Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 3, март 2018

Неустойка снижается по иску должника,

но сохраняется при отсрочке

Андрей Михайлович Ширвиндт, к. ю. н., доцент кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова, консультант ИЦЧП им. С. С. Алексеева при Президенте РФ

Комментарий к определению ВС РФ от 21.03.2017 № 51-КГ17-2

Правила вроде тех, что закреплены в нашей ст. 333 ГК РФ, рассчитаны, главным образом, на ситуации, когда положение договора (закона) о начислении неустойки, оцененное in abstracto, то есть само по себе, не выглядит несправедливым. Но его последовательное и безоговорочное применение в данном специфическом случае, при данном стечении фактических обстоятельств приводит к неприемлемому результату, вопиющей сверхкомпенсации потерпевшему (кредитору). Поскольку такие ситуации имеют статус исключения (правопорядок исходит из справедливости решений, получаемых путем применения действующего положения договора (закона)) и поскольку

вывод о том, что данная конкретная ситуация действительно носит исключительный характер, невозможен без исследования фактических обстоятельств дела, ключевая роль в механизме контроля за применением положений о неустойке отведена суду, призванному оценить их справедливость in concreto.

При этом отношения между судом и материальным правом, механическое применение которого чревато недопустимым результатом, могут быть выстроены по-разному (российский правопорядок, кажется, до конца не определился с выбором). В одном варианте суд лишь констатирует, что кредитор не вправе требовать так много (то есть

обязательственное требование кредитора изначально не перерастает предельного для данной ситуации размера, но без суда этот предел остается невыясненным). В другом — он буквально «уменьшает неустойку», то есть своим актом сокращает объем требования кредитора, которое до вступления такого акта в силу существует в том размере, какой получается при последовательном применении положения о неустойке. И, наконец, в третьем — суд просто отказывает в принудительной защите требования кредитора в той части, в какой оно ее не заслуживает. Соответственно до суда при первом подходе имеет место неопределенность относительно размера требования кредитора, при втором — требование кредитора существует в полном размере, но над ним висит дамоклов меч снижения до опять же не определенного пока размера, при третьем — требование существует, но судебной защитой пользуется лишь в неопределенной части.

Устранение этой неопределенности и (или) сокращение размера требования обычно происходят, когда предъявляется иск кредитора о взыскании неустойки. Вместе с тем закон, строго говоря, не ограничивает право суда на снижение неустойки спорами, инициированными кредитором, а высшие судебные инстанции в своих абстрактных разъяснениях признают, что судебный контроль за размером начисленной (и даже уплаченной) неустойки осуществим и в спорах, где истцом выступает ее плательщик (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 № 141, п. 79 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7). Теперь же Верховный суд прямо допускает иск, направленный непосредственно на уменьшение неустойки.

Учитывая, что интерес участников оборота в устранении неопределенности нередко признается достойным исковой защиты (посредством исков о признании), не должно встретить серьезных возражений допущение и таких исков.

В то же время ключевой вопрос, от которого зависит конечный вердикт этому нововведению и который комментируемое определение не столько разрешает, сколько ставит (следует, однако, обратить внимание на слова в мотивировочной части о нарушении прав истцов и наличии спора между сторонами), — каковы условия предъявления подобных требований, в какой сфере их применение позволит защитить правомерные интересы

должников в определенности без нарушения права кредиторов на выбор оптимального момента для судебной защиты их обязательственных требований (см. об этом подробно комментарий Д. Б. Володарского к этому определению — Вестник экономического правосудия. 2017. № 7).

Комментарий к определению ВС РФ от 31.08.2017 по делу № А40-14774/2016

Сохраняется ли обязанность уплатить набежавшую неустойку, если после ее начисления кредитор предоставляет должнику отсрочку? В своем определении Верховный суд дает принципиальный ответ: будет так, как стороны договорились. Заключая соглашение об отсрочке, они вольны полностью освободить должника от этой обязанности, оставить ее неизменной или выбрать любое из множества альтернативных решений (среди которых частичное прекращение, реструктуризация, конвертация в другие обязанности должника или преимущества кредитора).

А что, если стороны никак не договорились? Прежде всего Верховный суд справедливо подчеркивает, что вывод об отсутствии соответствующего соглашения может быть сделан только с учетом правил толкования договора. Поскольку текст договора никаких условий на этот счет не содержал, суд, применяя (впрочем, небесспорные) положения ст. 431 ГК РФ, пришел к корректному выводу, что о судьбе неустойки стороны в своем соглашении не распорядились. В такой ситуации возникает вопрос: какое правило действует по умолчанию в отсутствие специального договорного регулирования?

Верховный суд исходит из того, что таким общим правилом является сохранение обязанности по уплате начисленной неустойки в неизменном виде. Свой вывод суд обосновывает решением российского законодателя не наделять расторжение и изменение договора ретроактивным эффектом: согласно п. 3 ст. 453 ГК РФ они действуют лишь на будущее. Оговорку закона о том, что этот общий подход применяется лишь при условии, что иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, суд оставляет без внимания, видимо, не считая соглашение об отсрочке претендующим на обратную силу уже по самому его характеру.

Верховный суд рассуждает не о прекращении обязательства по уплате начисленной неустойки, а о возможной отмене нарушения обязательства путем превращения прошлого поведения должника из противоправного в правомерное с обратной силой. Поэтому позиция высшей судебной инстанции касается более широкого вопроса о том, какое влияние соглашение об отсрочке оказывает на правовые последствия просрочки исполнения, наступившие до его заключения.

Данное определение связано и с двумя другими актуальными темами. Речь идет, во-первых, о пределах генетической зависимости требования об уплате неустойки от специфики породившего его факта (простое денежное обязательство или еще и мера ответственности, последствие правонарушения и т. п.?) и, во-вторых, о прекращении обязательства соглашением сторон (которое, очевидно, не должно предполагаться: ср. требование animus novandi в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103).

Банкротство

Суд не включит в реестр требование кредитора, который является участником общества-банкрота и ссылается на долг из договора займа

Источник: определение ВС РФ от 11.07.2017 по делу № А40-201077/2015 Суть дела. В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) иностранная компания

обратилась в суд с заявлением о включении своего денежного требования в реестр. Заявитель указал на неисполнение должником обязательства по возврату заемных средств на сумму около 169 млн руб.

Один из конкурсных кредиторов в лице ФНС возражал против включения, ссылаясь на недействительность сделки. По мнению налоговой службы, иностранная компания

являлась единственным участником должника и фактически использовала его расчетные счета в качестве транзитных. Конкурсный кредитор утверждал, что, во-первых, под видом выдачи займа иностранная компания перечисляла на счета должника денежные средства, которые направлялись им в интересах конечного бенефициара все той же иностранной компании. Во-вторых, под видом частичного возврата займа со счетов должника на счета иностранной компании выводилась выручка от продажи должником его основных средств. При этом сделки по отчуждению имущества должника заключались с одобрения иностранной компании, их цена являлась заниженной, а основным покупателем выступила организация, контролируемая тем же лицом, что и иностранная компания.

Помимо прочего, налоговый орган представил в суд ряд доказательств, полученных в ходе мероприятий налогового контроля.

Позиция нижестоящих судов. Все три судебные инстанции удовлетворили требование иностранной компании и включили ее в реестр. Суды сослались на положения ст.ст. 309, 310 и 810 ГК РФ и сочли, что по договору займа имеется непогашенная задолженность в сумме около 81 млн руб. При этом возражения об аффилированности кредитора и должника суды отклонили, указав на отсутствие запрета к включению в реестр требований кредиторов долга, вытекающего из заемных отношений перед аффилированным лицом.

Позиция Верховного суда. Верховный суд с таким решением не согласился и направил спор на новое рассмотрение. Суд указал на необходимость более

тщательного анализа документов и иных свидетельств при проверке возражений о недействительности сделки, поскольку, «совершая мнимые либо притворные сделки

их стороны, будучи заинтересованными в сокрытии от третьих лиц истинных мотивов своего поведения, как правило, верно оформляют все деловые бумаги, но создавать реальные правовые последствия не стремятся».

Высшая судебная инстанция пришла к выводу, что суды в нарушение положений АПК РФ не исследовали и не оценили доказательства, представленные налоговым органом. По мнению Верховного суда, у нижестоящих судов не имелось оснований для вывода

о реальности заемных отношений в ситуации, когда налоговый орган представил серьезные доказательства и привел убедительные аргументы по поводу того, что отношения между аффилированными организациями выстраивались указанным им образом. В то время как кредитор представил лишь минимальный набор документов

ине раскрыл с достаточной полнотой все существенные обстоятельства заключения

иисполнения сделки.

Тенденция к отказу участникам общества-банкрота во включении в реестр по договорам займа прослеживалась в практике Верховного суда и ранее. Так, по делу ООО «Уралмаш НГО Холдинг» против Свиридова и Юркова Верховный суд сослался на притворность заемных сделок и квалифицировал заемные отношения между обществом и его участниками как корпоративные. А согласно абз. 8 ст. 2 Федерального закона от 16.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» требования

по обязательствам, вытекающим из участия, не могут быть включены в реестр (определения от 06.07.2017 № 308- ЭС17-1556 (1), (2) по делу № А32-19056/2014).

Руководитель не несет ответственность по долгам общества-банкрота, если его план преодоления финансовых трудностей был экономически обоснован

Источник: определение ВС РФ от 20.07.2017 по делу № А50-5458/2015 Суть дела. ФНС обратилась в суд с заявлением о банкротстве общества в связи

с наличием задолженности по уплате налогов и страховых взносов на сумму более 4,7 млн руб. Суд удовлетворил требование налогового органа. В рамках дела о банкротстве общества конкурсный управляющий потребовал привлечь бывшего

руководителя должника к субсидиарной ответственности. Управляющий счел, что руководитель был обязан обратиться в суд с заявлением о банкротстве еще в 2010 году, когда общество задолжало выплату страховых взносов на сумму более 200 тыс. руб., однако не сделал этого. По мнению заявителя, дальнейшее увеличение долгов общества привело к его банкротству.

Позиция нижестоящих судов. Суд первой инстанции удовлетворил требования конкурсного управляющего и привлек руководителя к субсидиарной ответственности на сумму более 18,6 млн руб. Решение было мотивировано тем, что руководитель не мог не знать об ухудшающемся финансовом положении общества.

Апелляция и кассация позицию не поддержали. Суды отметили, что задолженность по уплате взносов на обязательное пенсионное страхование не подлежала учету при установлении признаков банкротства. Кроме того, само по себе наличие формальных признаков банкротства не является достаточным свидетельством возникновения обязанности по обращению в суд.

Позиция Верховного суда. Верховный суд не согласился с позицией всех трех инстанций и направил дело на новое рассмотрение.

Суд подчеркнул, что для определения признаков неплатежеспособности правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств, а не их структура. При наличии формальных признаков банкротства у кредитора возникает право обратиться в суд с заявлением. Однако данных признаков недостаточно для возникновения на стороне самого должника в лице его руководителя аналогичной обязанности по обращению в суд.

Суд дал определение понятию «объективное банкротство» и указал, что руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план. В этом случае

руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Итак, мы возвращаемся к давно обсуждаемой проблеме — насколько точно суд сможет самостоятельно разобраться в экономике такого плана и его эффективности для конкретного предприятия (при той или иной конкретной экономической ситуации).

Более того, суд должен оценить добросовестность и разумность руководителя при осуществлении своей деятельности в рамках данного плана, а также и разумность самого плана. Учитывая такие размытые критерии, результаты по такой категории дел, вполне вероятно, будут лишены всякой предсказуемости.

В связи с этим вынесение судебных актов по аналогичным спорам станет для судов весьма сложной задачей и повлечет за собой необходимость привлечения к судебному разбирательству соответствующих специалистов в области экономики и финансов.

Кроме того, высока вероятность, что практика столкнется с добросовестными руководителями, которые спасали должника на протяжении длительного периода (более 3 месяцев). Поэтому такие долгосрочные планы будет оценить еще сложнее.

Отдельно стоит обратить внимание, что план выхода из кризиса, связанный с неуплатой налогов, по мнению Верховного суда, нельзя признать разумным и экономически обоснованным, если компания при этом продолжает текущую деятельность и рассчитывается с контрагентами.

Высшая судебная инстанция в данной ситуации в очередной раз предприняла попытку борьбы с неуплатой налогов, что в текущей экономической ситуации вполне обоснованно. Однако в непростой финансовой ситуации той или иной конкретной организации преимущественное погашение налогов (вне зависимости от их размера) может повлечь невозможность реализации плана.

В целом, подход ВС РФ отвечает интересам гражданского оборота и может простимулировать руководителей к принятию мер по предотвращению банкротства компании. Однако в случае неудачного исхода неблагоприятные

последствия (которые могут проявиться, например, в виде увеличения общего долга) фактически перекладываются на кредиторов компании, что не всегда является справедливым.

АВТОРСКИЙ ВЗГЛЯД

Заранее оцененные убытки VS неустойка: какую конструкцию признают суды

Андрей Владимирович Егоров

первый заместитель председателя совета ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, к. ю. н.

Англо-американский институт заранее оцененных убытков (liquidated damages) укрепился в отечественной практике, но до сих пор открыт вопрос: как прописать такие убытки в договоре? О том, почему режим неустойки неудобен, как суды толкуют договорные положения и что писать в соглашении, читайте в статье.

На семинаре повышения квалификации меня спросили про вот такой казус. Подрядчик гарантирует, что выполнит работы по реконструкции объекта в срок, гораздо меньший, чем предлагали другие подрядчики, и при таком сроке заказчик (он же арендодатель) имеет шанс получить якорного арендатора, который очень выгоден арендодателю.

Если сделка с этим арендатором сорвется из-за того, что подрядчик не выдержит согласованный срок, то надо искать других арендаторов, тратить на это значительное время и ресурсы. Более того, они не так интересны арендодателю. Подрядчик утверждает, что, если не выдержит срок, готов возместить миллион рублей. Прописывать сумму в договоре в качестве неустойки очень не хочется из-за ст. 333 ГК. Можно ли закрепить ее как заранее оцененные убытки?

Якорный арендатор — это тот, вокруг которого можно построить схему бизнесцентра: такой крупный арендатор сам притягивает более мелких. Например, в торговле это «Ашан» или «Перекресток».

Давайте попробуем применить теоретические знания для решения этого вопроса.

решения не может нарушать публичный порядок Российской Федерации на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права. В тексте соответствующего казуса обнаруживаем следующую аргументацию: «…в качестве санкции за нарушение гарантий и заверений соглашение предусматривало возмещение обществом компании заранее оцененных убытков в размере 8 процентов от общей суммы соглашения… общество полагало, что взыскание иностранным арбитражом заранее оцененных убытков противоречит компенсационной природе гражданско-правовой ответственности… Поскольку сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороне другой суммы заранее оцененных убытков в случае несоответствия сведений, представленных в качестве гарантий и заверений при заключении соглашения, один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве Российской Федерации при общем его соответствии основам правопорядка Российской Федерации не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения».

В Германии liquidated damages — это самостоятельный институт паушальных убытков

Для решения указанного вопроса давайте обратимся к опыту Германии. Ведь позиция этой страны очень интересна. Их право — континентальное (как и российское) — в своих нормах до недавнего времени знало только убытки и неустойку (так же, как и в России). Но при этом, столкнувшись с влиянием англо-американского права, оно сумело встроить в свою систему самостоятельный институт паушальных убытков. Вопрос: надо ли поступить так же в России или Германия избрала неверный путь?

Можно думать над более коротким подходящим термином — «очевидные», «презюмируемые», «предоцененные убытки».

Итак, в Германии имеют место две парадигмы, о которых пишут в комментариях.

Первая приравнивает заранее оцененные убытки (их в Германии называют паушальными) к неустойке со всеми вытекающими последствиями, включая возможность снижения. Вторая разводит данные явления по разным углам.

Сегодня в Германии господствующая роль принадлежит второй парадигме. После некоторых колебаний в 1967–1969 годах на этот путь встала и практика Верховного суда Германии.

Показательно, что по состоянию на 2018 год, то есть с задержкой на 50 лет по сравнению с германской практикой, российская высшая судебная инстанция по-

прежнему не определилась. Мы не будем дальше развивать эту немного грустную тему, но, возможно, упомянутый факт 50-летнего отставания немного охладит пыл сторонников доморощенного отечественного права, не желающих обращать внимание на зарубежный опыт.

Вслед за судебной практикой и доктриной с 2002 года законодатель Германии строго разграничивает паушальные убытки (§ 309 Nr 5 ГГУ) и договорный штраф — неустойку

(§ 309 Nr 6 ГГУ).

Запреты на установление договорного штрафа не могут распространяться на паушальные убытки. Надо понимать, что это крайне важное практическое следствие

поставленного выше теоретического вопроса. Если в каких-то российских нормах говорится о запрещении включения в договор неустойки и мы примем такой же подход, как в Германии, то указанный законодательный запрет не будет распространяться на заранее оцененные убытки.

Если паушальные убытки не являются неустойкой, то что это? На этот вопрос германская доктрина отвечает, как представляется, немного противоречиво.

С одной стороны, паушальные убытки — главный случай расширения ответственности договором. Как обратная сторона ограничения ответственности. Мол, если можно договориться об ограничении ответственности, то почему нельзя договориться о ее расширении? Нельзя не признать, что это довольно логичная постановка вопроса. И при такой трактовке получается, что паушальные убытки — это больше чем просто убытки (иначе зачем было бы говорить о расширении ответственности).

Эта точка зрения не представляется удачной, поскольку она создает очевидное дублирование между неустойкой и паушальными убытками. Честно себе признаемся, что неустойка может быть больше убытков (если только не существенно больше — тогда ее будет снижать суд). Значит, неустойка тоже по договору расширяет ответственность по сравнению с предусмотренной законом. И тогда зачем второй такой же институт паушальных убытков?

С другой стороны, смысл паушальных убытков всего лишь в переносе бремени доказывания с истца на ответчика, то есть в облегчении доказывания кредитором размера убытков. Эта точка зрения представляется гораздо более интересной. Она говорит: договорное условие о неустойке нацелено на самостоятельную санкцию, идущую дальше возмещения ущерба (договорная неустойка, которая покрывает не более чем типичный ожидаемый ущерб, не имеет штрафной функции). Напротив, паушальные убытки желают и могут лишь облегчить расчет ущерба, их функция давления на должника сводится исключительно к возмещению ущерба*.

Логичное развитие данной точки зрения состоит в том, чтобы предоставить должнику возможность доказать, что фактический ущерб у кредитора возник в меньшем размере, чем согласовано в договоре.

Конечно, бывают пограничные ситуации, когда непонятно, идет речь о неустойке или

опаушальных убытках. Для разграничения решающую роль играет установленная судом цель сторон: должно ли соответствующее условие договора служить исключительно упрощенной реализации требования о возмещении ущерба (паушальные убытки) или прежде всего речь идет о том, чтобы оказывать «давление» на должника для исполнения его обязанности (договорный штраф). Важное значение также имеет то, идет речь

осерьезной оценке типично ожидаемого ущерба или нет**.

Подводя итог данным рассуждениям, можно занять следующую позицию: паушальные убытки можно рассматривать как самостоятельный институт, который позволяет в договорном порядке перебрасывать бремя доказывания с лица, потерпевшего убытки (кредитора), на нарушителя обязательства (должника).

Особое внимание следует уделить способам борьбы с возможными злоупотреблениями со стороны потенциальных кредиторов.

Во-первых, такие условия следует негативно оценивать, если они попали в договоры с потребителями, договоры присоединения (п. 2 ст. 428 ГК) или просто являются явно несправедливыми в индивидуально согласованных договорах (п. 3 ст. 428 ГК).

Во-вторых, если в состав заранее оцененных убытков проберутся какие-то совершенно неадекватные потери или размер убытков будет явно завышен, можно переквалифицировать данное условие в неустойку и, соответственно, снижать ее размер на основании ст. 333 ГК.

В-третьих, для признания института паушальными убытками у должника обязательно должна иметься возможность доказать отсутствие убытков или их меньший размер при рассмотрении спора о взыскании убытков.

Далее кратко оценим то, что происходит в отечественной судебной практике. Как водится, в ней полная неразбериха. Так всегда бывает, когда доктрина упускает тот или иной вопрос из сферы своего внимания. Главное в статье Скрыть

Позиция 1

Заранее согласовать убытки в соглашении нельзя

Позиция, оценивающая допустимость заранее оцененных убытков по российскому праву, прослеживается в одном из постановлений ФАС Восточно-Сибирского округа. Ее можно назвать сверхформальной и ограничительной: несмотря на договорное условие о том, что применяются заранее оцененные убытки в размере 40 руб. за одну недопоставленную тонну угля, суд не просто возложил на истца обязанность

доказывания им своих убытков, но и отказался считать данное условие неустойкой2.

2

постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.11.2010 по делу № А191828/10

Аналогичную точку зрения развивает АС Московского округа:

ЦИТАТА: «Убытки не могут быть запланированы и определены заранее, в том числе их размер, сторонами экономических правоотношений. Наличие убытков, их причинение виновными действиями лица, причинноследственная связь между действиями лица и убытками, размер убытков подлежат доказыванию в каждом случае. Позиция судов о том, что, поскольку стороны договоров достигли соглашения о последствиях несвоевременной оплаты ответчиком работ, выраженных в виде причинения такой просрочкой убытков, факт наличия причинно-следственной связи между допущенными ответчиком нарушениями денежных обязательств и получением истцами убытков оспариванию не подлежит, а потому считается установленным, недопустима в силу того, что состав убытков подлежит доказыванию… В законодательстве Российской Федерации нет института определения убытков в заранее согласованном размере. Напротив, российское законодательство исходит из принципа доказываемости юридического

состава убытков и возложения бремени доказывания на истца»3.

3

постановление АС Московского округа от 21.01.2015 по делу № А40-42680/14

Позиция 2

Заранее оцененные убытки — это неустойка

Например, ФАС Северо-Кавказского округа требования истца квалифицирует в качестве неустойки из следующего договорного положения: «В соответствии с пунктом 2.8.3 договора, если сроки поставки нарушаются, поставщик компенсирует покупателю согласованные и заранее оцененные убытки в размере 0,1 процента от суммы

полученной предоплаты за продукцию за каждый день просрочки платежа»4.

4

постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2014 по делу № А5327651/2012

В этом деле суд правильно переквалифицировал заранее оцененные убытки в неустойку, потому что, по сути, воля сторон сводилась именно к неустойке. Для того

чтобы заранее исчислить убытки в виде 0,1 процента от суммы полученной предоплаты, нужно было указать в договоре какую-то привязку, объясняющую, почему убытки рассчитываются именно в таком размере (например, потому что кредитор получил кредит в банке и вынужден платить ему именно такую сумму).

Аналогичное решение встречаем в практике ФАС Уральского округа:

ЦИТАТА: «Пунктом 2.8.3 договора поставки предусмотрена ответственность поставщика за несоблюдение сроков поставки в виде компенсации покупателю согласованных и заранее оцененных убытков в размере 0,1% от суммы полученной предоплаты за продукцию за каждый день просрочки.

Оценив данное условие договора с учетом положений ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что указанным пунктом договора установлена договорная неустойка. Оснований для иного вывода у суда кассационной инстанции не имеется в силу ст. 286 Арбитражного процессуального

кодекса Российской Федерации»5.

5

постановление ФАС Уральского округа от 06.02.2013 по делу № А50-11086/2012

Мы видим, что условия договоров, заключенных в разное время в разных регионах Российской Федерации (Урал, Северный Кавказ) разными лицами, настолько похожи по содержанию, что совпадает даже номер условия в договоре (п. 2.8.3). По-видимому, речь должна идти о какой-то типовой форме договора, использованной сторонами в обоих случаях. К сожалению, уровень подготовки указанной проформы оставляет желать лучшего, так как ее разработчики явно хотели уйти от понятия неустойки,

возможно, рассчитывая на неприменение к таким «заранее оцененным убыткам» ст. 333 ГК. Что из этого получилось, мы видим. Возможно, впредь следует доверять более авторитетным источникам. Может быть, есть смысл проверять применяемые проформы на семинарах повышения квалификации с лекторами, которые разбираются в убытках и практике их применения. Чтобы потом было меньше разочарований в судах.

Позиция 3

Заранее оцененные — это полноценные убытки

Позиция о том, что заранее оцененные убытки являются разновидностью неустойки, оказывается довольно неприятной при банкротстве должника, поскольку в силу п. 3 ст. 137 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» суммы неустоек понижаются в реестре требований кредиторов в очередности (так называемая вторая подочередь третьей очереди).

Возможно, ФАС Северо-Западного округа ориентировался именно на это при установлении требований кредитора по взысканию заранее оцененных убытков в деле о банкротстве и расценил их как полноценные убытки, а не как неустойку. Логически из этого следует включение их в первую подочередь третьей очереди требований кредиторов. Вот что указал суд.

ЦИТАТА: «Заключение лингвистической экспертизы, включающее перевод полного текста Решения Арбитража, оценено судом первой инстанции как содержащее вывод о том, что при переводе используемого в тексте Решения Арбитража термина liquidated damages равно допустимо использование русских терминов „неустойка“ и „убытки“.

Из заключения эксперта Пэра Магнуссона следует, что оговорка о заранее оцененных убытках относится к гражданской ответственности по шведскому законодательству. Заранее оцененные убытки могут полностью или частично компенсировать реально понесенные убытки; подлежат взысканию только в случае нарушения контрактных обязательств. Целью оговорок о заранее оцененных убытках является освобождение от бремени доказывания размера реально понесенных убытков стороны, пострадавшей от нарушения контракта.

С учетом очевидного приоритета соблюдения единства терминологического аппарата в рамках одного и того же документа кассационная инстанция находит обоснованным вывод апелляционного суда о том, что Решением Арбитража взысканы именно убытки Компании, размер которых стороны контракта заранее ограничили твердой суммой 5 000 000 евро за одно непостроенное и непоставленное судно, и такое ограничение само по себе не является достаточным основанием для квалификации спорной суммы как финансовой санкции с целью определения

очередности ее погашения в рамках дела о банкротстве»6.

6

постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.04.2014 по делу № А5647238/2011

Указанное в рассмотренных позициях расхождение в судебной практике давно уже должно было привести к вмешательству Верховного суда. Если он не знает о такой проблеме, то надеемся, что данная статья даст ему достаточный повод задуматься об этом***. Главное в статье Скрыть

В договоре расписывайте заранее оцененные убытки конкретно и с обоснованием