Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика для юристов № 1, январь 2018

п. 9 Постановления

пророгационное соглашение при перемене лиц в обязательстве сохраняется12;

13

п. 10 Постановления

провозглашается автономность пророгационного соглашения и сохраняется срок его действия после истечения срока договора13;

14

п. 10 Постановления

предусматривается широкий объем пророгационного соглашения с презумпцией его распространения на любые споры, связанные с договором, включая его заключение, вступление в силу, изменение, прекращение, действительность и т.

п.14.

15

п. 11 Постановления

Верховный суд дает весьма любопытное взаимосвязанное толкование ч. 5 ст. 3, п. 5 ч. 1 ст. 148 и ст. 252 АПК, позволяющее российскому суду оставить иск без рассмотрения при наличии пророгационного соглашения о передаче спора в суд иностранного государства (то есть поступить по аналогии с наличием «здорового» арбитражного (третейского) соглашения), если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в российском суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в этом суде. Исключение составляют случаи, когда арбитражный суд РФ установит, что

пророгационное соглашение недействительно, утратило силу, не может быть исполнено или не предусматривает исключение компетенции арбитражных судов РФ15.

Кстати говоря, указанная формула, которая является одной из важных гарантий обеспечения автономии воли участников международного оборота в выборе компетентного суда и одним из способов содействия государственных судов международным арбитражам, нашла широкое распространение с имплементацией в законодательстве многих стран, в том числе России, после ее закрепления в Конвенции

ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-

Йорк, 10.06.1958).

Кроме того, при наличии «тройственно идентичных» дел в госсудах нескольких государств, предлагается применять принцип хронологического приоритета, то есть российским судам рекомендуется оставить иск или иное заявление без рассмотрения, если в арбитражном суде РФ производство возбуждено позднее, чем в иностранном суде, и рассмотрение данного дела не относится к исключительной компетенции арбитражного суда.

Наличие тесной связи с территорией РФ устанавливайте в каждом конкретном случае

В основе общих правил определения компетенции арбитражных судов декларирован принцип наличия тесной связи спорного правоотношения с территорией России. Именно поэтому констатируется необходимость толковать положения ч. 1 ст. 247 АПК с учетом такого принципа.

Необходимо устанавливать наличие тесной связи спорного правоотношения с территорией РФ в каждом конкретном случае с учетом всей совокупности обстоятельств дела. При этом приведен не исчерпывающий перечень обстоятельств, указывающих на наличие подобной связи. В нем помимо традиционного набора приведены необычные примеры: когда сайт с доменным именем, в отношении которого возник спор (за исключением доменных имен в российской доменной зоне), ориентирован в первую очередь на российскую аудиторию или коммерческая деятельность ориентирована на лиц, находящихся в юрисдикции РФ.

Установление юридического статуса иностранного лица

Разъяснения, касающиеся установления статуса иностранного лица, содержатся в п.п. 19, 23–25 Постановления.

16

ст. 1202 ГК ст. 1203 ГК

В пункте 18 констатируются коллизионные постулаты: по общему правилу статус иностранной организации определяется по праву страны, где она учреждена16, а индивидуального предпринимателя — по месту его регистрации либо деятельности17.

17

ст. 1201 ГК

Наряду с традиционными правилами о подтверждении статуса иностранного лица выписками из торгового реестра или эквивалентными документами, в абз. 7 п. 19, абз. 3 п. 33 Постановления, судам разрешено принимать во внимание открытую информацию, размещенную на официальных сайтах уполномоченных иностранных органов по регистрации юридических лиц с распечаткой и переводом данной информации.

В пункте 23 Постановления затрагивается вопрос о соотношении налогового и юридического статуса иностранной организации для целей разбирательства и делается

вывод о том, что постоянное место нахождения организации для целей налогообложения не является достаточным подтверждением ее правового статуса и места нахождения.

Пункт 20 Постановления содержит разъяснение о порядке проверки полномочий представителей иностранного лица. Относительно формы доверенности Пленум подтверждает применение по этому вопросу права страны, применимого к самой доверенности, что соответствует п. 1 ст. 1209 ГК РФ.

При этом в п. 41 разъясняется, что доверенность от имени иностранного лица, выданная на территории иностранного государства, по общему правилу не требует обязательного удостоверения в виде консульской легализации или проставления апостиля, если не содержит отметок официальных органов иностранного государства.

При этом в случае сомнений в отношении подлинности подписи или статуса подписанта допускается запрос судом дополнительных доказательств, подтверждающих полномочия лица, участвующего в деле, в том числе апостилированной нотариальной доверенности.

Судебные извещения

В пунктах 27–31, 34, 35 Постановления Пленум разъяснил порядок осуществления поручений к иностранным судам или органам иностранных государств, а в п. 29 — порядок продления срока рассмотрения дела и отложения судебного разбирательства.

Порядок направления находящемуся (проживающему) вне пределов РФ иностранному лицу извещений о судебном разбирательстве может регулироваться в зависимости от того, в каком государстве находится (проживает) иностранное лицо, в частности: международными двусторонними договорами РФ с иностранными государствами об оказании правовой помощи, Конвенцией о выручении судебных и внесудебных

документов (Гаага, 15.11. 1965), Соглашением стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (20.03.1992), Конвенцией о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993),

Конвенцией по вопросам гражданского процесса (Гаага, 01.03.1954)18.

18

п. 28 Постановления

Суд при оказании международной правовой помощи применяет международный договор, который устанавливает механизм взаимодействия компетентных органов государств, обеспечивает наиболее быстрое и менее формализованное взаимодействие таких органов.

Российский суд оставит иск без рассмотрения, если он возбудил производство позже, чем иностранный, и спор не относится к его исключительной компетенции

В целях экономии и стимулирования своевременного рассмотрения дел в условиях зачастую весьма длительной доставки за границу извещений о дате, времени и месте слушаний, в п. 31 Постановления допускается возможность назначения в определении резервной даты проведения судебного заседания. При этом в случае отложения дела на такую резервную дату новое извещение можно не направлять.

Эти же цели, а также необходимость пресечения недобросовестных процессуальных тактик преследует содержащееся в п. 36 Постановления правило «эффективного уведомления» (которое вызвало дискуссию на Пленуме ВС). Правило означает, что факт отсутствия доказательств получения судебных извещений, направленных в порядке, предусмотренном нормами соответствующего международного договора или федерального закона, сам по себе не может являться основанием для безусловной отмены судебного акта, если в судебном заседании принял участие уполномоченный представитель иностранного лица и (или) если суду от такого лица поступил какой-либо письменный документ либо имеются иные доказательства того, что иностранное лицо знало о судебном разбирательстве.

В указанном пункте Верховный суд продолжил внедрение в отечественную судебную практику доктрины презумпции или фикции уведомления с отходом от формальных требований, что ранее нашло отражение в постановлении Пленума ВС от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление № 25), где среди прочего действие ст. 165.1 ГК было по общему правилу распространено на судебные извещения и вызовы. На получающую сторону был возложен риск

последствий неполучения ею юридически значимых сообщений, а также риск отсутствия ее представителя по адресам19.

19

п. 63 Постановления № 25 п. 67 Постановления № 25

Комментируемое Постановление (п. 32) в развитие соответствующего положения Постановления № 25 указало на возможность уведомления иностранного лица через представителя, находящегося на территории РФ и уполномоченного на получение судебных извещений.

Установление содержания норм иностранного права

В пункте 43 Постановления Пленум разъяснил, что отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что его определяет суд, компетентный рассматривать данный спор, руководствуясь при этом применимыми коллизионными нормами международных договоров или федеральных законов.

При установлении содержания норм иностранного права предполагается активность суда, что усматривается из п. 44 Постановления: возложение обязанности представлять сведения о содержании норм иностранного права на сторону не означает освобождение суда от обязанности по установлению содержания этих норм. К сведениям о содержании норм иностранного права п. 44 Постановления относит, в частности, заключения о содержании норм иностранного права, подготовленные лицами, обладающими специальными познаниями в данной области, не квалифицируя такие заключения в качестве экспертных по смыслу АПК.

20

абз. 5 п. 44 Постановления

На развитие принципа состязательности и признания принципа процессуального эстоппеля направлено следующее разъяснение: сторона, не исполнившая возложенную на нее судом обязанность по представлению сведений о содержании норм иностранного права, не вправе впоследствии ссылаться на неустановление судом содержания норм

иностранного права, если суд предпринял достаточные меры для его установления20. Кроме того, суд вправе считать содержание норм иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания норм иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании норм иностранного права.

Обеспечительные меры

21

п. 47 Постановления п. 48 Постановления

При применении обеспечительных мер предлагается учитывать правила международных до-говоров, а также правила компетенции и подсудности в силу ст.ст. 247–249 АПК21.

22

п. 49 Постановления

Российский суд может принять обеспечительные меры по иску, рассматриваемому по существу в суде иностранного государства, при наличии у первого суда эффективной юрисдикции, а именно: по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения

денежных средств или иного имущества, либо по месту нарушения прав заявителя22. Эффективной признается юрисдикция, в рамках которой обеспечительные меры могут быть быстро и надлежащим образом исполнены.

23

п. 50 Постановления

Верховный суд РФ констатировал невозможность исполнения поручений иностранного суда о принятии обеспечительных мер, направленных в порядке оказания правовой

помощи, поскольку это не входит в объем взаимной правовой помощи по международным договорам РФ23.

24

п. 52 Постановления

В Постановлении констатируется непризнание запретительных мер иностранных судов для возможности защиты прав стороны в российском суде, если данный спор относится

к его компетенции24.

Вывод. Постановление, в целом, заслуживает поддержки. В его тексте наблюдается востребованность научных подходов, многие из которых ранее нашли отражение в актах «мягкого» регулирования, принятых международными организациями. Постановление будет способствовать пониманию особенностей использования соответствующих процессуальных механизмов в спорах, где имеется иностранный элемент. Наряду с расширением сферы применения классических подходов поддержки заслуживают:

разъяснение влияния на вопросы подсудности аспектов, связанных с Интернетом; отход от доминирования формальных критериев, которые препятствуют защите прав; стремление избежать процессуальных тупиков и не допустить парализацию или затормаживание судебного процесса, в том числе по причинам, связанным с уклонением сторон от участия в судопроизводстве либо использованием ими иных процессуально неоптимальных или недобросовестных тактик.

Перед экспертом можно поставить вопросы только о содержании норм

Экспертизу в области иностранного права суд может поручить российскому или иностранному гражданину, который обладает специальными познаниями в области иностранного права. Это может подтверждаться его научными исследованиями в области иностранного права или его практической деятельностью в данной сфере.

Перед экспертом могут быть поставлены вопросы именно о содержании норм иностранного права, а не о правовой оценке отношений сторон и представленных доказательств, например, о действительности спорного договора.

Такое заключение в п. 46 Постановления рассматривается как одно из доказательств по делу, при оценке которого суд учитывает наличие в нем ссылок на нормы иностранного права, практику их официального толкования и применения, включая разъяснения судебных инстанций, примеры разрешения сходных конфликтных ситуаций, выдержки из правовой доктрины.

Заключение эксперта не признается относимым и допустимым доказательством, если оно представляет собой анализ отношений сторон и представленных по делу доказательств.

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА

Аффидевит: как работает институт дистанционной фиксации доказательств в России

Людмила Лукьянова

Адвокат компании Forward Legal

Аффидевит актуален для фиксации показаний, которые получены до судебного разбирательства. В статье о том, какие требования суды предъявляют к оформлению аффидевита, и в каких случаях он считается недопустимым доказательством.

3

постановление 9ААС от 07.10.2015 по делу № А40-159643/13

Сходный подход отражен и в другом деле3. Разрешая спор, суды приняли аффидевит и квалифицировали его как заключение профессионалов определенной страны в области иностранного правопорядка, в котором раскрывается содержание норм иностранного права.

Таким образом, российские суды рассматривают аффидевит как источник содержания норм иностранного права.

Если же суд посчитает аффидевит субъективной позицией лица, данное доказательство автоматически не дискредитируется и конкурирует с другими как письменное.

Чтобы исключить возможность квалификации аффидевита в качестве субъективного мнения юриста, при его составлении избегайте личных оценок и суждений, сосредоточьтесь на изложении норм права

При несогласии с содержанием представленных оппонентами аффидевитов стороны должны представить доказательства несоответствия их содержания истинному смыслу правовых норм. Одним из возможных вариантов убедить суд в своей позиции также выступает аффидевит специалиста, которому доверяет сторона.

Аффидевит как способ фиксации показаний свидетеля

Аффидевит используется для фиксации письменных показаний или заявлений при невозможности личной явки свидетеля.

Суды принимают его в качестве доказательства, если аффидевит отвечает критериям относимости и допустимости. Кроме того, нет оснований полагать, что компетентные органы признали данные под присягой показания ложными или не соответствующими действительности, и содержание аффидевита не опровергается другими материалами дела.

Суды неоднозначно относятся к аффидевиту как способу фиксации показаний свидетеля и часто не признают его допустимым доказательством.

4

постановление 9ААС от 09.03.2011 по делу № А40-47089/09-109-22

Данную тенденцию иллюстрирует позиция суда в следующем деле. С одной стороны, суд согласился с тем, что аффидевит представляет собой письменные показания свидетелей под присягой. С другой стороны, он счел, что требования процессуального законодательства в отношении показаний свидетеля не выполняются. Суд отверг аффидевит, поскольку выдавшее его лицо не вызывалось и не являлось в арбитражный

суд, не предупреждалось об ответственности за дачу ложных показаний4.

5

постановление 19ААС от 17.04.2017 по делу № А14-8248/2016

Аналогичную позицию занял суд и в другом деле. Сторона спора приобщила к материалам дела аффидевиты свидетелей, просила суд квалифицировать эти

доказательства именно в таком качестве. Суд посчитал их недопустимыми. Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела, однако они не заменяют их непосредственного сообщения в суде. Показания свидетеля в устной

форме являются реализацией фундаментального принципа арбитражного процесса — непосредственность судебного разбирательства5.

Суд не примет аффидевит, если сочтет юриста некомпетентным

В исключительных случаях, когда суды не принимают аффидевиты юристов в качестве доказательства содержания норм иностранного права. Например, в одном из дел суд, рассматривая аффидевиты иностранных юристов, указал, что их составили некомпетентные органы. Они не могут раскрывать содержание норм иностранного права, так как являются мнением юристов по конкретной ситуации. В итоге суд счел аффидевиты ненадлежащими доказательствами для целей определения содержания правовых норм (постановление ФАС Уральского округа от 23.10.2013 по делу № А60-35896/2011).

Поскольку данный судебный акт является практически единственным примером, который иллюстрирует такой подход суда, его следует выделить как исключение из общего правила.

Аффидевит как письменное доказательство по делу

В большинстве случаев суды оценивают аффидевиты как письменные доказательства по делу.

Так, суд отклонил доводы ответчика о том, что аффидевит является недопустимым доказательством по делу. Суд указал, что данный документ относится к письменным

доказательствам, а потому приобщен к делу в этом качестве6.

6

постановление 9ААС от 26.05.2014 по делу № А40-51217/11-24-313б

Суды оценивают аффидевит в качестве письменного доказательства и при разрешении споров о правах на объекты интеллектуальной деятельности.

В российском законодательстве отсутствуют формальные требования к структуре и содержанию аффидевита. Он должен содержать информацию о лице, которое дает письменные показания и утверждения о фактах

Так, в одном из дел Суд по интеллектуальным правам установил принадлежность исключительных прав на объект в том числе на основании аффидевитов. Один из участников дела заявил, что аффидевиты являются недопустимыми доказательствами, поскольку в российском законодательстве отсутствует правовое регулирование юридического статуса такого документа.

Суд счел аргументацию стороны несостоятельной. Он указал, что суды приняли аффидевиты не в качестве свидетельских показаний, а в качестве иных письменных доказательств. Такая правовая квалификация соответствует природе данного доказательства и не нарушает права участников дела.

Одновременно суд отметил особый статус аффидевита как доказательства, заверенного уполномоченным лицом. Обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в установленном порядке. Следовательно, суды обоснованно рассмотрели аффидевит в качестве допустимого письменного

доказательства7.

7

Верховный суд РФ не признает нелегализованный аффидевит

В российском законодательстве отсутствуют формальные требования к структуре и содержанию аффидевита. Считается, что он должен содержать следующую информацию:

подпись свидетеля; дата составления;

доказательства достоверности аффидевита (сведения о лице, которое его заверяет);

клятва или присяга о достоверности изложенных в аффидевите сведений. При ее отсутствии суд может отвергнуть данное доказательство.

Например, в одном из дел суд указал, что представленные доказательства не отвечают признакам аффидевита, поскольку не содержат сведений о присяге дающих пояснения

лиц. Суд квалифицировал их как пояснения, удостоверенные нотариально8.

8

постановление 19ААС от 17.04.2017 по делу № А14-8248/2016

Как недопустимое доказательство суды оценивают нелегализованные аффидевиты. Так, Верховный суд РФ указывал, что аффидевит признается письменным доказательством,

если он подлинный и легализован в установленном порядке9.

9

определение ВС от 07.06.2013 № 18-КГ13-37

Вывод. Вопрос о правовой природе аффидевита окончательно не разрешен. Судебная практика рассматривает его как средство доказывания обстоятельств дела. Наиболее деликатный способ квалификации позволяет отнести его к иным письменным доказательствам. Такая трактовка предоставляет более широкие перспективы применения аффидевита. В данном случае он становится универсальным доказательством. Приобщая аффидевит в качестве письменного доказательства, стороны минимизируют риск негативной оценки суда и отнесения его к недопустимым доказательствам. Несмотря на определенную специфику в оформлении и получении, аффидевит вполне вписывается в концепцию процесса доказывания и способствует укреплению принципа состязательности.

Квалификация аффидевитов в качестве иных письменных доказательств чревата нарушением принципа непосредственности процесса

Проблематика использования аффидевитов, которое хотя и нельзя признать широко распространенным в современной арбитражной практике, является весьма актуальной как в практическом, так и теоретическом плане.

Наиболее типичным, как справедливо отмечено в статье, является использование этого вида доказательств для установления содержания норм иностранного права. Допуская возложение бремени доказывания содержания норм иностранного права на стороны, п. 2 ст. 1191 ГК непосредственно не устанавливает конкретные формы предоставления такой информации, а учитывая, что «происхождение» таких доказательств предопределено иностранным правом, логичным является использование тех форм закрепления информации, которые известны этому правопорядку.

Что касается использования аффидевитов для установления спорных фактических обстоятельств дела, то здесь сфера их применения значительно уже. Квалификация аффидевитов в качестве иных письменных доказательств чревата нарушением принципа непосредственности судебного процесса и сложившегося режима допустимости доказательств.

Практика, отвергающая использование аффидевитов, которые содержат свидетельские показания, в полной мере основана на действующем процессуальном законе, устанавливающем строгий порядок получения информации из этого доказательственного источника.

Кроме того, признание аффидевита иным письменным доказательством способно привести к приобщению к материалам дела недопустимых в силу российского закона (см., например, ст. 162 ГК) свидетельских показаний, «замаскированных» в форму письменного доказательства.

Михаил Зиновьевич Шварц, исполняющий обязанности заведующего кафедрой гражданского процесса СПбГУ, к. ю. н.

СДЕЛКИ

Валютная оговорка в договоре: как сформулировать это условие правильно

Екатерина Иванкова

Юрист юридической фирмы Lidings

Алина Спиридонова

Юрист

При попытке привязать цену договора к валюте, стороны нередко допускают неточности в формулировках. Чем это грозит в случае возниковения спора об оплате и каких фраз лучше избегать — расскажем в статье.

При указании цены договора в денежном эквиваленте нужно определить ее валюту. Цена может быть выражена в рублях, иностранной валюте и условных денежных единицах (п. 2 ст. 317 ГК). Стороны нередко допускают неточности при определении цены в иностранной валюте: указывают сумму только в цифрах, не указывают конкретную валюту и т. п. В итоге сторона может не получить сумму, на которую рассчитывала, или вовсе столкнуться с риском признания договора незаключенным.

Если суд не сможет установить валюту договора, цена которого — существенное условие, он считается