Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 9, сентябрь 2017
.pdfРассмотрим, в каких случаях оспаривать торги нецелесообразно.
Если признание торгов недействительными не восстановит права истца, суд откажет в удовлетворении требования
По иску заинтересованного лица суд может признать недействительными торги, проведенные с нарушением установленных законом правил, в течение одного года с даты их проведения (п. 1 ст. 449 ГК РФ).
Основаниями для применения указанной нормы являются существенные нарушения процедуры закупки, которые повлияли на ее результат. Такая позиция содержится в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101.
Принцип эффективности закупки предполагает выявление лица, которое в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования (п. 5 обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утв. Президиумом ВС РФ 28.09.2016). И если эта цель достигнута при допущении незначительных нарушений, не повлиявших на выбор победителя, то необходимость признавать торги недействительными отсутствует.
Между тем у существенных нарушений есть еще одно последствие, которое зафиксировано в п. 2 ст. 449 ГК РФ — недействительность договора, заключенного с победителем торгов, и применение последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ. Именно это последствие дает возможность заинтересованному лицу (которым, как правило, является проигравший участник торгов) восстановить свое нарушенное право путем обращения в суд с иском о признании недействительными торгов и заключенных по их результатам договоров.
Однако в судебной практике сложилось мнение, согласно которому удовлетворение требований о признании недействительными торгов и договоров с победителем не всегда влечет восстановление нарушенного права истца, а, следовательно, в удовлетворении таких требований следует отказывать.
Позиция Конституционного суда РФ
Конституционный суд РФ неоднократно рассматривал жалобы лиц, которые тщетно пытались в судебном порядке оспорить проведенные с нарушениями торги и заключенные с победителями договоры (определения от 16.07.2009 № 739-О-О, от 27.10.2015 № 2476-О). Заявители ссылались на то, что ст. 449 ГК РФ не соответствует Конституции РФ в той мере, в какой
не позволяет признать торги и заключенные на них договоры недействительными при невозможности применения последствий недействительности сделок.
Однако Конституционный суд разъяснил, что положения ч. 1 и ч. 2 ст. 449 ГК РФ направлены на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованных лиц, а потому Конституции противоречить не могут. Суд не дал прямого ответа на главный вопрос — поставлено ли признание торгов и заключенных с их победителем сделок недействительными в зависимость от возможности двусторонней реституции между заказчиком и победителем?
Примечательно, что сама конструкция ч. 1 и ч. 2 ст. 449 ГК РФ прямо говорит об обратной зависимости: существенные нарушения правил проведения торгов влекут недействительность заключенных с победителем таких торгов договоров и применение последствий согласно ст. 167 ГК РФ.
Суды часто приводят позицию КС РФ в совокупности с разъяснениями информационного письма ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 в обоснование позиции, согласно которой невозможность двусторонней реституции между победителем торгов и заказчиком влечет невозможность восстановления нарушенного права лица, требующего признания торгов недействительными.
Так, например, ФАС Московского округа указал, что «суд не вправе констатировать только факт недействительности размещенного заказа и заключенных по его результатам сделок, если при этом не преследуется цель восстановить нарушенное право истца». Суд также отметил, что контракты на поставку товаров для нужд Минобороны частично исполнены, продукция не может быть использована для иных нужд. Это исключает возможность возврата продукции и уплаченных за нее денежных средств. Из представленных фактов суд округа заключил, что избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению его нарушенных прав (постановление от 08.04.2014 по делу № А40-159972/12).
По другому делу суд также указал в качестве одного из аргументов для отказа в удовлетворении требований о признании недействительными торгов и контракта на предоставление страховых услуг для Минобороны частичное исполнение контракта ответчиками (постановление АС Московского округа от 22.12.2015 по делу № А40-16566/2015).
Позиция Верховного суда РФ
Новое слово в сфере подобных споров сказал Верховный суд РФ в определении от 28.01.2016 по делу № А29-506/2014. Здесь суд отметил, что «признание торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки». Однако Верховный суд также отметил, что этот факт имеет значение при рассмотрении требования о применении последствий недействительности сделки, которого истец не заявлял.
Таким образом, суд фактически разделил требования о признании недействительным договора, заключенного по результатам проведенных с нарушением торгов, и о применении последствий недействительности сделки. Следовательно, он отверг идею прямой зависимости между удовлетворением требований о недействительности и возможностью применить ее последствия.
Данная позиция скоро нашла отражение в судебных актах по другим делам.
Так, суды удовлетворили требования о признании недействительными торгов, проведенных с существенными нарушениями, и контракта с победителем, несмотря на доводы ответчиков о его частичном исполнении (постановление АС Московского округа от 24.10.2016 по делу № А41-106478/2015).
В другом деле суды посчитали, со ссылкой на вышеприведенное определение ВС РФ, что следует удовлетворить требования о признании недействительными аукциона и договора аренды участка, отказав в применении последствий недействительной сделки. При этом суды сослались на то, что с учетом возведенного на участке объекта, не завершенного строительством,
двусторонняя реституция не вернет стороны сделки в первоначальное положение (постановление АС Северо-Кавказского округа от 27.10.2017 по делу № А61-3495/2015).
Если исполнение контракта не позволяет провести новые торги, суды отказывают в признании их недействительными
Сопоставление представленных выше подходов высших судов приводит к следующему тезису: сама по себе невозможность двусторонней реституции не влечет невозможность признания порочных торгов недействительными. Между тем невозможность проведения новых торгов без двусторонней реституции может стать основанием для отказа в удовлетворении требований непобедившего участника торгов.
Такой вывод согласуется с представленными выше примерами из судебной практики. В них прослеживается следующая логика суда: если стороны не смогут вернуть исполненное по недействительной сделке, то нет смысла проводить новые торги. Товар, работа или услуга уже закуплены, следовательно, истец не сможет предложить свои товары, работы или услуги заказчику, а значит, его право не будет восстановлено, и у него нет материального интереса признавать торги и сделки недействительными.
Так, направляя дело на новое рассмотрение, суд округа указал в том числе на обозначенную выше правовую позицию ВС РФ. Однако вновь получивший дело суд первой инстанции в качестве одного из обоснований решения привел довод относительно факта исполнения договора. По мнению суда, реализация строительного контракта и его оплата на 85% делают невозможным проведение новых торгов, а значит, и восстановление нарушенного права истца (постановление АС Западно-Сибирского округа от 21.07.2016, решение АС Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 28.10.2016 по делу № А75-10753/2015).
Здесь суд поставил отказ в признании торгов и сделки недействительными в зависимость от невозможности провести новые торги, а последнее поставил в зависимость от невозможности двусторонней реституции.
Но от чего зависит невозможность двусторонней реституции? В пункте 1 ст. 167 ГК РФ в общем описан порядок ее применения: при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное, а в случае невозможности вернуть полученное в натуре, возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. То есть возможность двусторонней реституции не зависит от объекта сделки.
Однако очевидно, что возврат всего полученного по сделке (или возмещение его стоимости) не всегда возможен. Например, если была полностью оказана медицинская услуга и произведена ее оплата, то возможно лишь вернуть уплаченные средства, а лицо, получившее услугу, ничего вернуть не сможет. Оно сможет возместить стоимость услуги, но это уже было сделано при ее оплате. Следовательно, в первоначальное положение стороны уже не привести.
И отсюда вытекает проблема проведения новых торгов как способа восстановления прав участников торгов, проведенных с нарушениями.
Зачастую объект закупки представляет собой услугу, которая была полностью оказана в ходе исполнения контракта, или такой вид работ, результат которых невозможно вернуть исполнителю, или поставленный товар, который обладает такими свойствами, которые не позволяют снова запустить его в оборот. В таком случае проведение новых торгов невозможно в силу того, что заказчик уже получил то, ради чего проводились первые торги, и вернуть это не может. Тогда проведение новых торгов только ради того, чтобы провести их по правилам, было бы абсурдной тратой бюджетных средств.
Из приведенных примеров судебной практики можно увидеть, что суды сочли целесообразным признать недействительными порочные торги и заключенные по их результатам договоры только в определенных случаях. Например, когда победитель спорных торгов частично оказал охранные услуги, суд счел, что возможно провести новые торги и заключить контракты на охрану с новым победителем.
Вдругом случае суд признал недействительными торги и договор аренды участка, несмотря на то, что на нем уже было возведено не завершенное строительством здание.
Втаких случаях можно говорить о том, что исполненное по сделке сторонами в чистом виде не возвращалось, но прекращались их отношения на будущее время.
Вероятно, в данных случаях можно говорить о применении п. 3 ст. 167 ГК РФ, в котором говорится, что, если из существа оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время.
Представляется, что не должно быть проблем с оспариванием порочных по процедуре торгов и заключенных на них контрактов в случае исполнения сделки по поставке таких товаров, которые можно вернуть поставщику при условии возврата их стоимости покупателю. Однако в одном из приведенных дел суд отказал в требованиях истца, в том числе потому, что поставленный товар был изготовлен специально для нужд Минобороны, и поставщик не мог бы его использовать в случае возврата.
Если вернуть исполненное по сделке нельзя, суд обязан установить возможность ее прекращения на будущее время
Решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Поэтому отказ в признании недействительными порочных торгов и контрактов, который суд мотивирует фактом исполнения контракта и невозможностью двусторонней реституции, должен быть основан на соответствующих доказательствах.
Суд обязан исследовать предмет заключенных договоров, его характеристики, влияющие на возможность двусторонней реституции. Также суд должен установить, имеет ли место полное или частичное исполнение, и если исполнена часть сделки, то в каком объеме. Эти выводы суд может сделать только изучив документы, которые подтверждают передачу товара, выполнение работ, оказание услуг, обязанность представления которых должна возлагаться на ответчиков.
Установив, например, что контракт частично исполнен, и возврат к первоначальному положению сторон невозможен, суд обязан рассмотреть вопрос о применении п. 3 ст. 167 ГК РФ и прекращении действия договора на будущее время. Это обеспечит
возможность проведения новых торгов в отношении неисполненной части контракта, а значит, предоставит возможность истцу восстановить нарушенное право.
Таким образом, не является законным отказ от признания недействительными торгов и заключенных с победителем сделок по основанию исполнения этих сделок, если суд не приложил максимальные усилия, чтобы установить возможность хотя бы частично восстановить нарушенные права пострадавшего участника торгов.
Изложенные факты указывают, что суды в подобных спорах преследуют цель сохранить баланс между частными интересами пострадавшего участника закупки и публичными интересами. Последние заключаются в эффективном и экономичном процессе закупки товаров, работ и услуг, который исключает возможность проведения новых торгов, когда необходимое заказчику уже получено и не может быть возвращено без ущерба.
Однако в данных спорах прослеживается обратная, не менее важная коллизия — отказ в признании торгов, проведенных с существенными нарушениями процедуры, и заключенных по их результатам сделок недействительными по мотиву их бесповоротного исполнения приводит к тому, что:
—пострадавшему лицу фактически отказывается в каком-либо восстановлении его прав без предложения альтернативы;
—вновь нарушаются публичные интересы, которые заключаются в соблюдении законности в сфере закупок. Ведь дела такого рода редко рассматриваются быстро, и недобросовестные заказчики и участники закупки намеренно могут провести торги с нарушениями, а затем обезопасить себя от последствий, успев исполнить контракт.
Показательной в этом отношении является ситуация с ремонтными работами по благоустройству тротуаров в г. Москве. Комиссия УФАС по г. Москве установила существенные нарушения при проведении ряда закупок, связанные как с ошибками в конкурсной документации, так и с несоблюдением процедуры принятия и оценки заявок. Однако антимонопольный орган не выдал предписание об устранении допущенных нарушений, мотивировав это тем, что контракты заключены и исполнены, и признание их недействительными к восстановлению нарушенных прав не приведет. Судебные разбирательства, связанные с указанными закупками, пока не последовали, но вполне возможно, что суды разделили бы точку зрения антимонопольного органа.
Такой подход к рассмотрению подобных споров наводит на мысль о фразеологизме «победителей не судят», суть которого состоит в поощрении победы любой ценой, честной или нет, что противоречит основным началам законности и запрету на злоупотребление правом, характерному для российского гражданского права. Поэтому представляется, что проблема оспаривания проведенных с нарушениями торгов и заключенных по их результатам договоров все еще требует поиска оптимального и законного решения.
Есть основания полагать, что новый поворот в практике рассмотрения подобных споров последует в связи с выводами из обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017). Пункт 18 этого документа содержит ряд существенных моментов, в том числе:
—указание на ничтожность контрактов, заключенных с нарушением Закона о контрактной системе и влекущих нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающих на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц;
—указание на то, что заключенные таким образом контракты нарушают явно выраженный запрет на совершение любых действий, противоречащих требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводящих к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок;
—указание на нарушение прав третьих лиц, с которыми контракт не заключен, в результате несоблюдения процедуры закупок.
Таким образом, Верховный суд отметил принципиальные моменты, касающиеся, прежде всего, публично-правового значения соблюдения процедуры проведения торгов и заключения государственных и муниципальных контрактов, на которые раньше суды закрывали глаза при вынесении решений об отказе в признании порочных торгов и контрактов недействительными. Как новая позиция ВС РФ отразится на рассмотрении судами дел, покажет практика.
БАНКРОТСТВО
Гражданин-банкрот действует недобросовестно. Как убедить суд не освобождать его от долгов
Лариса Анатольевна Крыжская
судья Арбитражного суда Центрального округа
•Вправе ли суд частично освободить гражданина от долгов
•Когда приговор в отношении должника не повлияет на освобождение его от долгов
•Как суды оценивают доводы о нежелании должника трудоустроиться
Анализ судебной практики показывает, что судьи стали применять положения Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ) в отношении граждан более «социально направленно».
В большинстве случаев суды удовлетворяют ходатайства должников о введении процедуры реализации имущества, чем существенно сокращают сроки процедуры. Также суды охотно идут навстречу гражданам при исключении из конкурсной массы денежных средств в размере прожиточного минимума и недвижимости, подпадающей под понятие единственного жилья (даже если площадь такого жилья превышает учетные нормы).
При этом для кредиторов довольно острым продолжает оставаться вопрос освобождения гражданина-должника от исполнения обязательств.
Рассмотрим, как суды оценивают доводы кредиторов о недобросовестности действий гражданина и в каких случаях удастся убедить суд не применять к должнику правила об освобождении от долгов.
Заявление о недобросовестности должника играет роль на стадии рассмотрения результатов процедуры банкротства
Закон № 127-ФЗ в качестве основной цели процедуры банкротства провозглашает удовлетворение требований кредиторов. Между тем в деле о банкротстве гражданина целью должника, конечно же, является освобождение от долгов. Возможность отказа в таком освобождении стимулирует добросовестное поведение гражданина и выступает грозным воздействием на недобросовестных лиц.
Нормы гл. X Закона № 127-ФЗ предусматривают для арбитражного суда ориентиры, наличие которых влечет неосвобождение гражданина от долгов.
Верховный суд разъяснил, что право гражданина использовать механизм банкротства нельзя ограничить только на том основании, что у него нет имущества, составляющего конкурсную массу. Один лишь факт подачи гражданином заявления о банкротстве не является безусловным свидетельством его недобросовестности (определение от 23.01.2017 № 304-ЭС16- 14541). Таким образом, устанавливается баланс между социально-реабилитационной целью потребительского банкротства, достигаемой путем списания непосильных долгов гражданина, и необходимостью защиты прав кредиторов.
Соответственно недобросовестные действия должника могут свести все его усилия по освобождению от долгов к нулю.
По общему правилу суд разрешает вопрос о наличии обстоятельств, при которых должника нельзя освободить от исполнения обязательств, при вынесении определения о завершении реализации имущества должника (абз. 5 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127ФЗ). Однако соответствующие обстоятельства могут быть установлены в рамках любого судебного процесса (обособленного спора) по делу о банкротстве должника, а также в иных делах. Если такие обстоятельства выявятся после завершения реализации имущества должника, соответствующее судебное определение, в том числе в части освобождения от обязательств, может быть пересмотрено по заявлению конкурсного кредитора, уполномоченного органа или финансового управляющего.
Вместе с тем на сегодняшний момент на уровне кассационных судов отсутствуют примеры пересмотра судебных актов в части освобождения от долгов при выявлении недобросовестного поведения должника.
Предполагается, что по собственной инициативе суд вправе не применить правило об освобождении от долгов только при наличии доказательств явной недобросовестности должника. Чаще всего с подобными заявлениями обращаются кредиторы, реже — финансовый управляющий.
Хотя при подаче заявления о банкротстве гражданин вправе заявить только саморегулируемую организацию, из числа членов которой утверждается арбитражный управляющий, на самом деле это практически означает, что управляющий у должника «свой». Это зачастую мешает добросовестным кредиторам в полном объеме осуществлять свои права, поскольку управляющий, например, «нечаянно» не оспаривает сделку или «случайно» не находит имущество, подлежащее включению в конкурсную массу.
Как правило, доводы кредиторов о недобросовестности должника, заявленные при рассмотрении заявления о банкротстве и введении банкротных процедур, не влекут отмену судебных актов в порядке апелляционного и кассационного производства. В данном случае суды вышестоящих инстанций всегда разъясняют кредиторам право заявить о неприменении правила об освобождении от долгов по результатам рассмотрения итогов соответствующей процедуры.
ПРАКТИКА. В одном деле кредиторы оспорили решение суда о введении в отношении гражданина процедуры реализации имущества. Они сослались на неуказание должником всех известных ему кредиторов, требования которых подтверждены решениями суда, а также на сокрытие информации об имуществе и его стоимости. По мнению кредиторов, стоимости имущества, принадлежащего должнику, достаточно для удовлетворения требований всех кредиторов, в связи с чем дело о банкротстве подлежит прекращению.
Из дела следовало, что в рамках процедуры реализации имущества финансовый управляющий действительно выявил часть имущества, о котором заявляли кредиторы и о котором умолчал должник. Принадлежность должнику самого дорогостоящего имущества, на которое указывали кредиторы, предстояло выяснить в ходе процедуры банкротства, поскольку правоустанавливающие документы на него отсутствовали. Кредиторы также ссылались на тот факт, что финансовый управляющий, утвержденный по выбору должника, уклоняется от выявления этого имущества, оформления на него документов и включения в конкурсную массу.
Кассация оставила в силе судебные акты о введении процедуры реализации. При этом суд разъяснил, что кредиторы вправе подать жалобу на действия (бездействие) финансового управляющего и требовать его отстранения, а также заявить о неприменении к должнику правила об освобождении от исполнения обязательств при рассмотрении результатов процедуры банкротства (постановление АС Центрального округа от 17.07.2017 по делу № А84-3735/2016).
Закон предусматривает три основания для отказа в освобождении гражданина от исполнения обязательств
1. Освобождение гражданина от обязательств не допускается, если вступившим в законную силу судебным актом он привлечен к уголовной или административной ответственности за неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное или фиктивное банкротство при условии, что такие правонарушения совершены в данном деле о банкротстве гражданина (абз. 1 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ)
Речь здесь идет о том, что в рамках уголовного судопроизводства или в деле об административном правонарушении должен быть установлен состав преступлений, предусмотренных ст. 195 «Неправомерные действия при банкротстве», ст. 196 «Преднамеренное банкротство», ст. 197 «Фиктивное банкротство» УК РФ, либо состав правонарушений, предусмотренных ст. 14.12 «Фиктивное или преднамеренное банкротство», ст. 14.13 «Неправомерные действия при банкротстве» КоАП РФ.
Данные составы в целях неосвобождения от долгов при банкротстве должны иметь непосредственную связь с этой процедурой, то есть быть совершены в данной процедуре или накануне ее. При этом они должны быть установлены вступившими в силу судебными актами.
Таким образом, при наличии заявления заинтересованного кредитора и судебного акта арбитражный суд обязан пересмотреть судебный акт об освобождении должника от исполнения обязательств и принять новое решение не в пользу гражданина.
Стоит отметить, что оба кодекса (УК РФ и КоАП РФ) раскрывают понятие неправомерных действий при банкротстве. На практике кредиторы ссылаются на большинство данных действий в обоснование доводов о неприменении к должнику правила об освобождении от долгов.
Но нельзя забывать, что абз. 1 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ можно применить только при наличии вступившего в силу приговора суда по уголовному делу или решения по делу об административном правонарушении.
На сегодняшний день примеры применения указанной нормы в судебной практике отсутствуют.
2. Суд не освободит гражданина от долгов, если он не представил необходимые сведения или представил заведомо недостоверные сведения финансовому управляющему или арбитражному суду, рассматривающему дело о банкротстве гражданина, и это обстоятельство установлено соответствующим судебным актом, принятым при рассмотрении дела о банкротстве гражданина (абз. 2 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ)
Оценивая ссылки кредиторов на непредставление или отказ в представлении необходимых сведений и документов управляющему и суду, как правило, суд устанавливает: провел ли управляющий все необходимые мероприятия в ходе реализации имущества; имеется ли у должника имущество; имеются ли обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности должника при удовлетворении требований кредиторов. Таким образом, в основу решения суда по вопросу
об освобождении (неосвобождении) гражданина от обязательств по итогам процедуры реализации имущества должен быть положен критерий добросовестности поведения должника по удовлетворению требований кредиторов.
Причем в данном случае под поведением должника по удовлетворению требований кредиторов понимается не только их фактическое удовлетворение, ведь зачастую до этого не доходит, но и любые действия должника в процедуре, начиная
с представления точной и полной информации, сотрудничества с финансовым управляющим, а также до ее начала — в разрезе анализа добросовестности действий, которые повлекли возникновение обязательств и привели к банкротству. Суд также оценивает, насколько непредставленные должником документы и сведения затруднили поиск имущества и формирование конкурсной массы, как это негативно отразилось на ходе процедуры в целом и возможности удовлетворения требований кредиторов.
Стоит отметить, что суд зачастую отходит от правила абз. 2 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ о том, что действия должника по непредставлению или представлению заведомо недостоверных сведений управляющему или суду должны быть установлены судебным актом, принятым при рассмотрении дела о банкротстве гражданина. Далеко не всегда подобные действия должника подтверждаются судебными актами в рамках процедуры банкротства. Тем не менее суд при решении вопроса о применении правила об освобождении от исполнения обязательств не лишен возможности дать оценку этим фактам, если таковые имеются и (или) на них ссылаются кредиторы или финансовый управляющий.
В большинстве случаев суд, оценив совокупность доказательств по делу и последствия, к которым привело непредставление должником документов, все же занимает сторону последнего.
Так, в одном из споров суд в качестве оснований для неосвобождения гражданина от долгов не принял во внимание доводы банка-кредитора об уклонении от передачи необходимых документов финансовому управляющему, о сокрытии информации об имуществе, в том числе денежных средствах на счете (постановление 14ААС от 26.04.2017 по делу № А52-4560/2015).
Вдругом деле суд первой инстанции не освободил гражданина от долгов, поскольку тот не представил документы, подтверждающие отчуждение трех автомобилей и скотного двора. Апелляция отменила судебный акт в данной части, установив, что два автомобиля проданы за пределами 3-летнего срока, предшествующего подаче заявления о банкротстве должника. Третий автомобиль должнику никогда не принадлежал. Здание скотного двора было продано по цене меньше 300 тыс. руб., в то время как от гражданина требовалось предъявить документы относительно своих сделок на сумму свыше данного порогового значения.
Всвязи с этим непредставление должником сведений об отчуждении данного имущества нельзя признать злоупотреблением правом в форме умысла (постановление 14ААС от 08.09.2016 по делу № А05-11688/2015).
3. Суд не освободит гражданина от долгов, если доказано, что при возникновении или исполнении обязательства, на котором кредитор или уполномоченный орган основывает свое требование, гражданин:
—действовал незаконно, в том числе совершил мошенничество, злостно уклонился от погашения кредиторской задолженности, уклонился от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица;
—представил кредитору заведомо ложные сведения при получении кредита;
—скрыл или умышленно уничтожил имущество (абз. 3 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ)
Как отмечает Э. Ю. Олевинский, легко заметить, что поименованные в этой норме правонарушения дословно воспроизводят некоторые из составов преступлений, предусмотренных главами 21 и 22 УК РФ. Неясно, должен ли суд устанавливать указанные
действия в деле о банкротстве или же их нужно устанавливать в уголовном процессе1.
Так, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности в разрезе уголовного права является преступлением и подтверждается вынесением обвинительного приговора.
Однако в одном из дел арбитражный суд установил факт злостного уклонения от исполнения обязательств перед кредиторами, сославшись на абз. 4 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ.
При этом свою позицию суд мотивировал тем, что должник не представил доказательств расходования заемных денежных средств, не доказал их направление на погашение ранее возникшей кредиторской задолженности. То есть у должника имелась возможность полностью или частично погасить заем привлеченными средствами, но он злостно уклонился от этого. В связи с этим должника нельзя освободить от дальнейшего исполнения обязательств перед займодавцем (постановление 8ААС от 30.01.2017 по делу № А46-16412/2015).
Рассмотрим более подробно остальные основания неосвобождения гражданина от долгов, перечисленные в абз. 3 п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ.
Должник представил кредитору заведомо ложные сведения при получении кредита. Парадоксально, но в большинстве случаев банки не считают себя обманутыми заемщиками и не выдвигают таких доводов в обоснование заявления о неосвобождении должника от долгов.
При этом суды неоднозначно относятся к доводам о представлении ложных сведений при получении кредита.
Содной стороны, банк в данном случае не является слабой стороной. Он всегда в силах проверить сведения, указанные в справке 2-НДФЛ, обязательной для представления заемщиком — физическим лицом при получении кредита.
Сдругой стороны, выдача кредитов — это коммерческая деятельность банка. Банки не всегда отказывают в выдаче кредита гражданину, явно видя его определенные финансовые трудности, в чем нельзя обвинять самого гражданина.
Так, в одном деле суды трех инстанций, освобождая должника от исполнения обязательств, отклонили доводы банка о представлении должником заведомо ложных сведений о своей заработной плате при получении кредита и незаконном дарении своей матери квартиры, указанной в анкете для получения кредита.
Суды установили, что должник представил в банк справку по форме 2-НДФЛ. Банк мог проверить содержащиеся в ней сведения. Справка о доходах должника содержала сведения о его заработной плате в размере 15 тыс. руб. Сделка дарения квартиры должником своей матери не связана с оформлением кредита в банке. Более того, вступившим в законную силу определением суда в удовлетворении требования банка о признании недействительным договора дарения квартиры и применении последствий недействительности ничтожной сделки отказано (постановление АС Поволжского округа от 24.04.2017 по делу № А5725494/2015).
Вдругом случае суды первой и апелляционной инстанций, напротив, не освободили должника от исполнения обязательств. Суды исходили из того, что заемщик при получении кредитов представил банку недостоверные сведения о доходах, принял на себя заведомо неисполнимые обязательства, что свидетельствует о его недобросовестности. Суд также учел, что должник сообщил суду неполные сведения о кредиторской задолженности — не указал задолженность перед банком по кредитной карте на сумму более 1 млн руб. Должник не доказал наличие доходов, позволявших добросовестно рассчитывать на надлежащее исполнение обязательств по кредитному договору, наличие имущества, за счет которого задолженность перед кредитором могла быть погашена в ходе процедуры банкротства (постановление АС Уральского округа от 27.07.2017 по делу № А07-1002/2016).
Вдругом деле суд округа отменил судебные акты первой и апелляционной инстанций об освобождении должника от исполнения обязательств и направил дело на новое рассмотрение. Кассация указала, что доводы банка о недобросовестности должника, выраженной в представлении заведомо ложных сведений о своем материальном положении при получении кредитов, принятии заведомо неисполнимых обязательств по выплате кредитов, увольнении с работы по собственному желанию после обращения в суд с заявлением о признании банкротом, аренде жилого помещения и его оплате, не исследовались и не получили надлежащей оценки судов обеих инстанций (постановление АС Поволжского округа от 27.12.2016 по делу № А72-1279/2016).
Должник принял на себя заведомо неисполнимые обязательства. Довольно часто кредиторы заявляют довод о том, что должник принял на себя заведомо неисполнимые заемные или кредитные обязательства. Указанный довод является разновидностью сообщения должником недостоверных сведений о своем имущественном положении.
Показательным примером судебной оценки обстоятельств подобного спора является следующее дело.
Суд первой инстанции не освободил должницу от долгов по той причине, что после выхода на пенсию, имея ежемесячные платежи по кредитам, взятым в 2011–2012 годах, должница заключила еще три кредитных договора в 2013–2014 годах, то есть приняла на себя заведомо неисполнимые обязательства. При этом должница совершила ряд сделок с недвижимостью, в результате которых получила прибыль, однако действий по исполнению кредитных обязательств не предприняла. Такие
действия, по мнению суда, свидетельствуют о недобросовестном поведении в ущерб кредиторам, а также о том, что, обращаясь с заявлением о признании себя банкротом, гражданка преследовала недобросовестную цель освобождения от долгов.
Суды апелляционной и кассационной инстанций, освобождая должницу от долгов, указали, что при оформлении кредитных договоров она не представляла в банки заведомо ложные сведения об источниках своих доходов и составе имущества; в материалах дела отсутствуют возражения банков о представлении заемщицей ложных сведений при оформлении кредитов, которые повлияли на возможность оценки кредитными организациями своих рисков.
Учитывая размер пенсии, имевшее место полное погашение одного из кредитов в 2013 году возможно было именно за счет средств от продажи недвижимости.
Должница оплачивала кредиты вплоть до середины 2015 года, то есть в течение значительного срока с даты их получения в 2011 –2013 годах. Само же заключение кредитных договоров и сделок с недвижимостью имело место задолго до принятия и введения в действие закона о потребительском банкротстве граждан, что также не позволяет сделать вывод об умысле должницы на совершение действий во вред кредиторам (принятие неисполнимых кредитных обязательств для последующего недобросовестного освобождения от них).
Более того, ни один из кредиторов должника и финансовый управляющий в суде первой инстанции не заявляли о недобросовестности должницы и неприменении правила об освобождении от обязательств (постановление АС Поволжского округа от 24.04.2017 по делу № А06-1435/2016).
Должник совершил незаконные действия. Как показывает практика, не стоит однозначно рассматривать факт наличия приговора суда в отношении должника в качестве обязательного условия, которое суд расценит как основание для неосвобождения от долгов. И, наоборот, в случае явной недобросовестности гражданина суду достаточно самого факта любого уголовного преследования в отношении должника.
Так, суды трех инстанций освободили должника от долгов, отклонив ссылку уполномоченного органа на наличие обвинительного приговора суда. Приговор устанавливал незаконные действия должника, который был руководителем общества, по исчислению и уплате налогов и сборов в бюджеты различных уровней. Суды указали, что приговор должнику вынесен как руководителю юридического лица, в то время как в деле о банкротстве рассматривается несостоятельность должника как физического лица (постановление АС Дальневосточного округа от 28.04.2017 по делу № А73-4504/2016).
В другом деле суд округа не согласился с выводом нижестоящих судов о том, что приговор районного суда в отношении должника является основанием для неосвобождения от долгов по кредитному договору. Суд указал, что обязательства по кредиту не были следствием хищения должником денежных средств юридического лица путем присвоения с использованием
служебного положения. При этом банк не заявлял о представлении должником ложных сведений при оформлении кредита, которые бы повлияли на возможность оценки им своих рисков. Также банк не заявлял в суде первой инстанции возражения относительно освобождения должника от неисполненных обязательств по кредиту. Вывод судов относительно того, что должник злостно уклонялся от исполнения кредитных обязательств, производя платежи с нарушением установленного графика, сделан без оценки его доводов (постановление АС Поволжского округа от 05.05.2017 по делу № А65-14688/2016).
Однако в одном из дел суды апелляционной и кассационной инстанций не нашли правовых оснований освободить должника от части обязательств перед ФНС. Здесь постановлением СУ СК России о частичном прекращении уголовного преследования было установлено, что должник уклонился от уплаты налогов, не представив декларации за определенные кварталы, а также внес в декларации по НДС заведомо ложные сведения. По мнению судов, это свидетельствует о том, что при возникновении и исполнении обязательств, на которых уполномоченный орган основывал свое требование в деле о банкротстве должника, последний действовал незаконно (постановление АС Центрального округа от 01.03.2017 по делу № А48-4550/2015).
Таким образом, в законе прописан довольно четкий перечень случаев неосвобождения гражданина от долгов. Между тем суд наделен широкими дискреционными полномочиями по оценке добросовестности действий должника как в рамках процедуры банкротства, так и накануне ее.
Суды часто не считают нежелание должника трудоустроиться недобросовестным
Кредиторы зачастую апеллируют к тому, что нежелание должника трудоустроиться либо увольнение с основного места работы в период банкротства является злоупотреблением с его стороны.
Так, в одном из дел кредиторы ссылались на то, что должник не работал длительный период, не имел доходов, не предпринимал никаких действий, направленных на исполнение обязательств перед кредиторами, а в настоящее время находится в отпуске по уходу за ребенком. Тем не менее суды трех инстанций пришли к выводу о возможности освободить должника от долгов (постановление АС Уральского округа от 14.02.2017 по делу № А60-63491/2015).
В другом случае в действиях должника по увольнению с основного места работы и непостановке на учет в центре занятости суд также не усмотрел злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности, приняв во внимание доводы должника в обоснование увольнения (постановление АС Волго-Вятского округа от 15.05.2017 по делу № А43-31574/2015).
Однако имеют место и обратные ситуации.
Так, суд усмотрел недобросовестность в поведении должника, который на момент возбуждения процедуры банкротства и ее завершения являлся безработным, на бирже труда не состоял. По мнению суда, при значительном размере кредиторской задолженности, наличии на иждивении должника несовершеннолетнего ребенка, с учетом того, что супруга также является безработной, в ситуации инициирования процедуры банкротства должник намеренно сохраняет статус неработающего (постановление АС ЗападноСибирского округа от 23.06.2017 по делу № А27-20797/2015).
В другом деле суды трех инстанций также не освободили должника от долгов. Они исходили из того, что должник отказался от трудовой деятельности в период банкротства, не передал в конкурсную массу заработную плату, не раскрыл обстоятельства своего банкротства. По мнению судов, указанные действия очевидно свидетельствуют об отклонении участника гражданского оборота от добросовестного поведения.
Однако с такой оценкой не согласился Верховный суд РФ, указав, что у судов всех инстанций не было оснований для неосвобождения гражданина от долгов, поскольку анализ финансового состояния должника свидетельствует об отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства. Также не установлено, что должник скрывал или уничтожил принадлежащее ему имущество, либо сообщил недостоверные сведения финансовому управляющему или кредитору. При этом гражданин представил необходимые документы и сведения для проведения в отношении него процедур банкротства, в том числе об обстоятельствах, которые привели к его несостоятельности, об источниках существования, а также о принятии мер по поиску работы и расходовании полученной в центре заработной платы на судебные расходы по делу о банкротстве (определение от 10.05.2017 по делу № А03-23386/2015).
Суды допускают возможность освобождения должника только от части долгов
Актуальным вопросом выступает возможность частичного освобождения гражданина от обязательств, если суд установит его недобросовестное поведение в отношении конкретного обязательства. Может ли суд освободить должника от добросовестно принятых обязательств и не освобождать от недобросовестно принятых обязательств или обязательств, при принятии которых должник злоупотребил правом?
По мнению Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Северо-Западного округа (по итогам заседания 22 –23.09.2016), частичное освобождение должника от обязательств недопустимо, так как его незаконные действия при возникновении и исполнении одного обязательства повлекли невозможность исполнения других обязательств.
Однако практика вносит свои коррективы.
Так, суды отказали должнику в освобождении от долгов перед одним из кредиторов на том основании, что приговором суда должник признан виновным в совершении преступления. Районный суд удовлетворил гражданский иск кредитора о возмещении материального ущерба, причиненного данным преступлением. Арбитражный суд пришел к выводу, что неисполнение обязательств перед данным кредитором стало следствием совершения должником наказуемого в соответствии с УК РФ деяния (постановление АС Поволжского округа от 18.04.2017 по делу № А55-32057/2015).
В другом деле суды отказали должнику в освобождении от долгов перед двумя банками-кредиторами на том основании, что при получении кредитов гражданин указал заведомо недостоверные данные о размере доходов (постановление АС Московского округа от 12.05.2017 по делу № А41-92194/2015).
Однако представляется, что здесь банки, представившиеся слабой стороной кредитного соглашения, не предприняли всех мер по оценке своего риска, не потребовали от заемщика справку 2-НДФЛ, то есть выдали кредиты без представления основного документа, подтверждающего доходы гражданина. И в конечном итоге в этом оказался виноват сам заемщик.
Если кредиторы не вступили в дело о банкротстве должника, суд прекратит производство
Встречаются нестандартные процессуальные ситуации, в которых должник просто не может быть освобожден от исполнения обязательств.
Так, суд прекратил производство по заявлению о банкротстве ввиду того, что должника нельзя признать неплатежеспособным по причине закрытия реестра требований за счет поступлений в конкурсную массу, динамики поступлений и нереализованного имущества. Должник оспорил решение суда. По его мнению, дело о банкротстве подлежало завершению с применением правил об освобождении от исполнения обязательств.
Из материалов дела следовало, что из суммы признаваемых должником неисполненных обязательств (более 700 тыс. руб.) в ходе процедуры банкротства в реестр включился только один кредитор с суммой требований немногим более 200 тыс. руб., требования которого в процедуре были погашены.
Суды трех инстанций указали, что вероятность пополнения конкурсной массы должника сохраняется за счет поступления денежных средств в виде доходов, имущество должника не реализовано, требование единственного кредитора погашено, платежеспособность должника восстановлена. Следовательно, основания для завершения процедуры реализации его имущества отсутствуют. При этом суды указали, что наличие неудовлетворенных требований кредиторов, не включенных в реестр, не препятствует прекращению производства по делу по указанным основаниям. Прекращение производства по делу предоставляет возможность должнику восстановить свою платежеспособность, а также рассчитаться по обязательствам с остальными кредиторами (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 02.12.2016 по делу № А3329681/2015).
Кредиторы должны учитывать нормы семейного права, когда требуют не освобождать должника от обязательств
Особенностью банкротства граждан является необходимость учета судом норм семейного законодательства. Зачастую должник использует эти нормы, чтобы уменьшить шансы кредиторов на удовлетворение требований. Так, в преддверии банкротства заключаются брачные контракты, согласно которым один супруг должен перечислять на содержание второго чуть ли 90% своего месячного дохода, не говоря уже о содержании детей; либо все имущество, нажитое в браке за 30 лет, причитается одному супругу, а должнику — долги перед кредиторами; имущество супруга-должника раздаривается близким родственникам и т. д.
Финансовые управляющие активно оспаривают подобные сделки, но это не всегда приводит к положительному результату.
Так, кредитор оспаривал вывод судов об освобождении должника от исполнения обязательств. Он ссылался на то, что гражданин более 5 лет не исполнял свои обязательства по погашению долга перед ним, умалчивал о наличии брачного договора с супругой. В результате половина суммы, полученной от реализации имущества должника, была перечислена его супруге. Указанные обстоятельства, по мнению кредитора, свидетельствуют о злоупотреблении правом должником. Однако суды трех инстанций не установили обстоятельств для неприменения в отношении должника правила об освобождении от обязательств (постановление АС Поволжского округа от 21.03.2017 по делу № А12-46986/2015).
Но не во всех случаях супруги, в том числе и бывшие, действуют заодно.
Так, суды не освободили должника от обязательств перед бывшей супругой, подтвержденных решением суда общей юрисдикции по спору о разделе совместно нажитого имущества и долгов. Они усмотрели недобросовестность в поведении должника: тот не погашал долг более 5 лет, будучи адвокатом и пенсионером МВД; имел возможность погасить долг, но намеренно этого
не делал; занижал свои доходы. Частичное исполнение решения суда производил судебный пристав путем обращения взыскания на пенсию должника. Добровольно должник задолженность не погашал (постановление АС Дальневосточного округа от 26.04.2017 по делу № А51-22795/2015).
В другом деле суд отказал в освобождении должника от долгов. Суд исходил из того, что должник путем заключения брачного договора вывел из-под режима общего имущества супругов автомобиль. Однако апелляция установила, что автомобиль приобретала супруга должника до вступления с ним в брак, в связи с чем его нельзя отнести к совместному имуществу. Впоследствии супруг по договору купил у супруги данный автомобиль. Между тем, в связи с наличием более выгодного предложения, супруги заключили договор купли-продажи, по которому супруга купила обратно свой автомобиль. Согласно брачному договору автомобиль является личной собственностью супруги и разделу между сторонами не подлежит (постановление АС Северо-Кавказского округа от 10.07.2017 по делу № А32-45903/2015).
1 См.: Олевинский Э. Ю. Правовое регулирование несостоятельности граждан — коротко о важном // Закон. 2015. № 12. С. 53.
БАНКРОТСТВО
Подрядчик-банкрот требует досрочно вернуть гарантийное удержание. Шесть аргументов в пользу заказчика
А. Маликов
к. ю. н., ведущий юрисконсульт ООО «Инвестиционно-финансовая строительная компания “АРКС"»
•Можно ли использовать гарантийное удержание для устранения недостатков работ в период банкротства подрядчика
•В каких случаях конкурсный управляющий не вправе оспорить условие о гарантийном удержании
•Повлечет ли расторжение договора обязанность вернуть гарантийное удержание
В договоре строительного подряда стороны часто предусматривают условие о гарантийном удержании (или гарантийном резерве). Суть его сводится к тому, что часть вознаграждения подрядчика (обычно 5–10% от суммы договора) заказчик удерживает на период действия гарантийного срока. Если в этот период в работах обнаружатся недостатки, подрядчик обязан их устранить. В противном случае заказчик вправе использовать сумму гарантийного удержания для устранения данных недостатков. Даже если работы выполнены надлежащим образом, срок возврата гарантийного удержания подрядчику может быть довольно значительным.
Возникает вопрос: вправе ли подрядчик досрочно получить гарантийное удержание в случае введения в отношении него конкурсного производства? Практика показывает, что это возможно, но не так легко. При этом в ряде случаев у заказчика есть все шансы отстоять гарантийное удержание.
Верховный суд признал незаконным возврат гарантийного удержания подрядчику-банкроту до истечения гарантийного срока
Гарантийное удержание имеет интересную правовую природу, являясь по сути чем-то средним между удержанием вещи и обеспечительным платежом. Суды называют гарантийное удержание непоименованным способом обеспечения обязательств (постановление АС Северо-Кавказского округа от 04.12.2015 по делу № А32-27883/2015).
Необходимо отметить, что положение договора об определенном сроке возврата гарантийных удержаний не противоречит законодательству. ВАС РФ признавал подобную практику легитимной.
ЦИТАТА: «Поскольку порядок оплаты работы определен сторонами в договоре подряда, а срок окончательной оплаты не наступил, у подрядчика не возникла обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме» (постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 по делу № А40-131858/11-56-1157).
Договоры строительного подряда могут предусматривать различные сроки возврата заказчиком гарантийного удержания:
—после истечения гарантийного срока на выполненные подрядчиком работы;
—после ввода объекта в эксплуатацию;
—после получения заключения о соответствии построенного объекта.
На практике часто происходит так, что гарантийные удержания подрядчику не возвращаются достаточно долгое время после выполнения им работ. Например, подрядчика привлекли на начальном этапе строительства, свою часть работ он выполнил, однако гарантийный срок на них начинает течь с момента ввода объекта в эксплуатацию. В таких случаях до возврата гарантийного удержания может пройти 6–7 лет и более.
Очевидно, что если подрядчика признают банкротом, он не сможет ждать столько времени и попытается взыскать гарантийное удержание раньше времени возврата.
В последнее время суды не признают введение конкурсного производства основанием для досрочного возврата гарантийного удержания (постановления АС Северо-Западного округа от 29.04.2016 по делу № А56-8764/2015, Западно-Сибирского округа от 11.05.2016 по делу № А70-8804/2015, определение ВС РФ от 06.03.2017 по делу № А40-119471/2016). Хотя еще в 2015 году кассационные суды признавали сам факт введения процедуры банкротства достаточным основанием для досрочного возврата гарантийного удержания (постановления АС Московского округа от 23.06.2015 по делу № А40-126583/14, от 07.10.2015 по делу № А40-200219/14).
Знаковым судебным актом по данному вопросу может стать определение Верховного суда РФ от 30.06.2017 по делу № А453928/2016. Здесь суд признал незаконным возврат гарантийного удержания подрядчику-банкроту до истечения гарантийного срока.
Стоит отметить, что факт введения в отношении подрядчика процедуры конкурсного производства очень важен, поскольку Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ) создает специальные условия для должника, которые могут иметь прямое отношение к его контрагентам. Необходимо учитывать, что конкурсный управляющий имеет особые полномочия, которые шире полномочий единоличного исполнительного органа и свидетельствуют о том, что управляющий действует в интересах не только должника, но и кредиторов. Так у конкурсного управляющего есть право заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок в течение 3 месяцев с даты введения конкурсного производства (ст.ст. 102, 129 Закона № 127-ФЗ).
Представляется, что данное право распространяется и на возможность досрочного возврата гарантийного удержания. Таким образом, с момента отказа от исполнения договора конкурсный управляющий имеет право требовать возврата гарантийного удержания раньше срока.
Однако на практике управляющие допускают немало ошибок при взыскании гарантийного удержания, поэтому у заказчиков есть неплохие шансы отстоять свою позицию в суде.
Аргументы в поддержку позиции заказчика (ответчика)
1. Конкурсный управляющий подрядчика не заявил отказ от исполнения договора или заявил его несвоевременно
Конкурсный управляющий вправе заявить отказ от исполнения договоров и иных сделок в течение 3 месяцев с даты введения конкурсного производства. Зачастую управляющий не успевает воспользоваться этим правом в срок, в связи с чем утрачивает его.
Тем не менее часто это не останавливает управляющего, и он заявляет об отказе от исполнения сделки существенно позже или вовсе взыскивает удержание, не заявив отказ. Некоторые суды считают, что срок, указанный в ст. 102 Закона № 127-ФЗ, не является пресекательным и исчисляется с момента, когда конкурсный управляющий узнал или должен был узнать о сделке. В связи с этим отказ от исполнения может быть заявлен даже спустя год после введения конкурсного производства (постановление АС Северо-Западного округа от 28.01.2015 по делу № А56-28168/2012).
Есть разные позиции по поводу того, является срок по ст. 102 Закона № 127-ФЗ пресекательным или нет. При значительном пропуске со стороны истца данного срока для ответчика не важно, пресекательный он или нет. Однако если отказ заявлен спустя менее чем 6 месяцев с начала конкурсного производства, высока вероятность, что суд восстановит этот срок по ходатайству конкурсного управляющего. Это особенно актуально, если в период наблюдения действовал другой управляющий.
Истец будет отстаивать позицию, что срок по ст. 102 Закона № 127-ФЗ не является пресекательным, поскольку новому управляющему нужно время, чтобы получить документы от прежнего управляющего и бывшего руководства должника в добровольном порядке, либо исполнительного листа, чтобы получить соответствующие документы принудительно. В такой ситуации суд может признать обоснованным отказ от исполнения договора, заявленный после истечения срока.
Если же подобный аргумент заявит конкурсный управляющий, который до этого был временным управляющим, то у заказчика появится дополнительный довод в свою защиту. Временный управляющий имеет право получать любую информацию
и документы, касающиеся деятельности должника (ст. 66 Закона № 127-ФЗ). Органы управления должника, в свою очередь, обязаны предоставить ему такую информацию.
В силу императивных норм закона временный управляющий обязан до введения следующей процедуры составить:
—заключение о финансовом состоянии должника;
—заключение о наличии или об отсутствии оснований для оспаривания сделок должника;
—обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.
Составление указанных документов, а также возможность запросить всю необходимую информацию о должнике указывают на то, что к моменту конкурсного производства управляющий уже должен обладать всей информацией и документами для полноценного управления должником в интересах кредиторов. В такой ситуации уважительные причины для восстановления срока по ст. 102 Закона № 127-ФЗ отсутствуют.
2. Условия для отказа от исполнения договора отсутствуют
Вторым важным аргументом заказчика может стать отсутствие оснований для отказа от исполнения сделки (п. 2 ст. 102 Закона № 127-ФЗ).
Для отказа необходимы следующие условия:
—сделка не исполнена сторонами полностью или частично;
—сделка препятствует восстановлению платежеспособности должника;
—исполнение сделки должником повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.
Делать ссылку на второе основание при отказе от исполнения договора конкурсный управляющий не вправе, поскольку восстановление платежеспособности не является целью конкурсного производства.
Что касается третьего основания, то должник должен доказать, что исполнение сделки повлечет для него убытки, опираясь на сравнение аналогичных договоров.
Учитывая, что практика гарантийного удержания достаточно распространена при заключении договоров строительного подряда, доказать факт наличия убытков можно будет лишь когда заказчик явно «продавил» условия о чрезмерно длительном гарантийном сроке в ущерб подрядчику, тем самым облегчая арбитражному управляющему возможность доказать наличие убытков в сравнении с аналогичными сделками.
3. Расторжение договора не влечет обязанности возвратить гарантийное удержание
Условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (в том числе гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору), сохраняют свое действие и после расторжения договора (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»).
Несмотря на наличие данного разъяснения, судебная практика по вопросу обоснованности возврата гарантийного удержания при расторжении договора все еще достаточно противоречива (постановления АС Северо-Западного округа от 16.10.2015 по делу № А56-50333/2014, Поволжского округа от 04.04.2017 по делу № А57-13194/2016).
Если же рассматривать данный аргумент в совокупности со всеми предыдущими, отзыв может пополниться еще одним последовательным доводом в защиту позиции заказчика1.
4. С даты открытия конкурсного производства наступает срок исполнения денежных обязательств должника, но не его контрагентов
Подрядчики часто апеллируют к тому, что находятся в банкротстве, и смысла дальше удерживать денежные средства нет. При этом они ссылаются на тот факт, что с даты введения конкурсного производства срок исполнения возникших до его открытия денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим (ст. 126 Закона № 127-ФЗ).
Некоторые суды соглашаются с доводами подрядчика.
«Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку в отношении истца введено конкурсное производство, то с учетом норм ФЗ „О несостоятельности (банкротстве)“ обязательства по оплате гарантийного удержания наступили» (постановление 9ААС от 10.04.2015 по делу № А40-126583/14).
Вто же время необходимо учитывать, что с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства считается наступившим срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств должника, а не его контрагентов (ст. 126 Закона № 127-ФЗ).
Вданном случае для правильного понимания этой нормы можно привести аналогию с банкротством банков.
При банкротстве банков у них остаются заемщики по кредитным договорам, полный срок исполнения обязательств по которым может исчисляться десятилетиями (например, при ипотеке). Между тем банк не вправе требовать досрочного возврата кредитов в связи со своим банкротством, поскольку в договоре ясно прописан срок возврата денежных средств.
Такие требования кредитная организация может только уступить другим лицам. Но требовать возврата денежных средств раньше срока банк не вправе, как и подрядчик в случае с гарантийным удержанием.
Возможно, что судьи в подобных делах чувствуют необходимость защиты слабой стороны по делу — должника. Однако Закон № 127-ФЗ уже защищает должника и для этого предоставляет ему возможность отказаться от убыточных договоров.
5. Заказчик частично использовал гарантийное удержание в связи с выявлением недостатков в период гарантийного срока
Гарантийное удержание предусматривается для целей возмещения затрат заказчика на устранение недостатков, выявленных в ходе гарантийного срока. Если заказчик уже частично использовал указанную сумму, необходимо обязательно указать об этом суду. Тем самым заказчик покажет, что гарантийное удержание действительно необходимо и его уже применяют, поскольку подрядчик выполнил работы некачественно.
Чтобы опираться на данный аргумент, заказчику необходимо следить за состоянием дел на объекте и выполненными подрядчиком работами. В случае выявления недостатков должна быть проведена соответствующая подготовительная работа.
Так, в качестве доказательств наличия недостатков можно представить следующие документы:
— письма с требованием явиться для освидетельствования недостатков;
—акты о неявке подрядчика (в случае неявки);
—письмо с ведомостью дефектов и требованием устранить недостатки самостоятельно в определенный срок;
—уведомление о том, что в связи с неустранением в указанный заказчиком срок выявленных дефектов работы по устранению дефектов были поручены третьему лицу;
—уведомление о частичном использовании гарантийного удержания.
ПРАКТИКА. В одном из дел суд установил следующее: «При обследовании работ, выполненных истцом, были обнаружены дефекты и замечания, о чем представителями ответчика была составлена ведомость дефектов от 25.06.2015 и в адрес истца 07.07.2015 за исх. № 4617 ответчиком направлено требование об исполнении обязательств по договору, в котором истцу предлагалось в срок до 31.07.2015 устранить указанные в ведомости дефекты и сообщалось о том, что в случае невыполнения этого требования, работы по устранению недостатков будут выполнены силами привлеченной генподрядчиком подрядной организации.
В ответ на это требование истец письмом от 06.08.2015 предложил не позднее 10 дней со дня получения данного письма создать совместную комиссию для выявления недостатков, допущенных при строительстве объекта. Ответчиком в адрес истца была направлена телеграмма с просьбой прибыть 17 августа в 9 часов на объект для решения вопроса по недостаткам выполненных ЗАО „Геотон“ работ, однако в указанную дату представители истца на объект не прибыли, о чем составлен акт от 17.08.2015.
Письмом от 18.08.2015 за исх. № 5844 ответчик известил истца о том, что в связи с неустранением в указанный ответчиком срок выявленных дефектов в выполненных истцом работах, работы по устранению дефектов поручены привлеченной генподрядчиком субподрядной организации, что предусмотрено условиями п. 8.7 договора. Уведомлением от 29.10.2015 за исх. № 7749 Ответчик уведомил Истца об использовании части удержанной согласно п. 3.12 Договора суммы — 6 322 103, 52 руб. с учетом НДС, на устранение дефектов и недостатков в выполненных ЗАО „Геотон“ работах» (постановление 9ААС от 12.08.2016 по делу № А40-119320/15).
6. Гарантийное удержание как способ обеспечения обязательств дает право кредитору на преимущественное удовлетворение
При банкротстве подрядчика помимо вопроса о допустимости удерживать гарантийный резерв возникает вопрос о том, можно ли использовать гарантийное удержание для устранения выявленных недостатков работ? Иными словами, можно ли квалифицировать использование гарантийного удержания как зачет, который запрещен Законом № 127-ФЗ?
Если смотреть на эту ситуацию лишь с той стороны, что у должника есть требование к кредитору, и у кредитора к должнику, — то да, такие действия можно квалифицировать как зачет.
Однако нельзя забывать, что это не просто взаимные требования, одно из них служит способом обеспечения обязательств.
Для правильного понимания можно представить следующую ситуацию: в целях обеспечения обязательств по договору строительного подряда стороны используют залог денежных средств, а не гарантийное удержание. Поскольку одним из существенных признаков договора залога выступает возможность реализации предмета залога (информационное письмо ВАС
РФ от 21.09.1996 № 67), представим, что это был залог иностранной валюты, так как ее можно продать2. Таким образом мы постараемся избежать явного противоречия с законом.
Можно ли теперь говорить, что возникнет преимущественное удовлетворение при выявлении недостатков? Представляется, что нет, поскольку цель залога — обеспечение обязательства. Когда придет срок возврата залога — его вернут (при ненаступлении определенных последствий). Но если эти последствия наступят, тогда будет действовать само обеспечение, и кредитор (по закону) будет иметь право на преимущественное удовлетворение в оговоренных законом пределах (п. 1 ст. 138 Закона № 127-ФЗ). Таким образом, нельзя утверждать, что это просто требование об оплате, которое наступит в будущем.
Втаком случае гарантийное удержание, если оно используется как способ обеспечения обязательств, дает право кредитору на преимущественное удовлетворение, как и в случае с залогом.
Вотличие от гарантийного удержания, залог упоминается в Законе № 127-ФЗ, который предусматривает порядок действий с ним. У гарантийного удержания нет подобного регулирования, что и порождает множество вопросов.
Между тем все приведенные аргументы не исключают возможности для подрядчика получить гарантийное удержание раньше срока. Для этого управляющий должен подать отказ от исполнения договора в 3-месячный срок с даты введения конкурсного производства и доказать, что исполнение сделки повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками.
1 Также см.: Адрианов Н. А. В договоре подряда стороны договорились о гарантийном удержании. Что будет с этой суммой, если кто-то обанкротится // Арбитражная практика для юристов. 2016. № 8.
2 См.: Оськина И., Лупу А. Могут ли деньги быть залогом? // ЭЖ-Юрист. 2013. № 2.
БАНКРОТСТВО
Третье лицо выплатило долг кредитору, чтобы контролировать банкротство должника. Три позиции Верховного суда
Данил Алексеевич Бухарин
адвокат Бюро присяжных поверенных «Фрейтак и Сыновья»
•Когда погашение долга третьим лицом считается неправомерным
•В каком случае поведение кредитора будет свидетельствовать о его недобросовестности
•Может ли третье лицо погасить долг перед кредитором в рамках трудовых отношений
Согласно новой редакции ст. 313 ГК РФ кредитор обязан в определенных случаях принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом (например, если должник допустил просрочку исполнения денежного обязательства). Такое третье лицо вправе исполнить обязательство посредством внесения долга в депозит нотариуса или произвести зачет. При этом
к третьему лицу, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора по обязательству в порядке суброгации (п.п. 2, 5 ст. 313 и ст. 387 ГК РФ). Недобросовестные лица стали использовать эту конструкцию, чтобы получить контроль над процедурой банкротства должника, оплатив его долг перед соответствующим кредитором. Суды допускали такую практику, трактуя ст. 313 ГК РФ формально. Защитить интересы кредитора в подобных ситуациях помогут выводы Верховного суда РФ.
Правом выплатить долг без согласия кредитора стали пользоваться должникибанкроты
Как отмечает А. В. Егоров, право третьего лица платить без согласия кредитора напоминает германское регулирование. Однако нормы ГГУ не дают третьему лицу права по своей инициативе (без соответствующего возложения должника) осуществить
неденежное исполнение за должника, даже если тот находится в просрочке1.