, и при этом указано, что иное может следовать из закона или условий оферты. Из этого можно сделать вывод, что по общему правилу право акцепта не может быть передано и в порядке наследования.

В то же время, как следует из комментируемого пункта, наследование права на акцепт однозначно возможно в том случае, если законом (например, ст. 429.2 ГК РФ) или офертой допускается его уступка.

1.6.Если уступка возможна в силу оферты или специальной нормы закона, то возможен переход права на акцепт к новому юридическому лицу и в порядке реорганизации (ст. 58 ГК РФ).

Сложнее вопрос обстоит в том случае, когда ни закон, ни сама оферта не допускают уступку и действует закрепленный в комментируемом пункте постановления общий принцип недопустимости передачи права на акцепт. Должен ли в такой ситуации происходить переход права на акцепт в порядке реорганизации в форме выделения, разделения, присоединения или слияния?

С одной стороны, комментируемый пункт однозначно запрещает передавать право на акцепт, не делая исключений для передачи права в результате реорганизации. С другой стороны, может показаться удобным допустить правопреемство в данном вопросе, как минимум в ситуации присоединения и слияния. Тем не менее и в этих случаях оференту может быть не все равно, с кем он будет заключать договор. Например, оферта могла быть выставлена платежеспособной компании с нормальным соотношением активов и пассивов, но при присоединении ее к другой компании с огромными долгами общее финансовое состояние объединенной компании может оказаться крайне плачевным. Таким образом, следует считать, что по общему правилу п. 1 ст. 438 ГК РФ переход права на акцепт в порядке реорганизации невозможен.

Что касается преобразования юридического лица, являющегося акцептантом, то здесь правопреемства не происходит: все права и обязанности сохраняются, и право акцепта продолжает принадлежать юридическому лицу, только теперь уже преобразовавшемуся. Это касается любых оферт, даже тех, применительно к которым уступка права на акцепт запрещена.

1.7.В обороте достаточно распространены публичные оферты с ограниченным предложением (например, на продажу билетов на концерт или первой партии новых

46См.: Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110–1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. Е.Ю. Петров. М., 2018. С. 50 (автор комментария к ст. 1110 ГК РФ — Е.Ю. Петров).

112

Свободная трибуна

смартфонов с указанием «количество экземпляров ограниченно»). В этих условиях очень часто на заключение того или иного договора выстраивается очередь желающих, и многие понимают, что далеко не все успеют эту оферту акцептовать. Тогда некоторые прибегают к так называемой покупке возможности заключить договор (через приобретение места в очереди у тех, кто оказался в ней раньше, или гарантированной возможности приобрести товар, минуя очередь, и т.д.). Такие отношения представляют собой не что иное, как самостоятельные договоры, которые в зависимости от конкретной ситуации могут быть квалифицированы как договор оказания услуг по занятию места в очереди (например, для покупки новой модели смартфона) или как посредническая сделка (поручение, комиссия, агентирование) и т.д. Эти правовые явления не имеют ничего общего с уступкой права на акцепт.

2.Право на акцепт опциона на заключение договора может быть уступлено акцептантом, если самим опционом не будет предусмотрено иное (п. 7 ст. 429.2 ГК РФ). Эта норма является прямо установленным исключением из общего правила о невозможности передачи права акцепта, что подтверждено в комментируемом пункте. Она подлежит применению только в том случае, если право на акцепт возникает на основании соглашения об опционе.

В литературе отмечается, что правило п. 7 ст. 429.2 ГК РФ не соответствует принципам диспозитивного регулирования47. С этим мнением стоит согласиться. Закон по умолчанию устанавливает, что оференту по опциону безразлична личность акцептанта. Акцептовать опцион потенциально может любой участник оборота, которому это право будет передано. Оферент, заключающий опцион на таких условиях, вынужден столкнуться с неподконтрольным ему риском акцепта неизвестным заранее контрагентом. В определенных случаях акцептовать такой договор может и лицо, которое будет заведомо не в состоянии исполнить обязательство. Конечно, если стороны сделки по уступке действуют с намерением причинить вред оференту, то у последнего должна быть возможность признать сделку недействительной как противоречащую добрым нравам (ст. 10 ГК РФ), однако наличие такого намерения будет очень сложно доказать. Логично предположить, что в подобных условиях разумный оферент будет стараться заблокировать действие п. 7 ст. 429.2 ГК РФ, что в силу прямого указания закона требует согласования такого запрета в договоре. Если контрагент не будет согласовывать запрет уступки права на акцепт, то оференту придется либо отказаться от идеи заключать опцион, либо смириться с такой неопределенностью. Согласование же запрета может повлечь возрастание трансакционных издержек. Кроме того, кто-то из неискушенных участников оборота просто может забыть о необходимости согласования запрета, что достаточно легко сделать, так как сама норма о допустимости уступки противоречит его ожиданиям. Было бы логичнее, если бы в контексте опциона работал общий принцип: по умолчанию уступка невозможна, обратное может быть согласовано сторонами.

2.1.В п. 7 ст. 429.2 ГК РФ указано, что недопустимость уступки может вытекать из существа соглашения. Если не отождествлять такое «существо» соглашения об опционе с его содержанием (а буквальный текст закона не дает оснований для такого

47См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 915 (автор комментария к ст. 429.2 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

отождествления), то непонятно, как запрет уступки может вытекать из существа самого опциона. Корректируя предписания закона, Пленум ВС РФ справедливо говорит, что запрет уступки права на акцепт может вытекать из существа обязательства, которое возникнет в случае акцепта оферты по опциону. Но устранив одну проблему, комментируемый пункт породил другую: в каких случаях из существа обязательства, которое возникнет в результате акцепта, вытекает запрет уступки права на акцепт?

Содной стороны, предоставив опцион, лицо имплицитно согласилось на применение правила о возможности уступки. Это свидетельствует о том, что оференту безразлична личность акцептанта. При таком подходе запрет уступки права на акцепт может выводиться только из существа обязательств, по которым в принципе невозможен переход прав (например, неразрывно связанных с личностью кредитора — ст. 383 ГК РФ).

Сдругой стороны, возможно совершенно иное прочтение комментируемого разъяснения ВС РФ, при котором действие п. 7 ст. 429.2 ГК полностью нивелируется. При таком толковании запрет уступки вытекает из существа основного договора, который возникнет в результате акцепта опциона, если по нему будет необходимо получение согласия оферента на перемену лица в обязательстве (в том числе п. 2 ст. 391, п. 2 и 4 ст. 388 ГК РФ о получении согласия на перевод долга и уступку требования).

Рискнем предположить, что судебная практика будет придерживаться первого подхода, так как для судов он может показаться более очевидным. В законе установлено специальное правило, действие которого высшая судебная инстанция не может полностью устранить. Есть опасение, что суды не смогут воспринять более тонкие настройки второго подхода. Однако de lege ferenda приоритетным следует признать именно второе толкование, которое блокирует применение неудачной с точки зрения диспозитивного регулирования нормы.

2.2.Ни закон, ни постановление не отвечают на вопрос о том, что происходит, если уступка совершается вопреки запрету, вытекающему из существа основного обязательства, которое возникнет в результате акцепта опциона. Представляется, что действительность такой уступки зависит от последствий, которые повлечет изменение стороны основного договора. Так, если запрет уступки по основному обязательству вытекает из существа прав, неразрывно связанных с личностью одной из сторон (ст. 383 ГК РФ), или из нормы о запрете перевода долга без согласия кредитора (п. 2 ст. 391 ГК РФ), то уступка права на акцепт по опциону должна быть ничтожна. Если же из оферты следует, что при передаче основного договора акцептантом будут применимы лишь нормы о цессии (§ 1 главы 24 ГК РФ), то уступка права на акцепт по такому опциону может оказаться оспоримой или вовсе действительной (по денежному обязательству).

2.3.Как уже отмечалось, применительно к опционам уступка права на акцепт может быть запрещена сторонами в договоре (п. 7 ст. 429.2 ГК РФ). При этом последствий нарушения такого договорного запрета ни ВС РФ, ни закон не предусматривают. В регулировании на этот счет допущен явный пробел, который открывает возможность для применения по аналогии закона правил главы 24 ГК РФ о передаче до-

114

Свободная трибуна

говора (ст. 392.3). Это позволяет, с одной стороны, защитить оферента, так как он выговорил себе запрет уступки, а с другой стороны, обеспечить интересы оборота там, где оферент не страдает. Если по заключаемому договору должником исключительно либо в том числе станет акцептант (например, если опцион направлен на заключение договора купли-продажи или любого иного синаллагматического договора), то к уступке права на акцепт в условиях договорного запрета должны применяться по аналогии правила о переводе долга. Соответственно, уступка права на акцепт в нарушение договора будет ничтожна (п. 2 ст. 391 ГК РФ). В данном случае право должно защищать интерес оферента: не может допускаться его связь с неизвестным заранее должником, когда договор это запретил. Ничтожность такой уступки защищает разумные ожидания оферента и не возлагает на него бремя ведения судебного спора48.

Если акцептант после вступления основного договора в силу приобретет статус исключительно кредитора, а оферент станет должником (т.е. основной договор носит односторонний характер), то уступка права на акцепт вопреки установленному в опционе запрету должна подчиняться применяемым по аналогии закона правилам ст. 388 ГК РФ о последствиях уступки требования в нарушение договорного запрета на уступку (§ 1 главы 24 ГК РФ). Применение по аналогии правил о цессии в указанном случае позволяет достичь баланса интересов сторон и учитывает специфику их отношений, которые очень похожи на уступку уже существующего права49. Впрочем, на практике крайне маловероятно оформление опциона на заключение в будущем основного договора, по которому в случае заключения договора у оферента возникнут одни обязательства и не будет никаких требований.

«12. Акцепт должен прямо выражать согласие направившего его лица на заключение договора на предложенных в оферте условиях (абзац второй пункта 1 статьи 438 ГК РФ). Ответ о согласии заключить договор на предложенных в оферте условиях, содержащий уточнение реквизитов сторон, исправление опечаток и т.п., следует рассматривать как акцепт.

Ответ на оферту, который содержит иные условия, чем в ней предложено, считается новой офертой, если он соответствует предъявляемым к оферте статьей 435 ГК РФ требованиям (статья 443 ГК РФ). Если после получения оферентом акцепта на иных условиях адресат первоначальной оферты предлагает заключить договор на первоначальных условиях, такое предложение также считается новой офертой, если оно отвечает требованиям, предъявляемым к оферте (статьи 443, 435 ГК РФ)».

48См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 916 (автор комментария к ст. 429.2 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

49Так, если из условий выданной посредством заключения опциона оферты усматривается, что оферент в случае заключения основного договора окажется должником по неденежному обязательству (и не приобретет никаких требований), то заключенное в нарушение договорного запрета соглашение об уступке третьему лицу права акцепта оспоримо, если такое третье лицо (правоприобретатель) знало или должно было знать об этом запрете (п. 4 ст. 388 ГК РФ). Если же в случае акцепта по опциону у оферента возникнет исключительно денежное обязательство (и при этом не возникнет никаких требований к стороне, акцептовавшей оферту), то, даже несмотря на договорный запрет, уступка, видимо, может считаться действительной, однако акцептант не освобождается от договорной ответственности перед оферентом за это нарушение (п. 3 ст. 388 ГК РФ).

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

Комментарий50

1.В комментируемом пункте Пленум ВС РФ подтверждает принцип зеркального соответствия акцепта оферте.

Согласно этому принципу акцепт должен быть полным и безоговорочным. Полнота акцепта — это согласие со всеми условиями, указанными в оферте. Безоговорочность означает, что в акцепте не должно быть дополнительных или отличных от предложенных в оферте условий. При несоблюдении требований, предъявляемых законом к акцепту, договор не может считаться заключенным. Следовательно, акцепта на иных условиях в прямом смысле этого слова в российском правопорядке не существует — это волеизъявление следует считать новой офертой.

Принципу зеркального соответствия оферты и акцепта часто ставят в упрек, что он является барьером для вхождения в договор: стороны могут бесконечно обмениваться офертами и никогда не достигнуть желаемого соглашения51.

Еще одну проблему этого принципа иллюстрируют следующим примером: оферент отправляет адресату предложение заключить договор на стандартных условиях, адресат же отвечает «акцептом» с помощью проформы на своих стандартных условиях, отличающихся от предложенных52. Если первоначальный оферент начинает исполнять договор, то он неосознанно совершает акцепт на условиях, предложенных контрагентом. Пытаясь бороться с такой невнимательностью, зарубежные правопорядки, а также акты международной унификации частного права допустили акцепт на иных условиях53.

Принципы УНИДРУА (п. 2.1.11), Модельные правила европейского частного права (ст. II.–4:208) и Венская конвенция (ст. 19) указывают, что акцепт на иных условиях происходит, если ответ содержит дополнительные или отличные от предложенных в оферте условия, но при этом такие условия не меняют существенным образом условия оферты. Действие договора начинается с момента доставки акцепта оференту. Однако оференту предоставлено право незамедлительно сообщить о несогласии принимать редакцию акцептанта. В этом случае с момента доставки акцепта договор не признается заключенным.

У феномена акцепта на иных условиях, несомненно, имеются положительные стороны. Он позволяет сторонам быстрее связать себя договорными отношениями и снимает вопросы об исправлениях и уточнениях, не имеющих существенного значения для оферента.

50Автор комментария — В.А. Мымрин.

51Однако быстрота вхождения в договорные отношения не является самостоятельной ценностью. В первую очередь необходимо, чтобы согласованные сторонами условия максимально точно отражали выраженную ими волю. По нашему мнению, принцип зеркального соответствия как раз этому способствует.

52Такой ответ в российском правопорядке будет являться новой офертой.

53Кучер А.Н. Указ. соч. С. 159–160. На наш взгляд, такой случайный акцепт — пример обычного риска. При акцепте на иных условиях оферент точно так же может не заметить новые условия в уже заключенном договоре и пропустить возможность аннулировать соглашение. Право не может никого защитить от собственной невнимательности.

116

Свободная трибуна

В то же время эта концепция может быть подвергнута обоснованной критике.

Во-первых, границу между существенными и несущественными разногласиями во многих случаях трудно уловить, что не обеспечивает предсказуемость в отношениях сторон. Представляется, что более приемлемым является регулирование, при котором участникам оборота и суду предписано считать акцептом только полное и безоговорочное согласие с офертой.

Во-вторых, альтернативный подход, известный ряду вышеуказанных источников международной унификации договорного права, возлагает на оферента бремя реагирования при несогласии с условиями вступившего в силу договора. Дело в том, что договор на измененных условиях действует, если оферент немедленно не сообщит акцептанту об обратном. В этой ситуации оферент несет риск оказаться обязанным по невыгодному для него договору, если его ответ не дойдет до акцептанта в минимально необходимое время. Баланс интересов при таком регулировании смещен в сторону акцептанта.

Вряд ли можно говорить и о том, что правило об акцепте на иных условиях лучше стимулирует к сохранению договорных отношений. Если акцепт совершен с несущественными изменениями, но оференту такой уже формально заключенный договор не нужен, то он просто сообщит о своем несогласии и факт заключения договора ретроспективно отпадет. Результат такого реагирования с точки зрения конечной судьбы договора совсем не отличается от отклонения контроферты — в обоих случаях договорных отношений в итоге нет.

Таким образом, принцип зеркального соответствия следует считать более предсказуемым и сбалансированным регулированием для участников оборота. Поэтому позицию ВС РФ следует поддержать.

2.Вместе с тем ВС РФ указывает, что при ответе на оферту в ее текст могут вноситься изменения. Причем в зависимости от их характера ответ на оферту влечет разные правовые последствия.

В соответствии с комментируемым пунктом ответ, свидетельствующий о согласии заключить договор на предложенных в оферте условиях, содержащий уточнение реквизитов сторон и исправление опечаток, следует по общему правилу рассматривать как акцепт.

«Реквизиты сторон» здесь, по всей видимости, должны пониматься как сведения, позволяющие с достоверностью установить информацию о стороне договора, в том числе сведения из ЕГРЮЛ или ЕГРИП, персональные данные физического лица. К сожалению, Верховный Суд не отметил, что уточнение реквизитов сторон возможно только в том случае, если они были указаны оферентом неправильно вследствие случайной, технической ошибки. Причем исправляющему реквизиты акцептанту изначально должно быть известно о том, что ошибка именно техническая.

Уточнение (изменение) реквизитов банковского счета, на который должно производиться исполнение, в большинстве случаев не влечет нарушения интересов оферента, так как перечисление безналичных денежных средств осуществляется

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2019

в электронной форме. Однако если при исправлении реквизитов банковского счета у оферента возникают дополнительные, не предусмотренные в оферте издержки (например, если в случае одностороннего изменения банковских реквизитов комиссия, которая будет взиматься за перевод безналичных денежных средств с оферента, увеличится), ответ с такими изменениями должен признаваться новой офертой (ст. 443 ГК РФ).

Допускается исправление акцептантом опечаток (или орфографических, пунктуационных ошибок), которое не приводит к изменению условий заключаемого договора, поскольку такое исправление не нарушит принцип зеркального соответствия. При этом в тех ситуациях, когда внесенные исправления могут повлиять на правовое и/или имущественное положение сторон и неясно, являются они простым исправлением опечаток или предложением новых условий договора, суду следует считать такой ответ новой офертой. Это произойдет в том случае, если адресат оферты поставил в договоре свои запятые, по своему усмотрению исправил ошибки, никак это предварительно с оферентом не согласовав.

Помимо перечисленных выше исправлений в отношении реквизитов контрагента и данных о его счете можно также привести пример исправления данных о подписанте договора. Так, если в преамбуле распечатанного и подписанного оферентом проекта договора фигурировал директор акцептанта в качестве лица, чья подпись от имени акцептанта планируется, но на момент подписания акцепта директор отсутствовал, договор может подписать иное уполномоченное лицо с фиксацией этого исправления в тексте договора-документа и приложением документов, подтверждающих полномочия фактического подписанта.

Верховный Суд оставил открытым перечень возможных незначительных исправлений, не затрагивающих условия договора. Однако сложно привести множество примеров таких исправлений и поправок, которые бы не меняли условий оферты.

В целом указание ВС РФ на то, что исправление опечаток и уточнение реквизитов не должно считаться изменением условий оферты, следует расценивать в качестве исключения. Любое внесение изменений в отношении условий, регулирующих права и обязанности сторон договора, в текст оферты должно по умолчанию расцениваться судом в качестве изменения ее условий. Доказывать, что условия оферты не изменены, должен акцептант.

3.Если ответ на оферту содержит иные условия, он может быть либо новой офертой (для этого такой ответ должен содержать все необходимые для заключения договора условия), либо предложением делать оферту (если из ответа вытекает желание заключить договор, но он не содержит все существенные условия). В обоих случаях ответ акцептанта следует одновременно рассматривать как отказ от первоначальной оферты.

Ответ, свидетельствующий о нежелании заключать договор, предложение сделать новую оферту или встречная оферта признаются отказом от акцепта (ст. 443 ГК РФ). Следовательно, любое новое предложение заключить договор на уже встречавшихся ранее условиях после погашения предыдущих оферт является новой офертой.

Продолжение читайте в следующем номере

118