Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 9, сентябрь 2017

Арбитражная практика для юристов | 9 Сентябрь 2017

От редакции

-Увлекательное хождение банкротной практики за три моря…

Новости

-Обзор арбитражных споров -Прецедент месяца

-Толкование или вменение? Дело о «золотой акции»

Интервью

-«От ФНС сейчас больше положительных сигналов исходит для налогоплательщиков и налоговой системы, чем от судов»

Главная тема

-Поворотное в банкротной практике решение по делу «Уралмаш НГО Холдинг против Свиридова и Юркова» -Фактическая аффилированность кредитора и должника. Новый подход Верховного суда

Судопроизводство

-Ненадлежащий ответчик. Три способа избежать необходимости повторного обращения в суд -Суд отменил решение об удовлетворении исковых требований. Как ответчику совершить поворот исполнения

-Доказательством по арбитражному делу выступает приговор, который постановлен в особом порядке. Три критерия, когда это допустимо

Хозяйственные споры

-Претензионный порядок разрешения споров. Практика, которая способствовала изменениям -Действие договора прекратилось. Можно ли взыскать неустойку за период после его расторжения

-Отмена бумажных свидетельств и единый реестр. Как складывается практика регистрации прав на недвижимость -Торги по госзакупкам провели с нарушениями. Когда проигравшему участнику нет смысла их оспаривать

Банкротство

-Гражданин-банкрот действует недобросовестно. Как убедить суд не освобождать его от долгов -Подрядчик-банкрот требует досрочно вернуть гарантийное удержание. Шесть аргументов в пользу заказчика -Третье лицо выплатило долг кредитору, чтобы контролировать банкротство должника. Три позиции Верховного суда

Налоговые споры

-Налогообложение дивидендов в пользу иностранного участника. Новые разъяснения Верховного суда

Последняя полоса

-Без кота и жизнь не та

ОТ РЕДАКЦИИ

Увлекательное хождение банкротной практики за три моря…

Андрей Владимирович Егоров

к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»

Недавно СК по экономическим спорам ВС РФ довольно радикально высказалась в пользу того, чтобы облегчить борьбу полноценных кредиторов против участников юридических лиц, завернувшихся в овечью шкуру, как тот волк из сказки про несчастных козлят.

Отечественная судебная практика достаточно давно начала реагировать на эту экономически неоправданную конструкцию. Одним из первых стало дело Арбитражного суда Красноярского края № А33-16866/2013 (дело Красильникова). В нем суд понизил в очередности требования участника ООО из договоров займа. Однако СКЭС ВС РФ не согласилась с данным подходом, указав, что это требование не корпоративное, а гражданско-правовое (определение от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973).

Тем не менее в более поздних актах СКЭС наметился отход от этой жесткой позиции. Например, интересно дело Михеева (определение от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647(7)). В нем суд поставил вопрос: не было ли на самом деле дарения между аффилированными лицами, когда одно из них выступило поручителем за другого? Оно обсуждалось на заседании Банкротного клуба ИЦЧП 11.05.2017 (см. видеозапись по ссылке).

Но наиболее полно фактический отказ от позиции по делу Красильникова продемонстрирован в определении СКЭС по делу Юркова (от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556(2)). Суд недвусмысленно указал на то, что следует переквалифицировать заемные отношения в отношения по увеличению уставного капитала (по правилам о притворной сделке). Тем самым кредитор оказался в еще более худшем положении, чем по делу Красильникова (требования участника удовлетворяются еще позже, в самую последнюю очередь). Читайте замечательную статью про это дело в текущем номере.

До настоящего времени предметом рассмотрения высшей инстанции были только споры, когда заем компании предоставлял сам ее участник. Однако формулировки, использованные СКЭС в новейших позициях, не препятствуют ее распространению на более сложную ситуацию, когда между займодавцем и заемщиком нет прямой корпоративной связи, но есть их вхождение в одну группу лиц.

Услышат ли это суды? Поживем — увидим. Хотелось бы.

НОВОСТИ

Обзор арбитражных споров

•Суд не включит в реестр требования к аффилированному должнику из мнимых заемных отношений

•Продажа права аренды облагается НДС, даже если расчет проводился путем зачета требований к третьим лицам

•Суд не вправе по своей инициативе снизить размер компенсации за незаконное использование товарного знака

•Если мировое соглашение утвердил третейский суд, взыскать проценты на долг по госконтракту не удастся

•Отсутствие средств для оплаты третейского сбора не может служить основанием для подачи иска в арбитражный суд

•Дополнительные требования к участникам закупки не нарушают закон, если они обоснованы спецификой закупки

БАНКРОТСТВО

Суд не включит в реестр требования к аффилированному должнику из мнимых заемных отношений

Если должник получал заемные средства от аффилированного лица и направлял их третьим лицам в интересах бенефициара, требования по таким договорам займа суд откажется включить в реестр.

В рамках дела о банкротстве российского общества иностранная компания обратилась в суд с заявлением о включении в реестр ее денежного требования. Основанием данного требования стало неисполнение должником обязательств по возврату займа.

Суды трех инстанций признали требование компании обоснованным и включили его в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

При этом суды отклонили возражения уполномоченного органа об аффилированности кредитора и должника. Суды указали, что законодательство о банкротстве не содержит запрета на включение в реестр требований кредиторов долга перед аффилированным лицом, вытекающих из заемных отношений.

Доводы уполномоченного органа о том, что должник перечислял денежные средства, полученные по договору займа, на счета других организаций в счет оплаты материалов и работ, которые поставлялись в интересах контролировавших займодавца лиц и не имели связи с экономическими интересами должника, суды признали неотносимыми к существу спора.

Верховный суд не согласился с выводами нижестоящих судов. Суд подчеркнул, что при наличии в рамках дела о банкротстве возражений о мнимости или притворности договора суд не должен ограничиваться проверкой соответствия представленных кредитором документов формальным требованиям закона. Суду необходимо принимать во внимание и иные свидетельства, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по сделке.

ФНС России, возражая по требованию иностранной компании, неоднократно обращала внимание на отсутствие заемных отношений между данной компанией и должником. Так, по мнению налогового органа, иностранная компания являлась единственным участником должника. Фактически она использовала расчетные счета общества в качестве транзитных. Под видом выдачи займа иностранная компания перечисляла на счета должника средства, которые последний расходовал не в собственных коммерческих целях, а направлял третьим лицам в интересах конечного бенефициара иностранной компании. При таком обороте активы должника не пополнялись на сумму якобы привлеченного от иностранной компании финансирования. Произошел безосновательный рост долговых обязательств общества перед аффилированным лицом без получения встречного предоставления.

Кроме того, под видом частичного возврата займа со счетов должника на счета иностранной компании выводилась выручка от продажи должником его основных средств. Сделки по отчуждению имущества должника заключались с одобрения иностранной компании и ее конечного бенефициара по заниженной цене. Основным покупателем имущества выступила организация, контролируемая тем же лицом, что и иностранная компания.

В ситуации, когда ФНС России представила доказательства и привела убедительные аргументы по поводу того, что именно указанным ею образом выстраивались отношения между аффилированными организациями, контролируемыми одним и тем же лицом, а кредитор представил лишь минимальный набор документов (текст договора и платежные поручения), не раскрыв с достаточной полнотой все существенные обстоятельства заключения и исполнения сделки, у судов не имелось оснований для вывода о реальности заемных отношений. В связи с этим Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 11.07.2017 по делу № А40-201077/2015

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Продажа права аренды облагается НДС, даже если расчет проводился путем зачета требований к третьим лицам

Если предприниматель реализовал право аренды земельного участка в обмен на погашение долга перед третьими лицами, такая операция все равно облагается НДС и НДФЛ.

Налоговая инспекция провела выездную проверку индивидуального предпринимателя. В результате налоговики установили, что предприниматель реализовал право аренды земельного участка в пользу общества по договору купли-продажи за 14,9 млн руб. При этом взаиморасчет между сторонами осуществлялся с помощью зачетов встречных однородных требований перед третьими лицами (задолженность предпринимателя была погашена в обмен на реализацию права аренды участка).

Поскольку предприниматель не учел данную сделку в целях исчисления НДС и НДФЛ, инспекция доначислила ему соответствующие суммы налогов, а также пени и штрафы.

Предприниматель оспорил решение инспекции в суде.

Суды трех инстанций удовлетворили требования предпринимателя. Они пришли к выводу, что подход налогового органа к расчету налоговых баз по НДС и НДФЛ сведен к взаимоотношениям сторон спорной сделки без учета того, что расчет между ними осуществлялся с вовлечением в него третьих лиц. Цепочку взаимоотношений между этими третьими лицами

контролирующий орган детально не проверял. При этом возврат займа путем передачи имущественного права аренды земельного участка не облагается НДС и НДФЛ. Исходя из этого, суды пришли к выводу, что налоговый орган доначислил предпринимателю налоги и соответствующие санкции незаконно.

Инспекция обратилась с кассационной жалобой в Верховный суд. Она ссылалась на то, что способы расчетов по договору куплипродажи имущественных прав не имеют правового значения для исчисления НДС и НДФЛ.

Судебная коллегия по экономическим спорам поддержала позицию налогового органа и отменила решения судов нижестоящих инстанций. Коллегия исходила из того, что реализация имущественного права является объектом налогообложения НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Соответственно, в деятельности предпринимателя, реализовавшего обществу право аренды земельного участка (имущественное право), возник объект налогообложения НДС.

Предприниматель, задолженность которого перед рядом лиц в результате спорной сделки была погашена, получил доход от данной операции в размере погашенной задолженности.

Следовательно, в деятельности предпринимателя возник объект налогообложения НДФЛ. Таким образом, решение налогового органа было законно и обоснованно.

Источник: определение ВС РФ от 11.07.2017 по делу № А78-2540/2016

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Суд не вправе по своей инициативе снизить размер компенсации за незаконное использование товарного знака

Если ответчик не заявлял возражений по поводу размера компенсации, суд не вправе снизить ее ниже минимального предела, установленного законом.

Общество-правообладатель обнаружило нарушение прав на свой товарный знак со стороны индивидуального предпринимателя. Так, предприниматель осуществлял реализацию автоматического натяжителя цепи для автомобилей, на упаковке которого имелись изображения, сходные до степени смешения с товарным знаком общества, а также предлагал к продаже аналогичную продукцию.

Общество обратилось в суд с требованием взыскать с нарушителя компенсацию за нарушение его исключительных прав в размере 200 тыс. руб. Компенсацию истец рассчитал на основании подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, исходя из двукратной стоимости

права использования товарного знака. Впоследствии общество снизило размер требований до 100 тыс. руб. (однократный размер стоимости права).

Суды первой и апелляционной инстанций частично удовлетворили требования правообладателя. При этом они снизили размер заявленной компенсации в 12 раз.

Суды исходили из принципов разумности, справедливости, а также однократности нарушения и незначительной стоимости товара (595 руб.). Кроме того, возможность снижения компенсации ниже установленного законом предела допускал ранее Конституционный суд РФ в случаях, если заявленная сумма многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков, предприниматель совершил правонарушение впервые и реализация спорных товаров не являлась существенной частью его предпринимательской деятельности (постановление от 13.12. 2016 № 28-П).

Верховный суд не согласился с позицией нижестоящих судов. Коллегия подчеркнула, что суды не вправе по своей инициативе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом. В данном случае такое снижение было возможно только при наличии мотивированного заявления предпринимателя, подтвержденного соответствующими доказательствами.

Предприниматель возражений против иска в суд не подавал, отзыв на исковое заявление не представлял. В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель признал решение суда первой инстанции законным и обоснованным. При таких

обстоятельствах суд при определении размера подлежащей взысканию компенсации не вправе по своей инициативе изменять вид компенсации, избранный правообладателем (п. 35 обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом ВС РФ 23.09.2015).

Однако суды при разрешении данного спора произвольно определили размер компенсации, разделив сумму вознаграждения по лицензионному договору на 12 месяцев способом, не предусмотренным ни подп. 2 п. 4 ст. 1515, ни подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, немотивированно снизив размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом. В связи с этим Верховный суд отменил принятые по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 11.07.2017 по делу № А53-22720/2016

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Дополнительные требования к участникам закупки не нарушают закон, если они обоснованы спецификой закупки

Объективно необходимые дополнительные требования к участникам закупки не нарушают антимонопольное законодательство, даже если они ограничивают количество участников закупки.

Компания (заказчик) провела открытый запрос коммерческих предложений на право заключения договоров на строительство дороги к месторождению.

Один из потенциальных подрядчиков подал жалобу в ФАС России, ссылаясь на отказ в допуске к участию ввиду отсутствия документов, подтверждающих наличие не менее трех исполненных договоров, которые предусматривают выполнение аналогичных предмету закупки работ.

ФАС признала жалобу подрядчика необоснованной, однако обнаружила в документации требований к участникам закупки ряд нарушений. Так, антимонопольный орган счел неправомерным запрет на привлечение субподрядчиков, требование обеспечить банковскую гарантию, выданную одним из указанных компанией банков и др. По мнению ФАС, данные требования документации ограничивают количество потенциальных участников запроса коммерческих предложений. Между тем, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты запроса предложений, предписание об их устранении ФАС выдавать не стала.

Не согласившись с решением ФАС, компания оспорила его в суде.

Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований компании. Они согласились с выводами ФАС и признали действия компании по установлению в документации о закупке требований к участникам ограничивающими конкуренцию и нарушающими цели и принципы, закрепленные в Федеральном законе от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Верховный суд не согласился с нижестоящими судами. Суд подчеркнул, что закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком участникам закупки. Заказчикам предоставлено право

сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке необходимо выяснять потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая его заинтересованность в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует задачам, возложенным на данный орган. Действия заказчика, которые приводят к ограничению количества участников закупки, могут признаваться нарушением антимонопольного законодательства лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. В итоге Верховный суд направил дело на новое рассмотрение.

Источник: определение ВС РФ от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016.

НОВОСТИ

Прецедент месяца

Руководитель не несет субсидиарную ответственность по долгам общества-банкрота, если его план преодоления финансовых затруднений был экономически обоснован (определение ВС РФ от 20.07.2017 по делу № А505458/2015).

Суть дела

В рамках дела о банкротстве конкурсный управляющий общества обратился в суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ). Управляющий счел, что руководитель обязан был обратиться в суд с заявлением о банкротстве общества еще в 2010 году, когда общество задолжало выплату страховых взносов на сумму более 200 тыс. руб., однако не сделал этого. В дальнейшем долги общества перед государством и контрагентами только увеличивались, что и повлекло инициацию его банкротства.

Позиция первой инстанции: руководитель обязан заявить о банкротстве общества при появлении его формальных признаков

Суд первой инстанции удовлетворил требования конкурсного управляющего и привлек руководителя общества к субсидиарной ответственности в размере более 18,6 млн руб.

Суд исходил из того, что с 2010 года на стороне должника образовалась задолженность по уплате страховых взносов в размере 232 823 руб., о которой руководитель должника не мог не знать. По состоянию на 23.07.2010 общество стало отвечать формальным признакам банкротства (по смыслу действовавшей в это время редакции п. 2 ст. 3, п. 2 ст. 6 Закона № 127-ФЗ). Поэтому руководитель обязан был подать заявление должника о собственном банкротстве в месячный срок — не позднее 23.08.2010. Однако такого заявления он не подал.

После 23.08.2010 финансовое положение должника ухудшилось: на фоне убыточной деятельности произошло снижение стоимости чистых активов, которая стала отрицательной величиной, размер задолженности, в том числе по обязательным платежам, нарастал.

Позиция апелляции и кассации: наличие формальных признаков банкротства не обязывает руководителя заявлять о банкротстве

Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции. Суд указал, что согласно сложившейся в спорный период судебной практике задолженность по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в силу ее особой правовой природы не подлежала учету при установлении признаков банкротства. В связи с этим апелляция не усмотрела оснований для вывода о возникновении на стороне руководителя обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве.

Соглашаясь с судом апелляционной инстанции, суд округа дополнительно указал, что само по себе наличие у должника формальных признаков банкротства в любом случае не является достаточным свидетельством возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве. Кроме того, должник не прекратил исполнения денежных обязательств перед иными кредиторами ввиду недостаточности имущества и продолжал свою хозяйственную деятельность вплоть до 2015 года.

Позиция ВС РФ: руководитель освобождается от субсидиарной ответственности за период, когда его план являлся разумным

Верховный суд не согласился с позицией всех трех инстанций.

Суд подчеркнул, что для определения признаков неплатежеспособности правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств, а не их структура. При анализе финансового состояния должника из общего числа его обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства. Таким образом, выводы апелляции, исключившей задолженность перед внебюджетным фондом, ошибочны.

При наличии формальных признаков банкротства у кредитора возникает право инициировать банкротство должника. Но этих признаков недостаточно для возникновения на стороне самого должника в лице его руководителя обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Обязанность руководителя обратиться в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона № 127-ФЗ.

Руководитель должника должен доказать, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых

активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей). При этом руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план. В этом случае такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Вместе с тем Верховный суд подчеркнул, что использованный обществом метод ведения бизнеса: погашение задолженности по тем гражданским обязательствам, которые непосредственно относятся к производственному процессу и реализации

продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, — нельзя признать отвечающим принципу добросовестности.

За период с 23.08.2010 по день введения первой процедуры банкротства задолженность общества перед бюджетом многократно возросла. Основанный на таком методе план выхода из кризиса не является экономически обоснованным. Поэтому ссылки окружного суда на длительное ведение должником хозяйственной деятельности не могли рассматриваться в качестве основания освобождения руководителя от ответственности.

В итоге Верховный суд направил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость установить конкретный момент возникновения у должника признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества.

НОВОСТИ

Толкование или вменение? Дело о «золотой акции»

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

В этом деле речь шла об уставе компании. Встал вопрос о том, может ли суд в процессе толкования дополнить уставные положения некими правилами, которые отсутствуют, но, по мнению истца, подразумеваются. Возможности английских судов подобной корректировки договоров, уставов и прочих юридических документов весьма ограничены. Английский суд не может просто взять и вменить сторонам не упомянутые в документе обязанности, указав на принцип добросовестности: такого принципа в английском договорном праве нет. Однако иногда суд все же может дополнить документ тем или иным положением, указав на то, что это в данном случае «само собой разумеется». Именно так и произошло в рассматриваемом деле.

Суть дела1

Небольшое центральноамериканское государство Белиз, известное в колониальную эпоху как Британский Гондурас, получило независимость в 1973 году. В следующем 1974 году правительство страны учредило государственное агентство, которое стало монополистом в области телекоммуникаций.

Через 15 лет, в 1989 году, телекоммуникационная отрасль была приватизирована. Все телекоммуникационные активы были переданы специально созданной корпорации (Belize Telecommunications Ltd). Государство стало одним из ее акционеров. Предполагалось, что оно будет постепенно распродавать свои акции, но при этом сохранит за собой специальную («золотую») акцию, дающую ее владельцу некоторые специальные права по управлению делами компании, но не право участия в ее прибылях.

Согласно уставу компании, помимо «золотой акции», у нее были акции еще двух классов: B и С. Акции класса B были переданы частным инвесторам (British Telecom). Акции класса С изначально принадлежали правительству, но впоследствии их тоже предполагалось продать частным инвесторам.

По уставу совет директоров состоял из восьми членов. При этом держатель «золотой акции» назначал двух членов совета директоров, держатели акций класса B назначали еще двух, а держатели акций класса C — еще четырех. Директора, по общему правилу, назначались большинством голосов соответствующих акционеров. Однако для защиты государственных интересов устав содержал дополнительное условие: если держатель «золотой акции» также владеет пакетом в размере не менее 37,5% акций класса С (пороговым пакетом), то он назначает двух из четырех директоров класса С.

Далее события развивались следующим образом. К 2004 году правительство решило окончательно избавиться

от телекоммуникационных активов и продало свои акции, включая «золотую», некой частной компании (Belize Telecom Ltd). В результате эта компания получила «золотую акцию», а также большинство акций классов B и C, а потому назначила всех восьмерых директоров.

Правда, денег на покупку акций у покупателя не нашлось. Так что он их взял взаймы. Угадайте, у кого? У самого же правительства Белиза! При этом купленные акции были предоставлены займодавцу в залог — за исключением «золотой акции», о которой, похоже, в суматохе как-то забыли.

Увы, уже через год покупатель оказался не в состоянии обслуживать долг. В результате правительство, согласно договору залога, опять забрало себе основную часть обыкновенных акций, оставив покупателю лишь небольшой пакет акций класса C (менее порогового). Но «золотая акция» так и осталась у неплатежеспособного инвестора!

И тут возник вопрос, а что же с директорами? Двух из них назначает держатель «золотой акции», то есть тот самый инвестор. Но, кроме того, по букве устава получалось, что тех двух директоров, которых назначил держатель «золотой акции», одновременно владеющий пороговым пакетом акций класса C, может сместить или заменить лишь держатель «золотой акции», который одновременно владеет пороговым пакетом акций класса C. А такого в компании больше не было!

Значит ли это, что ситуация зашла в тупик и эти два директора, назначенные инвестором-неудачником, так и останутся навсегда (по крайней мере, до тех пор, пока не умрут или не уйдут в отставку добровольно)? Или же суд может отклониться от буквального прочтения устава?

Правительство Белиза (в лице генерального прокурора) предъявило иск в белизский суд, попросив его истолковать устав таким образом, чтобы получилось, что если больше нет акционера, который одновременно является владельцем «золотой акции»

и порогового пакета акций класса C, то и назначенные таким акционером два директора теряют свою должность.

Судья первой инстанции иск удовлетворил. Апелляция не согласилась, справедливо отметив, что ничего подобного в уставе не написано. После этого дело дошло до Тайного Совета (Privy Council) при английской королеве, который окончательно разрешил дело в пользу правительства Белиза. Решение написал лорд Хофман (Hoffmann).

Суд не имеет права усовершенствовать документ, подлежащий толкованию

Прежде всего лорд Хофман напоминает о действующих в английском праве правилах насчет того, когда суд может признать, что договор или иной юридический документ содержит некие «подразумеваемые условия» (implied terms), не сформулированные авторами документа явно.

Суть этих правил состоит в следующем. Суд не имеет правомочий усовершенствовать подлежащий истолкованию документ, будь то текст закона, договора или устава. Суд не должен добавлять в документ условия только потому, что они кажутся ему справедливыми или разумными. Задача суда состоит лишь в том, чтобы разобраться, что именно означает документ.

Однако это не обязательно то, что имели в виду сами авторы документа. Суд должен интерпретировать документ в том смысле, в котором его поймет разумное лицо, имеющее знания, разумным образом доступные для тех людей, которым документ адресован.

Если документ не содержит явного описания того, что происходит в случае наступления некоторых событий, это, как правило, просто означает, что ничего не происходит! Однако иногда разумное лицо может понять документ иначе. Тогда наличие соответствующего положения документа подразумевается или вменяется (implied) судом сторонам.

Для этого должны выполняться следующие условия (в формулировке лорда Саймона (Simon) от 1977 года):

—положение — разумное и справедливое;

—оно необходимо для того, чтобы придать коммерческую эффективность договору;

—оно настолько очевидно, что «само собой разумеется» (goes without saying);

—его можно ясно выразить;

—оно не противоречит явно выраженным положениям договора.

Эти условия, впрочем, не следует понимать как независимые критерии, каждый из которых должен быть проверен судом. Это скорее просто разные формулировки, с помощью которых суды пытались выразить одну и ту же мысль.

По мнению лорда Хофмана, все эти критерии имеют лишь вспомогательный характер. Решающее значение имеет только один вопрос: что именно данный документ, взятый в целом и с учетом всей существенной информации, означает в разумном понимании?

Суд решил, что недостающие положения документа можно дополнить как разумеющиеся сами собой

Применив упомянутые принципы к уставу белизской компании, лорд Хофман приходит к довольно неочевидному выводу: разумному лицу будет очевидно, что некоторые положения хотя и не включены в устав, но сами собой разумеются. Так, например, в случае погашения «золотой акции» (а такая возможность предусмотрена уставом) назначенные ее владельцем два директора должны автоматически утратить свою должность, хотя в уставе про это ничего не сказано.

Иной вывод, по мнению судьи первой инстанции, был бы абсурдным. Ведь весь смысл положений устава о назначении и смещении директоров состоит в том, чтобы учесть интересы различных участников в соответствии со степенью их участия

в компании! И в том числе предоставить правительству правомочия, соответствующие его экономическому интересу в компании на данный момент.

Следуя той же логике, лорд Хофман приходит к выводу, что и в случае утраты владельцем «золотой акции» порогового пакета акций класса C назначенные им два директора автоматически теряют свою должность, и право выбора этих директоров переходит к владельцам большинства акций класса C. Иное прочтение входило бы в противоречие с общей целью всего механизма смещения и назначения директоров, а именно с отражением в составе совета директоров экономического участия акционеров в компании.

В результате такого небуквального прочтения устава компании спор был разрешен в пользу правительства Белиза, а не «безденежного» инвестора, то есть было восстановлено решение судьи первой инстанции.

Вывод. Формально решения Тайного Совета, не входящего в иерархию английских судов, не являются обязывающими прецедентами в английском праве (в отличие от решений Верховного суда, а до 2009 года — судебного комитета Палаты лордов). Тем не менее решения Тайного Совета весьма авторитетны и часто цитируются английскими судами, включая и Верховный суд Соединенного Королевства.

Так, в решении2 от 2015 года о «подразумеваемых условиях» договора аренды (в итоге ВС признал, что таковых в этом договоре не было), Верховный суд обильно цитирует обсуждаемое нами дело о «золотой акции». Впрочем, Суд счел нужным в некоторых нюансах поправить лорда Хофмана.

Лорд Хофман, очевидно, исходил из того, что вменение условий договора (или другого правового документа) является частью процесса толкования договора. По этому поводу между пятью судьями ВС, участвовавшими в принятии решения, разгорелся нешуточный спор.

Председатель ВС лорд Ньюбергер (как и примкнувшие к нему лорд Сампшн и лорд Ходж) категорически не согласен. По его мнению, договор вначале надо истолковать, а уже потом при необходимости пополнять «вмененными» условиями.

Как изящно выразился лорд Ньюбергер, тезисы уважаемого лорда Хофмана «допускают несколько толкований, некоторые из которых не соответствуют праву». Так что данные тезисы следует считать «вдохновленными спецификой» того дела, но не являющимися авторитетным источником права!

Лорд Карнват, однако, горячо вступился за лорда Хофмана. Он напомнил, что решение, написанное лордом Хофманом, было единогласно принято Тайным Советом в весьма авторитетном составе, а в учебниках потом писали, что эти тезисы и есть «право Англии и Уэльса». И нет причин покушаться на авторитет лорда Хофмана в связи с рассмотрением данного спора!

Лорд Кларк попытался примирить разгорячившихся спорщиков, заявив, что согласен с обоими. По его мнению, «вменение» действительно является частью процесса толкования договора, но лишь «в широком смысле».

Так или иначе, ключевой тезис лорда Хофмана о том, что суд может добавить к договору (уставу, закону) некое «подразумеваемое» условие лишь в тех редких случаях, когда это условие «само собой разумеется», остается в силе.

1 Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd [2009] UKPC 10.

2 Marks and Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Company (Jersey) Ltd [2015] UKSC 72 (2 December 2015).

ИНТЕРВЬЮ

«От ФНС сейчас больше положительных сигналов исходит для налогоплательщиков и налоговой системы, чем от судов»

О закупочных процедурах, гарантирующих поставщиках и о том, как публикации помогают выигрывать дела в судах, — рассказали Сослан Каиров, руководитель практик «Энергетика» и «Антимонопольное регулирование», и Юрий Мирзоев, генеральный директор юридической компании «Митра».

Коллеги, добрый день! Расскажите, что у нас происходит в налоговом праве? Я знаю, вас и антимонопольное интересует. Но давайте начнем разговор с налогового. Последний разговор про налоговое право у меня был с Сергеем Будылиным год назад. Поэтому давно хотел вернуться к этой проблематике.

Юрий Мирзоев: Могу обратить внимание на одно из последних писем ФНС России, от 23.03.2017. Кстати, от ФНС сейчас больше положительных сигналов исходит для налогоплательщиков и налоговой системы, чем от судов. Мы знаем, что в последнее время постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» применяется где только это возможно. Причем смысл постановления трактуется существенно иначе, чем происходило при его принятии. Так вот, ФНС официально сказала своим сотрудникам, что глубину проверки налогоплательщика следует ограничить первым звеном.

А что значит «первым звеном»?

Ю. М.: Если налогоплательщик заключил договор с компанией, которая не является однодневкой, платит налоги и т. п., то этому налогоплательщику не могут поставить в вину то, что указанная компания сотрудничает с такими однодневками.

А сейчас разве по-другому?

Ю. М.: Да, до недавнего времени практически невозможно было в судах выиграть, если налоговый орган обнаруживал однодневку на глубине третьего-четвертого звена от налогоплательщика. И это при том, что было два определения Верховного суда, где говорилось о том, что так делать нельзя, и свежий обзор его судебной практики 2017 года. ФНС как раз сослалась на данные судебные акты и довольно грозно указала своим подведомственным структурам, что указанную судебную практику следует соблюдать.

Ага, так все-таки не только от ФНС польза, но и от судов тоже. По крайней мере, от высшей инстанции. А ФНС, скорее, молодец в том, что не упрямится, а уважает решение суда.

Ю. М.: Можно и так сказать. У меня как раз сейчас спор в суде один в один под это разъяснение ФНС.

Налогоплательщик закупал товар у совершенно прозрачной компании — поставщика удобрений, которая лет 10 как является официальным регистрантом препаратов, разрешенных к применению в сельском хозяйстве (информация о которой содержится на официальном сайте Минсельхоза России), а эта компания приобретала товар у классической однодневки. И вот налогоплательщика хотят за это наказать.

Погодите, а кому вообще в голову могло прийти проверять глубже первого звена. Как я могу узнать, не химичит ли мой контрагент с налогами? Даже если я у него запрошу информацию, он мне просто не даст ее, и все. Коммерческая тайна. Это какое-то объективное вменение в чистом виде, оно нарушает базовые принципы ответственности. Не может быть ответственности в отсутствие вины, особенно в публичном праве. Либо это Средневековье какое-то…

Юрий Сергеевич Мирзоев

•В 2004 году окончил Пятигорский государственный технологический университет по специальности «Финансы и кредит», в 2008 — по специальности «Юриспруденция»

•С 2012 года — генеральный директор юридической компании «Митра»

•Основное направление практики — налоговые споры

•Автор более 20 научных публикаций по вопросам налогового администрирования и налогового права

•С 2004 по 2007 год читал лекции в Пятигорском государственном технологическом университете по предмету «Налоговое администрирование»

Ю. М.: На самом деле, иногда может быть ответственность и за второетретье звено. Но только если будет доказано, что налогоплательщик контролировал указанных лиц.

Нет, разумеется. Если будет доказано, так хоть 50 звеньев. Это вина называется. Никаких проблем.

Если компании из второго или третьего звена были созданы сотрудниками налогоплательщика или его давними партнерами по бизнесу, я могу согласиться, что есть косвенные признаки

наличия его вины. Но в вашем же примере наверняка у поставщика удобрений таких покупателей, как ваш налогоплательщик, был миллион. И поэтому явно они не входили в схему, не снабжали производителя фирмами-однодневками и т. п.

Ю. М.: Конечно, это уже перебор. Хоть и странно, но наши нижестоящие судьи в спорных ситуациях все равно идут по пути защиты бюджета и поддерживают налоговые органы.

Например, первую инстанцию по данному делу я проиграл. Несмотря на ссылки на те же самые определения Верховного суда, которые положены в основу письма ФНС. А апелляция вот уже три заседания откладывает

дело, не знает, видимо, как поступить. Вот как это объяснить? Это как раз то, что касается положительного в налоговом праве. А про отрицательные моменты можно рассказывать, конечно, бесконечно долго…

Сослан Каиров: Подождите, так это мы сейчас положительные моменты обсуждали? (Смеется.)

Ю. М.: Да, положительные. Потому что теперь есть возможность отсечь неправильную практику еще на досудебной стадии. Что ни говори, у меня к ФНС хорошее отношение.

У ФНС есть письмо, в котором сказано, что если судебная практика сложилась, то не надо плодить судебные решения против налоговых органов, надо все решать с налогоплательщиком на досудебной стадии.

О, выходу этого письма предшествовали длительные совещания судей налогового состава ВАС РФ и ФНС, на которых сначала были увещевания, а когда они не помогли, начались взыскания судебных расходов с налоговых органов в полном размере (и суммы исчислялись миллионами). После этого налоговая служба «сдалась»,

выпустила то самое письмо, о котором Вы говорите, а налоговый состав ВАС РФ — до того самый загруженный в суде (прежде всего, из-за обращений ФНС по тождественным спорам), — превратился в самый спокойный, с нормальной рабочей обстановкой.

Ю. М.: Ну, сейчас о взыскании таких расходов с бюджета говорить точно не приходится.

Так они уже привыкли. И поступают так просто по привычке, а не потому, что за это грозит какое-то наказание (судебные расходы или еще что-то).

Я недавно видел на фейсбуке историю про необычный эксперимент. Сажают в комнату обезьян, ставят лестницу и подвешивают банан. Но если какая-то обезьяна лезет за бананом, то всем остальным обезьянам достается электроразряд. То есть всем плохо. Через некоторое время любому, кто лезет за бананом, свои же сотоварищи раздают тумаков. А потом потихонечку, одну за одной, всех обезьян меняют. Приходит новая, хочет полезть за бананом, но соплеменники ей наподдают, и она подчиняется. Потом наступает момент, когда все обезьяны

сменились, и они не лезут за бананом, и бьют новичков, которые хотят за ним полезть, не зная, а что же плохого в том, чтобы достать банан из-под потолка. Вот такая история. Привычка…

Ю. М.: Так вот, был у меня случай.

Судья первой инстанции вынес решение в пользу бюджета по налоговому периоду 2013 года. В апелляции его поправили, и кассация согласилась с апелляцией. Но судья попался принципиальный (в плохом смысле), и по аналогичному спору опять привлек налогоплательщика к ответственности только уже за 2014 год. Апелляционный суд опять отменил его решение. Ну, а кассация зачем нужна в такой ситуации? Опять же можно было заработать на этом за сопровождение дела в кассационной

инстанции. Но я поступил иначе. Решил написать письмо в ФНС (в наше территориальное управление писать, увы, бесполезно). Приложил два постановления апелляции, подчеркнув там самое важное. Проходит 2 месяца, кассационной жалобы нет. Потом я узнаю, что центральный аппарат запретил управлению ФНС по субъекту подавать жалобу. Те в шоке. Судья в первой инстанции рвет и мечет. Видимо, он надеялся на кассацию, все же. Вот как после этого не любить ФНС?

Мне кажется, Юрий, после нашего интервью количество писем налогоплательщиков в ФНС несколько подрастет. Надеюсь, там не разберутся, в чем причина, и не придут к нам со злой камеральной проверкой.

Ю. М.: Перед тем, как уйти в консалтинг, мы с партнером и моим хорошим другом Заурбеком Ахметовым рассуждали следующим образом.

Суды стали выносить решения в пользу предпринимателей, и вот уже 20% налогоплательщиков не боятся судиться с государством. Да, часть остальных предпочитает просто не платить налоги, работая в серую, часть привыкла как-то

договариваться. Но ни то, ни другое законодательством особо не приветствуется. Значит, все больше и больше граждан будет выбирать легальный путь, верить правосудию и обращаться к налоговым юристам…

Получилось ровно наоборот. Тот крен, который заложили суды в сторону защиты интересов бюджета, привел к тому, что отношения государства и бизнеса в налоговой сфере больше всего напоминают до предела сжатую пружину. Дальше либо она лопнет, либо с сумасшедшей скоростью раскроется. Все кассации пересмотрели свои прежние позиции по налоговым спорам. Некоторые умудряются делать это раз в полгода. Это подрывает доверие к правосудию и приведет к откату в 90-е, когда все кругом было серое. Как можно это не понимать, видя перед собой только сиюминутную выгоду от пополнения бюджета, я диву даюсь.

Да, какой-то своеобразный этап мы сейчас проходим.

Ю. М.: Мне кажется, я этот поворот одним из первых почувствовал и написал об этом на zakon.ru.

Вот Олимпиада прошла у нас, а я стал суды проигрывать. До этого вообще не проигрывал. А тут один за одним. Наверное, денег не хватает. А дальше еще хуже будет. Мне на это все написали в комментариях, мол, не нагнетай, все нормально и т. п. А потом ликвидировали ВАС и все сказали: да, и у нас чего-то плохо все стало.

С. К.: В последнее время, когда Юрий рассказывает о налоговой практике, я часто вспоминаю одну историю.

В 2014 году в Греции мне один местный предприниматель — производитель маслин жаловался, что местные фискальные органы доначисли ему большую сумму налогов, что почти полностью съело его прибыль. Я возмутился, почему бы не попробовать оспорить решение налогового органа в суде. На что получил ответ: «Разве можно судиться с государством, я же никогда не докажу свою правоту».

Про себя я подумал, «как же классно у нас в России с налоговой практикой». А вот теперь понимаю и все чаще слышу истории от коллег, как мы «интегрируемся» с Европой.

Природа не терпит пустоты, где-то убудет, где-то прибудет.

Ю. М.: Мы переориентировались, у нас теперь налоговая практика важная, но не главная в фирме. Сослан у нас развивает все остальное. Сослан, расскажи, где мы деньги зарабатываем. (Со смехом.)

Расскажите лучше, где храните…

С. К.: Деньги зло. От них нужно избавляться, но с умом. (Смеется.)

Как мне рассказали, в Третейском суде при РСПП, куда я попал арбитром недавно, все споры только по подрядам идут. Причем довольно простые, я так понимаю. Расчетные.

Ю. М.: У нас такие же наблюдения и в арбиражных судах. Мы в рейтинг Право.ру в прошлом году попали по ЮФО из-за чего? Вели несколько дел, где снизили неустойку с 3 млрд до 120 млн руб.

С. К.: Суды на этих кейсах фактически изменили ранее сложившуюся практику в округе о том, что неустойку надо начислять на общую сумму контракта (как в договоре). Мы сформировали подход, согласно которому считать надо от стоимости невыполненных работ.

Я видел не так давно, что и Верховный суд проводит такую практику по госконтрактам.

С. К.: В нашем случае закупки шли по закону о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юрлиц. Однако сути дела это не меняет, очень близкая тематика. Ситуация осложнялась еще тем, что подрядчики не заявляли возражений против включения в договор условий о начислении неустойки на всю сумму контракта, а не только на объем невыполненных работ. Тем самым у них сильно осложнялись возможности по защите от такого договорного условия как несправедливого по ст. 428 ГК.

Я смотрел практику по госконтрактам и видел дела, в которых суды говорили, что возражать против условий госконтракта бессмысленно, поэтому защиту по ст. 428 ГК сторона должна получать.

Более того, я вообще не понимаю, что у нас за система создана, при которой после торгов надо заключать еще какой-то договор. По мне протокол по результатам торгов должен оформлять как бы акцепт оферты того, кто признан победителем торгов. И тогда не будет споров о содержании договора. Оно должно быть одинаковым для всех участников и известным для них заранее. Иначе вы чего-то выбросите из контракта потом на итоговой стадии, и прибегут другие участники со словами, что без такого условия они торговались бы дальше.

По этой причине мне непонятно в принципе, какие могут быть переговоры на стадии заключения договора по результатам торгов в России. Это просто какая-то формальность, подписание бумаг, но не переговоры. И значит, ст. 428 ГК должна защищать лицо, выигравшее торги.

Сослан Арсэнович Каиров

•В 2006 году с отличием окончил Саратовскую государственную академию права по специальности «Юриспруденция», а также Пятигорский государственный лингвистический университет по специальности «Менеджмент»

•С 2013 года — руководитель практик «Энергетика» и «Антимонопольное регулирование» юридической компании «Митра»

•С 2017 года возглавляет офис Mitra Law Firm в Москве

•Входит в число лучших юристов по версии «КоммерсантЪ»

•Автор более 10 научных публикаций по банкротству, электроэнергетике, антимонопольному и уголовному праву

С. К.: Мне закупочные процедуры напоминают театр, где каждый играет свою роль. Сначала заказчик находит себе подрядчика, а потом все начинают «играть в театр». Иногда приглашают ФАС поиграть. Но вся соль в том, что законодатель является режиссером лишь на бумаге. Ведь цель регламентированных конкурентных закупок — выбрать лучшего контрагента. А что у нас по факту получается? Наверное, каждая вторая закупочная процедура по более-менее серьезной закупке заканчивается судебным разбирательством и все время где-то рядом правоохранительные органы ищут составы. В компании было несколько споров по олимпийским стройкам, много споров по подрядам в электроэнергетике. Абсолютно все подрядчики сейчас в процедурах банкротства. У меня уже сложился стереотип, что это нормальный итог для строительного бизнеса, который ищет заказы в регламентированных закупках.