Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 7, июль 2017

Главное в статье Скрыть

В немецком правопорядке различают неисполнение обязательства по передаче вещи обратно и ненадлежащее исполнение такой обязанности

Неисполнение предполагает, что имущество не было возвращено в фактическое владение арендодателя и влечет взыскание арендных платежей за весь период просрочки. Ненадлежащее исполнение не образует состава нарушения обязанности по возврату и может быть основанием только лишь для требования о взыскании убытков.

Таким образом, возврат предполагает, что арендованное имущество переходит вновь во владение арендодателя. То обстоятельство, что он должен устранить некоторые незначительные повреждения, не должно препятствовать принятию исполнения.

Отказ арендодателя в принятии вещи будет недобросовестным, если недостатки в арендованной вещи незначительны

Полагаем, что в абз. 1 и 2 п. 1 ст. 622 ГК РФ смешались разные реквизиты исполнения, которые в данном вопросе имеют неодинаковые последствия.

Так, последствие в виде обязанности уплатить арендные платежи наступает, только если арендатор не возвратил арендованное имущество или возвратил его несвоевременно. Абзац 1 п. 1 ст. 622 ГК РФ не может являться основанием для утверждения о наличии права у арендодателя отказаться от принятия указанного имущества вне зависимости от его состояния.

При обнаружении недостатков или улучшений, не предусмотренных договором, арендодатель имеет право требовать возмещения ущерба. Данный вывод следует из существа договора аренды.

При отказе арендодателя принять имущество назад должник принуждается к продолжению внесения арендных платежей, когда фактически аренда вещи уже не представляет для него интереса. Данная ситуация серьезно нарушает баланс интересов сторон, так как ставит арендатора в зависимое от арендодателя положение, усмотрение которого будут предопределять основания для неблагоприятных имущественных последствий. Излишне упоминать о возможных злоупотреблениях арендодателя, который может отказываться принимать вещь обратно при самых незначительных нарушениях.

На последнее обстоятельство обратил внимание Р. У. Сулейманов, комментируя ст. 406 ГК РФ.

Он отмечает, что при возникновении ситуаций, когда допущенное должником нарушение носит абсолютно несущественный характер и объективно не способно повлиять на интерес кредитора в принятии исполнения, отказ кредитора в его принятии может рассматриваться как

недобросовестное поведение (п. 3 ст. 1, п. 1 ст. 10, п. 3 ст. 307 ГК РФ) и признаваться просрочкой кредитора10.

Очевидно, что арендодатель не может длительный срок уклоняться от принятия имущества, ссылаясь на различные недостатки в возращенной вещи. Данный факт отмечается и А. А. Громовым, который, подчеркивая объективный интерес арендодателя в возврате вещи, также квалифицирует длительное непринятие им своего имущества назад как недобросовестное

поведение11.

Главное в статье СкрытьАрендодатель может требовать взыскания упущенной выгоды

Изложенный выше подход хоть и является наиболее приемлемым, однако обостряет другую проблему о том, в какой форме арендодатель вправе требовать возмещения убытков: только ли в форме реального ущерба или также упущенной выгоды? Судебная практика по данному вопросу неоднозначна.

Так, в деле № А40-97408/13-40-876 арендодатель предъявил иск в арбитражный суд к арендатору о взыскании денежной суммы в размере реального ущерба и упущенной выгоды в виде неполученной арендной платы в течение срока проведения ремонтных работ

по восстановлению арендованного помещения. ФАС Московского округа удовлетворил требования в части взыскания убытков в форме реального ущерба, однако в части требований, касающихся упущенной выгоды, отказал.

Суд не принял во внимание экспертное заключение, подтверждающее размер упущенной выгоды. По мнению суда, арендодатель не доказал, что в период, необходимый для проведения ремонтных работ, у него имелись потенциальные арендаторы, а экспертное заключение не содержало обоснования требуемого количества времени и состава рабочей бригады. При таких обстоятельствах взыскать упущенную выгоду было просто невозможно (постановление от 23.06.2014).

Аналогичная позиция прослеживается в постановлениях ФАС Московского округа от 09.01.2008 по делу № А40-20046/07-64-159, Уральского округа от 10.11.2016 по делу А76-23759/2015.

Поэтому более верным представляется другое решение, когда арендодатель может взыскать с нарушителя как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Кажется логичным, что в ситуации,

когда из-за характера допущенных арендатором нарушений арендодатель лишается возможности удовлетворить свой экономический интерес посредством последующей сдачи имущества в аренду, арендатор обязан возместить причиненный вред.

Таким образом было разрешено дело № А70-9150/2013 ФАС Западно-Сибирского округа,

вкотором ОАО «Восход» обратилось в суд с требованием к ООО «ЮниМилк» о взыскании убытков, в том числе упущенной выгоды, возникших по причине возврата арендованной вещи

вненадлежащем состоянии.

Согласно отчету оценщика убытки в результате непроведения ответчиком текущего и косметического ремонтов (реальный ущерб) составили 564 402,26 руб., упущенная выгода

от сдачи помещения в аренду составила 634 712 руб. Кассация сочла данные требования правомерными, так как был доказан факт возврата имущества в состоянии, которое не может быть оценено как следствие нормального износа, так как имелись повреждения обшивки помещений, холодильных камер и ворот.

Значительные убытки возникли также по причине уборки помещений, которые длительно использовались арендатором (около 8 лет) для завоза, вывоза, хранения, перемещения автокарами, транспортировки автотранспортом значительных объемов молочной продукции.

Суд отметил, что обязанность арендатора возвратить помещение не предполагает его возврат в загрязненном в результате хозяйственной деятельности арендатора состоянии, поэтому суд удовлетворил исковые требования в полном объеме (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.05.2014 по делу № А70-9150/2013).

Вывод

Вроссийской судебной практике сложилась уникальная ситуация, когда одна проблема имеет абсолютно противоположные решения.

Водном случае за арендодателем признается право на отказ и все возможные санкции применяются к арендатору. В другом, напротив, приоритет отдается арендатору, а арендодатель не имеет возможности не только обосновать свой интерес в отказе принятия исполнения, но и не получает адекватного возмещения своих потерь.

Внастоящей статье мы приходим к выводу, что у арендодателя нет права на отказ от принятия исполнения. Несмотря на то, что закон четко не регулирует последствия возврата имущества в ином состоянии, чем было обусловлено в договоре, необходимо различать случаи, когда арендованная вещь фактически не была передана арендодателю или передана ему

несвоевременно, и случаи, когда вещь передана, но с недостатками или в измененном состоянии. На наш взгляд, в последнем случае арендодатель имеет право только на возмещение убытков.

Допущенные арендатором нарушения могут являться основанием для взыскания не только суммы реального ущерба, но и упущенной выгоды. В целом недопустимо состояние судебной практики, когда при доказанности объема нарушений арендатора, суды применяют к арендодателю жесткий стандарт доказывания для упущенной выгоды.

1 Строго говоря, сам параграф посвящен договору найма (Mietvertrag). При этом договор аренды (Pachtvertrag) рассматривается как разновидность договора найма и используется преимущественно для аренды в предпринимательских целях (например, аренды земельных участков или аренды предприятия, а также аренды каких-либо прав). В пункте 2 § 581 ГГУ содержится указание, что к договору аренды применяются все нормы о найме, если не существует оговорки об ином. Таким образом, положения § 546 ГГУ применяются в полной мере и к арендным правоотношениям.

2 См.: Weidenkaff W. Kommentierung zu § 546 BGB. Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., Rn. 5; Blank H., Börstinghaus U. Miete. Kommentar von Hubert Blank und Ulf P. Börstinghaus. 5. Aufl. 2017, BGB § 546, Rn. 53; Grziwotz H., Lauda R., Schulze R. (ed.). Bürgerliches Gesetzbuch: Kommentiertes Vertrags-und Prozessformularbuch. Nomos, 5. Auflage 2017, § 546. Rn. 2–15; Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2016. Bieber H. J. § 546. Rn. 10–12.

3 BGHZ 86, 204 = NJW 1983, 1049 = ZMR 1983, 198 betr. verwahrloster Zustand; OLG Düsseldorf MDR 1988, 866 betr. unrenovierter Zustand; OLG Düsseldorf DWW 2006, 333; KG WuM 2015, 524 betr. Zurücklassen von Müll und Sperrmüll.

4 Blank H. Opt. cit. § 546. Rn. 44–52.

5 Schmidt-Futterer W. Streyl E. Mietrecht, 11. Aufl. § 546 BGB. Rn. 39.

6 BGHZ 104, 285, 289; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 814, 815; KG GE 2010, 1201; GE 2012, 752; Brandenburgisches OLG ZMR 2014, 28.

7 См.: BGHZ 86, 204 = № JW 1983, 1049 betr. verwahrloster Zustand; OLG Düsseldorf, MDR 1988, 866 betr. unrenovierter Zustand. Schmidt-Futterer W. Opt. cit. Rn. 49; Blank H., Börstinghaus U. Opt. cit. § 546. Rn. 45, 53.

8 OLG Hamm ZMR 1995, 25.

9 OLG Hamburg WuM 1996, 543.

10См.: Карапетов А. Г. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 ГК РФ. М.: Статут, 2016. С. 726 (автор комментария к ст. 406 ГК РФ — Р. У. Сулейманов).

11См.: Громов А. А. Переход от исполнения обязательства в натуре к возмещению убытков: российское и германское регулирование // Вестник гражданского права. 2016. № 1. С. 7–46.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Доказательства по делу находятся у ответчика. Как истцу их получить

Егор Сергеевич Косарев

начальник группы претензионно-исковой работы ФГУП «Спецстройтехнологии» при Спецстрое России

•Какие меры доступны истцу для получения доказательств у ответчика

•Почему суды отказываются истребовать доказательства

•В каких случаях не удастся зафиксировать доказательства до подачи иска

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Зачастую сторона спора не обладает всей совокупностью доказательств, позволяющих ей либо доказать факт нарушения права, либо противостоять необоснованным требованиям оппонента. В подобной ситуации компании приходится использовать все возможные инструменты, чтобы

получить необходимую информацию. В частности, просить суд оказать содействие в истребовании доказательств у оппонента. Несмотря на наличие такого права, суды зачастую отказываются удовлетворять соответствующие ходатайства стороны. Рассмотрим, когда не стоит рассчитывать на помощь суда в сборе доказательной базы и какие меры доступны истцу в такой ситуации.

Обязан ли суд по собственной инициативе устанавливать фактические обстоятельства спора

В силу ст. 15 АПК РФ, принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

При этом, следует отметить, что согласно п. 1 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2015) решение суда признается законным и обоснованным, если оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, а имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, а также при наличии в решении суда исчерпывающих выводов, вытекающих из установленных судом фактов.

Примечательно, что подобные выводы делались еще в середине ХХ века. Так, Е. В. Васьковский подчеркивал, что первое и главное требование, которому должен удовлетворять исковой процесс, заключается в том, чтобы он обеспечивал постановление судами правильных решений. Правильность судебного решения состоит в соответствии его, с одной стороны, действительному смыслу юридических норм, а с другой стороны — фактическим обстоятельствам каждого разбираемого дела. Первое требование можно назвать постулатом правомерности, второе обыкновенно именуется постулатом материальной правды. При этом, постулат материальной правды требует, чтобы суд стремился по возможности к обнаружению истины, к установлению фактических обстоятельств, на почве которых возник процесс, в том виде, какой они

в действительности имели место1.

Позже, профессор Вышинский писал, что всякое постановление суда должно быть законным

иубедительным, должно создавать в обществе уверенность в безусловной правильности

исправедливости выраженного в нем судейского решения. Убедительность постановления суда обеспечивает уверенность не только в том, что оно полностью соответствует обстоятельствам дела, задачам и принципам судебной политики, но и означает уверенность в исчерпывающем анализе всех обстоятельств дела в том, что дело решено с учетом всех обстоятельств, какие

только возможно было установить и выяснить2.

Таким образом, и научное воззрение и современное правовое регулирование исходят из того, что функция суда состоит в том, чтобы в ходе разрешения гражданского дела правильно познать суть фактических обстоятельств и на основе этого установить и защитить субъективные права, существовавшие до судебного разбирательства, либо отказать в их защите за отсутствием таковых.

Однако, суд может и должен принимать решение, основываясь только на представленных сторонами доказательствах, из которых иногда невозможно вывести правильное суждение

об объективно существующих фактах3.

Вместе с тем, положение ч. 3 ст. 9 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Таким образом, возможность суда определить фактические обстоятельства спора с достоверной точностью зависит исключительно от процессуальной активности стороны. По данной проблеме в свое время весьма точно высказался Т. М. Яблочков, который писал, что часто выигрывает

не та сторона, что права, а та, которая более умело ведет процесс4.

Вместе с тем, действующее правовое регулирование предоставляет участникам процесса достаточный инструментарий для установления судом фактических обстоятельств дела и, как следствие, для восстановления и защиты нарушенных прав. Однако, к сожалению, суды не всегда применяют предусмотренные АПК РФ процессуальные институты.

Ряд судов отказывается истребовать доказательства у ответчика, чтобы не нарушить принцип состязательности

Процессуальный закон понимает под доказательствами полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Наиболее полно данное понятие раскрыл М. К. Треушников. Под судебными доказательствами он понимает «сведения о фактах, обладающие свойством относимости, способные прямо или косвенно подтвердить имеющие значение для правильного разрешения судебного дела факты, выраженные в предусмотренной законом процессуальной форме, полученные и исследованные

в строго установленном процессуальным законом порядке»5.

В этом определении доказательства отражены свойства его относимости и допустимости, закрепленные в ст.ст. 67, 68 АПК РФ. В соответствии с указанными нормами суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для разрешения дела (свойство относимости доказательства). Обстоятельства дела, которые согласно закону должны подтверждаться определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами (свойство допустимости доказательства).

Исходя из принципа состязательности, именно лица, участвующие в деле, обязаны собрать основной и вспомогательный доказательственный материал (ст. 64 АПК РФ). По общему правилу суд не вправе вмешиваться в сбор доказательств на стороне истца или ответчика, так как это приводит к нарушению принципов состязательности и равноправия. Однако указанное обстоятельство нельзя расценивать как пассивное поведение органа судебной власти.

В этой связи актуальны слова К. И. Малышева о том, что безучастие суда в собирании доказательств не следует понимать в смысле полного равнодушия и совершенной

бездеятельности. Состязательный процесс не требует, чтобы суд полностью находился в пассивном состоянии6.

По действующему правилу, если сбор доказательств затруднителен для лиц, участвующих в деле, то по их ходатайству суд вправе истребовать необходимые материалы (ч. 4 ст. 66 АПК РФ). Данное правило применимо не ко всем случаям. Так, например, по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе (ч. 6 ст. 200 АПК РФ).

Исковое заявление также может содержать ходатайство об истребовании доказательств от ответчика (абз. 2 ч. 2 ст. 125 АПК РФ). Из данной нормы можно сделать следующие выводы:

—такое право имеет и ответчик в отношении истца;

—действие указанного права не должно ограничиваться моментом предъявления искового заявления;

—сторона вправе реализовать его в ходе всего рассмотрения дела с учетом установленных законом ограничений.

Возможность истребования доказательств у стороны спора регулирует также Соглашение

по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15.04.19947. Согласно его положениям суд вправе издать судебный приказ, предписывающий противной стороне представить имеющиеся у нее доказательства (ч. 1 ст. 43 Соглашения).

Между тем суды не всегда удовлетворяют ходатайства об истребовании доказательств у оппонента.

Так, в одном из дел Суд по интеллектуальным правам указал, что ходатайство истца об истребовании у ответчика оригиналов деклараций и товарных накладных противоречит

принципу состязательности процесса, в связи с чем не подлежит удовлетворению (определение от 13.05.2014 по делу № СИП-245/2014).

В ходе рассмотрения другого спора Арбитражный суд Северо-Западного округа удовлетворил ходатайство истца и истребовал у ответчика сведения по показаниям домовых приборов учета (постановление от 29.10.2014 по делу № А56-48554/2013).

Позиция, согласно которой сторона вправе затребовать доказательства у своего оппонента, отражена и в других судебных актах (постановления АС Московского округа от 06.11.2014 по делу № А40-178024/13, Северо-Западного округа от 26.01.2015 по делу № А56-75698/2013, от 23.07.2015 по делу № А52-4314/2011).

Стоит отметить, что формулировки соответствующих судебных актов достаточно абстрактны.

Арбитражный суд Дальневосточного округа, к примеру, признал несостоятельной ссылку истца на то, что суды не истребовали у ответчика дополнительные документы, необходимые для рассмотрения спора. Кассация подчеркнула, что арбитражный суд вправе истребовать доказательства по своей инициативе только в случаях, прямо указанных в ч. 5 ст. 66 АПК РФ. При отсутствии у участвующего в деле лица возможности представить доказательство, находящееся у другого лица, суд истребует это доказательство по ходатайству заинтересованной стороны (ч. 4 ст. 66 АПК РФ). Поскольку из материалов дела не усматривается, что истец обращался в суды с ходатайством об истребовании доказательств у ответчика, законных оснований для их истребования по своей инициативе у судов в данном случае не имелось (постановление АС Дальневосточного округа от 01.02.2016 по делу № А59-6158/2014).

К аналогичным выводам приходили и другие суды (постановления ФАС Московского округа от 19.12.2011 по делу № А40-46421/11, АС Уральского округа от 23.03.2017 по делу № А5019416/2015).

Таким образом, несмотря на предусмотренное законом право стороны истребовать доказательства у оппонента, на практике реализовать это право удается не всегда.

За рубежом отказ оппонента предоставить информацию влечет проигрыш дела

Процессуальный институт истребования доказательств не способствует защите нарушенного права ввиду отсутствия каких-либо серьезных санкций.

Так, оппонент попросту может уклоняться от предоставления истребуемых документов, либо же сообщит суду, что не располагает указанной информацией. В первом случае с нарушителя взыщут незначительный штраф (ч. 9 ст. 66 АПК РФ), во втором он вообще не понесет никакой ответственности.

Вместе с тем отсутствие должного регулирования указанной сферы — скорее исключение, чем правило.

В США, например, процессуальное право обязывает сторону раскрыть информацию, затребованную оппонентом в соответствии с установленными правилами. Если сторона не желает этого сделать, заявитель вправе ходатайствовать, чтобы суд принудил ее предоставить информацию и (или) наложил санкции.

Санкции включают признание тех или иных фактов установленными и даже окончательное разрешение дела в пользу оппонента, взыскание судебных расходов другой стороны, а также наказание за неподчинение суду (вплоть до тюремного заключения). Предоставление ложных сведений в ходе досудебного раскрытия информации приравнивается к лжесвидетельству в суде и уголовно наказуемо.

Аналогичным образом обстоят дела и в Англии. Так, до начала рассмотрения дела по существу каждая из сторон обязана раскрыть документы: на которых она основывает свою позицию; которые свидетельствуют против нее или против другой стороны; которые свидетельствуют в пользу другой стороны. Отказ раскрыть документы или представить информацию приводит к мгновенному проигрышу дела и (или) признается неподчинением суду с наложением соответствующих санкций. Уничтожение документов, подлежащих раскрытию, в том числе электронных, уголовно наказуемо*.

* См. об этом: Будылин С. Л. Рентгеновский луч права. Раскрытие доказательств в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 7.

Получить информацию от оппонента поможет институт обеспечения доказательств

Процессуальным инструментом, который позволит законно получить доказательства, находящиеся в распоряжении оппонента, выступает институт обеспечения доказательств.

ЦИТАТА: «Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств» (ч. 1 ст. 72 АПК РФ).

Указанная статья предписывает обеспечивать доказательства по правилам обеспечения иска (ч. 3 ст. 72 АПК РФ). В свою очередь, обеспечение иска реализуется по правилам исполнительного производства. При этом обеспечение иска и обеспечение доказательств — два самостоятельных института процессуального права.

Во-первых, меры по обеспечению иска принимаются, если их непринятие затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (ч. 2 ст. 90 АПК РФ). Обеспечение же доказательств допускается исключительно в случае опасения, что представление необходимых документов станет невозможным или затруднительным (ч. 1 ст. 72 АПК РФ).

Во-вторых, различны цели этих институтов. Если целью обеспечения иска является гарантия исполнения судебного решения, то цель обеспечения доказательств — лишь фиксация определенных явлений, которые сторона впоследствии может использовать для доказывания

обоснованности своей правовой позиции8.

Таким образом, обеспечение доказательств ориентировано на реализацию такой задачи арбитражного судопроизводства, как правильное рассмотрение дела, а не на предварительную защиту имущественных интересов заинтересованного лица.

Вместе с тем, несмотря на критику регулирования процедуры обеспечения доказательств через институт обеспечения иска9, можно выделить и положительные черты подобного смешения.

Судья рассматривает заявление об обеспечении доказательств без извещения сторон не позднее следующего дня после его поступления в суд. Кроме того, арбитражный суд по такому заявлению вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска (ч. 4 ст. 72 АПК РФ).

ВАС РФ указывал, что предварительное обеспечение доказательств суд вправе произвести до предъявления иска в порядке, предусмотренном для применения предварительных

обеспечительных мер (п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 № 78; далее — Информационное письмо № 78). Рассматривая вопрос об обеспечении доказательств, суд учитывает наличие данных, обосновывающих исковые требования, и исходит из того, что меры по обеспечению доказательств должны применяться с учетом обстоятельств дела и когда в этом действительно есть необходимость.

Нельзя заявлять об обеспечении доказательств с целью поиска факта нарушения прав заявителя

Механизм обеспечения доказательств позволяет оперативно зафиксировать факт нарушения права и предотвратить уничтожение или сокрытие доказательств. Однако анализ судебной практики свидетельствует, что данный институт используется не так часто.

ПРАКТИКА. До предъявления иска общество обратилось в суд с заявлением об обеспечении иска путем осмотра компьютеров и серверов компании-ответчика, чтобы зафиксировать содержащиеся в их памяти экземпляры программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат обществу. Обосновывая позицию о необходимости обеспечения доказательств, общество указало, что

согласно открытым источникам компания в своей деятельности использует специализированное программное обеспечение, права на которое принадлежат обществу. Каких-либо договоров об использовании данного программного обеспечения общество и компания не заключали. В связи с этим заявитель считает, что имеется факт нарушения его прав.

Суд удовлетворил заявление и поручил судебному приставу с участием специалиста по информационным технологиям провести осмотр компьютеров и серверов компании и составить акт осмотра (определение АС Иркутской области от 21.03.2017 по делу № А19-4190/2017).

В другом деле корпорация обратилась с аналогичным заявлением об обеспечении доказательств. Она просила произвести осмотр ЭВМ общества для фиксации факта незаконного использования принадлежащего ей программного обеспечения.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, указав, что институт обеспечения доказательств предназначен для обеспечения сохранности сведений об обстоятельствах, которые лежат в основании иска, но не для сбора таких сведений в интересах истца. Вместе с тем заявитель не привел убедительных доводов для предварительного обеспечения доказательств, а также наличия угрозы их утраты.

С такой аргументаций не согласился суд апелляционной инстанции. Он отменил принятый судебный акт и удовлетворил заявление об обеспечении доказательств. Апелляция установила, что заявитель имеет намерение обратиться в суд за защитой исключительных прав на программы для ЭВМ, однако для расчета размера исковых требований необходимо зафиксировать наименование незаконно используемых программ и их количество. Поскольку такие доказательства можно получить только посредством их обеспечения, заявление корпорации подлежит удовлетворению (постановление 11ААС от 14.10.2016 по делу № А55-21872/2016).

В указанном деле апелляция пренебрегла разъяснениями Информационного письма № 78 и удовлетворила заявление корпорации лишь на основании ее предположений о нарушении

права. Такой подход не имеет ничего общего с обеспечением доказательств. Подавая заявление, корпорация, скорее всего, преследовала не столько цель фиксации нарушенного права, сколько изыскания фактов его нарушения, что не соотносится с задачами института обеспечения доказательств.

В одном из дел суд указал, что заявитель по существу требует не обеспечить сохранность доказательств, а сформировать для него предмет и основание иска, что не входит в компетенцию суда (постановление 9ААС от 17.11.2015 по делу № А40-150474/2015).

Примечательно, что в зарубежном правопорядке подобное поведение имеет название «рыбалка наудачу» (fishing expedition) и подразумевает под собой «выуживание» стороной доказательств для поддержания требования, которое она не может обосновать. При этом такой бесконтрольный

сбор информации признается недопустимым10.

Таким образом, несмотря на предоставленные законом возможности, сторона спора не всегда

всостоянии получить необходимые доказательства от оппонента. С одной стороны, этому препятствует отсутствие существенных санкций за неисполнение требований суда об истребовании документов. С другой — достаточно серьезные требования к заявлению

об обеспечении доказательств, ввиду чего сторона не всегда способна их соблюсти и обосновать истребуемые меры. Совершенствование отечественного процессуального права и внедрение

внего стандартов и способов доказывания, применяемых в США или Англии, позволило бы улучшить текущую ситуацию.

Обеспечение доказательств путем запрета на совершение действий приведет к нарушению прав третьих лиц

Интересен вопрос о том, может ли обеспечение доказательств устанавливаться путем запрета совершать определенные действия.

В одном деле компания обратилась с иском к обществу о взыскании долга за выполненные по договору подряда работы. Позже истец подал заявление об обеспечении доказательств в виде запрета обществу и третьим лицам совершать действия

по изменению, реконструкции, уничтожению здания, на котором оно выполняло работы. Свою позицию компания мотивировала тем, что дальнейшие работы на объекте уничтожат доказательства, подтверждающие факт выполнения работ. Непринятие испрашиваемых мер сделает невозможным представление в арбитражный суд необходимых доказательств. Суд удовлетворил заявление компании и запретил ответчику и иным лицам выполнять работы на объекте (определение АС Московской области от 28.04.2017 по делу № А41-30751/17).

Представляется, что данное определение не соответствует принципам обеспечения доказательств. Суд без достаточных к тому оснований и полномочий вмешался в хозяйственную деятельность самостоятельных субъектов гражданских правоотношений и приостановил выполнение строительно-монтажных работ. При этом суд не учел, что подобные действия повлекут нарушение ответчиком своих обязательств перед третьими лицами в части сроков завершения строительства и, как следствие, убытки на стороне ответчика и указанных лиц.

Суду следовало, по аналогии с п. 18 Информационного письма № 78, поручить приставу-исполнителю с участием представителя истца провести осмотр объекта и зафиксировать выполненные на нем работы. В таком случае суд не только предоставил бы компании возможность зафиксировать доказательства, но и учел бы интересы ответчика и третьих лиц в своевременном окончании работ.

1 Васьковский Е. В.: Курс гражданского процесса. М., 1913

2 Вышинский А. Я.: Теория судебных доказательств в советском праве // Издание третье, дополненное. — М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950

3 Здесь мы подходим к одному из ключевых вопросов процессуального права: что устанавливает суд при рассмотрении гражданского дела — объективную истину, т. е. имевшие место в действительности обстоятельства дела, или формальную истину, то, что подтверждается лишь

имеющимися в деле доказательствами. Указанная проблема является достаточно дискуссионной

иона неоднократно была предметом научных исследований в отечественной литературе. Вместе с тем, в рамках настоящей статьи мы хотим акцентировать свое внимание лишь на некоторых процессуальных аспектах доказывания и возможности получения отсутствующих у стороны доказательств.

О соотношении объективной и формальной истины см. напр.: Боннер А. Т.: Проблемы установления истины в гражданском процессе: монография. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2009, Шамшурин Л. Л.: К вопросу о законном

исправедливом судебном решении в состязательном процессе в сфере гражданской юрисдикции: теория и практика // Арбитражный и гражданский процесс. 2010, № 6.; Чесовской Е.:

Действует ли принцип объективной истины в гражданском процессе? // Российская юстиция. 2001, № 5 и др.

4 Яблочков Т. М.: Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912 5 Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2004. 272 с.

6 Цитата по: Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс / под ред. М. А. Фокиной. М.: Статут, 2014. 504 с.

7 Режим доступа: http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=329636. Указанное соглашение, к сожалению, имеет отношение исключительно к спорам в сфере интеллектуальной собственности.

8 См.: Новоселова Л. А., Рожкова М. А.: Интеллектуальная собственность: некоторые аспекты правового регулирования: монография. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014. 128 с.

9 См., напр.: Шварц М. З. Обеспечение доказательств — новый способ собирания доказательств в арбитражном процессе? // Арбитражные споры. 2007. № 2; Решетникова И. В. Обеспечение доказательств и судебное поручение в арбитражном процессе // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / под ред. Л. Ф. Лесницкой, М. А. Рожковой. М., 2008. 304 с.

10 См.: об этом: Гребельский А. В. Раскрытие письменных доказательств в международном коммерческом арбитраже // Право и экономика. 2015. № 5.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Сторона по делу сфальсифицировала доказательства. Аргументы, которые помогут их исключить

Иван Васильевич Стасюк

к. ю. н., юрист юридической фирмы «Ильяшев и партнеры»

•Когда суд откажет в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы

•На что необходимо обратить внимание, заявляя о фальсификации доказательств

•Что предпринять, если сторона уклоняется от представления документов на экспертизу

В российской судебной практике стороны судебных разбирательств нередко встречаются с доказательствами, происхождение которых вызывает сомнения. Такие документы могут

не отражать действительных правоотношений участников спора, а изготавливаться намеренно, накануне поступления дела в суд или уже после предъявления иска, с целью повлиять на исход судебного разбирательства. Особенно часто такие «доказательства» представляются в делах о банкротстве, в случаях, когда дружественные должнику кредиторы предпринимают попытку

установить свои требования в реестре, основанные на документах, якобы составленных задолго до возбуждения дела о банкротстве, но на самом деле — изготовленных специально в связи с банкротством должника. Если такие документы действительно подписаны теми лицами, которые указаны в данных документах в качестве подписантов, то опровержение такого рода

доказательств возможно только путем специального исследования, которым будет установлена давность изготовления.

Существующие экспертные методики далеко не всегда позволяют установить действительное время изготовления документов, что серьезно затрудняет борьбу с недобросовестными участниками судебных разбирательств. В такой ситуации большое значение приобретают как заявление обоснованного и мотивированного ходатайства о проведении экспертизы, так и работа с результатами экспертного исследования, его оценка судом.

Обратим внимание на нюансы, которые важно не упустить на каждом из этапов исключения фальсифицированных доказательств.

Главное в статье Скрыть Этап № 1: заявление ходатайства о проведении судебной экспертизы

Ходатайство о проведении судебной экспертизы должно сопровождаться заявлением о фальсификации доказательств

В судебной практике выработан подход, согласно которому ходатайство о проведении технической экспертизы по вопросу давности изготовления документов должно сопровождаться заявлением ходатайства о фальсификации соответствующего доказательства.

Заявление такого ходатайства сопровождается предупреждением лиц, участвующих в деле, об уголовной ответственности (заявителя ходатайства — за заведомо ложный донос; лица, представившего документ — за фальсификацию доказательств). В отсутствие заявления о фальсификации суд может отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы (постановление 9ААС от 27.05.2015 по делу № А40-47581/14).

Также именно заявление о фальсификации доказательств является основанием для дальнейшего исключения доказательств и может помочь воспрепятствовать злоупотреблениям противоположной стороны.

В одном из дел судом была назначена экспертиза давности изготовления документа. Однако кредитор, который представил спорный документ, не представил эксперту оригинал данного документа. Суд сделал вывод, что такое поведение имело бы значение в случае заявления о фальсификации доказательств и стало бы основанием его удовлетворения, но о фальсификации

доказательств заявлено не было (постановление ФАС Поволжского округа от 03.05.2011 по делу № А55-6575/2009).

С другой стороны, само по себе заявление о фальсификации доказательств не влечет назначение экспертизы, если не было заявлено ходатайство о ее проведении (постановления ФАС Центрального округа от 16.02.2012 по делу № А68-2153/2011, АС Уральского округа от 18.03.2015 по делу № А71-1508/2007).

Главное в статье СкрытьЗаявление о фальсификации необходимо обосновать

Входатайстве рекомендуется привести доводы, предположительно подтверждающие факт фальсификации доказательств (например, изготовление их позднее, чем указано в самих документах). Отсутствие таких доводов может послужить основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы (постановление ФАС Московского округа от 25.01.2012 по делу № А40-106161/10-101-539).

Вкачестве таких доводов, в частности, могут быть приведены следующие:

—отсутствие в документах бухгалтерского учета данных о задолженности, подтверждаемой спорным документом;

—указание в реквизитах документа данных, которые могли стать известны сторонам в дату более позднюю, чем указанная в документе дата подписания, и т. д.

Тем не менее представляется, что правильным является подход, при котором суд обязан проверить любое заявление о фальсификации доказательств с использованием любых допустимых средств, в том числе путем назначения экспертизы, если иной способ проверки заявления невозможен.