Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 2, февраль 2018

В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу» (п. 2 ст. 24 АПК).

Рассмотрим три подхода к толкованию указанной нормы судьями.

Первый подход: незаконный, или тест на доверие к суду

Судьи в нарушение ст. 25 АПК самостоятельно оценивают обоснованность сделанного стороной заявления об отводе и отказывают в его передаче на рассмотрение председателю суда.

Основная идея: если ходатайство об отводе заявлено в связи с процессуальными нарушениями со стороны судьи, в том числе отказом в удовлетворении ходатайств, то такие обстоятельства не могут рассматриваться как ставшие известными участнику процесса после начала рассмотрения дела по существу.

Например, в одном из дел суд указал, что ссылка ответчика на отказ в удовлетворении всех заявленных ходатайств не свидетельствует о возникновении оснований для рассмотрения отвода (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.01.2012 по делу № А70-37/2011).

Подход является преобладающим в Московском округе.

Мотивировочная часть подобных постановлений содержит ссылку на то, что обстоятельства, связанные с несогласием с процессуальными действиями со стороны суда или их негативной оценкой, не могут рассматриваться как ставшие известными участнику процесса после начала рассмотрения спора по существу (постановления АС Московского округа от 12.05.2015 по делу № А40-48802/2014, от 30.12.2016 по делу

№А40-29237/2014, от 26.01.2017 по делу № А40-81712/2015, от 13.09.2016 по делу

№А40-191714/2015, от 27.01.2016 по делу № А40-26090/2015). Если отвод был заявлен самой кассации, формулировка не меняется (постановления АС Московского округа от 15.04.2015 по делу № А41-45041/2014, от 05.02.2015 по делу № А41-67857/2013).

Остается только догадываться, что означает эта формулировка о несогласии и негативной оценке.

Возникает интересная ситуация, при которой обоснованность недоверия к судье проверяет этот же судья. Свои процессуальные действия, например, по отказу в удовлетворении заявления о фальсификации или истребовании доказательств судья

не считает обстоятельствами, которые ранее не были известны участникам процесса. Как могли быть известны обстоятельства, которых до начала рассмотрения дела по существу не существовало и существовать не могло, — непонятно.

Подобное поведение судьи было бы допустимо только в том случае, если бы нельзя было отнести процессуальные действия суда к числу обстоятельств, которые по смыслу ст. 24 АПК могут вызвать сомнения в его беспристрастности.

Напротив, закон прямо устанавливает, что судья подлежит отводу при наличии любых обстоятельств, которые могут вызывать сомнение в его беспристрастности (подп. 5 п. 1 ст. 21 АПК).

Тем более недопустимо вырабатывать указанный подход исключительно в судебной практике contra legem.

Примечательно, что во всех подобных случаях судьи оставляют отвод без рассмотрения, отражая это в итоговом судебном акте, что противоречит п. 5 ст. 25 АПК.

ЦИТАТА: «По результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение» (п. 5 ст. 25 АПК).

Действительно, в ст. 24 АПК указано, в каких случаях отвод не может быть заявлен (повторно или после начала рассмотрения дела по существу по ранее известным обстоятельствам), но не указано, какие последствия влечет за собой заявление отвода с нарушением этой статьи.

В то же время оставление заявления без рассмотрения возможно лишь в том случае, когда это предусмотрено АПК. Глава 3 АПК таких полномочий суду не предоставляет.

Однако даже если суд оставляет заявление без рассмотрения, он выносит определение.

Для отвода предусмотрены бо́льшие гарантии относительно иных заявлений в процессе. По результатам его рассмотрения всегда выносится определение в виде отдельного судебного акта, независимо от того, заявлен отвод в письменной форме или устно (п. 38 постановления Пленума ВАС от 05.06.1996 № 7 «Об утверждении регламента арбитражных судов»). Это соответствует и позиции Конституционного суда (определение КС от 05.03.2014 № 550-О).

При этом даже Верховный суд, в отличие от нижестоящих судов, выносит отдельное определение по результатам рассмотрения отвода, заявленного судьям Верховного суда (определения ВС от 01.08.2017 № 310-ЭС17-11628, от 26.09.2017 № 306-КГ17-13864, от 17.06.2015 № 305-ЭС14-7966).

Второй подход: сомнительный, или тест на добросовестность стороны

В судебной практике встречаются случаи, когда суд отказывает в рассмотрении заявления об отводе со ссылкой на злоупотребление процессуальным правом, если недобросовестное поведение стороны очевидно (п. 2 ст. 24, п. 5 ст. 159 АПК).

Такой подход вызывает сомнения по ряду причин.

Во-первых, ст. 159 АПК регламентирует порядок разрешения заявлений и ходатайств на стадии судебного разбирательства. Пункт 5 ст. 159 АПК напрямую позволяет судам использовать свои дискреционные полномочия и отказывать в осуществлении права лицу, которое им злоупотребляет при заявлении ходатайств по вопросам, связанным с судебным разбирательством.

Что касается заявления об отводе судьи, в ст. 25 АПК устанавливается специальный порядок, который не позволяет судье самостоятельно определять наличие злоупотребления правом у стороны, заявляющей об отводе.

Если п. 5 ст. 159 АПК направлен на обеспечение добросовестности сторон в состязательном арбитражном процессе, то правила об отводе судей опосредуют отношения участника арбитражного процесса и суда.

Во-вторых, в п. 5 ст. 159 АПК указывается, что злоупотребление правом влечет за собой отказ в удовлетворении заявления или ходатайства стороны, если оно явно направлено на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случаев, когда заявитель не имел возможности подать такое заявление или ходатайство ранее по объективным причинам.

Цели нормы п. 5 ст. 159 АПК достигаются с помощью специальных положений, изложенных в пп. 2 и 3 ст. 24 АПК. Именно они не допускают заявления ходатайства об отводе после начала рассмотрения дела по обстоятельствам, которые были известны заявителю ранее и не позволяют совершить отвод повторно по тем же основаниям.

Соблюдение заявителем ст. 24 АПК должно проверяться лицами, указанными в ст. 25 АПК, с вынесением определения. Если лицо злоупотребляет своим правом на заявление отвода, то на такое лицо может быть наложен штраф, но отвод должен быть рассмотрен в соответствии со ст. 25 АПК.

Игнорировать существование права на заявление отвода недопустимо, поскольку таких полномочий суда АПК не предусматривает.

Карточка судебного дела

Заявитель Обратился с жалобой на определение об отказе в принятии обеспечительных мер, в ходе рассмотрения которой заявил отвод сначала каждому судье отдельно, а затем и всему коллегиальному составу. В ответ на это суд наложил на заявителя штраф за неуважение. С требованием об отмене указанного штрафа лицо обратилось в кассацию.

Суд Оставил определение о наложении штрафа в силе, указав на систематичность и необоснованность заявленных стороной отводов. Последние, по мнению кассации, не были мотивированы ссылкой на доказательства наличия личной, прямой или косвенной заинтересованности, а также иных обстоятельств, которые позволили бы усомниться в беспристрастности судей. Учитывая повторность отвода всему коллегиальному составу, суд пришел к выводу, что сторона действовала с целью затянуть судебный процесс. Таким образом, злоупотребляя своими процессуальными правами, она проявила явное неуважение к арбитражному суду, направленное на подрыв авторитета правосудия и умаление особой роли судебной власти.

Источник: определение АС Восточно-Сибирского округа от 26.04.2017 по делу № А19-3409/2014

Третий подход: законный, или тест на обоснованность заявления

АПК допускает заявление об отводе как до, так и после начала рассмотрения дела по существу. Заявление должно рассматриваться в порядке ст. 25 АПК: полномочными лицами с вынесением соответствующего определения, если заявление мотивировано

стороной со ссылкой на обстоятельства, которые стали известны после начала судебного процесса (постановления АС Восточно-Сибирского округа от 17.05.2017 по делу № А195909/2015, АС Западно-Сибирского округа от 05.02.2015 по делу № А75-6242/2011).

Очевидно, что в каких-то случаях процессуальные действия судьи могут вызвать сомнения в его беспристрастности, и закон предусматривает проверку заявлений об отводе другим судьей.

Вывод о том, что процессуальные действия суда не являются основанием для отвода, не может быть априорным. Из того обстоятельства, что действия суда могут быть обжалованы в вышестоящей инстанции, не следует, что действия суда не могут послужить основанием для отвода. Обоснованность отвода должна проверяться в порядке, установленном ст. 25 АПК. Оставление заявления без рассмотрения самим

судьей, которому заявлен отвод, может привести к рассмотрению дела в незаконном составе (постановления АС Уральского округа от 25.09.2014 по делу № А76-11453/2013, АС Поволжского округа от 13.09.2017 по делу № А06-88/2015).

Например, в одном из дел суд отметил, что указанная в заявлении причина отвода — «недоверие к суду» — считается обозначенной и достаточной для того, чтобы суд предоставил стороне возможность обосновать свои сомнения лицу, указанному в ст. 25 АПК. Отклонение отвода тем судьей, которому он был заявлен, кассация посчитала процессуальным нарушением, которое ставит под сомнение законность формирования состава суда и является безусловным основанием для отмены судебного акта (постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.09.2013 по делу № А51-2571/2013).

В другом деле публичное высказывание судьи по существу рассматриваемого вопроса суд посчитал основанием, свидетельствующим об отсутствии у него беспристрастности. Со ссылкой на протокол заседания, в котором было сделано соответствующее высказывание, стороне удалось отвести судью от процесса (постановление АС СевероЗападного округа от 18.04.2017 по делу № А56-9119/2013).

Иногда судьи, которые самостоятельно рассматривают заявление об отводе, идут еще дальше и просят представить доказательства тех обстоятельств, на которые ссылается сторона, даже если заявление сделано после начала рассмотрения дела по существу (постановление АС Московского округа от 25.03.2015 по делу № А40-226/2014). Либо же заявляют о пропуске «стадии отводов» вопреки наличию совершенно противоположных положений в ст. 24 АПК (постановление АС Московского округа от 19.05.2015 по делу № А40-51016/2014).

С учетом отсутствия у судей, которым заявлен отвод, каких-либо полномочий рассматривать его или проверять соблюдение заявителем ст. 24 АПК такое поведение является незаконным.

Радует, что существует практика отмены подобных решений. Например, сторона заявила отвод после возобновления производства в связи с окончанием перерыва в заседании. Судья отказался рассматривать заявление, сославшись на пропуск соответствующей стадии. Кассация не согласилась с таким выводом, указав, что «заявитель в качестве основания для отвода указывает на действия суда в процессе рассмотрения дела, то есть после начала его рассмотрения» (постановление АС Московского округа от 25.05.2015 по делу № А40-164172/2013).

Именно третий, законный подход должен применяться в судах при рассмотрении заявления об отводе. Закон не позволяет судье самостоятельно оценивать обоснованность обстоятельств, которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности. Действия самого суда, если они совершены в процессе рассмотрения дела по существу, не исключены законом из числа таких обстоятельств. Игры с п. 5 ст. 159 АПК недопустимы, поскольку право судей на них не предусматривает процессуальный закон.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Международный арбитраж вынес решение в пользу инвестора. Как признать его инвестицией

Ольга Фатеева

слушатель Российского государственного университета правосудия

Вкладывая средства в иностранное предприятие, инвестор рискует не получить прибыль и оказаться без надлежащей судебной защиты — ведь государственные суды чаще встают на сторону национальных компаний. Снизить риск неравного подхода судов помогает обращение в третейский суд. Но чтобы добиться признания арбитражного решения госсудом, инвестору придется доказать, что такое решение является инвестицией.

Иностранные инвесторы часто включают в договоры с контрагентами арбитражную оговорку. Это позволяет избежать предвзятости государственных судов и быстро взыскать средства, если контрагент отказывается их выплачивать. Тем не менее, получив арбитражное решение в свою пользу, инвестор еще должен добиться его исполнения.

Государственные суды часто не признают решение международного арбитража, особенно когда оно выносится против соответствующего государства.

Зачастую иностранные инвесторы пытаются признать такие действия судов экспроприацией или отказом в правосудии, ссылаясь на двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений и инвестиций государства. При этом инвесторы доказывают, что иностранное арбитражное решение также представляет собой инвестицию, поскольку защищает права инвестора по соответствующему договору.

Если экономическая деятельность иностранного инвестора будет признана инвестицией, а арбитражное решение связано с ней, то инвестиционный арбитраж в большинстве случаев рассмотрит это решение как часть таких инвестиций.

Три подхода к квалификации иностранных арбитражных решений

Проанализировав международную практику рассмотрения инвестиционных споров, можно выделить три подхода к квалификации иностранных арбитражных решений.

Первый подход. Арбитражное решение является инвестицией, так как оно составляет часть всей деятельности инвестора, которая, в свою очередь, признается инвестиционной в соответствии со ст. 25 Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 года (далее — Вашингтонская конвенция).

Второй подход. Арбитражное решение является кристаллизацией, трансформацией, продолжением прав инвестора по инвестиционному договору.

Третий подход. Арбитражное решение само по себе не может рассматриваться в качестве инвестиции согласно ст. 25 Вашингтонской конвенции.

Последний подход предусматривает, что арбитражное решение обособлено от договора, неисполнение которого стало основанием для обращения иностранного инвестора в международный арбитраж. Даже если такой договор признается инвестиционным, иностранное арбитражное решение все равно не может быть отнесено к категории инвестиций.

Арбитражное решение признается инвестицией только в связке с договором

Общим для всех подходов является то, что ни в одном из них иностранное арбитражное решение не исследуется отдельно от других документов — таких как, например, договор или соглашение — и, соответственно, не признается инвестицией как самостоятельный объект. Одни инвестиционные арбитражи прямо устанавливали это в своем решении, другие избегали упоминания об этом либо косвенно указывали на такой вывод.

Вместе с тем ни один из международных судов не отметил причины, по которым возможность иностранного арбитражного решения быть инвестицией самостоятельно неприемлема. Это связано с отсутствием универсального понятия инвестиций и их общепринятых характеристик.

Ведущим подходом является второй, который заключается в распространении защиты двустороннего соглашения на арбитражные решения как часть первоначальных инвестиций, то есть инвестиционных договоров. Проиллюстрируем этот тезис на примере пяти ключевых дел, в которых исследовался вопрос о квалификации иностранных арбитражных решений.

1. Saipem v. Bangladesh1. В этом деле суд впервые соотнес понятия «инвестиция» и «иностранное арбитражное решение».

1

ICSID Case No. ARB/05/07, Award (June 30, 2009)

Иностранный инвестор из Италии и государственное предприятие Бангладеш заключили договор строительного подряда. Поскольку предприятие не выполнило свое обязательство по договору, инвестор обратился в международный арбитражный суд (далее — МАС) в соответствии с положением договора о разрешении споров. Суд удовлетворил требования инвестора. Затем инвестор обратился с заявлением о признании и исполнении решения МАС на территории Бангладеш. Однако

государственный суд постановил, что такое решение незаконно, а потому не может быть признано и приведено в исполнение.

Иностранный инвестор воспользовался защитой двустороннего соглашения между Народной Республикой Бангладеш и Италией 1990 года и обратился в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС), требуя признать действия суда экспроприацией.

МЦУИС необходимо было установить, является ли решение МАС инвестицией, для определения компетенции рассмотрения спора. МЦУИС пришел к выводу, что он должен рассмотреть всю деятельность инвестора: договор строительного подряда

и соответствующее решение МАС (в соответствии со ст. 25(1) Вашингтонской конвенции).

МЦУИС признал договор инвестиционным, поскольку он соответствовал всем критериям теста Салини, который центр разработал в деле Salini v. Morocco2.

2

ICSID Case No. ARB/00/04, Decision on Jurisdiction, 42 I.L.M. 609 (July 23, 2001)

Компетенция МЦУИС рассматривать решение МАС была также установлена в силу того факта, что оно является частью «всей деятельности», соответствующей понятию инвестиций согласно Вашингтонской конвенции.

Затем МЦУИС проанализировал понятие инвестиции в соответствии с двусторонним соглашением и установил, что решение МАС является «кристаллизацией прав инвестора по договору строительного подряда». Что такое кристаллизация прав, центр не поясняет. Таким образом, вопрос о том, может ли решение МАС само по себе быть инвестицией, остался открытым.

При определении понятия «инвестиция» суды используют тест Салини

Стандартом определения инвестиций на сегодня является тест Салини. Критерии данного теста:

наличие риска;

длительность инвестиционной деятельности;

вложение капитала;

вклад в развитие экономики страны.

Тест не обязателен для применения международными третейскими судами. К тому же суд может принять во внимание не все критерии теста. Например, такие критерии, как продолжительность инвестиционной деятельности и вклад в развитие экономики государства, на территории которого инвестиции были вложены, до сих пор не имеют четких признаков, поэтому и международная практика по этим вопросам неединообразна.

Широкое применение критериев теста Салини в инвестиционных спорах, хотя и не рассматривающихся МЦУИС, свидетельствует о том, что суды стремятся к формированию единого или наиболее типичного понятия инвестиций.

Если тест Салини применить к иностранному арбитражному решению, то вклад в развитие экономики государства явно отсутствует. И даже если суд не примет во внимание данный критерий, то не менее трудно связать коммерческий риск с таким решением.

Если рассматривать риск в широком смысле, то непризнание и неисполнение арбитражного решения или даже принятие арбитражного решения не в пользу иностранного инвестора может выступать определенным риском, и тогда такой критерий теста будет соблюден.

3

ICSID Case No. ARB/08/2, Award (May 18, 2010)

2. ATA v. Jordan3. Иностранный инвестор обратился в МЦУИС в соответствии

с двусторонним соглашением между Турцией и Иорданией 1993 года, утверждая, что действия иорданских судов равносильны экспроприации иностранного арбитражного решения.

Принимая во внимание решение Saipem v. Bangladesh, суд признал право инвестора на разбирательство в арбитраже инвестицией. Однако МЦУИС не проводил никакого анализа для определения того, может ли это право представлять собой инвестицию в соответствии со ст. 25 Вашингтонской конвенции. В связи с этим маловероятно, что решение ATA v. Jordan будет выступать прецедентом для будущих решений.

3. Frontier Petroleum Services Limited v. The Czech Republic4. Решение МЦУИС в этом деле аналогично вышеперечисленным.

4

Permanent Court of Arbitration, Final Award (Nov. 12, 2010)

Чешский инвестор и авиакомпания подписали соглашение о создании совместного предприятия, а также заключили договор займа. Инвестор обратился в международный арбитраж, требуя взыскать денежные средства за невыполнение обязательств по соглашению о создании предприятия. Государственный суд Чехии отказал инвестору

впризнании и приведении в исполнение арбитражного решения, которое было вынесено

вего пользу.

Инвестор инициировал разбирательство в Постоянной палате третейского суда (далее — ППТС) в соответствии с двусторонним соглашением между Канадой и Чехией 1990 года, утверждая, что Чехия не предоставила справедливый и равноправный режим инвесторам и полную защиту иностранным инвестициям. И хотя в конечном счете инвестору отказали в исковых требованиях, суд сделал важные выводы о юрисдикции. ППТС установила, что выданный заем является инвестицией, а право требования на такой заем выражено в арбитражном решении, поэтому и оно является инвестицией.

Суд не отразил дальнейший анализ и не сослался на какую-либо практику по данному вопросу. Решение Saipem v. Bangladesh и теория «всей деятельности» инвестора

не были отражены в решении. ППТС распространила защиту двустороннего соглашения на арбитражное решение, квалифицируя его как преобразование первоначальных инвестиций (выданный заем).

4. GEA v. Ukraine5. В данном деле позиция МЦУИС кардинально отличалась от рассмотренных выше решений. Обстоятельства дела следующие.

5

ICSID Case No. ARB/08/16, Award (March 28, 2011)

Иностранный инвестор из Германии заключил договор поставки с государственным предприятием Украины. Впоследствии стороны подписали соглашения о порядке разрешения споров и погашения задолженности, которые содержали арбитражные оговорки. Не получив оплату по договору, инвестор инициировал разбирательство в коммерческом арбитраже и получил решение в свою пользу. Однако украинские суды отказали в признании и исполнении такого решения, признав его незаконным.

Иностранный инвестор, ссылаясь на экспроприацию, начал третейское разбирательство

вМЦУИС. Применив критерии теста Салини, центр установил, что договор поставки является инвестиционным согласно ст. 25 Вашингтонской конвенции и двустороннему соглашению между Германией и Украиной 1993 года, в соответствии с которым договор поставки квалифицируется как экономическая деятельность и именно она и является инвестицией. Однако вышеуказанные соглашения не могут являться инвестициями

впонимании вышеуказанного двустороннего соглашения, поскольку они просто фиксируют и определяют способ погашения задолженности.

А. Е. Корницкий

Спор разрешил иностранный третейский суд. Как эффективно привести решение в исполнение АП. 2016. № 4

Что касается арбитражного решения, то МЦУИС указал, что оно не может само по себе выступать инвестицией, поскольку лишь предусматривает распоряжение правами, содержащимися в соглашениях, которые суд уже признал неинвестиционными. Даже если арбитражное решение принято в результате неисполнения договора, признанного инвестицией, то и в таком случае оно не может являться инвестицией.

МЦУИС пояснил, что кристаллизация прав и обязанностей по инвестиционному договору не означает саму инвестицию. Арбитражное решение и инвестиционный договор обособленны, и само решение не предполагает вклада в развитие экономики государства. Однако центр подробно не мотивировал сделанные выводы.

Отметим, что МЦУИС не применил и положение о преобразовании инвестиций, содержащееся в двустороннем соглашении. Доводы ответчика, который опирался

на решение Saipem v. Bangladesh, также не были приняты во внимание, поскольку центр счел его противоречивым. Более того, МЦУИС не указал причины, по которым теория «всей деятельности» инвестора не может применяться в данном случае.

Данное решение значительно отличается от других, и на сегодняшний день это единственный опубликованный случай непризнания арбитражного решения в качестве инвестиции.

6

Permanent Court of Arbitration, Final Award (Nov. 30, 2011)

5. White v. India 6. Инвестор из Австралии заключил договор поставки

с государственным предприятием. Ввиду неисполнения обязательств по договору инвестор предъявил исковое заявление в международный арбитраж, требуя взыскать денежные средства. Арбитражное решение было принято в пользу истца, который обратился с заявлением о признании и исполнении в государственный суд Индии. Однако срок рассмотрения данного заявления составил семь лет, и на момент инициирования третейского разбирательства в ППТС решение государственного суда так и не было принято.

По мнению инвестора, такой длительный срок судебного разбирательства равносилен отказу в правосудии. Истец настаивал, что договор поставки и арбитражное решение являются инвестициями в соответствии с двусторонним соглашением. Он утверждал, что решение международного арбитража является частью первоначальных инвестиций, то есть договора поставки.

Analysis of the 2015 Draft Model Indian Bilateral Investment Treat. Report Number 260, Law Commission Report

Government of India. August 2015

Ответчик же полагался на решение GEA v. Ukraine, указывая, что арбитражное решение и инвестиционный договор являются обособленными и, таким образом, решение не может квалифицироваться как инвестиция.

ППТС в данном деле установила, что договор поставки соответствует понятию инвестиций по двустороннему соглашению в форме экономической деятельности. Сославшись на решение Saipem v. Bangladesh, суд постановил, что арбитражное решение представляет собой кристаллизацию прав по договору поставки, который является инвестицией. Решение в деле GEA v. Ukraine, по мнению суда, идет вразрез с принятой единообразной практикой и является неправильным отступлением от нее.

Принятие такого решения без установления того, какое из положений двустороннего соглашения охватывает арбитражное решение, то есть не основываясь на главном источнике регулирования инвестиционных отношений, вызывает ряд вопросов. Хотя тщательный анализ инвестиционного спора в конечном счете привел бы к такому же выводу.

Признание арбитражного решения инвестицией зависит от формулировок международного договора

В каждом конкретном случае суд учитывает не только обстоятельства дела, но и понятие инвестиций, содержащееся в двусторонних соглашениях. Так, например, если согласно двустороннему соглашению инвестиции включают в себя денежные средства, то суду следует распространить его защиту на арбитражное решение без каких-либо колебаний.

Другие международные договоры вообще исключают из понятия инвестиций любые постановления или судебные решения, предупреждая появление вопроса о квалификации иностранных арбитражных решений (в частности, модельное двустороннее соглашение Индии 2016 года).

Наличие или отсутствие оговорки о преобразовании инвестиций также может сыграть роль при определении позиции инвестиционного арбитража относительно возможности арбитражного решения представлять собой инвестиции.

В то же время такая практика распространения защиты двустороннего соглашения на арбитражные решения приводит к нарушению баланса интересов государства и иностранного инвестора.

Н. А. Чупраков Компания выбирает международный арбитраж. В какой юрисдикции будет проще получить доказательства АП. 2016. № 8

Инвестор может требовать исполнения этого решения сразу в инвестиционном арбитраже, минуя обращение в суд государства, против которого оно вынесено. И если международный орган признает арбитражное решение инвестицией, то он фактически позволит инвестору косвенно принудить государство исполнить его, хотя ранее государственный суд и признал его незаконным. Такой вывод представил ответчик

в деле Saipem v. Bangladesh. Представители Бангладеш утверждали, что инвестор осуществляет вторую попытку привести в исполнение решение МАС, так как государственный суд ему отказал.

Более того, при признании решения МАС инвестицией в дальнейшем инвесторы смогут избежать любых возможностей признания его незаконным судом государства.

Такая позиция представляется оправданной. Это особенно справедливо, когда инвестиционный спор рассматривает МЦУИС, так как согласно ст. 54 Конвенции МЦУИС его решения являются окончательными и обязательными для исполнения.

Таким образом, после получения инвестором решения МЦУИС, которое предоставляет право на получение денежных средств в соответствии с арбитражным решением, приведение в исполнение становится автоматическим.

Вывод. Позиция инвестиционных арбитражей благоприятна для иностранных инвесторов, которые могут принудить государства исполнить арбитражные решения. В связи с этим можно предположить укоренение практики распространения защиты

двустороннего соглашения на арбитражные решения. Однако еще предстоит разрешить многие вопросы и восполнить пробелы в результате такого развития событий.

Хотя практики признания арбитражных решений инвестициями больше, маловероятно, что инвестор будет обращаться в инвестиционный арбитраж с каждым решением, не приведенным в исполнение государственным судом, ввиду существенного риска вынесения решения не в его пользу и связанных с этим значительных расходов.

При успешном обращении в МЦУИС инвестор получает автоматическое исполнение арбитражного решения

Принудительное исполнение арбитражного решения в случае признания его инвестицией не было предусмотрено Конвенцией ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10.06.1958. Статья 5 данной конвенции наделяет государство правом отказать в приведении в исполнение арбитражных решений по семи основаниям. Однако путем обращения в МЦУИС иностранный инвестор может уклониться от применения положений ст. 5 Нью-Йоркской конвенции и получить автоматическое исполнение в силу окончательности решений инвестиционного арбитража. Даже после того, как инвестор обратится в суд с заявлением о признании и исполнении

решения инвестиционного арбитража, суд государства вправе проверить только правильность применения процессуальных норм.

ЗАРУБЕЖНЫЙ СПОР

Дело о незваном инвесторе, или Правило делового суждения в сделках по приобретению корпоративного контроля

Cheff v. Mathes, 199 A.2d 548 (Del. 1964)

Для американского корпоративного права огромное значение имеет проблема обязанностей руководителя корпорации в сделках по приобретению третьими лицами контрольного пакета акций.

В отличие от Европы, где от директоров в подобной ситуации требуется лишь «сохранять нейтралитет», а условия сделки определяют продавцы и покупатели акций самостоятельно, в Соединенных Штатах директора играют чрезвычайно активную роль.

Отчасти это связано с более «распыленной» структурой акционерного капитала в США. Мелкие акционеры не имеют возможности принять участие в обсуждении условий сделки. А потому ответственность за переговоры в пользу акционеров с заинтересованным инвестором возлагается на руководство корпорации.

Инвестор имеет право договориться с акционерами минуя директора: он может сделать публичное предложение о покупке акций (зарегистрировав его у регулятора), а акционеры сами решат, принимать ли его вопреки рекомендациям директора или нет.

Однако директор может заявить о своем несогласии с предложенными инвестором условиями, если сочтет их невыгодными для акционеров.

Директор имеет право принять «защитные меры» против неугодного ему инвестора, направленные на срыв сделки по приобретению контроля. Так что обойти директора для инвестора на практике почти невозможно. Такие защитные меры весьма разнообразны и часто имеют довольно поэтические названия на жаргоне американских юристов: «отравленная пилюля», «мертвая рука», «сокровища короны» и т. п.

Если третье лицо приобретает акции, в Европе директор сохраняет нейтралитет, в Соединенных Штатах он может вмешаться в любом случае

Простейший вариант такой: директор может просто откупиться от незваного инвестора — обычно путем приобретения по завышенной цене уже имеющегося у инвестора небольшого пакета акций. Такую практику часто именуют «зеленым

шантажом» (greenmail) по аналогии с «обычным шантажом» (blackmail). Разумеется, для этого используются деньги корпорации — то есть, по сути, самих же акционеров.

Очевидно, что при этом директор действует в условиях жесткого конфликта интересов. Ведь вполне возможно, что после смены контроля в корпорации он останется без работы. Как же добиться того, чтобы он вел переговоры и устанавливал защитные меры именно в интересах акционеров, а не в своих собственных корыстных интересах?

Эта проблема и является основной для рассматриваемого раздела американского корпоративного права. Американцы решают ее в своем стиле. Они не пытаются установить жесткие правила поведения директоров в нормах писаных законов, принятых заранее (ex ante). Вместо этого они формулируют оценочные стандарты поведения директоров (такие, как стандарты «заботливости» и «лояльности»), а суды на свое усмотрение и с учетом всех обстоятельств дела определяют, удовлетворяет ли поведение этим стандартам. Естественно, такой контроль осуществляется судом уже после того, как директор совершил спорные действия (ex post).