Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 9, сентябрь 2017
.pdf
Получается, что споры по подрядам дают пищу для вашей банкротной практики?
С. К.: В некоторой степени да. Однако подрядчики — не основная наша аудитория.
А кто же тогда ваша аудитория?
С. К.: Энергетические компании. Вот как раз сейчас интересное дело связано с зачетом встречных требований.
Ой, кажется, сейчас мне наступят на больную мозоль…
С. К.: Не исключено. У нас в конкурсной массе было требование к лицу, которое являлось одновременно кредитором данного должника-банкрота. Правда, наши требования были опоздавшими (зареестровыми).
Требования должника к нам из конкурсной массы реализовали с торгов, и мы зачлись против нового кредитора. Первая инстанция нас поддержала, апелляция решила, что такой зачет нарушает права
других конкурсных кредиторов. Вот уже три недели мы сидим и думаем, чем же он может их нарушать.
Да, интересный вопрос. По-видимому, надо приравнивать опоздавшее в банкротстве требование к тому, по которому пропущен срок исковой давности, и тогда зачет в принципе не должен допускаться не просто на основе норм Закона о банкротстве, но и в силу общих принципов ГК РФ. И если встречное требование незачетоспособно, то основное требование можно продавать без особого риска, получается. Его покупатель не должен опасаться того, что он придет к должнику, а тот заявит о зачете, ссылаясь на правила ст. 412 ГК.
А в вашем примере о зачете он заявил, так ведь? Тогда апелляция права, на мой взгляд. Просто мотивировала неверно. Нарушены не права кредиторов в деле о банкротстве, а права покупателя права, против которого был заявлен зачет.
Если опоздавший кредитор не вправе был зачитывать свое требование в деле о банкротстве, то он точно так же не вправе зачитывать свое требование против правопреемника своего предыдущего кредитора. Иначе конкурсная масса продала покупателю фактически несуществующее требование (после заявления о зачете оно становится именно таковым, поскольку требования прекращаются с обратной силой, то есть ретроспективно) и будет нести за это ответственность перед ним по правилам ст. 390 ГК РФ. А кому это надо?
Или судьи признали сделку уступки недействительной, сохранив тем самым требование в конкурсной массе? Может быть, его сильно задешево продавали?
Если нет, то странное решение. Выходит, конкурсному управляющему придется взыскивать задолженность по данному праву требования с опоздавшего конкурсного кредитора. Это время и деньги. Стоит ли игра свеч? Разумеется, это вопрос факта, но в целом я не вижу проблем с реализацией такого требования с соблюдением общего порядка продажи конкурсной массы.
С. К.: Я на этот казус смотрю несколько под другим углом.
Возьмем классическую ситуацию, когда кредитор уступает долг третьему лицу. В свою очередь, должник, имеющий встречные требования к предыдущему кредитору, вправе зачесть свои требования против нового кредитора. Вопрос, есть ли здесь ограничения для должника? Думаю, что нет.
Касательно нового кредитора, его права могут нарушаться лишь в том случае, если он не знал о наличии встречных требований у должника. Если знал или должен был знать — сделку по зачету это отменять не должно. Кроме того, как я понимаю, если новый кредитор, зная о наличии встречных требований, долг купил, тема «кто же купит долг, против которого зачтутся» не работает и работать не может.
Теперь классическую ситуацию усложняем тем, что первоначальный кредитор в банкротстве. Чем эта ситуация отягчена?
Тем, что должны соблюдаться общие принципы процедуры банкротства, в том числе очередность и пропорциональность удовлетворения требований кредиторов. Иными словами, разрешено все, что не запрещено. Абсолютного запрета на зачет в банкротстве нет. В случае, если из конкурсной массы переуступаются по рыночной цене права требования, а реестровые кредиторы в установленном порядке получают удовлетворение от выручки за переуступленные права, я думаю, что в сухом остатке разницы между классической ситуацией и ситуацией, где цедент-банкрот в правах должника, быть не должно.
Было ли у должника перед банкротом право на зачет? Да, было, при условии соблюдения очередности и пропорциональности.
Из этого мы делаем вывод, что должник может зачесть против нового кредитора требования, которые он приобрел у цедентабанкрота при двух условиях:
1)не нарушается очередность и пропорциональность реестровых кредиторов цедента (ведь должник (по цессии) получает удовлетворение уже не за счет конкурсной массы), а стоимость права требования не учитывает наличия встречных требований;
2)новый кредитор знал, что покупает требования, против которых есть встречные требования.
Поэтому конкурсная масса тут в любом случае страдать не будет, а осведомленный о встреченных требованиях кредитор в принципе не сможет ссылаться на ст. 390 ГК РФ. В нашем деле новый кредитор являлся, по сути, и главным конкурсным
кредитором в деле о банкротстве, фактически прогнав через цессию деньги из одного кармана в другой. А мы получили зачет против своего другого «очень живого» самостоятельного требования к новому кредитору.
Интересный кейс. Может, опубликовать более подробную информацию по нему в нашем журнале?
С. К.: Я думал об этом. Кстати, однажды мне это очень помогло. В прошлом году мы подхватили банкротное дело энергосбытовой компании. Так получилось, что до того, как взялся за это дело, я опубликовал в «АП» статью «Об особенностях процедуры банкротства гарантирующих поставщиков электроэнергии».
Ю. М.: Сослан Каиров спас от банкротства крупнейшего гарантирующего поставщика на Северном Кавказе путем публикации статьи в журнале «Арбитражная практика для юристов»! Как вам такой заголовок? Причем положил свою статью в основу апелляционной жалобы, а суд основывался на ней при написании постановления.
С. К.: Официально заявляем: «Это не была изначально спланированная акция». Правда, наши тезисы перекочевали из статьи в дополнения к апелляционной жалобе, а из дополнений в судебный акт. Кассация поддержала.
Ю. М.: Тема на самом деле спорная, я до сих пор так считаю.
С. К.: Ничего спорного нет. Есть два момента, против которых невозможно что-то противопоставить.
Ю. М.: Это просто частный случай. Сетевая компания находилась в положении еще более худшем, поэтому к ней не могли перейти функции гарантирующего поставщика. А в общем тема очень спорная.
С. К.: Не соглашусь. Хотя может я поверил в собственную гипотезу. (Смеется.)
Может быть, Вы в нее и поверили, Сослан, но я пока ничего не понимаю. Я, конечно, главный редактор и читаю все статьи, но Вашу уже не помню. Оперативной памяти не хватает. Давайте подробнее.
С. К.: Ситуация следующая. Если банкротится субъект естественной монополии, то наблюдение в отношении него не может быть введено раньше, чем приставы обратят взыскание на все его имущество, которое не участвует в его естественномонопольной деятельности (п. 3 ст. 197 Закона о банкротстве). Условно, пока все его санатории, морские дома отдыха и т. п. не распродадут приставы, наблюдение вводить нельзя. Что у нас получается с гарантирующими поставщиками? Их деятельность состоит в продаже электроэнергии, и она не поименована в законе о естественных монополиях как отдельный вид такой деятельности.
В законе всего четыре таких вида деятельности, электроэнергетики касается всего один из них — передача электроэнергии по электрическим сетям. Гарантирующий поставщик такой деятельностью не занимался, соответственно, естественной монополией не являлся.
Теперь гарантирующий поставщик начинает банкротиться. Он имел 100-процентную долю рынка в регионе, не было других энергосбытовых компаний в регионе, не было других участников оптового рынка электроэнергии в регионе. Единственная организация со статусом гарантирующего поставщика.
А что это за статус?
С. К.: Гарантирующий поставщик отличается от простой сбытовой организации тем, что он реализует энергию по публичным договорам и не вправе отказать потребителю, который к нему обратится за заключением договора. И вот в отношении него возбуждается дело о банкротстве.
Первая инстанция вводит наблюдение. Мы подключаемся к делу на стадии апелляционного обжалования и говорим, что наблюдение ввели неправильно, поскольку есть активы. Основной актив — дебиторская задолженность, которая перекрывает почти всю кредиторскую задолженность. Вот когда приставы с этой дебиторкой разберутся, продадут ее с торгов и выручки от продажи не хватит для расчетов с кредиторами, вот тогда и вводите наблюдение.
На это наши оппоненты стояли на формальной позиции о том, что мы не субъекты естественной монополии по закону и поэтому такие правила применяться не должны.
Формально они правы. Видимо, про это говорил Юрий, что вопрос не однозначный.
С. К.: Конечно. И этот ответ сразу лежит на поверхности. Однако мы углубились в ситуацию, как сейчас модно говорить, «с телеологическим толкованием закона о банкротстве». Мы подняли публикации В. В. Витрянского, относящиеся к периоду
принятия закона об особенностях банкротства субъектов естественных монополий, в которых он объяснял причину введения такого специального регулирования. Мы провели компаративное исследование и доказали, что нигде в мире аналогов такому регулированию нет. Разве что в Америке есть особенности банкротства железных дорог. Мы доказали суду, что основная причина введения таких особенностей — риск ущемления публичных интересов, и поэтому публичные интересы потребителей электроэнергии должны брать верх над частными интересами кредитора в данном случае. А дальше мы доказали, что риск ущемления публичных интересов в том случае, если будет банкротиться единственный гарантирующий поставщик в регионе как обыкновенное юридическое лицо, безусловно, присутствует. Это была первая линия рассуждений.
Вторая линия базировалась на принципе единства производства и распределения энергии. Главным дебитором гарантирующего поставщика были две сетевые компании, это они не расплачивались за энергию, которую должны приобретать в целях компенсации потерь в сетях. Гарантирующий поставщик получил решение суда по одной из компаний и пошел ее банкротить. Но суды дали ему от ворот поворот со ссылкой на п. 3 ст. 197 Закона о банкротстве. Сетевая компания была субъектом естественных монополий, и у нее были непрофильные активы (такая же дебиторка, но в отношении мелких потребителей и смежных сетевых организаций).
В этой связи мы и поставили вопрос о том, какой смысл в такой ситуации банкротить гарантирующего поставщика? Когда наши кредиторы получат деньги?
Всем было понятно, что только когда нам заплатит сетевая организация. Экономического смысла в инициировании процедуры не было. Все равно все бы ждали, когда гарантирующий поставщик разберется со своей дебиторской задолженностью, иначе только суды загрузили бы работой на годы, которую должны выполнять приставы. Ведь нас банкротили как простых смертных, а наших должников никак не хотели отключать от аппаратов обеспечения жизнедеятельности. Где же справедливость? Ведь энергоснабжение — это единый производственный процесс.
В итоге апелляция согласилась с нашими доводами и отменила определение первой инстанции о введении наблюдения.
Ю. М.: Нужно отметить, что закон учитывает потенциальный риск банкротства гарантирующего поставщика и говорит о том, что в случае введения в отношении него процедуры наблюдения статус гарантирующего поставщика переходит от данной организации к сетевой организации. И это, по сути, все эти риски снимает.
С. К.: Это правда. Законодатель урегулировал этот вопрос. И проблем бы не было, если бы с момента введения наблюдения статус гарантирующего поставщика был бы передан сетевой организации. А потом был бы конкурс на получение статуса среди новых компаний. Однако это был исключительный случай. Территориальная сетевая организация была тоже в банкротстве, статус не был передан, и еще одно наблюдение пустило бы энергетический корабль региона под воду, а арбитражный суд превратился бы в выездной отдел энергосбытовой деятельности, который бы вел весь биллинг текущей задолженности.
(Смеется.)
Ага, теперь понял. А она давно и надежно лежит на боку и не банкротится только благодаря закону этому защитному?
Ю. М.: Если бы было кому передать статус гарантирующего поставщика, то не могла бы сложиться такая практика. То есть это частный случай и исключение из правил. Поэтому даже Верховный суд сначала истребовал дело по жалобе (действительно, вроде как в лоб применен закон, не подлежащий применению), но потом разобрался во всей этой тонкой специфике и не стал пересматривать судебные акты.
С. К.: А шуму по всей стране в определенных кругах этот кейс наделал много. Если на этой практике бездумно основываться, то на первый взгляд получится, что вообще никого нельзя банкротить в электроэнергетике и среди других поставщиков коммунальных ресурсов тоже. Но, по большому счету, мы дали шанс многим гарантирующим поставщикам с неустойчивым финансовым положением.
А из-за чего они банкротятся? Из-за неплатежей? Кассовый разрыв у них получается? Население вовремя не платит?
С. К.: Неплатежи и высокие потери в сетях.
Ю. М.: В сложных регионах 100% оплаты не бывает практически никогда, поэтому долги накапливаются постоянно.
С. К.: Если брать некоторые кавказские республики, то там к этим проблемам добавляется третья — неэффективное тарифное регулирование, которое не позволяет зарабатывать энергоснабжающим компаниям.
То есть занижают тарифы, чтобы защитить население, при этом денег из бюджета на выпадающие доходы не дают?
С. К.: Я давно провожу для себя гипотезу, что стоимость тарифа прямо пропорционально связана с пассионарностью жителей региона. Чем выше риск, что народ пойдет с вилами на площадь, тем меньше тариф, тем жестче государство контролирует динамику. Кстати, именно с этим я и связываю изменение подсудности по тарифным спорам. К примеру, среднестатистический потребитель в Дагестане платит намного меньше за энергию, чем в Ставрополье, а тем более в Москве.
Есть такой эксперт по Кавказу Денис Соколов. У него всегда рациональные ответы на кавказские проблемы, которые не связаны ни с этносами, ни с религией, ни с чем-либо другим, что обычно приводят в обоснование специфики кавказских республик.
Возвращаясь к истории с налогами. Самый наглядный пример — Дагестан. По некоторым оценкам, 50% бизнеса в республике пребывает в тени. К примеру, стоит кирпичный завод, но ИНН он не имеет, ни для гражданского оборота, ни для налоговой его нет. Раз его нет, он не может официально ни электричество купить, ни газ, заключив соответствующие договоры. Энергию-то ему надо где-то брать?! Завод работает. Берет. Вот и сверхнормативные потери в сетях и газопроводах. Отсюда и неэффективность энергетических компаний. Одна проблема рождает другую.
Понятно. В общем, это забавно. Раньше у нашего журнала был слоган: читайте «Арбитражную практику», чтобы выиграть дело в суде. Похоже, его можно модифицировать: напишите статьи в «Арбитражную практику», чтобы выиграть дело в суде.
С. К.: В моем случае помогло, хотя на статью я не ссылался.
Ю. М.: К нам обратились, когда проиграли первую инстанцию, мол, ребята, помогите в апелляции. Мы смотрим на материалы, и тут Сослан говорит: коллеги, я же про это статью писал в «АП», тут все нормально должно быть.
Веселый эпизод.
С. К.: Причем у меня в статье не было решения, была лишь постановка проблемы. Разделение энергетических компаний в результате реформы фактически искусственное, обусловлено необходимостью повышения эффективности по видам
деятельности. Раньше была одна компания, которая и вырабатывала, и транспортировала, и продавала электроэнергию. Сейчас есть разделение по видам деятельности. Однако физически процесс остался единым и неразделимым. Поэтому во всем сетевые компании и гарантирующие поставщики имеют очень похожий статус. Это видно и из антимонопольной практики.
Допустим, потребитель не платит за энергию, и гарантирующий поставщик дает команду сетевой организации отключить этого потребителя. А у сетевой организации может не быть на него отдельного «рубильника», и она отключает весь дом. В результате страдают и добросовестные плательщики. Они обоснованно бегут в антимонопольный орган с жалобами. Кого он наказывает?
Обоих! Сетевую компанию — за такое невнимательное выполнение поручения. Сетевая всегда знает о последствиях.
А гарантирующего поставщика за то, что он как профессиональный участник рынка должен был предвидеть такие действия сетевой компании.
Если уж говорить о том, как статьи помогают выигрывать дела, могу рассказать про свой пример.
Центр частного права давал заключение по одной проблеме банковской гарантии для «Норильского никеля». Очевидное дело, мне казалось, но они потом проиграли в трех первых инстанциях. А я, чтобы не пропадать материалу, опубликовал статью в нашем журнале весной прошлого года. Так вот, весной этого года, в апреле, дело затребовал Верховный суд и удовлетворил требование «Норильского никеля». Так что справедливость восторжествовала и, возможно, статья помогла.
С. К.: Вот Вы про банковские гарантии заговорили, и я вспомнил про одно свое дело. Очень интересное. Заказчик стал выкручивать руки подрядчику, пугая его тем, что предъявит требования по банковским гарантиям. Гарантии были безусловные и безотзывные.
Подрядчик этого очень не хотел, поскольку он имел значительные кредиты, выданные тем же банком, который выступал гарантом. При этом из-за кассовых разрывов другими лицами уже было подано заявление о банкротстве подрядчика. Если
смелкими кредиторами подрядчик бы еще разобрался, то совсем не хотелось ему получить досрочное истребование этих кредитов (становилась крайне реальной угроза банкротства) от банка, и он пошел на совершенно кабальные условия. Подписал соглашение о расторжении договора, в котором выполненные работы были оценены в 150 млн вместо 300 млн, которых они реально стоили. Так заказчик его и в этом обманул, и банковские гарантии все-таки не отозвал. Было два дела: о взыскании
сгаранта сумм по гарантии (тот отказал в выплате, ссылаясь на злоупотребление правом со стороны бенефициара) в условиях, когда договор расторгнут, и об оспаривании соглашения о расторжении договора.
Как кабальной сделки?
С. К.: Да. И одновременно ссылаемся на то, что была угроза правомерными действиями.
О, по поводу угрозы у меня большие сомнения. Очень рекомендую статью Дмитрия Жубрина на эту тему, опубликованную в нашем журнале в прошлом году. Четко показано, что абстрактно угрозу правомерными действиями суды признают, но при этом ни одного дела, где на этом основании сделка была бы успешно оспорена. Что касается кабальности мои симпатии полностью на Вашей стороне. Это наш давний спор с Артемом Карапетовым. Он считает, что предприниматель — это самурай. Умри, но не соглашайся на такие кабальные условия. А если согласился, то не можешь оспаривать. Условно говоря, умри теперь.
Я ума не приложу, зачем это нужно, ведь мы поощряем тем самым явно недобросовестных людей, которые пользуются не преимуществом своей продукции или знаниями, а слабостью другого лица, его тяжелым положением. Отличный у Вас пример. Искренне желаю победы при оспаривании сделки. Надо учить тех, кто злоупотребляет. Учить жестко.
Помню, в 2004 году Президиум ВАС РФ рассмотрел дело, где суд занял такую же самурайскую позицию: мол, если, пользуясь твоей слабостью, тебя вынудили оценить работы по договору вместо 200 млн в 37 млн, то это твоя проблема. А то, что к тебе приходил Госгортехназдор и создавались невыносимые условия, чтобы ты быстрее согласился, это нас не волнует. Очень переживаю из-за этого дела. В ходе реформы гражданского законодательства мы пытались изменить норму ГК про кабальные сделки путем расширения состава. Но оппоненты не дали нам этого сделать. Поэтому максимум — это позиция в обзоре ВАС РФ от 10.12.2013 № 162 про то, что статья о кабальных сделках все-таки может применяться к предпринимателям. В общем, желаю удачи. Давно пора сформировать такую практику.
Давайте, пожалуй, остановимся на этом. Спасибо большое за беседу. Думаю, те люди, которые знают вашу компанию по работе на Северном Кавказе и доверяют ей ведение проектов уже и в Москве, делают правильный выбор. Кстати, хочу поздравить вас с 5-летием компании. Желаю удачи!
На момент выхода статьи 16 ААС признал сделку недействительной (см. дело № А63-4745/2016).
Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».
ГЛАВНАЯ ТЕМА
Поворотное в банкротной практике решение по делу «Уралмаш НГО Холдинг против Свиридова и Юркова»
Илья Вадимович Горбашев
юрист 1-го класса
•Что такое институт субординации требований аффилированных лиц
•В чем разница между притворностью и обходом закона для целей отказа во включении в реестр
•Какие аргументы помогут независимому кредитору отстоять свою позицию
Не так давно Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ приняла два определения от 06.07.2017 № 308- ЭС17-1556 по делу ООО «Уралмаш НГО Холдинг» против Свиридова и Юркова. В данных судебных актах затронут важный для теории и практики банкротного права вопрос о допустимости включения в реестр требования участника обанкротившегося ООО
по договору займа.
Главное в статье СкрытьСуть дела
Фабула дела довольно проста и хрестоматийна.
Уставный капитал ООО поделен между двумя участниками (Свиридовым и Юрковым) поровну. В свое время они на общем собрании приняли решение о распределении прибыли. Видимо, после этого (соответствующие обстоятельства нижестоящими инстанциями не устанавливались) у общества стало недостаточно денег, чтобы осуществлять текущую деятельность. Поэтому каждый из участников почти сразу после распределения прибыли предоставил обществу заем на пополнение оборотных средств.
Через несколько лет у общество начались финансовые затруднения, и оно попало в банкротство, а участники обратились в арбитражный суд с заявлениями о включении в реестр требований, вытекающих из заемных обязательств. Также участники как
поручители погашали обязательства должника по кредитным договорам с банком и потому попросили установить в реестре еще и суброгационные требования.
Нижестоящие инстанции квалифицировали заем участников как обычное гражданско-правовое обязательство
При рассмотрении спора суды заняли стандартную для нашей практики позицию.
Дело в том, что, исходя из буквального содержания абз. 8 ст. 2 и п. 1 ст. 148 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ), не могут быть включены в реестр только требования участников по обязательствам, вытекающим из такого участия. Суды же констатировали, что заем — это обычное гражданскоправовое обязательство, а не корпоративное, основания для отказа во включении вытекающего из него требования в реестр отсутствуют.
Суды формально проверили финансовое положение займодавцев на предмет возможности предоставления денежных средств обществу в заявленном размере, поскольку факт передачи денежных средств по займам подтверждался расписками к приходным кассовым ордерам (что само по себе заставляет задуматься над реальностью операций) (п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»), и, сославшись на доход в виде той самой распределенной прибыли, включили требования участников в реестр.
Попутно суд апелляционной инстанции, опровергая возражение об аффилированности заемщика с займодавцами, указал, что взаимозависимость не свидетельствует о создании искусственной кредиторской задолженности. Напротив, данный факт лишь подтверждает наличие у участника экономического интереса при предоставлении займа своему дочернему лицу.
Верховный суд сослался на притворность сделки и отменил судебные акты
Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ по жалобе независимого (как еще говорят, «внешнего») кредитора компании «Уралмаш НГО Холдинг» отменила судебные акты нижестоящих инстанций и направила обособленные споры на новое рассмотрение.
Начнем с того, что Коллегия дала более расширительное толкование абз. 8 ст. 2 Закона № 127-ФЗ, вразрез с мнением о том, что требование, вытекающее из факта участия, может быть предусмотрено только специальным корпоративным законом. Она указала, что к подобным может быть отнесено и требование, которое формально хотя имеет гражданско-правовую природу, в действительности таковым не является.
Как далее следует из текста, Верховный суд позволил судам применительно к правилам о притворных сделках (или сделках, заключенных в обход закона с противоправной целью — о разнице скажем далее) осуществлять переквалификацию природы заявляемых участником требований из гражданско-правовых в корпоративные.
Кажется, данный вывод и является центральным во всем определении, он заслуживает исключительно положительной оценки, с помощью него в российское право (хотя и осторожно) введен институт субординации требований аффилированных лиц. Главное в статье Скрыть
Требования, которые вытекают из факта участия, суды начали оценивать только в 2014 году
Очень важно вспомнить предшествующее регулирование и практику по рассматриваемому вопросу. Как бы странно это ни казалось, но на протяжении своей долголетней практики Президиум ВАС РФ ни разу прямо не высказывался по поводу допустимости включения требований участников должника-банкрота в реестр, а также понижения очередности удовлетворения данных требований, вытекающих из гражданско-правовых обязательств.
Равным образом эта проблема не обсуждалась и в многочисленных разъяснениях на уровне Пленума ВАС РФ по вопросам несостоятельности.
Неизвестно, впрочем, стечение ли это обстоятельств, или ВАС РФ намеренно обходил стороной данную проблему. В любом случае впервые она встала на разрешение высшей судебной инстанции уже после реформы 2014 года в так называемом деле Красильникова (определение от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973*).
В указанном определении Судебная коллегия прямо высказалась по поводу того, что требования, вытекающие из факта участия, — это требования, предусмотренные Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ). А «сам по себе факт того, что займодавцем выступает участник должника, является недостаточным для вывода об отсутствии заемных отношений и направленности на реализацию внутрикорпоративных отношений». Впоследствии эта позиция (возможно, и заслуженно) за несправедливость по отношению к обычным кредиторам неоднократно подвергалась критике в литературе**.
Кроме того, к практике по обсуждаемой проблеме можно отнести и ряд судебных актов (от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647) по делу о банкротстве экс-депутата Олега Михеева. В них оценивалась допустимость включения требований аффилированных лиц друг к другу по исполнению, учиненному одним из них по долгу другого на основании ст. 313 ГК РФ, а также включению регрессных требований поручителя к сопоручителям в рамках одной группы компаний.
В деле Михеева Судебная коллегия прямо указала, что «действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается». Несмотря на это, Коллегия пришла к выводу, что в основе исполнения третьего лица, аффилированного с должником, при определенных обстоятельствах может лежать безвозмездная сделка, а значит, основания для перехода права к такому лицу по суброгации отсутствуют, что влечет отказ в установлении требований.
В этом свете принятие судебных актов по жалобам ООО «Уралмаш НГО Холдинг» выглядит логичным продолжением формирования практики по определению границ дозволенного нахождения аффилированных лиц в реестре наряду с обычными кредиторами. При этом очевидным образом напрашивается вывод, что Судебная коллегия произвела некоторую ревизию собственных взглядов или, по крайней мере, значительное их уточнение по сравнению с делом Красильникова.
* Кстати, при новом рассмотрении требование Красильникова было включено только в части 1,6 млн руб. из заявленного 21 млн руб. Правда, суд сокращал размер требования уже потому, что Красильниковым не была доказана реальная возможность предоставить заем на полную сумму, а не исходя из его квазикорпоративной природы.
** См., напр.: Стасюк И. В. Участники общества-банкрота как конкурсные кредиторы. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 11. С. 22–26.
Понижение очередности требования участника — это реакция на плохое и недобросовестное ведение бизнеса
Рассмотрим некоторые политико-правовые причины правильности позиции Верховного суда РФ.
Известно, что расстановка сил в деле о банкротстве зависит от того, кто включен в реестр. Несмотря на то, что дело ведется под контролем арбитражного суда, мажоритарный кредитор (либо группа кредиторов с подавляющим числом голосов) имеет возможность принимать ключевые решения, касающиеся дальнейшей судьбы должника (в том числе по вопросу о том, следует ли вводить в отношении него ликвидационную процедуру — конкурсное производство, по какой цене и в каком порядке продавать в данной процедуре имеющееся имущество).
Кроме того, включенные кредиторы участвуют в распределении вырученных при реализации имущества денежных средств: и если такой кредитор аффилирован с должником, он «оттягивает» на себя пропорциональную размеру его требования часть выручки, в результате чего деньги фактически остаются у самого должника (лиц, стоящих за ним).
Именно поэтому, обосновывая свой вывод о возможности переквалификации требований, Коллегия исходила из следующей посылки: если участник плохо и недобросовестно управлял обществом, то больше управлять он не имеет права. Корпоративное управление переходит в руки в некотором смысле обманутых кредиторов, которых менеджмент вовлек в отношения с должником, а затем не исполнил свои обязательства.
Как отметил суд, если в результате действий участника должник стал несостоятельным, «на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов».
При этом отдельного внимания заслуживает то обстоятельство, что приведенный вывод сделан исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Радует то, что Судебная коллегия не побоялась применить норму об аналогии права, которую так редко используют российские суды. Коль скоро институт банкротства преследует цель хотя бы отчасти восстановить справедливость, толкование применяемых норм и восполнение пробелов законодательного регулирования должно осуществляться с оглядкой на внутреннее понимание судом данной категории.
Из обязанности контролирующих лиц действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ) вытекает еще одна имеющая существенное значение для банкротства фидуциарная обязанность названной категории лиц — действовать в интересах кредиторов.
Когда должник платежеспособен, обмануть можно, как правило, только акционеров, пустив причитающуюся им прибыль на сомнительные операции. Поэтому при нормальном функционировании основные корпоративные проблемы находятся вокруг
взаимоотношений менеджеров с акционерами, а также акционеров с акционерами. Но когда общество испытывает финансовые затруднения, названная выше группа лиц должна дать ответ перед кредиторами, почему получилось так, что их требования остались неудовлетворенными. При этом формы ответа (ответственности перед кредиторами) могут быть разными: повышенная чувствительность закона к сделкам с заинтересованными лицами перед банкротством (ст.ст. 61.2 и 61.3 Закона № 127-ФЗ), риск привлечения к субсидиарной ответственности.
В этом смысле введенный Верховным судом механизм отказа во включении требований аффилированных лиц в реестр является логичным продолжением негативной реакции законодателя (вытекающей из духа закона — с этим никто спорить не будет)
на недобросовестное ведение бизнеса со стороны истца и нарушение им обязанности действовать в интересах кредиторов, на что прямо указано в тексте комментируемого определения.
Не хотелось бы безапелляционно утверждать, что наша экономика построена только на недобросовестном способе хозяйствования. Надеюсь, что в действительности это не так. Но то обстоятельство, что презумпция добросовестного и разумного осуществления гражданских прав (п. 5 ст. 10 ГК РФ) рассматривается на самом деле не как презумпция, а как некий призыв законодателя к участникам оборота и что когда встает соответствующий вопрос, данная «презумпция» опровергается чаще, чем получает подтверждение, это факт. Можно заметить, что наша экономика во многих случаях «болеет» недобросовестностью.
В отношениях несостоятельности все усугубляется еще и тем, что организация-должник находится на излете своего существования. Никакой речи о сохранении репутации, деловых связей, лица в глазах контрагентов особо не идет. Архаично построенная конструкция возбуждения дела о банкротстве только по просуженному требованию (за исключением требований
кредитных организаций)1 дает возможность спокойно осуществить вывод многих ликвидных активов и усугубить и без того не самое лучшее положение кредиторов.
В связи с этим отказ во включении требований аффилированных недобросовестных лиц является необходимым «лекарством» на пути к «выздоровлению» института несостоятельности, позволяет ему стать немного более эффективным.
Таковы вкратце политико-правовые аргументы, которыми руководствовалась Коллегия. Необходимо также отметить, что хотя в споре и рассматривалось требование участника, Коллегия в тексте использует и понятие «аффилированные лица», в связи
счем хочется верить, что данный подход, выработанный ею, применим не только к участникам. В противном случае в будущем установленный судом запрет может быть легко преодолен через предоставление финансирования формально не связанным
сдолжником лицом, которое также контролируется бенефициаром бизнеса2.
Для отказа во включении в реестр достаточно установить злоупотребление правом
Что касается юридических аспектов обсуждаемых определений, то обращает на себя внимание то, каким образом Коллегия сочла возможным восполнить пробел в правовом регулировании.
Продолжая находиться в лоне позитивизма, суд, тем не менее, задействовал имеющийся в его распоряжении арсенал законодательных механизмов и указал на возможность переквалификации заемных требований в требования об увеличении уставного капитала по правилам о притворных сделках или сделках в обход закона с противоправной целью. При этом, в какой ситуации и как применять конкретный механизм, а также где проходит водораздел между ними, Коллегия не указала.
По смыслу п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», мнимость и притворность являются специальными случаями обхода закона. Интересным видится высказанное в юридической литературе мнение о том, что между притворностью и обходом закона,
по большому счету, разница незначительная3.
Представляется, что в рассматриваемом случае для применения правильной нормы судам следует исходить из степени недобросовестности сторон договора займа.
Если заемщик и займодавец заведомо преследовали цель навредить кредиторам (желали наступления результата, запрещенного законом), забрав у них часть голосов на собрании и лишив части причитающейся выручки от реализации имущества, то имеет место обход закона.
Если же стороны относились к судьбе кредиторов безразлично, не осуществляя приготовления к будущему банкротству, а желали просто избежать сложностей, которые сопутствуют процедуре увеличения уставного капитала, либо преследовали какие-то иные цели, не связанные с вредом кредиторам, то допустимо применять положения п. 2 ст. 170 ГК РФ (притворность).
При этом интересно проследить за судьбой применения каждого из механизмов. В случае с притворностью все видится просто. Суд устанавливает, что заем прикрывал увеличение уставного капитала и констатирует, что прикрываемое требование вытекает из факта участия, после чего отказывает во включении его в реестр.
В случае же с обходом закона, как представляется, должно быть иное решение. Положение ст. 10 ГК РФ после 1 сентября 2013 года в делах о банкротстве является неоднозначным. После изменения ст. 168 кодекса, как известно, противоречащие закону сделки, по общему правилу, являются оспоримыми. Оспоримость же не может быть заявлена в качестве возражения против требования, основанного на сделке.
Конечно, имеется разъяснение, изложенное в абз. 4 п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“», согласно которому разрешено заявлять о злоупотреблении в качестве возражения. Вместе с тем данные разъяснения приняты до изменения ст. 168 ГК РФ, а против признания в деле о банкротстве недобросовестной сделки ничтожной имеются достаточно серьезные аргументы.
Например, согласно известной позиции Президиума ВАС РФ (постановление от 17.06.2014 № 10044/11) подозрительные сделки и сделки с предпочтением (которые относятся к оспоримым) являются частным случаем злоупотребления. В этой связи квалификация общего случая через ничтожность, а частного — через оспоримость, выглядит несколько непоследовательно. Разумно предположить, что и сделки со злоупотреблением в банкротстве должны квалифицироваться как оспоримые.
Как в таком случае применять обход закона в рамках обсуждаемой проблемы? Видится, что в подобной ситуации нет необходимости высказываться о недействительности сделки. Достаточно, установив злоупотребление, применить положения ст.
10 ГК РФ и отказать заявителю в защите его права, то есть отказать во включении требований в реестр4.
ЦИТАТА: «В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом» (п. 2 ст. 10 ГК РФ).
Конечно, процесс доказывания недобросовестности не самый простой. Установить волю, желание или намерение сторон по сделке многолетней давности с высокой степенью достоверности можно только в исключительных случаях.
В связи с этим как один из вариантов дальнейшего развития судебной практики представляется целесообразным признать, что аффилированность всегда презюмирует недобросовестность при рассмотрении банкротных споров.
Эта идея уже заложена в законе применительно к оспариванию подозрительных сделок и сделок с предпочтением (ст. 61.2 и ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ). По смыслу названных статей заинтересованность в соответствующий период свидетельствует об осведомленности о факте неплатежеспособности контрагента по сделке, следовательно, о его недобросовестности по отношению к иным кредиторам.
Отсутствуют какие-либо разумные основания не применять такой подход и к заявлениям о включении требований в реестр. Однако не уверен, что суды готовы к столь радикальному выводу и изменению своей практики по обозначенному вопросу. По крайней мере, соответствующий вывод в обсуждаемом определении отсутствует.
Главное в статье СкрытьНезависимому кредитору помогут доказательства, которые указывают на корпоративный характер требования участника
Судебная коллегия отметила, что «при предоставлении доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства».
Следовательно, первоначальное бремя все-таки лежит на лице, которое возражает против требования участника. Однако какие конкретно доказательства помогут такому лицу переложить на своего оппонента бремя доказывания, из текста определения не следует. Коллегия перечислила только косвенные признаки, на которые могут ориентироваться независимые кредиторы при выстраивании собственной правовой позиции. В частности, необходимо подтвердить следующее:
—возникновение и существование заявленного требования «было бы невозможно, если бы займодавец не участвовал в капитале должника»;
—условия обязательства экономически нецелесообразны для займодавца;
—заем предоставлялся с целью «временно компенсировать негативные результаты воздействия на хозяйственную деятельность должника».
Развивая указанную мысль, следует заметить, что в качестве доказательств, подтверждающих направленность сделки на обход закона (или ее притворность), могли бы также рассматриваться и следующие:
—значительный объем участия займодавца в уставном капитале должника;
—значительное превышение размера задолженности над размером собственного капитала заемщика;
—длительный невозврат заемных средств с систематической пролонгацией срока возврата;
—иные нерыночные условия привлечения финансирования (например, отсутствие процентов по займу, нахождение должника
в таком финансовом положении, которое бы не позволило ему привлечь денежные средства у независимых субъектов оборота, и т. д.).
В свое время Верховный Суд США пришел к подобному выводу о необходимости тщательной проверки требований аффилированных лиц и допустимости их субординации. В качестве одного из тестов он предложил изучать следующее: использовало ли аффилированное лицо свою стратегическую позицию и властные полномочия (в том числе, например, инсайдерскую информацию) для получения каких-либо выгод либо предпочтения по сравнению с иными кредиторами, уважало ли оно правовую форму юридического лица как самостоятельного субъекта либо использовало его имущество как
собственный «кошелек»5.
Вместе с тем не нужно торопиться критиковать Коллегию по экономическим спорам ВС РФ за отсутствие предложений и ориентиров по поводу развернутой системы доказательств по обсуждаемой проблеме. Дело в том, что приведенные выше
обстоятельства могут в равной мере как подтверждать, так и не подтверждать притворность сделки (ее направленность на обход закона). Для того чтобы смело констатировать нерыночный характер сделки как безусловный фактор прикрытия ею корпоративных отношений, нужно признать наличие у акционеров должника (его бенефициаров) обязанности
по капитализации, то есть обязанности наделить компанию имуществом, достаточным для ведения предпринимательской
деятельности6. И, как бы признание существования соответствующей обязанности ни выглядело справедливым и честным по отношению к обороту, коллегия судей несомненно не могла не осознавать, что такое толкование норм корпоративного законодательства прямо противоречит воле законодателя.
Разработчиками Концепции развития гражданского законодательства (далее — Концепция) предлагалось допустить использование корпоративных форм, ограничивающих ответственность учредителя по долгам юридического лица, лишь при условии существенного вклада учредителя в уставный капитал, минимальный размер которого, по их мнению, подлежал увеличению для ООО в сумме не менее 1 млн руб. (порядка 22–25 тыс. евро), а для АО — в сумме не менее 2 млн руб. (порядка 45–50 тыс. евро) (п. 4.2.2 Концепции). Однако эта идея не нашла поддержки в парламенте. Новой редакцией п. 1 ст. 66.2 ГК РФ,
по сути, сохранено прежнее регулирование, которое предусматривает чисто символический размер уставного капитала7.
Таким образом, закрепление в обсуждаемом судебном акте перечисленных критериев и тестов на притворность и обход закона являлось бы явным толкованием contra legem (причем не только против буквы, а даже и против духа закона). Однако такую ответственность Коллегия по экономическим спорам ВС РФ на себя не взяла.
Отказать во включении в реестр можно и по суброгационным требованиям участников-поручителей
Что касается исхода обсуждаемого дела, то вопрос о допустимости включения требований Юркова и Свиридова Коллегия направила на новое рассмотрение. Она пришла к такому выводу: «Если распределение между участниками прибыли приводит к невозможности дальнейшего ведения хозяйственной деятельности ввиду недостаточности оборотных денежных средств, то предоставление должнику обратного финансирования в форме займов должно квалифицироваться в качестве обязательства, вытекающего из факта участия».
С этой позицией сложно не согласиться. При этом в качестве альтернативного варианта определения судьбы требования можно было бы исходить и из иной посылки.
Предоставление обществу обратного финансирования через небольшой промежуток времени после распределения прибыли не может не наталкивать на мысль, что никакой прибыли вообще-то и не было. Прибыль — это тот излишек, распределение которого не должно затрагивать бизнес-деятельность общества. Изъятие же денежных средств в пользу участников (хотя бы и под видом прибыли), которое влечет неплатежеспособность или несостоятельность общества, прямо запрещено ст. 28 Закона № 14-ФЗ. Следовательно, можно было бы сказать, что отсутствовали основания для распределения прибыли, ввиду чего
не доказан источник реальности займа. Но это решение при всей своей правильности не имело бы существенного значения для практики. Правовая аргументация относительно заемных отношений участника и должника имеет более высокую ценность. Поэтому радует, что Коллегия от обсуждения данного момента уклонилась.
Последнее, на что обращается внимание в обсуждаемом определении, это возможность применения позиции по займам к суброгационным требованиям участников-поручителей. Такая формулировка у некоторых может вызвать ряд вопросов. Ведь
если бы поручитель не исполнил обязательство, то в реестре «сидел» бы банк как независимый кредитор с такой же суммой требований. Однако все не так просто.
Думается, в такой ситуации необходимо изучить причины неисполнения обязательства перед банком именно со стороны заемщика. Представим, что общество получило кредит, и его единственный участник поручился перед банком по долгам. Настало время платить, и банк предъявил требования к обоим. Единственный участник как лицо, определяющее действия заемщика, в подобной ситуации решит, что платить выгоднее ему с целью последующего на случай банкротства «попадания» в реестр. Конечно, это экономически оправдано. Но добросовестно ли? Не нарушает ли он как контролирующее лицо обязанность действовать в интересах кредиторов?
Чтобы ответить на эти вопросы, необходимо оценить следующие факторы:
1)финансовое состояние заемщика на момент невозврата кредита;
2)мог ли участник, действуя разумно, предположить скорое банкротство подконтрольного лица;
3)использовал ли он компанию в качестве собственного кошелька (например, полученный кредит потрачен на нужды участника либо еще какие-то нужды, не связанные с деятельностью заемщика), отделял ли он личность компании от своей и в связи с этим уважал ли корпоративную форму и т. д.
Если участник мог устроить дела таким образом, чтобы долг погасил сам заемщик, однако недобросовестно использовал поручительское исполнение с целью последующего участия в процедуре банкротства, то, по-видимому, в установлении его требований в реестре следует отказывать.
Вывод. Хотелось отметить высокую практикообразующую ценность обсуждаемых определений, а также положительно оценить содержащиеся в них выводы. Остается высказать надежду, что дело Юркова и Свиридова не останется единственным, и суды начнут использовать позицию высшей судебной инстанции в качестве ориентира, а потому будут более скрупулезно подходить к личности кредитора для целей установления требований в деле о банкротстве: исходя из его статуса и предшествующих отношений с должником.
1 См.: Мифтахутдинов Р. Т. Судебный акт как условие возбуждения дела о банкротстве и гегелевская диалектика. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12.10.2016 № 306-ЭС16-3611 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 2. С. 9–12.
2 О толковании Судебной коллегией понятия «аффилированность» в банкротстве см. определение ВС РФ от 26.05.2017 № 306- ЭС16-20056(6) по делу Промсвязьбанк против Цикл.
3 См. подробнее: Тололаева Н. В. Соотношение некоторых оснований недействительности сделки // Судья. 2015. № 10. С. 32–39.
4 Вполне возможно, что Коллегия исходила именно из такого подхода, поскольку в тексте определения отсутствует ссылка на ст. 168 ГКРФ. Данной позиции при толковании ст. 10 ГКРФ в новой редакции придерживается, в частности, В. В. Витрянский в кн.: Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. С. 67 и далее. Также см.:
Карапетов А. Г. Применение ст.10 и ст.168 ГК как основание недействительности сделки: резервный вариант защиты от злоупотребления правом или фактор дестабилизации оборота? [Электронный ресурс]. Режим доступа:
https://zakon.ru/blog/2017/07/12/primenenie_st10_i_st168_gk_kak_osnovanie_nedejstvitelnosti_sdelki_rezervnyj_variant_zaschity_ot_zlou. 5 Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 309 f (1939).
6 В США, например, где эта обязанность признана прецедентным правом (см., напр.: Shea v. Leonis, L. A. No. 17079. In Bank. November 30, 1939), проблема достаточной капитализации обсуждается преимущественно на рубеже корпоративного
и банкротного права, в том числе при установлении допустимости субординации требований аффилированных лиц, прокалывания корпоративной вуали (аналог в российском праве — привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих лиц) и т. д.
7 См.: Суханов Е. А. Американские корпорации в российском праве (о новой редакции гл. 4 ГК РФ) // Вестник гражданского права. 2014. № 5. С. 7–24.
ГЛАВНАЯ ТЕМА
Фактическая аффилированность кредитора и должника. Новый подход Верховного суда
Илья Юрьевич Софонов
арбитражный управляющий, НП Союз СРО «СЕМТЭК»
•Почему Верховный суд не согласился с позицией нижестоящих судов
•Что предполагает понятие аффилированности
•Какие обстоятельства повлияют на отказ во включении в реестр
Вконце мая Верховный суд РФ рассмотрел дело (определение от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056(6)), в котором раскрыл дополнительные признаки аффилированности сторон. Это дело стало продолжением ряда правовых позиций, сформулированных ранее и нацеленных на искоренение формального подхода к оценке поведения кредитора и должника перед началом банкротства последнего. Проанализируем наиболее интересные выводы.
Суть дела
Фабула спора состоит в следующем. Индивидуальный предприниматель заключил договор аренды и принял в пользование нежилые помещения значительной площади от нескольких компаний, пересдав их затем по договорам субаренды.
Основным видом деятельности предпринимателя выступала аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом. Вероятно, данная схема применялась для оптимизации налогообложения. Задолженность по уплате арендных платежей в пользу собственника помещений составила более 8 млн руб.
Через 5 лет с момента возникновения долга началось банкротство физического лица, в рамках которого арендодатель (его цессионарий) предъявил долг к включению в реестр требований кредиторов должника.
Нижестоящие суды заняли формальную позицию: наличие долга подтверждается безусловными доказательствами (подписанные договоры аренды с актами о передаче имущества в пользование, акты сверки, платежные поручения с частичным погашением задолженности), в связи с чем, выяснение иных обстоятельств, по смыслу ст.ст. 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ), здесь не требуется. Верховный суд не согласился.
Верховный суд решил, что у должника отсутствовал реальный экономический интерес
Позиция Верховного суда заключалась в следующем: все стороны арендных отношений охватываются понятием «группа лиц» и аффилированы между собой по фактическим признакам правоотношений, а именно:
—все участники, включая заявителя требования, принадлежат к одной группе компаний, которая контролировалась супругом должника на момент возникновения долга;
—для должника отсутствовал реальный экономический интерес принимать в пользование нежилые помещения значительной площади и затем не платить предусмотренную арендную плату;
—для арендодателей также не могло быть нормальным деловым обычаем воздерживаться от взыскания значительного долга по арендной плате с должника на протяжении многих лет;
—одни и те же помещения выступали предметом аренды по нескольким однородным договорам, что могло указывать
на мнимость заключенных с должником договоров;
— есть подозрение, что должник организовал создание «подконтрольной фиктивной кредиторской задолженности» в целях причинить ущерб остальным кредитором, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования (ст. 10 ГК РФ).
В рассмотренном деле выяснялась реальность сделок и их исполнения: платежные поручения о частичном погашении должником в статусе ИП задолженности по договорам указывают на действительное существование сделок в прошлом, их не пытались искусственно создать накануне банкротства.
При таких обстоятельствах становится очевидным вывод скорее противоположный тому, который сделал Верховный суд: крайне сомнительно, что должник и кредитор сознательно готовили контролируемый долг за 5 лет до начала банкротства. Это бессмысленно по простой причине: заявленная таким «контролируемым» кредитором к включению в реестр сумма в 37 раз меньше долга перед инициатором банкротства, которого должник точно не контролирует (поскольку именно инициатор банкротства подавал жалобу в Верховный суд). Никаким образом повлиять на ход процедуры банкротства такой дружественный кредитор не может. Соответственно, суды не нашли признаков юридической аффилированности.
В подавляющем большинстве случаев создание контролируемой задолженности происходит либо накануне самого банкротства, либо через выстраивание сделок ранними датами: иные варианты у менеджмента должника отсутствуют. Впрочем, сейчас реалии гражданского оборота таковы, что в бизнес-планы некоторых компаний уже включается пункт, по которому бизнес может контролируемо обанкротиться при необходимости через несколько лет после создания. Для указанной цели бизнес начинают
реорганизовывать, чтобы изначально продумать создание контролируемых долгов. Подобные сделки, как правило, выводятся за рамки обычных хозяйственных (ст. 61.4 Закона № 127-ФЗ) и в любом случае выделяются в общем потоке заключенных должником сделок — практически всегда при их анализе несложно обнаружить признаки подозрительности и неравноценности
по смыслу ст. 61.2 Закона № 127-ФЗ. В этом случае можно эффективно противостоять подобным манипуляциям через назначение бухгалтерской экспертизы и заявление о фальсификации документов (ст. 161 АПК РФ).
Отменяя решения нижестоящих судов, Верховный суд особо подчеркнул, что аффилированность может существовать и при отсутствии тех юридических признаков корпоративного участия сторон в бизнесе друг друга, на которых сделан акцент в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948–1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В частности, само поведение лиц в хозяйственном обороте в виде заключения между собой сделок и их исполнения на условиях «недоступных обычным (независимым) участникам рынка» может указывать на подобную аффилированность.
Само по себе понятие аффилированности не поражает стороны в правах
Сформулированный Верховным судом подход не нов — это логическое продолжение более ранних правовых позиций, направленных против сговора аффилированных сторон сделок (определения от 17.05.2016 по делу № А40-95123/2014, от 30.03.2017 по делу № А12-45752/2015).
Факт аффилированности имеет важное значение для разрешения споров в рамках банкротства: позволяет защитить конкурсную массу в ситуации, когда сомнительные сделки еще не были оспорены. Например, когда кредитор заявляет требование в реестр в рамках наблюдения (когда оспаривать сделки не позволяется). Либо в ситуации, когда по правилам гл. 3.1 Закона № 127-ФЗ оснований для признания сделок должника недействительными нет, но есть все основания предполагать сговор между ее участниками для целей искусственного создания кредиторской задолженности.
Предположим простую ситуацию, которая часто встречается на практике: у крупной компании с активами накопилось множество долгов. Менеджмент этой компании не смог (не успел) самостоятельно подготовить и ввести контролируемое банкротство. Один из кредиторов, который первым успел добиться решения суда о взыскании суммы долга, инициирует банкротство компании. Суд вводит процедуру наблюдения. Далее в реестр требований в установленный срок предъявляются требования нескольких крупных кредиторов, суммы долгов перед которыми значительно превышают все остальные (над реестром требований будет «установлен контроль»: судьба повестки всех будущих собраний кредиторов будет предрешена). Какие действия могут предпринять остальные кредиторы и временный управляющий, подозревающие сговор должника и таких заявителей, при полностью «чистых» документах в обоснование долга?
До недавнего времени юристы исходили из худшего варианта при подобном сценарии: шансы добиться отказа во включении требований в реестр невелики. Причины — полный контроль над документацией и стратегией со стороны оппонентов. Менеджмент должника и менеджмент таких кредиторов, действуя согласованно, могут разработать и воплотить практически любую схему контролируемой задолженности. В условиях формального подхода при проверке обоснованности требований большинство судей ограничивалось изучением только документов, не обращая внимания на аргументы о разумных деловых целях и добросовестности поведения сторон.
Но в настоящий момент, благодаря активности Верховного суда, получает все большее распространение новый способ защиты — через обоснование аффилированности сторон и отсутствия у сделок разумных экономических целей (ст. 10 ГК РФ).
Само по себе понятие аффилированности не несет негативного оттенка и не поражает стороны в правах: если все заключенные между такими сторонами сделки преследовали разумные экономические цели и реально ими исполнялись. Такие кредиторы всегда будут пользоваться равной с остальными защитой своих прав.
Аффилированность по своей сути — это всего лишь особая характеристика связанности сторон (их взаимозависимости), при которой презюмируется ряд постулатов.
Во-первых, такие лица более проинформированы о реальном экономическом положении и интересах друг друга, в связи с чем ссылка на свободу договора (ст. 421 ГК РФ) при отстаивании заключенных сделок здесь отходит на второй план. В этом случае осведомленность кредитора о неправомерности заключаемых с должником сделок и их последствий презюмируется.
Во-вторых, предполагается (пока не доказано иное), что действия всех сторон были согласованными (то есть не обладали автономностью, независимостью друг от друга, это был один общий интерес).
Подход к применению норм об аффилированности сторон сделки применяется также при необходимости защиты от требований, основанных на сильной доказательственной базе. Например, когда долг возник из предоставленного должнику займа.
Вусловиях, когда должник получает (а не отдает) в состав конкурсной массы активы (суммы займа), остальным кредиторам крайне сложно защищаться даже при аффилированности. Но в судебной практике можно встретить решения, которыми отказано даже по таким требованиям (постановление АС Центрального округа от 06.05.2015 по делу № А14-3729/2014).
Вэтом случае суды выясняют:
—какова деловая цель получения займа и насколько условия такого договора соответствовали интересам должника;
—на что были потрачены полученные деньги;
—насколько предшествующие действия аффилированного менеджмента должника повлияли на необходимость привлечения займа (например, если перед этим должник заключил подозрительные сделки по реализации своего имущества без получения фактической оплаты и в дальнейшем заем привлекался для погашения долга по возникшим от таких сделок налогам).
Вывод. Общая идея правовой позиции Верховного суда состоит в следующем.
1.Фактическая аффилированность должника может проявляться в необычных условиях заключенных с кредитором сделок и поведении сторон при их исполнении (отсрочка в погашении долга или длительное воздержание от требований погасить задолженность, любые иные условия, которые «недоступны обычным участникам делового оборота»).
2.Возможны любые иные варианты установления фактической аффилированности сторон сделок, которые ранее не были доступны в доказывании (например, при отчуждении физическим лицом имущества в пользу своей гражданской супруги при наличии совместного ребенка, который родился через месяц после подписания сделок).
3.Если будут обоснованы признаки такой аффилированности, в этом случае кредитору предстоит доказать разумный экономический интерес у должника в заключении сделки, чтобы избежать отказа в защите права (ст. 10 ГК РФ).
Следует отметить, что все более распространяющийся уклон судебной практики (по крайней мере, на уровне высших судов) к выяснению общего делового смысла заключаемых сделок позволяет развивать правовое сознание нижестоящих судей: формализованное мышление строго в соответствии с законом уступает место гибкости в оценке правоотношений. Это неизбежный и принципиально важный шаг в развитии правоприменения. Проблема остается лишь в скорости и системности такого развития.
СУДОПРОИЗВОДСТВО
Ненадлежащий ответчик. Три способа избежать необходимости повторного обращения в суд
Александр Владимирович Незнамов
к. ю. н., старший юрист компании Vinder Law Office, преподаватель кафедры гражданского процесса УрГЮУ
•Почему институт замены ненадлежащего ответчика фактически не работает
•Когда множественность на стороне ответчика будет невыгодной
•Чем отличается привлечение второго ответчика от соучастия
Помимо теоретических аспектов проблемы ненадлежащего ответчика, в достаточной степени разработанных наукой
гражданского процесса1, существует еще и практический аспект, исследованный не столь хорошо. Суть данного аспекта заключается в следующем.
Действующее процессуальное регулирование вопроса замены ненадлежащего ответчика (ст. 41 ГПК РФ, ст. 47 АПК РФ, ст. 43 КАС РФ), как представляется, функционирует не в полной мере и применяется лишь в той части, которая указывает на право
истца просить о замене ненадлежащего ответчика2, что очевидно несколько отличается от задумки законодателя.
На деле это означает, что суд практически не использует свое полномочие предложить истцу заменить одного ответчика другим. Причиной тому, вероятно, служит не только и не столько «лень» правоприменителя, сколько очевидное несоответствие такого
полномочия принятому пониманию состязательности в гражданском процессе3.
Кроме того, действие самого механизма замены ненадлежащего ответчика в арбитражных судах блокируется актуальной редакцией ч. 5 ст. 4 АПК РФ. Из буквального прочтения этой нормы получается, что замена ненадлежащего ответчика означает автоматическое оставление заявления без рассмотрения по причине несоблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования спора.
Таким образом, действующее правовое регулирование (по крайней мере, в его актуальном правоприменительном понимании) нисколько не содействует истцу в вопросе ненадлежащего ответчика. По сути, узнать о том, что ответчик был ненадлежащим, истец может только пост-фактум, из мотивированного решения суда.
С позиции доктрины это может быть и не критично (истец не лишается возможности защитить свое право, обратившись с иском к надлежащему ответчику), но с практической точки зрения это, мягко говоря, неудобно. И вот почему:
—новое судебное разбирательство — это, во-первых, время, во-вторых, деньги, а в-третьих — утрата с трудом полученного обеспечения по иску;
—срок исковой давности к моменту обращения с новым иском может уже истечь. При этом позиция правоприменителя относительно возможности восстановления такого срока, пропущенного субъектами предпринимательской деятельности, остается непримиримой (п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности»).
В результате — неверное определение надлежащего ответчика с практической точки зрения может привести к весьма серьезным последствиям, вплоть до утраты возможности реальной защиты нарушенного права.
Тем не менее действующее процессуальное регулирование позволяет выделить несколько способов, которые помогут если не снять, то, по крайней мере, минимизировать риски неверного определения ответчика. Рассмотрим, что это за способы, к каким ситуациям они пригодны, а также в чем их достоинства и недостатки.
Способ № 1: соединение в одном исковом заявлении требований ко всем возможным ответчикам
Сущность. Данный прием предполагает соединение истцом в одном исковом заявлении одного и того же (по предмету и основанию) требования, адресованного сразу ко всем лицам, которые предположительно могут по нему отвечать.
При рассмотрении и разрешении такого искового заявления суд выбирает из всех требований одно, наиболее обоснованное с точки зрения субъекта, удовлетворяет его, а в остальных требованиях отказывает.
Таким образом, при использовании данного приема истец как бы соединяет во времени рассмотрение всех своих исков ко всем возможным ответчикам.
Использование такого приема допустимо как с теоретической, так и с нормативной, и практической точек зрения.
В материально-правовом понимании, иск — это основанное на определенных фактических обстоятельствах и нормах права материально-правовое требование, адресованное одним лицом (истцом) другому лицу (ответчику) через суд. В этом смысле понятия «иск» и «исковое заявление» не идентичны. Исковое заявление может содержать в себе несколько исков, различных по предмету, основанию и субъекту. Поскольку в силу диспозитивного начала гражданского процесса истец свободен в формулировании своего иска (в том числе и в том, чтобы соединить в заявлении несколько исков к разным ответчикам), с теоретической точки зрения использование описанной конструкции вполне допустимо.
Нормативное регулирование соединения истцом нескольких требований в ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ практически идентично. Истец может соединить в одном исковом заявлении несколько требований, а суд — принять и рассмотреть данное заявление, если:
а) такие требования связаны между собой;
б) иное прямо не предусмотрено законом (ч. 1 ст. 151 ГПК РФ, ч. 1 ст. 130 АПК РФ4).
Из толкования норм, устанавливающих основания для отказа в принятии заявления и прекращения производства по делу (п. 1 ч. 1 ст. 134, абз. 2 ст. 220 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 127.1, п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 128, п. 1 ч. 1 ст. 194 КАС РФ), также следует условие о том, чтобы все заявленные требования могли быть рассмотрены данным судом в рамках данного вида судопроизводства.
Поскольку в рассматриваемом случае речь идет о соединении в заявлении нескольких требований с однородным предметом и с одним и тем же фактическим основанием, никаких нормативных препятствий к практическому использованию обозначенного приема также нет.
Наконец, возможность использования такого приема подтверждается многочисленной положительной судебной практикой (постановления Президиума ВАС РФ от 21.02.2012 по делу № А41-36539/09, АС Поволжского округа от 09.06.2016 по делу № А55-19274/2014, Северо-Кавказского округа от 15.12.2016 по делу № А32-26582/2015).
Достоинства. Соединение в одном исковом заявлении требований, адресованных сразу всем возможным ответчикам, не только соответствует базовым принципам гражданского процесса и актуальному правовому регулированию, но и удачно соотносится с принципами процессуальной экономии и доступности правосудия, чему в последнее время уделяется особое внимание.