Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 11, ноябрь 2017
.pdfвзыскания на него кредитор получит больше (superfluum), он должен вернуть излишек, если меньше — должник должен компенсировать соответствующую разницу (п.п. 3, 3.1 –3.6 Постановления Пленума ВАС № 17).
В отличие от классического банковского кредита, в договоре лизинга обычно отсутствуют ключевые параметры финансирования — сумма и процентная ставка.
Пленум предложил расчетный механизм определения размера финансирования («тела кредита»), платы за финансирование («процентной ставки»), периода финансирования, убытков лизингодателя и иных санкций, а также сравнение полученной суммы с внесенными лизинговыми платежами и стоимостью возвращенного предмета лизинга
(«реализация предмета залога») (п.п. 3.1–3.6 Постановления Пленума ВАС № 17).
Предложенную концепцию выкупного лизинга поддержали далеко не сразу.
В 2014–2016 годах многие суды (даже некоторые арбитражные суды округов) еще расценивали договор лизинга как разновидность договора купли-продажи в рассрочку, вычисляли выкупную стоимость и даже «неизрасходованные авансы» (постановление ФАС Поволжского округа от 06.04.2016 по делу № А5716403/2014).
На наш взгляд, большинство юристов, сталкивающихся с концепцией выкупного лизинга, обращают внимание прежде всего на вывод — сам сальдовый метод, но упускают, скажем так, основание этого силлогизма — кредитную и залоговую посылку. Непонимание именно самой идеи, причинно-следственной связи и возможности использования аналогии на основании общих начал и смысла
гражданского законодательства приводит к серьезным ошибкам в правоприменении. Несмотря на это, выкупной лизинг имплементируется судебной практикой, пусть даже это чаще имплементация формы, а не содержания. Значительная часть проблем уже нашла свое решение, но хотелось бы отметить ряд вопросов, которые вызывают затруднения.
Начнем мы с вопросов спорных, при решении которых в целом не нарушается смысл кредитно-залоговой теории, а завершим вопросами принципиальными, в которых судебная практика пошла вразрез с идеями Постановления Пленума ВАС № 17 (п.п. 6–7 нашего перечня).
Главное в статье СкрытьСемь проблемных вопросов применения правил о выкупном лизинге
Плата. Тот случай, когда формально-догматический подход идет на пользу практике — дали формулу, взяли под козырек и пользуемся. При этом многие юристы и не юристы утверждают, что формула ошибочна, так как ставка платы за финансирование получается выше, часто значительно выше, чем ставка платы по кредиту, который привлекает лизинговая компания.
Однако тут налицо банальное непонимание того, что эти ставки — разные по своему экономическому смыслу и механизму начисления.
Ставка платы за финансирование начисляется на всю сумму и весь срок финансирования («тело кредита» не уменьшается), а ставка по кредиту начисляется на остаток задолженности в каждый конкретный отрезок времени («тело кредита» постоянно уменьшается).
Ставка платы за финансирование представляет собой аналог показателя ROI (Return on investment) и является пусть грубым, но достаточно адекватным механизмом вычисления интереса лизингодателя, заложенного при заключении договора.
Срок. Судебная практика по-разному подходила к определению срока финансирования. В частности, был ряд решений о начислении платы за финансирование только до момента возврата предмета лизинга с мотивировкой, что с момента возврата
обязанности лизингополучателя прекращаются и он уже не может повлиять на продажу и ее сроки.
Кредитно-залоговая теория в данном случае легко решает эту проблему: аналогия
сзалогом подсказывает, что обязательства по кредиту будут считаться исполненными
смомента получения денежных средств от реализации.
Судебная практика не проводит аналогию с залогом, но выработала достаточно универсальную формулировку, которая в настоящее время встречается практически повсеместно: «Финансирование осуществляется лизингодателем в денежной форме, поэтому его возврат также должен осуществляться в денежной форме» (постановления ФАС Московского округа от 29.12.2015 по делу № А40-197401/2014, от 16.11.2016 по делу № А40-123856/15, от 23.06.2017 по делу № А40-26956/2016 и др.).
Сама по себе формулировка достаточно спорная (что, вообще, такое денежная форма
икак быть, например, с зачетом или отступным?), но прочно вошла в обиход
ипрактически полностью устранила противоречия в практике на этот счет.
Что касается разумности или неразумности сроков для реализации предмета лизинга, то сами по себе споры в этой части относятся скорее к спору по фактическим обстоятельствам, а не к спору о праве.
У большинства судей уже выработались собственные критерии сроков продажи. Если же, по мнению суда, срок является неразумным, то плата за финансирование начисляется только до конца разумного срока — в данном вопросе в настоящее время расхождений практически нет.
Стоимость предмета лизинга. Споры вокруг предмета лизинга лежат скорее в плоскости процесса, а не права.
ЦИТАТА: «Лизингополучатель может доказать, что при определении цены продажи предмета лизинга лизингодатель действовал недобросовестно или неразумно, что привело к занижению стоимости предмета лизинга при расчете сальдо взаимных обязательств сторон. В таком случае суду при расчете сальдо взаимных обязательств необходимо руководствоваться, в частности, признанным надлежащим доказательством отчетом оценщика» (п. 4 Постановления Пленума ВАС № 17).
Указанное положение Постановления Пленума очень часто трактуется судами как презумпция приоритета стоимости по договору купли-продажи и возможности использования оценочной стоимости только при доказанности недобросовестности или неразумности действий лизингодателя.
Однако положение говорит скорее о возможности доказывания и о том, что недобросовестность такого рода служит одним из оснований для возможного использования отчета оценщика.
Интересно, что по свидетельству А. В. Егорова, при подготовке анализируемого постановления данная формулировка несла не тот смысл, который ему сейчас придает практика, и указывала именно на возможность, а не обязанность доказывания.
С учетом того, что категории недобросовестности и неразумности, а также их доказывание в российской практике — вопрос далеко не простой, сложившийся
подход во многом лишает лизингополучателя возможности оспаривать стоимость реализации предмета лизинга, в том числе определенную в одностороннем порядке, без каких-либо торгов и прочего.
Если бы в Постановлении Пленума ВАС № 17 нашли более глубокое отражение аналогии с залогом, в том числе открытая и публичная продажа посредством торгов и т. п., или распределение доказывания было сформулировано более четко, то многих этих проблем можно было бы избежать.
Отдельно можно отметить довольно оригинальное изобретение судебной практики — «средневзвешенная стоимость» предмета лизинга — своеобразный поиск баланса интереса сторон, когда, по мнению суда, представленные сторонами доказательства не отражают реальной стоимости предмета лизинга (постановления ФАС Москоского округа от 15.12.2016 по делу № А40-32673/2016, от 28.03.2017 по делу № А40134947/2016, от 30.05.2017 по делу № А40-26956/2016 и др.).
«Средневзвешенная стоимость» представляет собой среднее арифметическое между двумя показателями: стоимостью между двумя разными оценками, стоимостью по оценке и стоимостью по купле-продаже. Иногда в качестве одного из слагаемых
выступает даже стоимость по заключению судебной экспертизы. Существуют разные точки зрения на данную концепцию. На наш взгляд, это соломоново решение — некое промежуточное решение в отсутствие должного правового регулирования,
перегруженности судов и зачастую не самых объективных доказательств стоимости, представляемых обеими сторонами, — вполне имеет право на существование.
Убытки. В соответствии с п.п. 3.2, 3.3 Постановления Пленума ВАС № 17 в расчет включаются убытки, которые определяются по общим правилам, предусмотренным гражданским законодательством.
Что касается убытков, связанных с транспортировкой, хранением предмета лизинга и иными реальными расходами лизингодателя, вызванными расторжением договора лизинга, то на практике они обычно уже не вызывают затруднений.
Самые, пожалуй, спорные моменты, связанные с убытками при расторжении договора лизинга, это упущенная выгода и плата за фактическое пользование до момента возврата предмета лизинга. Строго говоря, плата за фактическое пользование — это чистый воды отголосок арендной теории, но ее часто заявляют не только со ссылкой на ст. 622 ГК РФ, но и как убытки.
Попытки заявить об упущенной выгоде встречаются куда чаще, и нередко эти убытки принимаются судом во внимание, причем как в форме неполученной платы за финансирование до конца срока действия договора, так и в форме всех
неполученных лизинговых платежей до конца срока действия договора (постановления ФАС Москоского округа от 30.08.2016 по делу № А40-139796/15, от 16.05.2017 по делу № А40-81718/2016).
И снова мы видим, что затруднения в квалификации упущенной выгоды вызваны непониманием тех кредитных начал, которые заложены в анализируемом постановлении.
В сфере кредитных споров практика уже давно научилась это решать, и ни у кого не возникает вопрос об уплате всех процентов до конца срока действия кредитного
договора или по аналогии со всей суммой лизинговых платежей — об уплате всей суммы основного долга по кредиту плюс все периодические платежи по кредиту, то есть двойной возврат финансирования или кредита.
Однако в лизинге это встречается. Правоприменители, которые не осознают кредитнофинансовую природу выкупного лизинга, не смущаясь двойного возврата финансирования, включают в сальдо (помимо суммы финансирования и платы за финансирование) дополнительные способы возврата финансирования: плату за фактическое пользование, задолженность по лизинговым платежам или плату
за финансирование, лизинговые платежи до конца срока. В кредитных отношениях абсурдность такого подхода очевидна, пожалуй, всем, а в текущих лизинговых реалиях — нет.
Проценты за пользование чужими денежными средствами. Долгое время судебная практика по вопросу начисления процентов за пользование чужими денежными средствами при расторжении договора лизинга носила разнонаправленный характер. Проценты зачастую не начисляли вообще, начисляли их с момента расторжения договора, момента изъятия предмета лизинга, момента продажи предмета лизинга.
В пользу неначисления процентов некоторые утверждали, что обязательства лизингодателя, в случае если сальдо складывается не в его пользу (к взысканию с лизингодателя), формируется на основании судебного решения и поэтому пока оно не вступило в законную силу, проценты по ст. 395 ГК РФ не подлежат начислению.
Другие суды начисляли проценты с момента расторжения договора лизинга. Даже Верховный суд еще летом 2016 года указал, основываясь на атавизмах теории возврата выкупной стоимости, что «право производить начисление процентов за пользование чужими денежными средствами возникло у истца после расторжения договора лизинга и возврата предмета лизинга лизингодателю, то есть одновременно с обязательством по возврату неосновательного обогащения в виде выкупной цены» (определение от 06.06.2016 по делу № А40-17156/2015).
Доктрина кредитно-залоговой теории лизинга прекрасно разрешает ситуацию с начислением процентов: получены средства от реализации предмета залога — кредит погашен, дальше идет пользование чужими денежными средствами.
В итоге Верховный суд дал соответствующее разъяснение.
ЦИТАТА: «Лизингодатель должен узнать о получении им лизинговых платежей в сумме большей, чем его встречное предоставление, с момента, когда ему должна была стать известна стоимость возвращенного предмета лизинга <…> Следовательно, при начислении предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов в пользу лизингополучателя необходимо исходить из момента продажи предмета лизинга (истечения срока его реализации лизингодателем)» (обзор судебной практики ВС РФ № 4 (2016), утв. Президиумом 20.12.2016).
Рост стоимости предмета лизинга. Так совпало, что в том же 2014 году, когда было принято Постановление Пленума ВАС № 17, произошла резкая девальвация рубля. Снова кризис, снова многочисленные дефолты лизингополучателей, множество расторгнутых договоров лизинга и судебных споров. При этом из-за девальвации значительно выросла стоимость большинства видов техники, используемой в качестве предметов лизинга. Выросла стоимость и нового, и бывшего в употреблении имущества. И сальдо часто стало складываться в пользу лизингополучателей из-за того, что многие предметы лизинга не сильно потеряли в стоимости, а иногда даже прибавили, за период, пока действовал договор лизинга.
Но большинство судов заняло жесткую позицию — лизингополучатель не вправе извлекать выгоду из повышения стоимости предмета лизинга, так как в рассматриваемых спорах расторжение договора лизинга произошло по причине
нарушений с его стороны (постановления ФАС Московского округа от 06.09.2016 по делу № А40-229339/15, от 10.01.2017 по делу № А40-104825/2016, от 17.01.2017 по делу № А40-15785/16).
Казалось бы, еще в Дигестах Юстиниана зафиксировано: кто несет риск снижения стоимости вещи, тот несет и выгоду от ее повышения — Secundum naturam est commoda cuiusque rei eum sequi, quern sequentur incommoda (естественно, чтобы выгоду от вещи имел тот, на кого ложатся и невыгоды) [Paul. D. 50, 17, 10]. Но многие суды,
в большинстве своем просто не знакомые с кредитно-залоговой теорией (будем говорить прямо — с Дигестами тоже), считают иначе.
При этом если рассматривать классический кредит с залогом, например ипотекой, никого не удивит, что стоимость квартиры значительно выросла и то, что заемщик при обращении взыскания на предмет залога вправе рассчитывать на сумму, порой большую, чем он уплатил по кредиту.
К примеру, человек взял ипотечный кредит в сумме 10 млн руб. и купил на всю сумму квартиру. Для простоты мы рассмотрим безавансовую схему.
Даже не заглядывая в прошлое десятилетие, предположим, что это был, например, 2011 год, цены на жилье сильно росли после предыдущего кризиса и квартиру он купил еще в недостроенном доме, а в течение года его как раз ввели в эксплуатацию и в итоге рыночная стоимость квартиры выросла на 30% за один год.
Человек за этот год, предположим, заплатил 500 тыс. руб. основного долга и 1 млн руб. процентов, но попал в дефолт, и банк обратил взыскание на квартиру. К моменту реализации, предположим, набежало еще 500 тыс. руб. процентов и пеней. Квартира реализована за 13 млн руб. Вправе ли заемщик претендовать на возврат части средств от реализации имущества?
Считаем: банку он должен 9,5 млн руб. основного долга, 500 тыс. руб. процентов и пеней — всего 10 млн руб.
13 млн минус 10 млн равно 3 млн. Соответственно заемщик должен получить 3 млн руб. При этом заплатил он банку всего 1,5 млн. Что же, он извлек преимущество из своего недобросовестного поведения? Конечно нет. В случае с кредитом, это очевидно. Почему же это не очевидно в лизинговых правоотношениях? Да просто большинству, мы уверены, и не приходит в голову эта самая аналогия с кредитом и залогом.
Страхование. Несмотря на то, что Пленум ВАС в Постановлении № 17 не проводит разграничения между причинами расторжения договора лизинга, будь то расторжение по причине дефолта лизингополучателя или по причине гибели предмета лизинга, на практике эти варианты получили совсем разное правовое регулирование.
При расторжении по причине дефолта используют сальдовый метод, а при гибели предмета лизинга — в основном конструкции взаиморасчетов, предусмотренные договором.
Причины здесь, на наш взгляд, две.
Первая причина — это сермяжноидеологическая или ложно-доктринальная.
Сальдо встречных обязательств в абсолютном большинстве случаев у нас взыскивается как неосновательное обогащение. Институт неосновательного обогащения у нас, как нам кажется, не очень хорошо понимается правоприменителем: неосновательным обогащением часто называют нечто неправое, несправедливое или недобросовестное, что подсознательно связывается с наличием волевого аспекта в действиях неосновательно обогатившегося.
Суд зачастую исходит из того, по воле ли лизингодателя расторгнут договор, или вне зависимости от нее — например, случайная гибель предмета лизинга. Соответственно, когда лизингодатель сам, по своей воле в одностороннем порядке расторг договор и неосновательно (несправедливо, недобросовестно) обогатился за счет
лизингополучателя, то неосновательное надо вернуть. А если предмет лизинга погиб, что делать, случай, в действиях лизингодателя волевого аспекта нет, поэтому его обогащение нельзя считать неосновательным (несправедливым, недобросовестным).
Приведенное рассуждение относительно русского юридического архетипа неосновательности обогащения носит, конечно, характер гипотезы, но вполне объясняет существование такого разделения в оценках последствий расторжения договора лизинга.
Вторая причина — технико-юридическая.
Пункт 7 Постановления Пленума ВАС № 17 несколько неудачно сформулирован: «Сумма полученного лизингодателем страхового возмещения идет в зачет требований лизингодателя к лизингополучателю об уплате лизинговых платежей (если договор лизинга не был расторгнут) или при расчете сальдо встречных обязательств (если договор лизинга был расторгнут)».
Видимо, разработчики анализируемого постановления имели в виду следующее (это, в частности, подтверждает А. В. Егоров): если предмет лизинга был поврежден (не погиб) и страховое возмещение получил лизингодатель (хотя на практике чаще всего выгодоприобретатель в таких случаях — лизингополучатель), то полученные суммы идут в зачет обязательств по уплате периодических лизинговых платежей (а предмет лизинга при необходимости ремонтируется лизингополучателем за свой счет).
Если же произошла гибель предмета лизинга и в результате договор лизинга расторгнут, то считается сальдо встречных обязательств по общим правилам Постановления, а полученное возмещение включается туда как полученное от лизингополучателя предоставление.
На практике получилось иначе. Оговорку «если договор лизинга был расторгнут» многие суды стали воспринимать как указание на то, что это положение действует в случае гибели предмета лизинга уже после расторжения договора лизинга.
Ну и, возможно, еще одной причиной явилось известное определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 04.08.2015 № 310-ЭС15-4563 (далее — Определение), вернее, не столько само определение, сколько его непонимание.
ПРАКТИКА. Суть спора, разрешенного Коллегией, такова: по договору выкупного лизинга передан микроавтобус, который спустя полтора года сгорел в результате поджога неизвестными. Ничего годного не осталось, случай признан страховым, лизингодатель получил страховое возмещение. Лизингополучатель обратился с иском о взыскании аванса, уплаченного по договору лизинга, и неосновательного обогащения. Суд первой инстанции иск удовлетворил частично. Апелляция и кассация оставили решение без изменения.
Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ решение отменила, в удовлетворении исковых требований отказала.
Причина — стороны спустя полгода после гибели предмета лизинга заключили соглашение, согласно которому определили дату прекращения договора, сумму «закрытия» договора (1 120 996 руб.) и то, что лизингодатель выплачивает лизингополучателю разницу между суммой закрытия договора и суммой полученного страхового возмещения (2 232 500 руб.), лизингополучатель указанную разницу (1 111 534 руб.) получил. Уже после получения предусмотренной договором разницы лизингополучатель, решив, что имело место скрытое включение в состав периодических лизинговых платежей выкупной стоимости, обратился с соответствующим иском.
Коллегия справедливо указала на принцип автономии воли сторон, свободы договора и то, что стороны вправе своим соглашением установить последствия расторжения договора, отличные от установленных законом.
«Заключенное сторонами дополнительное соглашение от 20.04.2014 фактически является соглашением, в котором предусмотрены последствия расторжения договора лизинга от 28.04.2012 в связи с утратой его предмета.
В частности, в указанном соглашении стороны распределили убытки, возникшие от гибели автобуса, и определили завершающую обязанность лизингодателя перед лизингополучателем в виде итоговой выплаты в размере 1 180 879 руб. При этом определение завершающей обязанности лизингодателя было осуществлено
не в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 3–3.6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 17 „Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга“, что, однако, не противоречит принципу свободы договора, потому что данные разъяснения не относятся к императивным нормам. В связи с этим отличие условий соглашения от содержания данных разъяснений само по себе не может служить основанием для неприменения достигнутых сторонами договоренностей».
Эх, если бы Коллегия остановилась на этом, то, пожалуй, всем было бы ясно, что причина отмены актов нижестоящих судов — это урегулирование последствий расторжения уже после самого расторжения. Ключевой момент в том, что стороны свободно заключили это соглашение после прекращения договора и сами определили завершающую обязанность.
Но избыточная аргументация — это распространенная проблема отечественных судебных актов. И дальше Коллегию понесло в интересные рассуждения о том, что расчеты производятся, как если бы право собственности перешло к лизингополучателю, о распределении рисков в соответствии с ГК и законом о лизинге, о сфере имущественной ответственности лизингополучателя, неосновательном обогащении и т. д. И для многих эти рассуждения заслонили суть — после расторжения договора стороны свободны договориться в принципе о чем угодно, даже простить долг (с определенными ограничениями, конечно).
Своего рода масла в огонь невежества подлила любопытная статья Р. С. Бевзенко в соавторстве с К. А. Усачевой3.
Уважаемые авторы приводят правильные и интересные критические рассуждения о спорной аргументации Коллегии, но не указывают на ее избыточность, неотносимость
к сути спора и тем самым фактически отвлекают от сути — что спорные правоотношения урегулированы соглашением. Указание на это есть, но уже в самых последних абзацах статьи. У многих читающих складывается ощущение, что статья о другом, о том, насколько допустимо соглашение о расчете завершающей обязанности способом отличным, от предложенного Постановлением, заостряя внимание на следующем тезисе: «В целом готовность Коллегии признать тот факт, что стороны сделок не связаны разъяснениями высшего суда и могут (в определенных пределах) устанавливать в своих соглашениях иное регулирование, можно только приветствовать».
Прочитав по диагонали указанное Определение коллегии, а кто-то еще и прочитав по диагонали указанную статью, суды стали разрешать дела так, как будто стороны вправе установить своим соглашением (подчеркиваем, при заключении договора лизинга) порядок, отличный от сальдового метода.
Например, что все неполученные лизинговые платежи являются убытком лизингодателя, а полученное страховое возмещение идет на покрытие этих убытков, или что рассчитывается разница между суммой всех невыплаченных лизинговых платежей и полученным страховым возмещением (постановления 9ААС от 24.10.2016 по делу
№А40-47676/2016, от 09.06.2017 по делу № А40-222990/2015, от 15.06.2017 по делу
№А40-38577/2017 и др.)
Однако если исходить из кредитно-залоговой теории, очевидно, что лизингодатель (кредитор) не вправе требовать, чтобы страховое возмещение покрывало плату за финансирование (проценты по кредиту) за весь срок лизинга (кредита), в том числе за период после досрочного возврата финансирования (кредита).
Конечно, когда стороны заключают соглашение о последствиях расторжения после страхового случая, никаких вопросов возникать не должно. Многие крупнейшие лизинговые компании настойчиво предлагают лизингополучателям подписать такого рода соглашения после наступления страховых случаев, понимая, что это защитит их в случае возможных споров. И многие лизингополучатели подписывают такие
соглашения, радуясь, что они хоть что-то получат сейчас, а потом надеются посудиться и взыскать то, что они считают справедливым.
Однако, на наш взгляд, очевидно, что согласование такого рода условий при заключении договора лизинга выходит за пределы свободы договора, так как противоречит существу правового регулирования лизинговых правоотношений.
1 См.: Егоров А. В. Лизинг: аренда или финансирование // Вестник экономического правосудия РФ. 2012. № 3.
2 См., в частности: Егоров А. В., Усманова Е. Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций // Вестник гражданского права. 2014. № 4; Бевзенко Р. С., Егоров А. В. Поправки о залоге. Новые возможности для маневра. М.: Актион-Медиа, 2015. 288 с.
3 См.: Бевзенко Р. С., Усачева К. А. Распределение риска гибели вещи и свобода усмотрения сторон при расторжении договора лизинга. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 04.08.2015 № 310-ЭС15-4563 // Вестник экономического правосудия. 2015. № 9.
СУДОПРОИЗВОДСТВО
Верховный суд разъяснил вопросы исполнимости пророгационного соглашения. Каких формулировок следует избегать
Тахмина Фархатовна Арабова
к. ю. н., адвокат АБ «Бартолиус»
•Как правильно указать подсудность в пророгационном соглашении
•Когда суд признает пророгационное соглашение неисполнимым
•Могут ли стороны согласовать лишь страну, суды которой будут рассматривать споры по договору
12 июля 2017 года Президиум Верховного суда РФ утвердил обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (далее — Обзор). В нем содержится разъяснение по вопросу об исполнимости пророгационного соглашения на примере одного из дел. Включив данное дело в Обзор, Верховный суд подтвердил правильность выводов и мотивировки нижестоящего суда, придав им прецедентное значение. Между тем позиция судов противоречит практике ВАС РФ. Рассмотрим, какие нюансы теперь необходимо учитывать сторонам при заключении пророгационного соглашения.
Фабула дела
Стороны заключили договор купли-продажи доли в уставном капитале российского общества. Также они заключили пророгационное соглашение, которое предусматривало передачу споров из договора на рассмотрение суда общей компетенции иностранного государства. Несмотря на наличие такого соглашения, одна из сторон при возникновении спора обратилась в российский арбитражный суд.
Суд первой инстанции возвратил исковое заявление на основании п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ (неподсудность дела данному арбитражному суду).
Апелляционный суд счел, что российский суд имеет компетенцию рассмотреть дело. Суд признал пророгационное соглашение неисполнимым, а правоотношения, из которых возник спор, посчитал тесно связанными с территорией России. По мнению апелляции, из соглашения не усматривается воля сторон на рассмотрение споров в определенном компетентном судебном органе или системе компетентных судов этого иностранного государства, в рамках которой конкретный суд подлежит определению на основании правил внутренней подсудности.
Основанием признания пророгационного соглашения неисполнимым явилось то, что указанные в нем суды в силу действующих в иностранном государстве правил подведомственности не рассматривают экономические споры с участием юридических лиц. То есть стороны определили, в государственных судах какой страны они хотят
разрешать свои конфликты, но при этом ошиблись в выборе ветви судебной системы этой страны, неправильно определив подведомственность.
Если стороны верно определили судебную ветвь, то соглашение будет исполнимым
Апелляция, а вслед за ней и Верховный суд, включив дело в Обзор, фактически установили требования к тому, насколько определенным должно быть пророгационное соглашение.
Исполнимым, по мнению судов, следует признавать только такие пророгационные соглашения, которые предусматривают:
—определенный компетентный судебный орган иностранного государства (то есть конкретный суд, к подведомственности и подсудности которого может быть отнесено дело; к примеру, в России это мог бы быть Арбитражный суд г. Москвы); либо
—систему компетентных судов иностранного государства (то есть к подведомственности которых может быть отнесено дело; например, арбитражные суды России).
Столь категоричная оценка пророгационного соглашения российским судом заставляет задаться целым рядом вопросов. Означает ли данный подход, что если стороны в процессуальном соглашении о компетентном суде укажут лишь наименование страны, суду которой они передают на рассмотрение свои конфликты, то российский суд
не признает такое соглашение и не будет его защищать? Какими будут последствия, если стороны правильно определят пророгационным соглашением подсистему судебной власти, но ошибутся в родовой или территориальной подсудности?
Исходя из формулировки мотивов апелляционного суда, указания на страну явно недостаточно для признания соглашения исполнимым. Стороны должны, как минимум, верно определить подведомственность споров. В противном случае просчет будет иметь фатальное значение.
При этом правильное определение подведомственности, судя по всему, дезавуируется неверным определением территориальной и родовой подсудности:
—если вы правильно определили судебную ветвь, то соглашение исполнимо;
—если вы правильно определили судебную ветвь, но выбрали суд внутри этой ветви с нарушением национальных правил подсудности, то соглашение неисполнимо, даже
несмотря на то, что подведомственность определена верно. Такой вывод напрашивается из мотивов судебного акта, приведенного в п. 21 Обзора.
Получается, что менее определенное пророгационное соглашение имеет больше шансов быть признанным российским судом, чем более конкретное, так как во втором случае повышается риск ошибки (надо ведь еще и правильно определить родовую и территориальную подсудности).
Достаточно определенным будет соглашение, которое позволяет установить государство рассмотрения спора
Предложенный в Обзоре правовой подход возлагает на российские суды задачу устанавливать содержание иностранных процессуальных норм, чтобы установить, обладает ли компетенцией по рассмотрению спора указанный в соглашении конкретный суд или судебная подсистема.
Зная непрекращающиеся сложности в отечественной практике с определением подведомственности споров арбитражным судам и судам общей юрисдикции, можно предположить, что зарубежным правопорядкам эти проблемы тоже знакомы.
Выяснение в российском суде тонкостей иностранного процессуального законодательства и практики его применения (а если судить по нашей стране, то правильно решить вопросы подведомственности только на основании закона, без
обращения к практике и разъяснениям зачастую невозможно) выглядит чрезмерным и неоправданным отягощением разбирательства.
В теории процессуального права выработано понимание пророгационных соглашений как договоренностей, определяющих юрисдикцию конкретного государства. То есть задача пророгационного соглашения состоит в том, чтобы стороны совместно выбрали страну, государственный суд которой наделяется полномочиями рассматривать споры из тех или иных правоотношений между ними.
Н. Г. Елисеев со ссылкой на немецкую доктрину и итальянское законодательство очень точно описывает назначение норм международной подсудности, проясняя назначение пророгационных соглашений: «<…> в рамках международной подсудности определяется не компетенция конкретного суда (как в случае с территориальной или родовой подсудностью), а юрисдикция государства в целом. По мнению германских правоведов, адресатом норм международной подсудности и тем самым приобретателем полномочия на осуществление правосудия является государство как таковое. Какой орган непосредственно будет осуществлять разбирательство, зависит от подведомственности, а также от территориальной, родовой и функциональной
подсудности дела. Характерным признаком нормы международной подсудности является указание не на конкретный суд, компетентный рассматривать дело, а на суды государства вообще, на юрисдикцию государства (ст. 3 и след. Закона от 31.05.1995
„Реформа итальянской системы международного частного права“)1».
Приведенная Н. Г. Елисеевым практика Суда Европейского союза свидетельствует о том, что при решении проблемы определенности обозначения суда выбор делается в пользу максимальной защиты свободы и обязательности договора, а не в пользу установления требований к конкретизации суда (решение Суда ЕС от 09.11.2000 по делу C-387/98
Coreck Maritime GmbH v. Handelsveem BV and others)2.
Еще одним свидетельством в пользу сохранения выбора государства, сделанного сторонами при заключении соглашения, является Регламент Европейского парламента и Совета ЕС № 1215/2012 «О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам (в новой редакции)».
Регламент устанавливает, что при возникновении параллельных судебных разбирательств в нескольких государствах (в стране, определенной соглашением, и в иной стране ЕС) первым ответить на вопрос, есть ли у него компетенция, должен
суд, предусмотренный соглашением. Причем даже если к нему иск поступил позднее, чем в суд другой страны. Ранее действовавший принцип приоритета первого по времени
был заменен принципом приоритета соглашения3.
Исходя из такого подхода, достаточно определенным следует считать любое соглашение, позволяющее определить государство, которое стороны выбрали для рассмотрения спора. Судебная практика арбитражных судов до принятия Обзора подтверждала правильность именно такого подхода к требованию определенности соглашения.
Так, если стороны вообще не определили в пророгационном соглашении конкретный суд, то компетентный российский суд определяется на основании норм АПК РФ о подведомственности и подсудности споров (п. 8 постановления Пленума ВС РФ № 23 от 27.06.2017; далее — Постановление Пленума ВС № 23).
Неправильное определение сторонами подведомственности или подсудности с учетом правила о том, что пророгационное соглашение не может менять установленную законом подведомственность и подсудность, ставит стороны в такое же положение, как если бы они не согласовали подведомственность и подсудность вовсе. А в такой ситуации, как видно из п. 8 Постановления Пленума ВС № 23, участники спора не лишаются возможности разрешить его в государственном суде выбранной страны. В действие вступают нормы процессуального закона о подведомственности и подсудности.
Таким же должно быть решение в случае, если российский суд оценивает пророгационное соглашение в пользу иностранного государства. Иначе происходит перетягивание юрисдикционного одеяла на себя — в равных условиях компетенция российских судов защищается, а иностранных — нет.
Изложенный подход поддерживал и ВАС РФ. Суд указывал, что недействительность соглашения о порядке рассмотрения споров в части изменения правил внутригосударственной подсудности дел не влечет за собой недействительности заключенного между сторонами пророгационного соглашения в пользу арбитражных судов в Российской Федерации. Истец не лишен возможности обратиться на основании заключенного пророгационного соглашения в компетентный арбитражный суд в РФ,
определяемый в соответствии с нормами АПК РФ (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 158; далее — Информационное письмо № 158).
Если стороны ошиблись с выбором суда, пророгационное соглашение должно признаваться недействительным только в части
Примеры поддержки подхода в пользу сохранения выбранного сторонами государства можно найти в практике по конкретным делам.
В одном из дел суд защитил соглашение с формулировкой «в случае невозможности уладить возникшие разногласия на переговорах, сторонам следует обратиться в судебные органы г. Стамбула (Республика Турция)».
Сторона, которая пыталась оспорить данное соглашение, ссылалась на его неисполнимость, так как невозможно установить, какой конкретно суд в Турции определен сторонами в качестве компетентного. То есть сторона настаивала на повышенных требованиях к определенности соглашения.
Суд с ней не согласился, указав, что при отсутствии в пророгационном соглашении указания на конкретный суд подведомственность и подсудность спора могут быть определены на основе норм турецкого процессуального законодательства.
Из заключенного между сторонами пророгационного соглашения следует, что воля сторон была направлена на разрешение споров по договорам в суде г. Стамбула (Турецкая Республика). Исходя из этого, отсутствие в пророгационном соглашении указания на конкретный суд не является основанием для признания его неисполнимым и юридически недействительным (постановление 9ААС от 22.04.2015 по делу № А40210901/14).
В данном судебном акте, конечно, не рассмотрена ситуация, при которой в соответствии с турецким правом окажется, что дело должен рассматривать суд, расположенный не в Стамбуле, а в ином месте. Но подход от этого не должен измениться —
исполнимость пророгационного соглашения должна оцениваться по тому, позволяет оно установить страну суда или нет. Значит, в части выбора Стамбула в качестве места нахождения форума соглашение сторон недействительно. Но это само по себе не означает, что нужно игнорировать волю сторон на передачу спора турецкому правосудию и признавать соглашение неисполнимым.
Последствием ошибки в виде неверного определения подведомственности должно быть не признание пророгационного соглашения неисполнимым, а признание его в этой части недействительным на том основании, что стороны не могут изменять подведомственность. А затем должно следовать определение конкретного компетентного государственного суда выбранной сторонами страны на основании общих норм о подведомственности и подсудности.
Означает ли это, что во всех случаях пророгационное соглашение нужно оценивать только по определенности юрисдикции государства? Такой подход тоже представляется неоправданной крайностью.
Рассмотрим, к примеру, такую формулировку соглашения между иностранными юридическими лицами: «Споры из настоящего договора подсудны Девятому арбитражному апелляционному суду, г. Москва, Российская Федерация».
Имеет ли Арбитражный суд г. Москвы компетенцию рассмотреть спор на основании такого соглашения?
В настоящее время арбитражные суды апелляционной инстанции не рассматривают дела по первой инстанции, соответственно предъявлять иск в 9ААС бесперспективно. Стороны не вправе путем заключения пророгационного соглашения изменить императивные нормы АПК РФ, которые устанавливают внутригосударственную подведомственность и подсудность дел арбитражным судам (п. 4 Информационного письма № 158). Таким образом, в части, наделяющей 9ААС полномочиями по разрешению дела, соглашение недействительно.
Представляется, что при решении вопроса, обладает ли Арбитражный суд г. Москвы юрисдикцией по рассмотрению иска, необходимо применить ст. 180 ГК РФ.