Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 9, сентябрь 2018

—Какой выход есть из подобной ситуации?

—Выход простой. Профессиональное сообщество само должно регулировать свою деятельность. Однако реализовать что-то серьезное в рамках тех полномочий, которые сегодня есть, невозможно. При этом мы видим такие инициативы, как случайная выборка, рейтинг арбитражных управляющих. Почему бы эти вопросы не отдать профессиональному сообществу? Хотя бы исходя из того, что на нем лежит материальная

ответственность. Пусть сама СРО арбитражных управляющих определяет кандидатуру под свою ответственность.

—Как Вы относитесь к законопроекту, который изменяет порядок выплаты вознаграждения арбитражному управляющему, а также ограничивает размер расходов на проведение процедуры?

—Сейчас и так арбитражный управляющий часто инвестирует в процедуру банкротства на свой страх и риск. Превращение управляющих в лиц, финансирующих процедуры в большом объеме, будет наблюдаться только в процедурах с крупными должниками, у которых сегодня достаточно денежных средств на счетах для выплаты вознаграждения управляющему и оплаты услуг привлеченных им специалистов. На практике таких случаев немного. Зато затягивать процедуру теперь станет невыгодно — это большой плюс. Меньше денег в результате станет и у арбитражных управляющих, которые сейчас имеют большие проценты. Никому не нравится, когда

управляющий получает сотни миллионов рублей просто потому, что кредитор оставил предмет залога за собой.

—Ужесточение ответственности арбитражных управляющих — это необходимость, поскольку

на рынке нужно навести порядок?

—Это свершившийся факт. Репрессивная мера, которая дала больше отрицательного, чем положительного. Безусловно, найдутся те, кто скажет, что показатели улучшились, процент удовлетворения жалоб уменьшился. И якобы это означает, что качество работы управляющих повысилось. Ну, знаете, лишать профессии так, как это делается сейчас, — точно не дело. У каждой нормы есть не только эффект последующий, но еще и эффект превентивный. А он в данном случае очень простой: в эту профессию новые люди идти не хотят, а старожилы уходят, потому что риски очень высокие. От управляющего сегодня требуются качества летчика-истребителя, а в реальности он становится воздушным змеем на привязи.

—Причем во многих делах арбитражные управляющие лишаются профессии за формальные нарушения — например, ошибки при оформлении отчета или реестра.

—Именно. Поэтому полагаю, что законопроект об исключении дисквалификации за любое повторное нарушение финансовых управляющих, который рассматривает сейчас Госдума, хотя бы статистически исправит эту ситуацию. Учет тяжести правонарушения — неотъемлемая часть административного процесса. Нарушения в ходе проведения процедур банкротства — не исключение. Радует, что сдвиг в сознании законодателя уже произошел, поэтому я с надеждой смотрю на дальнейшее развитие событий.

—В изменившихся условиях реально ли заработать арбитражному управляющему, если он действует один?

—Нет, одному процедуру банкротства вести нецелесообразно. Во-первых, потому, что даже простая процедура банкротства — это достаточно большой набор формальных действий, которые неэффективно совершать человеку с квалификацией, требуемой законом. Это просто неразумное использование ценного профессионального ресурса. Во-вторых, справиться со сложным банкротством в одиночку нереально. Нужна команда специалистов со знаниями в разных областях. Сомневаюсь, что юристу целесообразно заниматься инвентаризацией.

Да и зачем ему разбираться в остатках запасов, сырья и готовой продукции? Значит, нужен товаровед. Несложное банкротство тоже лучше вести командой. Взять, например, потребительское банкротство: одному управляющему вести несколько процедур банкротства граждан не имеет экономического смысла.

—Сейчас выгоднее заниматься банкротством граждан или компаний?

—Это очень разные бизнесы. Тем, кто привык индивидуально относиться к каждому делу о банкротстве,

не место в банкротстве граждан: там нет для этого источников финансирования. Тем, кто привык на потоке штамповать дела, не место в банкротстве юрлиц: это весьма опасно. Очень легко налететь на мель. Поэтому нужно делать выбор исходя из своих навыков и возможностей.

—На ПМЮФ с коллегами из консалтинга обсуждали проблему того, что сейчас у среднего и малого бизнеса нет денег, чтобы банкротиться. Неужели банкротство стало инструментом только крупных компаний?

—Да, действительно, для малого и среднего бизнеса затратная часть существенно возросла. А вот должен ли бизнес из-за этого вообще воздерживаться от банкротства? Я думаю, что это достаточно опасная стратегия. Особенно за счет перегибов в сторону привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

К сожалению, сегодняшнее регулирование добавило проблем малому и среднему бизнесу. Но, с другой стороны, оно нацелено на повышение собираемости долгов, что правильно. На удешевление могли бы сработать внесудебные процедуры. Но пока нет нормального законодательного регулирования. Так что проблема будет только обостряться.

—В заключение нашего интервью вопрос. Эдуард Олевинский через пять лет — каким он себя видит и каких целей планирует достичь?

—Я вижу себя в консалтинге, в сфере банкротства. Для меня эта область очень интересна. Она достаточно комплексная, позволяет оставаться не только юристом. Я могу видеть разные стороны жизни и бизнеса.

Кстати, если мы говорим о перспективе, то пока у нас практически не затронута трансграничная несостоятельность. Этот вопрос мне очень интересен. Я уверен, что лет через пять эта тема будет ничуть не менее популярна, чем субординация займов акционеров, например. Так что впереди нас ждет еще много интересного.

— Спасибо Вам большое!

Истец должен представить доказательства и пояснения, свидетельствующие о том, что до момента нарушения его деловая репутация уже являлась сформированной. Обращаем внимание, что требуется доказать наличие не просто деловой репутации, а именно сформированной деловой репутации.

По этому поводу М. З. Али считает, что «данное обстоятельство может быть подтверждено большинством доказательств лишь фрагментарно (если говорить о показаниях свидетелей, письмах от контрагентов, об отзывах из сети Интернет и т. п.) и, как следствие, ответчики в подобных спорах могут начать активно

ссылаться на некую несформированность деловой репутации истца. Безусловно, в определенных случаях возможно использование истцом социологических опросов, однако надо учесть, что получение таких доказательств является весьма затратным и, кроме того, такие сведения будут релевантны в большей степени для компаний, которые ориентированы на потребительский сектор»*.

С. А. Киракосян и Е. С. Емелина предлагают следующие критерии оценки, доказывающие наличие сформированной репутации в той или иной сфере деловых отношений:

а) временной критерий (период, в течение которого юридическое лицо получило узнаваемость в результате своей деятельности);

б) территориальный критерий (степень известности юридического лица на определенной территории — в пределах города, региона или даже всей страны);

в) критерий известности в деловой сфере и среди населения (юридическое лицо должно быть узнаваемым в сфере деловых взаимоотношений среди партнеров, контрагентов, потребителей; иметь заслуги перед обществом и государством (награды, грамоты, патенты и т. д.), публикации в СМИ и пр.)**.

Как вы считаете, должен ли истец доказывать факт утраты/снижение доверия к его репутации:

50% Да. Если истец на это ссылается, то должен представить соответствующие доказательства

50% Нет. Достаточно представить доказательства вреда деловой репутации. Факт утраты/снижения доверия должен презюмироваться

Всего ответов: 8

К доказательствам сформированной деловой репутации юридического лица следует относить факты, подтверждающие длительность существования юридического лица и его известность:

многолетние отзывы со стороны клиентов и партнеров (например, книга жалоб и предложений, письма, комментарии в интернете);

публикации в СМИ об организации, о ее руководителях и трудовом коллективе;

награды, почетные грамоты, благодарственные письма юридического лица, его руководителей и персонала;

зарегистрированные товарные знаки, патенты;

участие в конкурсах, выставках, мастерклассах, деловых встречах, благотворительных акциях, государственночастном и муниципально-частном партнерстве;

повышение квалификации сотрудников и т. п.

Судебная практика к фактам, доказывающим наличие сформированной репутации в той или иной сфере деловых отношений, относит известность организации на территории разных государств (постановление 16ААС

от 09.08.2017 по делу № А63-218/2017), наличие информации о юридическом лице на странице iTunes Preview в сети Интернет (постановление 9ААС от 04.06.2018 по делу № А40-153222/17).

Деловая репутация юридического лица появляется одновременно с его созданием (государственной регистрацией), а сформированная деловая репутация в различных сферах деловых отношений создается годами, подтверждается временем.

Практика арбитражных судов исходит из того, что функционирование организации на рынке менее двух лет, наличие в материалах дела копий трех договоров, заключенных истцом с двумя контрагентами, не доказывают факт сформированной деловой репутации юридического лица (постановление 6ААС от 18.08.2017 по делу № А37-2121/2016). Заключение нескольких долгосрочных договоров также не подтверждает, что у истца была сформирована положительная деловая репутация (постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 13.09.2013 по делу № А67-4342/2012).

Полагаем, что полноценной защите с применением всякого незапрещенного законом способа, включая компенсацию репутационного вреда юридическим лицам, должна подлежать любая положительная деловая репутация, независимо от того, является она сформированной или нет.

А. М. Эрделевский замечает, что «для признания факта умаления деловой репутации вовсе не является необходимым доказывать, что до распространения порочащих сведений она достигла какого-либо определенного высокого уровня. В результате распространения порочащих сведений происходит умаление деловой репутации, то есть положительная репутация может стать менее положительной или отрицательной, а отрицательная — еще более отрицательной»***. Автор приходит к выводу, что для целей возмещения вреда, причиненного деловой репутации юридического лица, не имеет значения то, на каком именно уровне она находилась к моменту

распространения порочащих сведений4*.

Считаем, что сформированную деловую репутацию, в основе которой лежит «сформированность» как оценочное понятие, крайне сложно доказать, если под этой категорией Верховный суд понимает не просто деловую репутацию, а деловую репутацию, «подтвержденную временем». При таком понимании юридические лица,

недавно появившиеся на рынке и только начавшие функционировать, находятся в худшем положении по сравнению с теми организациями, которые существуют давно и имеют «сформированную репутацию».

По логике Верховного суда первые не имеют права на компенсацию репутационного вреда, поскольку попросту не смогут доказать наличие у них «сформированной репутации», а вторые — имеют. В этом видится прямое нарушение ч. 1 ст. 19 Конституции, согласно которой все равны перед законом и судом, а также гражданского законодательства, которое основывается среди прочего на принципе равенства участников гражданских отношений (п. 1 ст. 2 ГК).

Утрата или снижение доверия к деловой репутации

К доказательствам, подтверждающим факт утраты доверия к деловой репутации юридического лица или его снижения, относятся:

появление большого количества отрицательных отзывов на фоне ранее доминировавших положительных отзывов, в том числе в СМИ;

сокращение числа клиентов (например, вкладчиков в банковской сфере, которые массово стали снимать денежные средства, тем самым осуществляя отток вкладов);

отказы партнеров от сотрудничества (например, отказ от заключения гражданско-правового договора или его расторжение);

высокая текучесть кадров;

социологические исследования и «репутационная» оценочная экспертиза, подтверждающие падение уровня деловой репутации в конкретном сегменте рынка, и т. п.

Кроме того, судебная практика к фактам утраты (снижения) доверия к деловой репутации причисляет:

нахождение хозяйствующего субъекта в реестре недобросовестных поставщиков (постановления АС Поволжского округа от 09.09.2014 по делу № А12-31385/2012, АС Московского округа от 11.09.2015 по делу № А40-49220/14);

многочисленные запросы и проверки со стороны контрагентов после распространения не соответствующих действительности порочащих сведений (постановления ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2013 по делу № А56-61440/2012, 10ААСот 07.05.2013 по делу № А41-32612/11);

отказ партнера от заключения с истцом гражданско-правового договора (постановления ФАС Московского округа от 24.06.2013 по делу № А40-109987/ 12-5-1014, АС Поволжского округа от 09.09.2014 по делу № А12-31385/2012).

Обращаем внимание, что само по себе указание истца на снижение потребительского спроса к его продукции таким доказательством не является (постановление АС Дальневосточного округа от 10.05.2017 по делу № А7310080/2016).

Почему расширение стандарта доказывания необоснованно

Расширение стандарта доказывания по требованию о компенсации репутационного вреда юридическим лицам за счет включения в него установления факта утраты доверия к деловой репутации юридического лица или его снижения является необоснованным. Объясняется это нижеследующим.

В общем виде деловая репутация — это оценка деловых (профессиональных) качеств лица. Умаление деловой репутации прежде всего связано с отражением в общественном сознании негативной искаженной информации о деловых (профессиональных) качествах лица. Иными словами, вред деловой репутации проявляется вовне:

отражается в сознании общества в виде не соответствующих действительности порочащих сведений5*. Недаром российские ученые-юристы связывают вред деловой репутации юридического лица с «утратой доверия»6*,

«снижением престижа в обществе, атмосферой недоверия со стороны общества»7*, «утратой хозяйствующим субъектом положительного мнения о его деловых качествах в глазах общественности и, в частности, делового

сообщества»8*.

В соответствии с судебной практикой неимущественный характер вреда деловой репутации проявляется в утрате организацией положительного мнения о ее деловых качествах в глазах общественности и делового сообщества (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 30.07.2013 по делу № А32-28182/2012, АС Московского округа от 03.02.2015 по делу № А40-33495/14, АС Западно-Сибирского округа от 05.05.2016 по делу № А67856/2015).

Согласно п. 21 Обзора судебной практики ВС № 1 (2017) под вредом, причиненным деловой репутации, следует понимать всякое ее умаление, которое проявляется, в частности, в наличии у юридического лица убытков, обусловленных распространением порочащих сведений, и иных неблагоприятных последствиях в виде утраты юридическим лицом в глазах общественности и делового сообщества положительного мнения о его деловых качествах, утраты конкурентоспособности, невозможности планирования деятельности и т. д.

Таким образом, вред деловой репутации юридического лица проявляется среди прочего в снижении (ухудшении) общественного положительного мнения о деловых (профессиональных) качествах этого юридического лица, утрате доверия к нему. Поэтому абсолютно непонятно, зачем Верховный суд, помимо представления доказательств наступления неблагоприятных последствий (вреда деловой репутации), требует от истцов (юридических лиц) доказывать еще и факт утраты доверия к их репутации или его снижения. При доказанности вреда деловой репутации утрата доверия к деловой репутации или его снижение должны презюмироваться (предполагаться).

А. Д. Набережный на конкретных примерах из практики арбитражных судов приходит к справедливому

заключению, что «доказать факт снижения или утраты доверия — непростая задача»9*. Действительно, истцу крайне сложно доказать факт утраты доверия к его деловой репутации или его снижения.