Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 7, июль 2017

Вывод

Это решение полезно для практикующих юристов тем, что оно содержит хорошее резюме прецедентов, относящихся к «негативным обязательствам», таким как соглашения о неконкуренции (эти соглашения в принципе признаются действительными, но в определенных рамках).

В том числе в нем обсуждается вопрос обхода подобных ограничений при помощи компании, контролируемой стороной договора (судя по решению, такой обход в определенных ситуациях возможен).

Кроме того, в решении затрагиваются вопросы интерпретации договора. Судья не стал ограничиваться буквой договора, а, руководствуясь здравым смыслом, принял во внимание общую картину отношений сторон и их предполагаемые намерения при заключении договора.

В результате нарушившая свои обещания парикмахерша вполне справедливо была призвана к ответу перед обманутым контрагентом.

* Rush Hair Ltd v Gibson-Forbes [2016] EWHC 2589 (QB) (21 October 2016).

ИНТЕРВЬЮ

«Книжку о сравнительном корпоративном праве, честно скажу, я написал со злости»

О «недоразвитости» отечественного корпоративного права, ответственности материнского общества перед дочерним и о том, почему нельзя применять правила о вещах к акциям — рассказал Евгений Алексеевич Суханов, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова.

БИОГРАФИЯ

•С отличием окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова в 1971 году

•Заведующий кафедрой гражданского права (в прошлом — декан юридического факультета) МГУ им. М. В. Ломоносова

•Преподавательский стаж с 1974 года

•Заслуженный деятель науки, доктор юридических наук, профессор

•Заместитель председателя Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ

•Заместитель Председателя Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате РФ

•Член Научно-консультативных советов при Верховном суде РФ и при Генеральной прокуратуре РФ

• Автор более 400 публикаций по вопросам собственности, обязательственному и корпоративному праву

—Уважаемый Евгений Алексеевич, добрый день! Я хотел бы поговорить с Вами глобально о двух темах — корпоративном и вещном праве. Собственно, выбор тем предопределили две Ваши книги, которые вышли в последнее время. Одна — «Сравнительное корпоративное право», вторая — «Очерки по вещному праву». Предлагаю начать с корпоративного права. Вы посмотрели иностранный опыт. Как Вы оцениваете разговоры об отсталости нашего корпоративного права?

—Я бы сказал, что наше корпоративное право на фоне зарубежных правопорядков несколько «недоразвитое». Оно немножко примитивное. Мы воспринимаем какие-то модели, скелет, так сказать, а потом при помощи изменений, часто противоречивых, пытаемся этот скелет наполнить плотью и кровью. В практике что-то возникает, сразу хватаемся за голову: «Ой, тут чего-то недодумали, надо дополнять». Хороший пример — дробные акции. Появился английский закон о компаниях с этими самыми дробными акциями, и Минэкономразвития быстро схватилось за то, чтобы ввести их к нам в оборот.

Сам этот скелет тоже бывает довольно неудачным, особенно применительно к акционерным обществам, где две модели — континентальная и англо-американская — неудачно сочетаются. Там беда ведь еще вот в чем. Книжку о сравнительном корпоративном праве, честно скажу, я написал со злости, а не потому, что меня какие-то научные идеи обуревали. Со злости

и в полемике с Минэкономразвития и рабочей группой по созданию в России МФЦ. Так вот, эти ребята, хотя они и грамотные, но воспитаны исключительно на американском праве. Германского права они не знают в принципе. Это случилось буквально на моих глазах. В начале 90-х годов, когда произошел резкий переход в капитализм, эти ребята окончили экономический факультет МГУ, начиная с А. В. Дворковича и заканчивая клерками из Минэкономразвития. А тогда произошло вот что. Все учебники по политэкономии выбросили, своих, конечно, не написали.

А взяли и перевели американские учебники. Я тогда еще был деканом юрфака и находился в дружеских отношениях с деканом экономфака, профессором Колесовым и все время ему говорил: «Василий Петрович, как же вы по американским учебникам-то учите, а своих не написали?». Он отмахивался. Мол, это проще. Сейчас не до этого.

Вот и выучили. Причем это происходило на базе концепции экономического анализа права (англ. Law & Economics). Концепцию-то эту создали экономисты. Чикагская экономическая школа. И под словом «право» (law) они понимают американское право, а другого не знают и знать не хотят.

И наши экономисты на этом воспитаны. Все. И они искренне думают, что акционерное общество — это то, что в американском праве называется public limited company. А германской модели они

не знают и знать не хотят.

Я даже с Дворковичем говорил на публичных встречах, что не надо торопиться с регулированием корпоративного договора, например. Что нигде его специально не регулируют в Европе, разве что в Италии есть несколько статей, и то для публичных акционерных обществ. В ответ услышал:

«Италия — это отсталая страна. И вообще, Европа — это XIX век. Давайте ориентироваться на Америку».

При работе над книжкой я убедился, что даже терминология заимствуется. Ничего не в состоянии придумать своего. «Денежные потоки» (cash flow), «предложение, от которого нельзя отказаться» — это все прямые заимствования из английского языка, фактически буквальный перевод. Как так можно? Мы же генетически к другой правовой системе принадлежим. И когда нам внедряют такие нормы, они внутри какого-то института еще худо-бедно работают (внутри акционерного общества, например). Но как только идет пересечение со смежными областями, сразу начинаются проблемы.

Вот возьмем две смежные сферы — акционерные общества и рынок ценных бумаг. Они урегулированы по американским стандартам и в другие подсистемы отечественного права не вписываются. Один только маленький пример приведу. На прошлой неделе в Совете

Федерации обсуждались очередные изменения в закон об акционерных обществах в части права акционеров на информацию, усиления защиты миноритариев и т. п. Встает один из так называемых ритейлеров (вот, тоже русского слова подобрать не получается у них, видимо)

и говорит, что в их акционерном обществе всего два акционера, и им это все не нужно. Я его спрашиваю: «Если у вас всего два акционера и капитал вам собирать не нужно ни от кого, то почему вы — не общество с ограниченной ответственностью?». Он думал-думал и ответил, что

так исторически сложилось. Правильно. Исторически сложилось, потому что в 90-х экономисты загоняли всех в акционерные общества. Они искренне считали, что private limited company — это акционерное общество, поскольку уставный капитал его разделен на share. При этом они же знали, что и в public limited company уставный капитал разделен на share. Значит, share надо переводить как акция, и точка. Но на самом деле share — это доля. Просто американцам все равно. Но те, кто это заимствовал, они же должны были понимать, что в России вслед за Германией доли в ООО и акции в АО довольно существенно отличаются — это разные объекты гражданских прав. При их регулировании используется не одно и то же слово.

На выходе мы получили, что у нас непубличными могут быть как акционерные общества, так и общества с ограниченной ответственностью. Это архистранно для западных юристов.

—А, с другой стороны, мне кажется, мы не сконцентрировались на доведении до ума нашего «скелета» акционерного общества по континентально-правовым образцам. Только-только начинает до нас доходить понимание того, что у акционера есть фидуациарные обязательства (или обязательства хранить верность интересам, как говорят немцы) как перед самим обществом, так и перед другими акционерами. То есть мы особо не задумываемся, есть ли у нас этот принцип в корпоративном праве. Но при этом имеем конструкцию исключения участника из ООО (а после реформы ГК 2014 года — и из непубличного АО), хотя эта конструкция является лишь одной из частных санкций за нарушение более общей — фидуциарной — обязанности. Я очень хочу обратить на эту проблему внимание юридической общественности. Даже опубликовал в прошлом номере статью на эту тему. Кроме того, в том номере была опубликована статья Айнура Шайдуллина, студента РШЧП, по той же тематике. В ее основу положена студенческая работа, подготовленная им в рамках курса по корпоративному праву. Она получила в этом году третий приз на Санкт-Петербургском юридическом форуме. Хочу его еще раз публично похвалить, пользуясь случаем.

—Здесь не будем забывать, что у нас есть общий принцип добросовестности. А добросовестность в корпоративном праве — это лишь проявление того самого более общего принципа. Опять же с 1994 года в кодексе существуют нормы о запрете злоупотребления правом.

—Я смотрел несколько германских монографий по корпоративному праву, так везде про фидуциарные обязательства участника перед обществом пишут как о само собой разумеющихся. Не могу понять, почему у нас настолько не развит этот взгляд?

—Не исключено, что по той же самой причине, о которой я сказал выше. В американских учебниках основное внимание уделяется фидуциарным обязанностям директора перед компанией. А про фидуциарные обязанности самих участников они либо вообще не пишут, либо пишут совсем мало.

—А еще я наконец понял, насколько важную роль в Германии играют правила о так называемых концернах (группах компаний). Нам бы надо такие ввести, как считаете?

—Это очень хороший вопрос. То, чего нет в англо-американском праве, для Минэкономразвития не существует. Яркий пример — кооперативы. Они родились в Англии, но сейчас их нет. Просто нет — ни в Англии, ни в Америке. Поэтому про кооперативы никто и слова не сказал — ни Минэкономразвития, ни группа по МФЦ. Раз нет в Америке, то не нужны и у нас. Хотя их много разных было создано даже в советское время. Такая же примерно ситуация с правилами о концернах. Американское законодательство

довольно давно боролось с крупными компаниями, как ни странно это звучит. Антитрастовское законодательство (известный Закон Шермана и т. п.) было также направлено на эту цель. Именно поэтому в Америке так любят слияния и поглощения, кстати говоря. Ведь это не покупка контроля над компанией, в результате

которого она становится дочерней и возникает концерн (в германском понимании). Это именно уничтожение той компании, которая поглощается. Поэтому

концернов а-ля германских в Америке нет. Есть холдинги, да. Но это совсем другая история. Это юридическое лицо, которое специально создается, чтобы завести на него владение компанией.

И когда мы писали ст. 105 ГК РФ в 1994 году — «мы» это Гайнан Евгеньевич Авилов, Георгий Давыдович Голубов и Ваш покорный слуга, — мы имели в виду, что заложим основы права концернов (эта статья называлась «Материнские и дочерние общества»), а дальше эти основы разовьют в законе об акционерных обществах. А получилось ровно наоборот, в этом законе указанные основы постарались основательно «задушить». Добавили туда вину в форме умысла (ст. 6 Закона об АО) — а поди попробуй ее докажи.

А еще у нас в ГК была ст. 106 про взаимное влияние хозяйственных обществ. Так ее вообще убрали. Попытались заменить понятием аффилированности. Опять же по американскому все образцу. Поэтому я думаю, что введение развернутого регулирования концернов — это следующий шаг в развитии отечественного корпоративного законодательства. Надеюсь, что в Минэкономразвития меня услышат. Сейчас они когда слышат «слияния и поглощения», у них

глаза сразу загораются. А о концернах когда слышат, то, раз они в Германии, а не в Америке, нам тогда их не надо.

У немцев ведь очень интересное регулирование концернов. Да и австрийцы не отстают от них.

Я как раз сейчас пишу статью по регулированию концернов за рубежом. У них если несколько лиц перекрестно владеют акциями друг друга, закон ограничивает их право на голосование.

—Перекрестное владение — это следующий уровень сложности. Нам до него еще расти и расти. Нам бы сейчас с простым контролем разобраться. Например, я увидел у них очень полезную презумпцию ответственности материнской компании за убытки дочерней, если та поступала по указанию материнской компании.

—Как Вы знаете, у немцев три способа образования концерна: преобладающее участие, договор о подчинении и фактический концерн. Но тут есть одна тонкость. Как правило, компании, которые

образуют концерн, ведут консолидированную отчетность, и потери одной из компаний могут быть компенсированы прибылью другой компании, входящей в тот же концерн.

— Правильно, но ведь ни кредиторам, ни миноритариям той компании, на которой в концерне образовались убытки, ни холодно ни жарко от того, что у другой компании концерна появилась прибыль. Значит, концерн сработал безубыточно. У них же нет

контроля в той самой «хорошей» прибыльной компании. У них потери. Но я соглашусь, что немецкое регулирование правильно в том, когда они говорят, что оценивать следует не разовую операцию какую-то, а всю работу по итогам года. Например, материнская компания пошла на риск и обязала дочернюю продать какой-то актив. Если этот риск оправдался и вырученные деньги удалось разместить куда-то с прибылью, которая покрыла потери от дешевой цены за актив, то взятки гладки. Но если материнская компания просчитается, другие акционеры (миноритарии) могут прийти и потребовать от нее убытки. И той не так-то просто будет уклониться от такого иска по германскому праву. Я соглашусь, что эту составляющую российского корпоративного права надо развивать как можно быстрее.

—Здесь опираться надо на принцип добросовестности, как я уже раньше сказал. Но вообще там очень непросто все. Надо регулировать. Я же начал с того, что наше корпоративное право немножко упрощенное. Оно не регулирует многое из того, что надо регулировать.

—Если мы выводим обязанность участника не вредить своей компании, то любой миноритарный участник может потом сказать: «Ты, крупный, причинил такой-то вред, возмещай его».

—С другой стороны, если потом возмещать любой вред, зачем мне быть материнской компанией? Я же ей стал для того, чтобы быть хозяином ситуации. А тут теперь какой-то 5 -процентный акционер будет командовать…

—Ну почему же командовать? Просто присматривать. У них же общее дело у всех —

и у крупного, и у мелкого. Они производны от простого товарищества. В немецком языке очень хорошо можно проследить такую связь. Простое товарищество (или товарищество гражданского права) — это Gesellschaft, акционерное общество — Aktiengesellschaft, общество с ограниченной ответственностью — Gesellschaft mit beschraenkter Haftung. Все сплошь однокоренные слова. То есть и ООО, и АО вышли из простого товарищества по римскому праву. В любом дореволюционном учебнике написана эта история.

Раз общее дело (договор простого товарищества есть договор о ведении общего дела), что крупный, что мелкий не должны вредить своему обществу. Мелкий не может игнорировать судьбоносные собрания участников, например. Будет прогуливать — могут наказать исключением. Кстати, у немцев я видел даже идею о том, что из фидуциарной обязанности может вытекать обязанность миноритария проголосовать на собрании определенным образом (например, за санацию компании).

—Я боюсь, в действующем регулировании это надо выводить только путем очень тонкого толкования.

—Но если практика это не будет делать, сколько мы еще будем ждать от закона? Вот, 20 с лишним лет ждем нормального регулирования концернов. И где оно?

—Ну, закон о хозяйственных партнерствах, я вам скажу, прошел за полгода. Было бы желание. Вот в ст. 65.2 ГК РФ записана обязанность участника воздерживаться от заведомого причинения вреда своей компании. Раз речь про заведомость, то это чистый деликт. Если же речь про иные случаи, то надо пробовать выводить ответственность данного участника из принципа добросовестности. Оптимально — это нормально урегулировать, но пока этого нет и есть споры в судах, это уже искусство юриста — толкуйте имеющиеся правила.

—А как Вы думаете, можно ли выстраивать такую логику: в Германии (правопорядке, откуда мы заимствовали многие институты и с которым мы связаны генетически) подход к фидуциарным обязанностям участника компании очевидный, поэтому и в России должно быть так же?

—Думаю, что нет. Учитывать германский опыт при подготовке правовых норм — да. Но ссылаться на германскую доктрину в судах, это перебор. Это чужой для нас правопорядок. Судам психологически сложно.

—Хорошо, учту. Хотя в душе, конечно, не согласен с таким положением вещей. Тогда давайте вернемся на некоторое время к ст. 105 ГК и ее соотношению со ст. 6 Закона об АО. Вы говорите, что законодатель в специальном законе попытался преодолеть позицию ГК об ответственности материнского общества. Так получилось у него это всетаки? Или нет?

—На самом деле не получилось. Смотрите, что было сказано в ст. 105 ГК: убытки дочернего общества, возникшие по вине материнского общества, подлежат возмещению. А в ст. 6 Закона об АО предусмотрено, что акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Кроме того,

законодатель сказал, что убытки считаются причиненными по вине основного общества только

вслучае, когда основное общество использовало имеющиеся у него право и (или) возможность

вцелях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

Таким образом, формулировка ст. 6 Закона об АО отличается от формулировки ст. 105 ГК РФ и могла бы быть истолкована как исключающая такую форму вины материнской компании,

как неосторожность. Именно так толкуют данную норму многие специалисты. Однако вмешалась судебная практика. Сначала в совместном постановлении Пленумов ВС и ВАС РФ в 1997 году (№ 4/8), а далее в постановлении Пленума ВАС РФ № 19 в 2003 году было разъяснено, что ответственность основного общества в случае причинения убытков дочернему обществу может

наступать лишь при наличии вины основного общества (ст. 401 ГК РФ). Тем самым суд рассуждает о любой вине, а не только об умысле, и уходит из-под ограничительной нормы ст. 6 Закона об АО. Я считаю, что это правильно. И доказывание отсутствия вины основного общества в причинении убытков дочернему суды возложили на само основное общество. Я про это написал в нашем кафедральном учебнике еще в 2011 году.

— По-моему, нет никаких оснований полагать, что ВС РФ отступит от позиции ВАС РФ в указанном вопросе. По крайней мере, в определении по конкретному делу в 2015

году, как я знаю, Верховный суд подтвердил разъяснения ВАС. Да и Конституционный суд занимает в данном вопросе аналогичную позицию. Так что вопрос можно считать решенным.

— И мы помним, что после реформы ГК 2014 года в новых правилах (п. 3 ст. 67.3)

об ответственности основного общества уже нет указания на возможность установления иного регулирования в законах о хозяйственных обществах, то есть это один из основополагающих, базовых принципов, место которому именно в Гражданском кодексе, и все прочие законы не могут данный принцип нарушать.

—Я еще хотел с Вами вот какой вопрос обсудить. Акции в России существуют только в бездокументарной форме. А какие правила о вещах можно к ним применять, как думаете?

—Боюсь, что никакие…

—Я подозревал, что могу услышать такой ответ. Но меня волнуют практические казусы, которые нам будет очень затруднительно решать, если мы не будем применять правила о вещах хотя бы по аналогии и к бездокументарным акциям. Например, ст. 303 ГК о расчетах при возврате имущества из чужого незаконного владения. Допустим, оказались у меня каким-то образом украденные у Вас акции. Я добросовестен,

и получал дивиденды. Можно посмотреть на эти дивиденды как на доходы, полученные от пользования «вещью»? Тогда применима ст. 303 ГК, и дивиденды я Вам за то время, пока я был добросовестным, не отдам.

—Думаю, здесь есть неосновательное обогащение, которое имеет резервное значение для любых институтов гражданского права. Что касается бездокументарных акций, то в зарубежном праве — германском, швейцарском — давно уже признали, что бездокументарные акции — это такое условное понятие, за которым скрывается новый объект гражданских прав. Вопрос похож на тот, а какие правила о вещах можно применять к отношениям интеллектуальной собственности? Ведь для многих это тоже собственность. А это новый объект. По этому поводу уже очень давно написал известный всем А. А. Пиленко в своей книге про изобретательство, что есть такой закон «конструкционной экономии». Его суть: когда появляется какой-то новый институт в гражданском праве, он первоначально обходит все известные доселе институты и проверяет, не подходит ли он под один из них. И только если станет понятно, что ни один из имеющихся институтов не годится, тогда можно создавать новый самостоятельный институт. То, что он писал про интеллектуальную собственность, можно сказать и про бездокументарные ценные бумаги:

не укладываются они в вещное право. Надо особый режим создавать.

—Мы оказались с этим вопросом в тяжелой ситуации в 2006 году, когда хотели прокомментировать Закон об АО в части оспаривания решений общих собраний акционеров. Ситуация: я купил у Вас акции по ничтожной сделке. Передаточное распоряжение Вы подали как надо, и запись в реестре на эти акции теперь сделана на мое имя. Хотя реально, собственником этих акций остались Вы. Раз сделка состоялась с пороком, то нет никакого юридического факта, который позволял бы сказать, что собственность на акции перешла от Вас ко мне. Вот как решать этот казус? Считаю, что аналогично тому, как с вещами. У вещей есть распадение на владение и реальное правообладание. У бездокументарных акций есть распадение на запись в реестре (похожа на фактическое господство движимой вещью в мире телесного)

и реальное правообладание. Если правообладателем остались Вы, то все действия, которые я совершу с акциями, окажутся недействительными? Например, если я как акционер приму участие в собрании акционеров и от моего участия будет зависеть кворум. Но Вас же — правообладателя — на собрании не было. Выходит, решение принято в отсутствие кворума и нарушается стабильность гражданского оборота? Или мы скажем, что я был как бы владельцем акций, поэтому действия, совершенные мной, являются действительными, и Вы не можете их оспаривать? Вот на этом вопросе

мы вошли в неразрешимое противоречие при подготовке обзора ВАС об оспаривании решений общих собраний акционеров.

—Получается так: решение будет ничтожным. Какая разница, продавались акции или уступалось, например, право требования? Ровно то же самое, если бы мы сделали уступку права требования. Если сделка недействительна, то право к приобретателю не перешло. Раз оно не перешло, он не может им распоряжаться, не управомочен получать исполнение по требованию и т. п. А если вдруг получит исполнение, обязан его отдать реальному правообладателю.

—Независимо от собственной добросовестности, так?

—Да, независимо.

—Ну вот, мы нашли исключение из правила ст. 303 ГК. Ее к правам требования применять нельзя. Ведь по ней добросовестный владелец оставляет за собой все плоды и доходы от чужой вещи. Остается вопрос, что делать с акциями? Приравнивать их к правам требования (и тогда забирать дивиденды даже у добросовестного владельца) или приравнивать их к вещам (и тогда оставлять дивиденды добросовестному владельцу)?

—Если мы вещное право будем сюда тянуть, мы так и останемся в понимании того, что акция — это ценная бумага. Никогда особо не раздумывал над этим вопросом, но если в период, когда акции значились за приобретателем, ему выплатили дивиденды, то он должен эти дивиденды вернуть тому, от кого их получил — то есть акционерному обществу — как неосновательное обогащение. А настоящий акционер после того, как он восстановит запись в реестре на свое имя, может потребовать от общества, чтобы оно ему эти дивиденды доплатило потом.

—Я знаю один пример, в котором неплохо было бы применять правила о вещах

к акциям. Давайте предположим, что Вы продали акции кому-то, а я их у него купил. К сожалению, Ваша сделка (первая) оказалась недействительной, но сами акции выбыли из Вашего владения по Вашей воле (к регистратору заполнять передаточное распоряжение Вас никто насильно не тянул). Если бы речь шла про вещи (телесные объекты), а не про имущественные права, то я был бы защищен как добросовестный приобретатель и стал бы собственником этой вещи (ст. 223 ГК РФ, которую высшие судебные инстанции по аналогии применяют и к движимым вещам). Если же речь идет про имущественные права, то в нашем законе нет такой конструкции, как добросовестное приобретение имущественных прав от неуправомоченного лица.

И немцы, кстати, тоже прямо говорят, что такого механизма у них нет. Я в этой связи с сожалением смотрю на участившиеся попытки российских судов признать приобретение имущественных прав от неуправомоченного лица. Так вот, а что же нам делать с акциями?

—Если мы вспомним, то сами ценные бумаги именно так были придуманы: поскольку нет виндикации прав, а есть только виндикация вещей, тогда мы это право вгоняем в бумагу и механизм работает. Но теперь бумаги нет.

—Есть запись! Можем ли мы запись рассматривать как аналог владения?

—Как аналог, наверное, да. Поскольку механизм одинаковый. Вы хотите защиту добросовестного приобретателя прав ввести, я понимаю.

—Не любого приобретателя прав, а только регистрируемых прав. Когда есть видимость наличия этого права. И всем понятно, что именно я сейчас акционер. Потому что запись сделана на меня.

—Появляется еще одна штука ведь. Я же утратил не только дивиденды, но и право голосования акциями. И что там без меня проделают в обществе, и как там будет голосовать тот, кто значится приобретателем акций, — все это меня будет очень волновать. И идея восстановления корпоративного контроля, родившаяся в ВАС РФ, мне с этой точки зрения нравится больше. Поэтому думать надо не только про дивиденды. В 90-е годы их точно никто никому не платил. И сейчас я сомневаюсь, что платят. Отсюда и родились всякие паевые инвестиционные фонды и прочие примеры честного отъема денег — словами Остапа Бендера — у населения.

—Да, платят, Евгений Алексеевич, в том-то и дело! Порой миллиардами исчисляются выплаты! А потом приходится разбираться, кто, кому, что должен вернуть.

—Ну, тогда я всерьез рекомендую обратиться к палочке-выручалочке гражданского права под названием «неосновательное обогащение». Но вообще на дивиденды в современном мире не разживешься. Кстати, если вставать на предложенный Вами путь, а именно защищать тех, кто

владеет акциями согласно записям в реестре акционеров, надо ведь обеспечивать достоверность данных реестров. А кто этим занимается?

—Частные лица, регистраторы или депозитарии.

—Вот-вот. Я и говорю. Опасно.

—Но вроде как считается, что за ними есть надзор: в прошлом ФСФР, а теперь Центробанка.

—Я Вас умоляю, надзор Центробанка… Это они

за микрофинансовыми организациями сейчас надзирают? Две аферы возникли у меня на глазах. Это микрофинансовые организации и долевое строительство! Просто по-наглому у граждан берут деньги, и государство говорит: да, замечательно.

И представители Центробанка говорят: нормальные микрофинансовые организации у нас в реестре, а тех, кто не в реестре, пусть милиция ловит…

—Евгений Алексеевич, по поводу микрофинансовых у меня никаких сомнений…

—А относительно долевого строительства еще остались? Жулье! Только не говорите мне про контроль и прочие дела. Как воровали деньги, так и будут воровать. Как мне нравятся швейцарцы. Есть

у вас желание и деньги квартиру построить? Кооператив создайте. Не давайте вы деньги этому застройщику сразу. Счета его оплачивать, куда ни шло. Но деньги авансом сдавать…

—Это если мало людей, а когда их более 100 человек, попробуйте согласовать

их действия…

—Я в молодости работал в объединенном профкоме МГУ, где была отдельная жилищнокооперативная комиссия, и я в ней работал как юрист. Было порядка 40 кооперативных домов, в каждом из которых было порядка 150 человек и больше. И ничего. Есть и другие формы.

Я просто жульничества боюсь.

—Да, про долевое строительство, равно как и про ЖСК, мы с Вами обязательно поговорим чуточку позже.

—Возвращаюсь к нашим реестрам акционеров. Право ведь почему нельзя виндицировать? Потому что оно неосязаемое, нерегистрируемое. И как понять, есть оно? Изначально ведь дело было как? Главу о ценных бумагах в ГК 1994 года готовил Виктор Абрамович Дозорцев. Он всегда учил:

надо сразу в закон закладывать нормальную конструкцию. Нас от акционерного закона отсекли, прописали там иную идеологию. А когда все перемешивается, мы отходим от классики, которая складывалась веками, начинаются проблемы, которые с позиции классики решить невозможно. Мы взяли бездокументарные акции, а пытаемся приложить к ним классическое учение о вещах.

—Но судебной практике дела надо было решать. А Вы всегда резко высказывались

в таком ключе, что нельзя правила о вещах применять к акциям…

—Я почему возражал? Во-первых, я смотрел в аспекте законотворчества. То есть как надо сделать правильно. Во-вторых, я студентов учу и хочу, чтобы в их головах сидели нормальные конструкции. И чтобы они понимали, что вот в этом законе написана — слово «глупость» я сказать не могу — неочевидная вещь. Но сейчас придется применять этот неудачный закон. Тем

не менее я за чистоту конструкций. И боролся, и буду бороться. Иначе, если я сейчас ударюсь в эту самую практику и начну разные фокусы с классических позиций, тогда мы вообще запутаемся. И тогда вообще надо отменить преподавание римского права. Зачем я их учу, что такое виндикация? Зачем мы объясняем, что виндицировать можно только индивидуальноопределенное имущество? Я все-таки в первую очередь преподаватель, а не практикующий юрист.

—Евгений Алексеевич, хочу еще вернуться к Вашей идее о том, что ссылками

на германское право не следует «пугать» российских судей. Недавно по работе пришлось разбирать следующий вопрос, связанный с одной из самых известных норм российского кодекса — ст. 333 — о возможности снижения неустойки судом. Требовалось разобраться, что понимается под «последствиями» нарушения обязательства в данной статье, по итогам сравнения с которыми суд может принять решение о снижении неустойки. Условно говоря, может ли суд не снизить высокую неустойку, если убытков особых нет, но она установлена за срыв подрядчиком сроков выполнения работ по ремонту теплостанции. А теплостанция на Ямале, и если он не успеет, то серьезно возрастает риск аварии в зимний период. А если произойдет авария, то все замерзнут, поскольку резервных источников теплоснабжения нет.

Обращение к немецкому закону все ставит на свои места, на мой взгляд. Там согласно абз. 1 § 343 ГГУ «если начисленная неустойка несоразмерно высока, то она может быть уменьшена в судебном порядке по заявлению должника на соответствующую сумму. При определении соразмерности должен учитываться любой правомерный интерес кредитора, а не только его имущественный интерес».

Важный акцент законодатель делает на понятии соразмерности, предписывая учитывать при ее оценке «любой правомерный интерес кредитора», а «не только имущественный интерес», что сокращает возможность уменьшения судом размера неустойки. В случае, когда договорная неустойка обеспечивает нематериальные

интересы кредитора, вопрос о том, причинены ли кредитору убытки, не должен иметь никакого значения. Это правильно даже тогда, когда неустойка выполняет функцию заранее оцененных убытков, но затронуты иные интересы кредитора. Вот почему нам не взять этот опыт?

— Да, подход интересный. У нас ведь тоже сказано достаточно аккуратно. Закон говорит «последствия нарушения обязательства», он не говорит «убытки». Но чаще всего суды имеют дело, конечно, со случаями, когда последствиями нарушения являются именно убытки. Поэтому, возможно, и в этом случае они будут приглядываться, а где убытки. По привычке, так сказать.

Я сейчас уже, честно говоря, не помню, почему в ГК сформулировано именно так. Но когда мы его писали в 1993–1994 годах, то старались особо ничего без нужды не править. И особое внимание обращали, конечно, на ГК 1922 года — Кодекс, который был написан уже в условиях НЭПа, когда еще сильны были воспоминания о прежнем экономическом укладе и частноправовом регулировании. ГК РСФСР 1964 года в этом плане был менее уместен, поскольку это был кодекс развитого социализма. Его писали наши учителя — Сергей Никитович Братусь, Иван Сергеевич Перетерский, Екатерина Абрамовна Флейшиц и др.

— Евгений Алексеевич, я проверил и этот момент. И тут все оказалось очень запутанно. В ГК РСФСР 1922 года была такая норма: «Статья 142. Если подлежащая уплате неустойка чрезмерно велика по сравнению с действительными убытками кредитора, суд вправе, по просьбе должника, уменьшить неустойку.

При этом суд должен принять во внимание: 1) степень выполнения обязательства должником; 2) имущественное положение той и другой стороны; 3) не только имущественный, но и всякий иной заслуживающий уважения интерес кредитора».

В контексте изложенного ниже германского подхода и, учитывая современную редакцию п. 1 ст. 333 ГК РФ, становится понятно, что данная норма изложена довольно противоречиво. С одной стороны, она предлагает сравнивать неустойку только с убытками кредитора (отступление от германского аналога). С другой стороны, в ней упоминается, что следует учитывать не только имущественный, но и всякий иной интерес кредитора (явное заимствование германской идеи). Такой же подход (с известными модификациями) встречается и в ст. 190 ГК 1964 года: «Если

подлежащая уплате неустойка чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку. При этом должны быть приняты во внимание степень выполнения обязательства должником; имущественное положение граждан, участвующих в обязательстве; не только имущественный, но и всякий иной заслуживающий уважения интерес кредитора».

Еще ранее, в проекте Гражданского Уложения, внесенного в Госдуму в 1913 году, имелась норма, наделявшая суд правом на уменьшение размера неустойки, диспозиция которой никак не была связана с убытками. В статье 1607 проекта говорилось: «Если

вдоговоре назначена неустойка в очевидно преувеличенном размере, или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником обязательства лишь

внезначительной части, то суд может, по просьбе должника, уменьшить размер неустойки, но обязан при этом принять в соображение не только имущественные, но и другие интересы верителя».

Таким образом, решающее значение придавалось незначительности допущенного нарушения обязательства, а вовсе не объему потерь кредитора.

— Я не помнил этой особенности. Получается, действующий кодекс вернул нормальное положение дел в подходах к снижению неустойки, поскольку закрепил возможность ее сопоставления не только с убытками, но и с абстрактными «последствиями нарушения обязательства». При этом

из текста нормы удалено упоминание неимущественных интересов кредитора. По-видимому, они вошли в содержание указанных «последствий». Как следствие, норма сформулирована точнее,

вней не ограничивается сравнение неустойки только с убытками, но она менее понятна, поскольку прямо не упоминаются неимущественные интересы кредитора. Так тоже бывает

вжизни, к сожалению.

Если я правильно помню, эту особенность обновленной ст. 333 ГК разъяснили в постановлении Пленумов ВС и ВАС от 01.07.1996 № 6/8. Тогда у всех еще были свежи воспоминания о работе над кодексом.

—Да, там сказали буквально следующее: «При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т. п.)» (п. 42). Парадокс только в том, что Верховный суд отменил данное разъяснение в связи с принятием нового постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7. А взамен ему ничего не предложил. Как такое могло получиться, ума не приложу? Вы были в рабочей группе. Может быть, помните, в чем дело?

—Я точно не помню. Но похоже, Верховный суд исходил из мнения о том, что данное разъяснение является очевидным и поэтому нет смысла его сохранять на будущее. Я не помню, чтобы против него выдвигались какие-то возражения по существу. В течение 20 лет судебная практика

ГК РФ не предусматривает обязанность арендодателя обеспечить и гарантировать спокойное владение объектом аренды

Прежде участники обратились к разрешению следующего вопроса: необходимо ли в Российской Федерации при заключении договоров аренды включать в них условие об обязанности арендодателя обеспечить арендатору спокойное владение и пользование объектом аренды?

Российский опыт

Отвечая на поставленный вопрос, М. А. Церковников отметил, что из-за ошибок законодательного регулирования в Российской Федерации долгое время (на протяжении 90-х годов и в начале 2000-х) складывалась довольно странная ситуация. Отсутствие в ГК РФ указания на то, что арендодатель обязан обеспечить возможность использовать вещь, привело к тому, что поведение арендодателя можно было описать фразой: «Я тебе отдал вещь, после этого я тебе ничего не должен; теперь ты должен мне». Такой подход не изжил себя до сих пор.

Однако стоит отметить, что судебная практика стала бороться с ним в последние годы, в том числе на уровне Верховного суда РФ, который не раз в своих судебных актах отмечал, что такая обязанность вытекает из нормы ГК РФ (определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735 (А19-1917/2013)). В частности, Гражданский кодекс

предусматривает проведение арендодателем капитального ремонта сданного в аренду объекта, а значит, обязанности арендодателя не исчерпываются простой передачей вещи. Показателен пример и с соседями переданного в аренду помещения. По мнению Верховного суда, это соседи в первую очередь арендодателя, а не арендатора, поэтому если они своими действиями не позволяют арендатору использовать объект аренды, то это является законным основанием для невнесения арендной платы.

Однако в ГК РФ все-таки отсутствует прямое указание на то, что арендодатель обязан обеспечить и гарантировать арендатору спокойное владение объектом аренды. Во Франзузском гражданском кодексе (ФГК) такое указание есть — п. 3 ст. 1719.

НАПРИМЕР. Лицо арендовало квартиру, однако сосед оказался очень шумным. Есть ли у арендатора право требовать от арендодателя, чтобы тот «утихомирил» соседа? Может ли арендодатель в ответ на такую просьбу возразить со ссылкой на ст. 305 ГК РФ?

М. А. Церковников считает, что в данной ситуации ст. 305 ГК РФ не исключает возможности требовать от арендодателя спокойного владения вещью, она лишь предоставляет возможность арендатору защищать себя самому.

Р. С. Бевзенко обратил внимание на тот факт, что именно наличие ст. 305 в ГК РФ привело к тому, что суды стали достаточно примитивно интерпретировать обязанности арендодателя перед арендатором, считая, что все его обязательства прекращаются надлежащим исполнением в результате передачи объекта аренды арендатору, а далее арендатор должен сам решать все подобные проблемы.

А. В. Егоров предложил исходить из того, что главный вопрос касается именно тех противоправных посягательств, против которых собственник сам мог бы возражать, если бы он не заключал договор аренды вообще.

НАПРИМЕР. Как быть, если сосед портит объект аренды, уничтожает имущество арендатора, находящееся в нем? Может ли арендатор взыскать возникшие в этом случае у него убытки с арендодателя?

По мнению М. А. Церковникова, договор аренды нельзя отнести ни к обязательству по приложению усилий, ни к обязательству с гарантией результата. Это более жесткое

обязательство. Вопрос отношений с третьим лицом следует решать через призму объема гарантий, которые должен давать арендодатель арендатору. Подобные действия третьего лица не могут охватываться гарантиями арендодателя. Выходом из такой ситуации является прекращение договора аренды.

А. В. Егоров полагает, что в такой ситуации есть непосредственный причинитель вреда, с которого следует требовать возмещения всех убытков.

Ж.-К. Грасиа отметил, что в схожих ситуациях французское законодательство предполагает предъявление всех исков к непосредственному причинителю вреда. В этом случае вред будет