Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2017, 2

Свободная трибуна

страхователю возможность требовать возмещения убытков: например, когда из-за ненадлежащего информирования страхователь не осознал, что те или иные риски не покрыты договором страхования, и в результате этого понес убытки при наступлении нестрахового случая72.

Обратимся к другим видам обязательств. Пункт 2 ст. 483 ГК РФ наделяет продавца правом отказаться от своих обязанностей по замене товара, устранению его недостатков и т.п., если покупатель нарушил свои обязанности по своевременному извещению продавца о ненадлежащем исполнении договора купли-продажи. Согласно ст. 495 ГК РФ, регулирующей договор розничной купли-продажи, если покупателю не предоставлена возможность получить необходимую информацию о товаре, он вправе потребовать от продавца возмещения убытков, вызванных необоснованным уклонением от заключения договора розничной купли-продажи, а если договор заключен — в разумный срок отказаться от его исполнения, потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков. Кроме того, продавец в этом случае несет ответственность за недостатки товара, возникшие после его передачи покупателю, в отношении которых покупатель докажет, что они возникли в связи с отсутствием у него необходимой информации.

Статьей 613 ГК РФ предусмотрено, что при неисполнении арендодателем обязанности предупредить арендатора о правах третьих лиц на сдаваемое в аренду имущество арендатор вправе потребовать уменьшения арендной платы либо расторжения договора и возмещения убытков. Схожее решение применено в ст. 694 ГК РФ применительно к договору безвозмездного пользования.

Согласно п. 3 ст. 804 ГК РФ (договор транспортной экспедиции) в случае непредоставления клиентом необходимой информации экспедитор вправе не приступать к исполнению соответствующих обязанностей до ее предоставления.

Таким образом, точечные информационные обязанности, содержащиеся во второй части ГК, предусматривают достаточно широкий спектр средств правовой защиты, в который входят и признание договора недействительным, и требование об изменении либо расторжении договора, и отказ от исполнения конкретного обязательства, которое считается встречным по отношению к нарушенному.

Из принципа свободы договора следует, что если обязанность о предоставлении информации предусмотрена договором, то им же могут быть определены последствия неисполнения этой обязанности. В частности, договором могут быть установлены неустойка за непредоставление информации, приостановление встречного исполнения (ст. 328), появление у стороны, не получившей информации, права на расторжение договора по мотиву его существенного нарушения по ст. 451 ГК РФ (при условии, что нарушение информационной обязанности в конкретных обстоятельствах будет признано существенным). Согласно п. 22 постановления № 7 не может быть отказано в удовлетворении иска об исполнении обязательства в натуре в случае, когда надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре и не будет обеспечена взысканием с него убытков за неисполнение обязательства — например, обязанностей по представлению информации, которая имеется только

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2017

у ответчика. Таким образом, последствием нарушения информационной обязанности может быть и понуждение к ее исполнению в натуре.

Каковы же последствия нарушения информационной обязанности, если она не подпадает под обозначенные выше специальные институты, но вытекает напрямую из п. 3 ст. 307 ГК РФ? Из текста этого пункта следует, что сторона, нарушившая информационную обязанность, может быть признана недобросовестной. Следовательно, ей может быть в соответствии со ст. 10 ГК РФ отказано в защите принадлежащего ей права. Например, если сторона требует от своего контрагента исполнить обязательство, однако суд установит, что истец не предоставил ответчику информацию, необходимую для исполнения, то в удовлетворении заявленного иска может быть отказано.

Пункт 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусматривает и другие последствия нарушения принципа добросовестности: суд может признать условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала недобросовестная сторона, соответственно наступившим или ненаступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ), а также указать, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ). На наш взгляд, применение судом этих последствий в качестве реакции на нарушение обязанности предоставить информацию возможно; однако очевидно, что на практике ситуации, в которых будут актуальны именно такие последствия, возникают нечасто.

Полагаем, что наиболее спорным и в то же время актуальным является вопрос о том, может ли нарушение информационной обязанности, вытекающей из п. 3 ст. 307 ГК РФ в чистом виде, быть поводом для возмещения убытков. Обратившись к п. 4 ст. 10 ГК РФ, мы можем констатировать, что возмещение убытков возможно, если суд найдет в действиях (а скорее, в бездействии) стороны, не предоставившей информацию, злоупотребление правом.

Мы считаем, что возмещение убытков является адекватным средством правовой защиты и в остальных случаях нарушения обязанности предоставить информацию. Следует, однако, отметить, что отыскание правового основания для такого подхода — не очень простая задача. Как указано выше, положения п. 3 ст. 307 могут быть прочитаны как указание закона на наличие самостоятельной обязанности сторон предоставить информацию. В этом случае возмещение убытков становится основным способом защиты права, нарушенного неисполнением этой обязанности (ст. 393 ГК РФ). Мы придерживаемся именно этой точки зрения. С другой стороны, необходимо признать и возможность иного понимания: если исходить из того, что обязанность по предоставлению информации не является самостоятельным обязательством, а лишь характеризует уровень добросовестности должника при исполнении основного обязательства, то и самостоятельной ответственности за нарушение информационных обязанностей возникать не должно.

С. Уиттакер и Р. Циммерманн отмечают, что правовые системы западноевропейских стран позволяют вывести из принципа добросовестности самостоятельные обязательства, которые могут быть принудительно исполнены кредитором. Последствием нарушения этого обязательства (если оно выводится судом) чаще всего

90

Свободная трибуна

становится возмещение убытков. В отдельных случаях возможны и другие средства правовой защиты: расторжение договора, изменение (адаптация) договора судом, отказ в защите права и т.д.73 На возможность вменения не прописанных в договоре обязанностей при нарушении обязанности по раскрытию информации явным образом указывает и ст. II.-3:109 DCFR. Перенимая опыт зарубежных коллег, российские судьи могут посредством толкования выводить из принципа добросовестности дополнительные обязанности, вытекающие из договора, в том числе обязанности по предоставлению информации. В этом случае нарушение такой обязанности также может быть основанием для возмещения убытков.

В пользу возможности возмещения убытков при нарушении обязанности по предоставлению информации говорит и п. 10 постановления № 7, согласно которому должник обязан возместить кредитору убытки при неуведомлении кредитора о возникновении обстоятельства непреодолимой силы.

При определении последствий нарушения общей обязанности предоставить информацию необходимо учитывать процессуальные аспекты добросовестности. Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается, пока не доказано иное. Таким образом, для применения последствий, связанных с нарушением информационных обязанностей, необходимо доказать, что действия (бездействие) нарушившей стороны были недобросовестными. Вместе с тем в соответствии с п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается «очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения». В этом случае суд при рассмотрении дела «выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались». В то же время суд, очевидно, не может по своей инициативе взыскивать убытки со стороны, нарушившей информационную обязанность. Таким образом, применение ответственности в форме возмещения убытков за нарушение информационных обязанностей возможно лишь по заявлению стороны.

Заключение

В п. 3 ст. 307 ГК РФ заложен «с запасом» фундамент для развития позитивных информационных обязанностей в обязательственных отношениях. Положения этого пункта о раскрытии информации могут применяться к обязательствам любого типа. Они распространяются на весьма широкий период (до, во время и после существования основного обязательства). По своему охвату положения п. 3 ст. 307 о предоставлении информации являются более общими, нежели аналогичные положения зарубежных правовых систем, относящиеся обычно к конкретным институтам обязательственного права (ведение переговоров, заверения об обстоятельствах, оспаривание сделок вследствие умысла или заблуждения и т.п.).

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2017

В настоящее время в судебной практике не удается найти примеров, в которых суды применяли бы положение п. 3 ст. 307 ГК РФ без опоры на другие механизмы Кодекса, относящиеся к раскрытию информации. Тем не менее, на наш взгляд, концепция позитивных информационных обязанностей в российском праве может получить развитие. Сегодня информация является одной из важнейших ценностей. Очевидно, что распределение рисков сторонами обязательств не может эту ценность не затрагивать. Одним из аспектов этого процесса служит определение случаев, в которых стороны несут позитивную информационную обязанность, т.е. обязанность по раскрытию информации. Настоящая статья, безусловно, не отвечает на все вопросы, возникающие в связи с этой проблемой, а ряд содержащихся в ней выводов являются предварительными. Попытки определения содержания обязанности по предоставлению информации и о порядке ее исполнения необходимо продолжить.

Развитие информационных обязанностей может параллельно идти по двум основным путям. Первый путь — позитивистский: принятие законов, нормативных правовых актов, сводов обычаев, в которых конкретизируются информационные обязанности для тех или иных видов отношений. Второй — судебно-правотворческий, при котором суды и в отсутствие конкретных положений определяют стандарт информационной обязанности, основываясь на п. 3 ст. 307 ГК РФ и учитывая специфику отношений. Преимуществом первого варианта является рост предсказуемости для участников отношений. В то же время у позитивистского подхода есть объективные ограничения (невозможно урегулировать в законе и подзаконных актах все мыслимые случаи), поэтому мы считаем, что без уточнения объема информационных обязанностей судами в конкретных делах вряд ли удастся обойтись. На это указывает и зарубежный опыт.

Для того чтобы судебное применение п. 3 ст. 307 ГК РФ было предсказуемым, а также для установления более ясного стандарта поведения сторон в части раскрытия информации могут применяться общие параметры информационных обязанностей, указанные в настоящей статье. Напомним кратко их суть.

Необходимой является информация о предмете обязательства, а также об особых, необычных обстоятельствах, неизвестных стороне-реципиенту. Кроме того, стороны должны сообщать друг другу об изменениях существенных обстоятельств, согласованных при возникновении обязательства, об обстоятельствах, которые запускают исполнение или, наоборот, затрудняют его, влекут его невозможность. В некоторых случаях информационные обязанности могут возникать у стороны, которая намеревается воспользоваться тем или иным средством правовой защиты своих прав (например, заявить о недействительности договора, об отказе от договора).

При определении объема информации, раскрываемой предпринимателем, может применяться объективный критерий, при котором в круг необходимой включается не только информация, фактически известная этой стороне, но и такая, которую сторона должна знать, в том числе с учетом своего профессионального статуса. Если информационная обязанность возложена на юридическое лицо, принимается во внимание информация, доступная его руководителям, а также сотрудникам, отвечающим за конкретные отношения, в рамках которых возникает информационная обязанность.

92

Свободная трибуна

Обязанность по раскрытию информации зависит от профессионализма сторон, а также от наличия у реципиента статуса потребителя74. Она ограничивается принципом осуществления гражданских прав в своем интересе, принципом разумности и обязанностью проявлять осмотрительность, в том числе путем самостоятельного сбора информации стороной-реципиентом. Кроме того, ограничивающим фактором являются усилия (в том числе затраты), необходимые для поиска информации.

При нарушении информационных обязанностей применяются общие последствия нарушения принципа добросовестности (отказ в защите права лицу, действующему недобросовестно), а также возмещение убытков в случае злоупотребления правом и в других случаях, когда суд выводит обязанность предоставить информацию из закона или договора.

Приведенные выше соображения являются общими и применяются к обязанностям по раскрытию информации, если иное не предусмотрено положениями о конкретном виде обязательства или о том или ином инструменте договорного права. Очевидно, что последствия нарушения информационных обязанностей могут быть установлены и соглашением сторон.

References

Beale H., Hartkamp A., Koetz H., Tallon D., eds. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, Hart Publishing, 2002. 1442 p.

Borselli A. Cognosceat Emptor: on the Insurer’s Duty to Inform the Prospective Policyholder in Europe. Insurance Law Review. 2012. Vol. 2. P. 55–65.

Budylin S.L. Tort or Breach of Contract? Representations and Warranties in Russia and Abroad [Delikt ili narushenie dogovora? Zavereniya i garantii v Rossii i za rubezhom]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 3. P. 96–133; No. 4. P. 52–111.

Clarke M. The Law of Insurance Contracts. 4th ed. London, LLP, 2002. 1091 p.

Collins H. Implied Duty to Give Information During Performance of Contracts. Modern Law Review. 1992. Vol. 55 (4). P. 556–562.

Dyomkina A.V. Good Faith and Bad Faith Behavior on Pre-Contractual Stage [Dobrosovestnoe i nedobrosovestnoe povedenie na preddogovornom etape]. Pecuniary Relations in Russian Federation [Imuschestvennye otnosheniya v Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 4. P. 6–14.

Fuller L.L., Eisenberg M.A. Basic Contract Law. 6th ed. St. Paul, West, 1996. 1078 p.

Golann D. Beyond Truth in Lending: The Duty of Affirmative Disclosure. The Business Lawyer. 1991. Vol. 46. P. 1307–1322.

Green L. The Duty to Give Accurate Information. UCLA Law Review. 1964–1965. Vol. 12. P. 464–485.

Han Wansink J., Frenk N. Some Reflections on Consumer Protection and the Requirement

of Ancitipating Behaviour of a Prudent Insurer. Erasmus Law Review. 2012. Vol. 5. Iss. 2. P. 97–103.

Karapetov A.G., ed. Contract and Obligatory Law (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatelstvennoe pravo (obchaya chast’): postateinyi kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

74Например, в английском страховом праве информационные обязанности страхователей-потребителей существенно смягчены Законом о раскрытии информации и заверениях в страховании с участием потребителей. См.: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2012/6/pdfs/ukpga_20120006_en.pdf. В немецком страховом праве информационные обязанности, предусмотренные § 7 Закона о договоре страхования, не применяются к так называемому страхованию крупных рисков.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2017

Karapetov A.G. Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Moscow, Statut, 2016. 528 p.

Karapetov A.G. Representations and Provisions for Recovery of Losses in the New Version of the Civil Code of the Russian Federation [Zavereniya ob obstoyatelstvakh i usloviya o vozmeschenii poter’ v novoi redaktsii GK RF]. Zakon [Statute]. 2015. No. 6. P. 43–56.

Kronman A.T. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts. 7 Journal of Legal Studies. 1978. P. 1–34.

Lambert-Faivre Y., Leveneur L. Droit des assurances. 13е éd. Paris, Dalloz, 2011. 921 p.

Lukyanenko M.F. Estimative Concepts of Civil Law: Reasonability, Good Faith, Materiality [Otsenochnye ponyatiya grazhdanskogo prava: razumnost’, dobrosovestnost’, suschestvennost’]. Moscow, Statut, 2010. 423 p.

Mazur O.V. Pre-Contractual Liability: Analysis of Some Aspects of Bad Faith Behaviour [Preddogovornaya otvetstvennost’: analiz otdelnykh priznakov nedobrosovestnogo povedeniya]. Statute [Zakon]. 2012. No. 5. P. 197–205.

Rudokvas A.D. Infringement of Duties of Information: Pre-Contractual Liability, Representations, Warranties and Indemnity [Narushenie obyazannostey informirovaniya: preddogovornaya otvetstvennost’, zavereniya i garantii vozmescheniya poter’]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 11. P. 57–79.

Sannikova L.V., ed. Civil Code of the Russian Federation. Article-by-Article Commentary to Section III «General Part of Contractual Law» [Grazhdanskiy kodeks Rossiiskoi Federatsii. Postateinyi kommentariy k razdelu III «Obschaya chast’ obyazatelstvennogo prava»]. Moscow, Statut, 2016. 622 p.

Sarbash S.V. Elementary Dogmatics of Obligations [Elementarnaya dogmatika obyazatelstv]. Мoscow, Statut, 2016. 336 p.

Schimikowski P. Versicherungsvertragsrecht. 5. Auflage. Muenchen, C.H. Beck, 2014. 305 s.

Shirvindt A.M. Agreements Governing Liability for Breach of Contracts under Soft Law Codifications of Civil Law [Rezhim soglasheniy ob otvetstvennosti za narushenie obyazatel’stva v negosudarstvennykh svodakh grazhdanskogo prava]. Part 1. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2014. No. 1. P. 74–126.

Sukhanov E.A., ed. Russian Civil Law. A Textbook [Rossijskoe grazhdanskoe pravo. Uchebnik]. 2 vols. Vol. II: Law of Obligations [Objazatel’stvennoe pravo]. Moscow, Statut, 2011. 1208 p.

Tomsinov A.V. Assurance of Facts and Reimbursement of Losses under Russian Law in Comparison with Representations, Warranties and Indemnity under English and American Law [Zavereniya ob

obstojatel’stvakh i vozmeschenie poter’ v rossiiskom prave v sravnenii s representations, warranties i indemnity v prave Anglii i SShA]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 11. P. 91–111.

Tomsinov A.V. Quantification of Damages for Misrepresentation under English and American Law [Mera ubytkov za nedostovernye zavereniya v prave Anglii i SShA]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2015. No. 5. P. 100–114.

Vitryanskiy V.V. Reform of Russian Civil Law: Interim Results [Reforma rossiyskogo grazdanskogo zakonodatelstva: promezsutochniye itogi]. Moscow, Statut, 2016. 431 p.

Zimmermann R., Whittaker S., eds. Good Faith in European Contract Law. Cambridge, CUP, 2008. 720 p.

Zweigert K., Koetz H. Introduction to a Comparative Law in Private Law [Vvedenie v sravnitelnoe pravovedenie v sfere chastnogo prava]. 2 vols. Vol. 2. Moscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 1998. 512 p.

Information about the author

Anna Arkhipova — Consultant at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Assistant Professor at the International Private and Civil Law Department of MGIMO, PhD in Law (103132 Russia, Moscow, Ilyinka St., 8, bld. 2;

e-mail: arkhipova@privlaw.ru).

94

Свободная трибуна

Наталья Николаевна Мосунова

докторант Университета Восточной Англии, магистр международного антимонопольного права

Картели в России: рer se или эффект?

Исключительная вредоносность картелей обусловливает главную цель антикартельного правоприменения в мировой практике: пресечение картелей путем создания стимулов для бизнеса воздерживаться от незаконных соглашений. Однако сложившаяся в последнее время уникальная интерпретация картельного запрета российскими судами ставит под угрозу пресечение картелей. Статья анализирует, почему достаточно запрета соглашений между конкурентами и чем опасны модели с доказыванием их эффекта, опираясь на опыт картельного регулирования ЕС, поскольку экономические законы, по которым действуют картели, идентичны для всех юрисдикций, а формулировка российского картельного запрета демонстрирует сходство со ст. 101 (1) TFEU. Автор полагает, что поддержка запрета per se со стороны высших судебных инстанций способствовала бы пресечению картелей и существенному оздоровлению рынка.

Ключевые слова: картели, антимонопольное регулирование

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2017

Natalya Mosunova

PhD Candidate, LLM, University of East Anglia

Cartels in Russia: per se or Effect?

Most jurisdictions prohibit hard-core cartels per se because cartels are believed to be extremely harmful everywhere. However, in Russia cartel can be both a per se and effects based offence. The paper investigates inconsistency of the use of these approaches, argues that Russia’s administrative anti-cartel regime cannot provide cartel deterrence and recommend how the law can be reformed for greater certainty. The paper is structured as follows. The first section introduces per se principle and an inability of administrative fines to secure cartel deterrence. The second section employs illustrative cases to demonstrate the inconsistency of the interpretation of the cartel offence. Based on empirical data, it also reveals that there is no criterion to choose between per se approach and effects-based approach and there is no complete test of effects to prove cartels. The third section concludes on the possible reasons of the ambiguity of the administrative anti-cartel enforcement. The paper identifies uncertainty as the central enforcement problem of Russia’s anti-cartel regime and suggests, first, to clarify the law by distinguishing per se prohibition of hard-core cartels from other types of agreements; second, to develop the concept of appreciable effect for administrative wrongdoings in order to free resources of competition authorities and to encourage the courts to apply per se principle more consistently; and, finally, to exclude market analysis from anti-cartel enforcement.

These findings are of interest for policy makers and practitioners.

Keywords: cartels, antitrust regulation

Введение

Горизонтальные соглашения конкурентов признаны самым опасным посягательством на конкуренцию во всех юрисдикциях без исключения. Помимо подрыва конкуренции как основы любых рыночных отношений и создания препятствий для инноваций, картели оказывают прямое и крайне неблагоприятное воздействие на благосостояние потребителей: многочисленные исследования показали, что цены на товары и услуги там, где возник картель, вырастают в среднем на 20%1. Именно поэтому европейские исследователи нередко рассматривают картели как сложный состав кражи2. Из-за исключительной и однозначной вредоносности этого вида антимонопольных нарушений главной целью антикартельных санкций стало пресечение картельной активности. При этом надлежит пресекать не только выявленные нарушения. Прежде всего антикартельное правоприменение должно останавливать потенциальных нарушителей, рассматривающих возможность неконкурентных соглашений.

В связи с этим особое значение приобретает вопрос о том, как сформулировано картельное правонарушение и что должно быть доказано антимонопольными ор-

1См.: Torre F.C. de la. The 2006 Guidelines on Fines: Reflections on the Commission’s Practice // World Competition. 2010. № 3. P. 361.

2См.: Harding C., Edwards J. Cartel Criminality: The Mythology and Pathology of Business Collusion. London, 2015. P. 20.

96

Свободная трибуна

ганами для привлечения картелистов к ответственности. В настоящее время все юрисдикции единодушны в том, что доказыванию подлежит только факт заключения соглашения, а не его эффект. В России ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) запрещает соглашения, которые «приводят или могут привести» к ряду явлений; однако, если следовать буквальному толкованию этой нормы, доказывание ни этих последствий, ни тем более негативного воздействия на конкуренцию или рынок не является обязательным, в отличие от прочих видов антиконкурентных нарушений. В судебной практике существует два противоположных подхода: иногда суды считают доказанное соглашение конкурентов достаточным основанием для ответственности, а иногда настаивают на доказывании определенных последствий картельного соглашения.

Эта специфика российского антикартельного правоприменения становится особенно опасной для рынка, если вспомнить, что штрафы за горизонтальные соглашения в России намного ниже, чем даже постоянно критикуемые за мягкость штрафы Еврокомиссии3. Размер и методика расчета штрафов превращают их из карательного инструмента в своеобразный «лицензионный взнос»4 за нарушения. Таким образом, сам по себе риск наложения штрафов в размере многократно меньшем, чем возможные выгоды картелей, не влияет на решения потенциальных картелистов о сговоре.

Проблема пресечения картелей усиливается еще и неопределенностью толкования ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции: в одних случаях суды считают достаточным запрет картельных соглашений вне зависимости от их исполнения, влияния на рынок и других факторов; а в других ожидают от антимонопольных органов доказывания непредсказуемого перечня последствий. Неопределенность, возникающая из-за сосуществования взаимоисключающих режимов, может уничтожить борьбу с картелями в России, так как создает у бизнеса впечатление, что сговор с конкурентами допустим, если не доказаны негативные последствия.

Настоящее исследование демонстрирует опасность моделей, основанных на эффекте картеля, напоминает о специфике запрета картельных соглашений и настаивает на необходимости единообразия в антикартельном правоприменении путем разъяснения принципа per se Верховным Судом. Принимая во внимание, что экономическая природа картельных соглашений одинакова для всех юрисдикций, а также явное сходство некоторых положений ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и ст. 101 (1) Договора о функционировании Европейского союза (Treaty on the Functioning of the European Union; далее — TFEU), в работе использованы сравнительно-правовые подходы и эмпирические данные из опыта Евросоюза. Автор предлагает инструменты коррекции антикартельной политики в целях обеспечения пресечения картелей.

3См.: Combe E., Monnier C. Fines against hard core cartels in Europe: The myth of overenforcement // The Antitrust Bulletin. 2011. № 56 (2). Р. 235.

4Wardaugh B. Cartels, Markets and Crime: A Normative Justification for the Criminalisation of Economic Collusion. Cambridge, 2014. Р 100.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2017

1. Причины запрета картелей per se или «по объекту»

Как показывают эмпирические исследования, на рынках, где оперируют картели, потребители платят за товары или услуги в среднем на 18% больше, если это национальный картель, и на 23, если картель международный5. Именно эта безусловная вредоносность отличает картели от прочих нарушений в области конкуренции: очевидно, что само по себе доминирование компании на рынке нейтрально, пока злоупотребление положением не привело к неблагоприятным последствиям. Влияние картелей на благосостояние потребителей особенно заметно в слабых и развивающихся экономиках. Исключительный вред картелей, подтвержденный эмпирическими данными, и процессуальная экономия легли в основу запрета картельных соглашений per se или «по объекту». Примеров успеха иных подходов нет.

Классическое определение этого запрета впервые было дано в 1958 г. в США:

«Некоторые соглашения и практики из-за их пагубного воздействия на конкуренцию и отсутствия какого-либо компенсирующего достоинства не имеют разумного обоснования и, следовательно, незаконны без необходимости погружаться в сложные вопросы относительно точного ущерба, который они причинили, или их необходимости для бизнеса. Этот принцип (рer se, в противовес rule of reason) исключает необходимость невероятно сложного и длительного экономического расследования всей истории отрасли, а также смежных отраслей, и выяснения, было ли ограничение обоснованным. Такие расследования часто оказываются совершенно бесплодными. Среди методов, которые суды считают незаконными сами по себе, — фиксирование цен, разделение рынков, групповые бойкоты и другие ограничивающие договоренности»6.

В ЕС используется идентичный подход к применению ст. 101 (1) TFEU, запрещающей горизонтальные соглашения: «Различие между соглашениями, запрещенными по объекту, и соглашениями, запрещенными по их эффекту, происходит из того факта, что степень вредоносности определенных форм сговоров между компаниями настолько существенна, что нет необходимости изучать их реальный или потенциальный эффект»7. Более того, не имеет значения тот факт, что у картелистов могло не быть мотива получения прибыли от сговора8 или экономических целей вообще9.

5См.: Connor J.M. Price-Fixing Overcharges: Revised 3rd еd. 2014. P. 316, 85. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2400780.

6Northern Pacific R. Co. v. United States 356 U.S. 1 (1958).

7Judgments of the Court of Justice in Case C-67/13 P Groupement des Cartes Bancaires v. Commission, ECLI:EU:C:2014:2204, para 49; Case C-286/13 P Dole v. Commission, ECLI:EU:C:2015:184, para 113.

8См.: Joined cases 209/78 R to 215/78 R and 218/78 R. Heintz van Landewyck SARL and others v. Commission of the European Communities [1980] ECR 3125, [1981] 3 CMLR 134, para 88; Case C-244/94 Fédération Française des Sociétés d’Assurance and Others ν. Ministère de l’Agriculture et de la Pêche [1995] ECR I-4013 [1996] 4 CMLR 536, para 21.

9См.: Case 155/73 Italy v. Sacchi [1974] ECR 409, [1974] 2 CMLR 177 paras 13–14; Case C-222/04 Cassa di Risparmio Di Firenze [2006] ECR I-289 [2008] 1 CMLR 705, para 123.

98