Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 11, ноябрь 2016

к получению прибыли: не заключил договор с покупателем и не закупил необходимое сырье. Но ведь с точки зрения разумности в принятии данных мер не было никакой необходимости.

Другой пример, который приводится в литературе, это препятствия положения о мерах и приготовлениях в части получения адекватного возмещения за использование корпоративной предпринимательской возможности. Так, Н. О. Выгодская пишет: «Препятствием для существования реальной возможности получения адекватного возмещения убытков за использование корпоративной предпринимательской возможности может также стать п. 4 ст. 393 ГК РФ, в соответствии с которым при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Возникает вопрос, какие приготовления могло сделать общество для получения выгоды от корпоративной предпринимательской возможности, о которой ему было даже неизвестно?»*.

В этом вопросе заслуживает поддержки мнение А. В. Егорова о том, что правила о предпринятых приготовлениях не должны абсолютизироваться: в целом ряде случаев проверять приготовления не требуется**. Этот вывод можно сделать из буквального толкования ч. 4 ст. 393 ГК РФ. Закон требует учитывать меры и приготовления, однако не обязывает кредитора принимать эти меры абсолютно во всех случаях. Исходя из этого, делаем вывод, что п. 4 ст. 393 ГК РФ не должен применяться в случаях, когда является очевидным, что принятие данных мер для получения выгоды не требовалось.

* Выговская Н. О. Институт предпринимательских возможностей (corporate opportunities doctrine) — новый инструмент российского права? // Закон. 2015. № 1. С. 144–155.

** См.: Егоров А. В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 68 –137.

В состав убытков не могут входить только меры и приготовления к получению упущенной выгоды

Еще один важный аспект, который подлежит обязательному установлению при разрешении споров о возмещении упущенной выгоды, закреплен в ч. 4 ст. 393 ГК РФ: «При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления». Что же это значит?

Для сравнения следует обратиться к немецкому опыту. В Германском Гражданском уложении положение о мерах и приготовлениях кредитора содержатся в норме об упущенной выгоде (§ 252): «Упущенной считается выгода, которую можно было с вероятностью ожидать в обычных

условиях оборота либо в особых обстоятельствах, в частности, благодаря предпринятым мерам

и приготовлениям»13. То есть упущенная выгода может быть ожидаема в обычных условиях оборота, либо в связи с принятием кредитором мер для ее получения, а меры и приготовления — это частный случай возникновения упущенной выгоды.

Отечественный вариант правила о мерах и приготовлениях является более дискуссионным.

В литературе положение ГК РФ о мерах и приготовлениях кредитора подвергались доктринальной критике со стороны В. А. Тархова. Профессор указывал на неудачность формулировки этой нормы, что выражено в неопределенности значения «учитываются». По мнению ученого, если подразумевается «подлежат возмещению», то необходимо было указывать не «меры и приготовления», а «расходы на них», так как сами по себе меры и приготовления — это действия, не являющиеся убытками. Кроме того, критике подверглась формулировка

«предпринятые». Ученый рассуждает так: если закон имеет в виду необходимость проверки, обеспечил ли кредитор со своей стороны получение предполагаемого дохода, то необходимо

ставить под сомнение не качественность таких мер, а факт их наличия вообще14.

Всудебной практике даже возникал вопрос о конституционности положения ч. 4 ст. 393 ГК РФ. Так, Компания «Ланкренан Инвестментс Лимитед» обратилась в Конституционный суд РФ, указав, что это положение устанавливает формальные препятствия для удовлетворения иска о взыскании убытков, причиненных действиями основного общества, и не предусматривает возможность взыскания «абстрактных убытков» (разницы между рыночной ценой и ценой, по которой был реализован товар). Конституционный суд отказал в удовлетворении жалобы общества, указав, что п. 4 комментируемой статьи, находящийся во взаимосвязи с нормами ст. 15 части первой ГК РФ, направлен на объективное определение размера упущенной кредитором выгоды и не нарушает конституционные права и свободы заявителя (определение от 08.04.2010 № 453-О-О).

Вконтексте исследуемого вопроса необходимо определить правовую природу мер

и приготовлений к получению выгоды, а также правила применения п. 4 ст. 393 ГК РФ на практике.

Для начала проанализируем положения ч. 4 ст. 393 ГК РФ. Буквальное толкование этой нормы позволяет сделать вывод, что при рассмотрении конкретного дела по упущенной выгоде судам надлежит учитывать, какие меры и приготовления принял кредитор для ее получения. Однако представляются весьма спорными вопросы о правилах применения вышеназванной нормы на практике, а также ее влияния на порядок установления размера упущенной выгоды

и возможные правовые последствия в случае непринятия или недоказанности принятия этих мер. В частности, необходимо установить, как учитываются расходы на принятие мер и приготовлений

применительно к сумме упущенной выгоды, является ли принятие мер и приготовлений обязанностью кредитора в каждом конкретном случае.

Как следует из разъяснений ВАС РФ, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (п. 11 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Разъяснение на этот счет дает и Верховный суд: положения ч. 4 ст. 393 ГК РФ не означают, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений (постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25).

Следуя от обратного, можно сделать вывод, что расходы на принятие мер и приготовлений входят в состав убытков. Однако остается непонятным, являются ли они реальным ущербом или учитываются в составе упущенной выгоды.

Учитывая, что упущенная выгода — это неполученный доход, расходы, понесенные кредитором на ее получение, по своей правовой природе нельзя квалифицировать в качестве упущенной выгоды. Полагаем, что позиция Верховного суда скорее говорит о том, что расходы на принятие мер и приготовлений являются реальным ущербом и подлежат взысканию наряду с упущенной выгодой.

Практика нижестоящих судов свидетельствует, что п. 4 ст. 393 ГК РФ суды применяют не так однозначно. Приведем несколько примеров.

В одном из дел суд подчеркнул, что положение п. 4 ст. 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Из указанных разъяснений следует, что при определении размера упущенной выгоды должны учитываться приготовления истца по получению выгоды и необходимые для этого затраты (решение АС Свердловской области от 17.08.2015 по делу № А60-12162/2015). Эта позиция нашла поддержку в апелляционном суде (постановление 17ААС от 10.11.2015 по делу № А6012162/2015). Но подобная практика является единичной.

Во всех остальных случаях суды применяют положение ч. 4 ст. 393 ГК РФ при установлении причинно-следственной связи или реальности планируемого кредитором дохода, а недоказанность принятия данных мер или их непринятие является самостоятельным основанием для отказа в иске. Так, суд отказал в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды ввиду

недоказанности факта принятия истцом мер, необходимых для получения дохода в виде арендной платы и сделанных с этой целью приготовлений (постановление 18ААС от 29.01.2016 по делу № А76-3065/2014). В другом деле суд отказал во взыскании упущенной выгоды в связи с отсутствием документального подтверждения совершения истцом действий, направленных на извлечение доходов, которые не были им получены в связи с допущенными ответчиком нарушениями (постановление АС Северо-Западного округа от 25.03.2016 по делу № А21-

3306/2015). Еще в одном деле суд, разрешая вопрос о взыскании упущенной выгоды, указал следующее: «…для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные контрактом, при обычных условиях гражданского оборота. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны» (постановление АС ВолгоВятского округа от 28.10.2014 по делу № А39-6178/2013). Таким образом, суды используют

положение о мерах и приготовлениях в качестве одного из факторов при определении причинноследственной связи. Если лицо предприняло меры для получения прибыли, но не получило ее в результате конкретного действия должника, суд делает вывод о наличии причинноследственной связи.

Таким образом, анализ показал, что в судебной практике положение п. 4 ст. 393 ГК РФ понимается не единообразно:

—как норма, указывающая на необходимость учета расходов на меры и приготовления в составе упущенной выгоды (единичный случай);

—для установления факта реальности получения кредитором упущенной выгоды;

—для установления причинно-следственной связи.

Подводя итоги, сформулируем выводы, которые могут быть полезны для судебной практики по делам о возмещении упущенной выгоды.

—Факт принятия кредитором мер и приготовлений является обязательным элементом доказывания упущенной выгоды.

—Расходы кредитора на принятие мер и приготовлений к получению выгоды являются реальным ущербом и подлежат взысканию наряду с упущенной выгодой.

—Положение нормы ч. 4 ст. 393 ГК РФ о необходимости учета мер и приготовлений кредитора служит для подтверждения факта реальности получения упущенной выгоды.

—Правило о мерах и приготовлениях не должно применяться, когда исходя из конкретной ситуации видно, что для получения соответствующей выгоды принятие этих мер не требуется. Данный вывод нашел свое подтверждение в п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств». Здесь суд указал, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер

и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечь.

1 См.: Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 161–162.

2 См.: Treitel G. H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 179; McGregor H. The Role of Mitigation in the Assessment of Damages. P. 331; McCormick C. T. Handbook on the Law of Damages. St. Paul; Minn., 1935. P. 128;

3 См.: Байбак В. В. Абстрактный метод исчисления убытков // Вестник ВАС РФ. 2011. № 6. С. 9.

4 См.: McCormick C. T. Op. cit. P. 127. См. также: Anson’s Law of Contract. 29th ed. / J. Beatson, A. Burrows, J. Cartwright. Oxford, 2010. P. 555.

5 См.: Sedgwick T. A Treatise on the Measure of Damages: Or Inquiry into the Principles Which Govern the Amount of Pecuniary Compensation Awarded by Courts of Justice / Rev. by A. G. Sedgwick and J. H. Beale. 9th ed. Vol. 1. New York, 1920. P. 388. См. также: Ogus A. I. The Law of Damages. London, 1973.

6 S. J. Groves & Sons v. Warner Co., 576 °F. 524 (3d Cir. 1978). 7 См.: Bridge M. G. Op. cit. P. 769.

8 Практика МКАС при ТПП РФ за 2001—2002 гг. / сост. М. Г. Розенберг. М., 2004. С. 294. 9 См.: Restatement of Contracts § 350.

10См.: Ninth Ave. & Forty-Second St. v. Zimmerman, 217 A.D. 498, 217 N.Y.S. 123 (1926); Taylor v. Steadman, 143 Ark. 486, 220 S.W. 821 (1920); Chambers v. Belmore Land & Water, 33 Cal. App. 78,

164.P. 404 (1917); Leonard v. New York, Albany and Buffalo Electro-Magnetic. Tel., 41 N.Y. 544 (1870); McCormick C. T. Op. cit. P. 141. Restatement of Contracts 2d § 350.

11См.: Байбак В. В. Указ. соч. С. 9 Автор ссылается на: McGregor H. The Role of Mitigation in the Assessment of Damages. P. 335.

12Садиков О. Н. Ограничение ответственности должника по решению суда // Актуальные вопросы российского частного права: сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В. А. Дозорцева / сост. Е. А. Павлова, О. Ю. Шилохвост. М.: Статут, 2008. 350 с.

13Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. 4-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. VIII–XIX, 1–715.

14См.: Тархов В. А. Гражданские права и ответственность. Уфа, 1996. С. 108.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Стороны включили в договор условие о возмещении потерь. Какие сюрпризы их ждут в суде

Андрей Дмитриевич Набережный

юрист АБ «Линия права»,Andrey.Naberezhniy@lp.ru

•Когда суд переквалифицирует требование о возмещении потерь в убытки

•Можно ли включить условие о возмещении потерь в мировое соглашение

•Вправе ли суд снизить установленный сторонами размер возмещения потерь

Спринятием Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» в ГК РФ появились ранее не известные отечественному правопорядку нормы, которые предоставляют участникам гражданского оборота различные правовые возможности для обеспечения своих прав. Одной из них является ст. 406.1, которая предусматривает возможность возмещения потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств. Часто она трактуется как аналог зарубежного института indemnity. С момента появления данной нормы прошло немного времени, однако уже можно сделать определенные выводы о складывающихся подходах судов к ее применению.

Потери по статье 406.1 ГК возмещаются вне зависимости от нарушения обязательств контрагентом

Введение в ГК РФ возможности возмещения потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств, было обусловлено практической необходимостью, поскольку стороны при заключении различных сделок зачастую стараются минимизировать финансовые риски и обеспечить денежную компенсацию возможных потерь. Причем во многих случаях такие потери не вытекают из факта нарушения договорного обязательства другой стороной, а связаны, в первую очередь, с заключением, исполнением или прекращением договора.

При возникновении такого рода потерь страдает понесшая их сторона, однако представляется необоснованным ограничивать стороны в возможности возложить обязанность по их возмещению на контрагента. Обычно обязательства по возмещению потерь контрагент готов принять на себя в тех случаях, когда он теснее связан с соответствующим риском, обладает большей информацией о вероятности его наступления и возможных последствиях, в большей степени способен предотвратить или застраховать его. То есть, говоря языком экономического анализа права, является сравнительно лучшим носителем риска, чем другая сторона. По большому счету такого рода условия мало чем отличаются от условий договора о перераспределении риска случайной

гибели вещи1.

В коммерческой договорной практике такие условия о возмещении потерь именуются индемнити (indemnity) (например, данный термин используется в решении АС г. Москвы от 28.06.2016

по делу № А40-62490/16). Следует отметить, что indemnity является широким по смыслу понятием и может трактоваться, в частности, как гарантия возмещения ущерба. Например, в одном из актов ОАО «РЖД» содержится указание на то, что в английском праве существуют две категории гарантий: обычные гарантии (guarantee) и гарантии возмещения убытков (indemnity) (распоряжение от 04.04.2015 № 893р).

Аналог зарубежного indemnity нашел отражение в ст. 406.1 ГК РФ «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств».

Как справедливо отмечает А. Г. Архипова, попытки использовать аналогичные indemnity условия

вдоговорах, регулируемых российским правом, ранее были сопряжены как минимум с двумя рисками, которые могли проявиться при рассмотрении спора российским судом. Во-первых, существовал риск квалификации условия о возмещении потерь как условия о страховании.

По ранее действующим правилам ст. 168 ГК РФ это означало ничтожность условия о возмещении потерь, поскольку сторона, давшая соответствующее обещание, не являлась страховщиком и не имела права вести страховую деятельность. Во-вторых, риск был связан с отсутствием

конкретной статьи закона, на которую истец, требующий возмещения потерь, мог бы сослаться

вобоснование своих требований2. Анализ указанной новеллы ГК РФ показывает, что обязательство по возмещению потерь по многим критериям действительно схоже со страхованием. Однако если страховой договор является самостоятельным, то соглашение о возмещении потерь заключается между сторонами, которые уже связаны друг с другом другим обязательством.

Введение конкретной статьи ГК РФ о возможности возмещения потерь, безусловно, позволило исключить многие риски и стабилизировать отношения между участниками гражданско-правовых отношений. Однако нельзя не согласиться с А. Л. Маковским, что вводя возмещение потерь, которое должник принимает на себя независимо от того, допустил он или не допустил нарушение договора, мы, по существу, совершенно по-новому подходим к некоторым кардинальным

позициям, к основам нашего гражданского права3.

Действительно, положения ст. 406.1 ГК закрепляют ключевое условие возмещения потерь — такие потери возникают при наступлении прямо указанных в договоре обстоятельств и не связаны

снарушением обязательства его стороной. Таким образом, диспозиция данной статьи прямо указывает, что возмещение потерь не является мерой ответственности и не должно смешиваться

свозмещением убытков в связи с нарушением обязательства контрагентом. Анализ английского опыта показывает, что основанием для возмещения потерь могут быть обстоятельства,

не связанные с поведением сторон договора и часто находящиеся за пределами их контроля4. Ю. Лампицкая и Ю. Федорова также считают, что отличительная черта обязательства компенсировать потери состоит в том, что оно является «сопутствующим» и устанавливается

в контексте другого, «основного», обязательства5. Таким образом, можно сказать, что наш законодатель решил не отходить от зарубежного подхода и не связывает возможность возмещения потерь с нарушением стороной своих обязательств по договору.

Зачастую на практике компании смешивают вышеуказанные понятия и заявляют о возмещении потерь в виде убытков за неправомерные действия другой стороны. Суды в такой ситуации, ссылаясь на положения ст. 406.1 ГК РФ и п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление Пленума ВС № 7), прямо указывают, что возмещение потерь по правилам ст. 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (постановление 19ААС от 06.07.2016 по делу № А64155/2016).

Следует также отметить, что, даже несмотря на то, что сторона может заявить о взыскании имущественных потерь по ст. 406.1 ГК РФ, правовую квалификацию заявленной ко взысканию денежной суммы устанавливает суд. При этом он может взыскать заявленную сумму как убытки за ненадлежащее исполнение обязательств контрагентом (решение АС Республики Татарстан от 14.07.2016 по делу № А65-7322/2016).

Банки смогут использовать условие о возмещении потерь для взимания комиссий за различные операции

В настоящее время участники гражданско-правовых отношений не так часто включают условие о возмещении потерь в свои соглашения. В качестве одного из положительных примеров можно привести дело, в котором суды взыскали с ответчика именно потери истца в связи с наступлением указанных в договоре обстоятельств. Так, перевозчик обратился в суд с иском о взыскании с заказчика задолженности, неустойки, штрафа и убытков в связи с ненадлежащим исполнением

обязательств по договору на перевозку грузов водным транспортом. Договор предусматривал, что в случае зимовки судна при перевозке груза заказчик оплачивает и возмещает перевозчику все связанные с этим затраты. Поскольку условия договора прямо предусматривали обязанность заказчика возместить расходы, связанные с зимовкой судна, суд, со ссылкой на ст. 406.1 ГК РФ, нашел правомерным требование перевозчика о взыскании убытков (постановление 8ААС от 12.09.2016 по делу № А46-15870/2015).

Стороны часто применяют условие о возмещении потерь в сфере финансовой аренды (лизинга). В большинстве случаев такое условие используется в ситуациях, когда предмет лизинга утрачен лизингополучателем в связи с его хищением или гибелью, а страховщик выплатил неполное страховое возмещение, либо вообще отказался признавать событие страховым случаем. Для обеспечения интересов лизингодателей, связанных с получением лизинговых платежей, компании устанавливают условие о возмещении лизингополучателем потерь, причиненных лизингодателю досрочным прекращением договора лизинга. Они приравниваются к оставшейся сумме неоплаченных лизинговых платежей и иных неисполненных обязательств лизингополучателя перед лизингодателем (решения АС г. Москвы от 10.06.2016 по делу № А40-85431/16, от 14.06.2016 по делу № А40-52796/16).

Однако если потери лизингодателя возникли не в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей лизингополучателем как страхователя по договору страхования, то суд может отказать в удовлетворении требований об их взыскании. Так, в одном из дел суд подчеркнул, что частичная выплата страхового возмещения возникла не в связи с ненадлежащим исполнением обязанностей лизингополучателем, а по соглашению лизингодателя со страховщиком о размере возмещения. Соответственно, отсутствует причинная связь между действиями лизингополучателя и возникшими у лизингодателя убытками, а значит, ответчик обязан оплатить лишь задолженность по лизинговым платежам (постановление 9ААС от 25.08.2016 по делу № А40251288/15).

Практика применения условия о возмещении потерь свидетельствует, что оно зачастую включается и для обеспечения интересов банков в договорах эквайринга. Условие о возмещении потерь в таких договорах выражается в обязанности компании-клиента в безусловном порядке возмещать банку денежные средства, списанные с последнего платежной системой и (или) эмитентами по операциям, признанным недействительными (постановление 9ААС от 28.07.2016 по делу № А40-217484/2015).

Интересной с практической точки зрения представляется позиция А. И. Бычкова, который полагает, что теперь банки смогут в кредитном договоре об открытии кредитной линии указывать, что за открытие кредитной линии и пользование лимитом заемщик будет обязан платить комиссию вне зависимости от того, воспользовался он своим правом получить кредит или нет. Также с заемщика банки смогут взимать комиссию за досрочный возврат кредита и иные свои операции. Ранее в судебной практике такая возможность также допускалась, однако практика была

противоречивой. В настоящее время банки смогут с опорой на ст. 406.1 ГК РФ пользоваться этими инструментами6.

Е. И. Четырус в качестве примера применения ст. 406.1 ГК РФ приводит следующую ситуацию с использованием договора коммерческой концессии. Стороны данного договора могут предусмотреть возмещение имущественных потерь пользователя в связи с предъявлением требований третьих лиц к правообладателю, повлекших для него невозможность использования

какого-либо элемента комплекса исключительных прав (например, права на товарный знак). Как следствие, в этом случае франчайзи несет потери, так как лишается возможности использовать в своей деятельности спорный товарный знак. Аналогично могут возникнуть потери в случае предъявления требований Роспатентом к франчайзеру, например, о признании предоставления правовой охраны товарному знаку (право на который является неотъемлемой частью комплекса исключительных прав, использование которого предоставлено по договору франчайзинга)

недействительным с соответствующими негативными последствиями для пользователя7.

Также стороны включают условия о возмещении потерь в тексты мировых соглашений. Например, в одном из дел стороны закрепили в мировом соглашении, что если суд не утвердит его, ответчик вправе потребовать от истца вернуть помещение либо потребовать возмещения потерь (ст. 406.1

ГК РФ), размер которых составит сумму, равную сумме процентов за пользование чужими денежными средствами (постановление АС Уральского округа от 31.08.2015 по делу № А074379/2014).

Применение условия о возмещении потерь, бесспорно, не ограничивается вышеуказанными случаями, поскольку является эффективным инструментом для обеспечения интересов сторон в различных гражданско-правовых отношениях.

При правопреемстве гражданин может стать стороной соглашения с условием о возмещении потерь

Следует обратить внимание, что законодатель в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ ограничил применение условия о возмещении потерь, допустив его, по общему правилу, только для лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность.

Таким образом, если стороной договора является гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем (за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 406.1 ГК РФ), то условие о возмещении потерь не может быть согласовано сторонами.

Следует согласиться с А. Г. Карапетовым, что условие о возмещении потерь представляет собой достаточно сложный инструмент и может породить серьезные финансовые риски для стороны, берущей на себя обязательство по покрытию потерь.

Возложение бремени подобного «внутреннего страхования», скажем, на потребителя в потребительском договоре было бы вряд ли оправданно с точки зрения соблюдения баланса интересов сторон*. Этот подход согласуется и с правилами применения indemnity за рубежом, поскольку суды после усиления защиты потребителей от несправедливых условий стали дифференцировать подход к нормам в зависимости от того, кто заключил договор**.

Интересной представляется ситуация, когда в отношениях гражданина и субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, указанное выше обязательство возьмет на себя последний. В этой ситуации уже нельзя говорить о нарушении баланса интересов сторон, поскольку гражданин получает эффективный инструмент для защиты своих интересов, и лишать его такого инструмента нет никаких причин. К сожалению, пока что ни на уровне судебной практики, ни на уровне разъяснений Верховного суда РФ этот вопрос ответа не получил.

Также следует обратить внимание, что указанное правило не распространяется на ситуации, при которых гражданин получил права и обязанности по возмещению потерь при универсальном или сингулярном правопреемстве, а также при утрате гражданином статуса индивидуального предпринимателя после заключения такого соглашения, если иное не установлено законом или договором (п. 16 Постановления Пленума ВС № 7).

Таким образом, положения п. 1 ст. 406.1 ГК РФ не исключают того, что граждане также будут являться стороной соглашений с условием о возмещении потерь.

* См.: Карапетов А. Г. Указ соч.

** См.: Томсинов А. В. Указ. соч. С. 91–111.

Сторона вправе требовать снижения размера возмещения потерь, доказав несправедливость договорного условия

Положения п. 1 ст. 406.1 ГК РФ устанавливают, что соглашение сторон должно определять размер возмещения потерь или порядок его определения. Таким образом, на момент заключения соглашения стороны самостоятельно определяют условия о возмещении потерь и, заключив такое соглашение, они не должны иметь друг к другу каких-либо претензий по его содержанию.

Однако при наступлении обстоятельства, с которым связана обязанность возместить потери, у многих контрагентов появляется желание снизить их размер.

Чтобы не допустить таких ситуаций, законодатель прямо установил, что суд не вправе уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных ст. 406.1 ГК РФ. Исключение составляют случаи, когда доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

Данное исключение следует признать недостаточно четким условием, поскольку это не позволяет разрешить ситуацию с неосторожным содействием увеличению размера потерь. Если обратиться к иностранному опыту, то, например, в английском праве можно найти принцип, согласно которому indemnity по умолчанию не включает в себя возмещение потерь, связанных

с неосторожностью потерпевшего, но такое условие можно включить четкой формулировкой

в договоре8. Буквальное толкование положений ст. 406.1 ГК РФ говорит только об умысле стороны и не позволяет применить ее к неосторожным действиям даже по соглашению сторон.

Таким образом, если компания доказала точный размер реально возникших потерь, причинноследственную связь между наступлением соответствующих обстоятельств и возникшими потерями, суд не может произвольно снизить их размер.

А. Г. Архипова справедливо замечает, что буквальное толкование указанных положений приводит к выводу, что условие о возмещении потерь в чем-то напоминает неустойку: стороны должны установить конкретную сумму, подлежащую выплате при определенных обстоятельствах. Однако если неустойку суд все же может уменьшить при ее явной несоразмерности, то для возмещения потерь соразмерность установленной соглашением сторон суммы и размера фактических потерь

является несущественной9.

Представляется, что взыскание полного размера возмещения вне зависимости от фактически понесенных потерь противоречит природе института возмещения потерь и может стать инструментом для различных злоупотреблений.

Однако указанный запрет не означает, что сторона остается навсегда связанной указанным условием. НКС при ФАС Уральского округа указал, что при оценке возражений должника

онесоразмерности фактической и согласованной в договоре величины потерь в предмет доказывания подлежит включению установление обстоятельств, свидетельствующих

онесправедливом характере договорного условия, с учетом положений п.п. 2, 3 ст. 428 ГК РФ (п. 22 рекомендаций «Вопросы правоприменения по гражданским делам, подведомственным арбитражным судам», приняты по итогам заседания от 10.06.2015). В связи с этим компании полностью не лишены права заявлять возражения о несоразмерности величины потерь, однако доказать несправедливый характер договорного условия будет весьма сложной задачей. Если

в судебной практике зарубежных стран главенствует идея, что indemnitor (сторона, принимающая на себя обязательство по возмещению) является заведомо слабой стороной, то в нашей стране это еще необходимо доказать.

Отдельно следует обратить внимание, что нельзя квалифицировать как возможность снижения размера возмещения потерь отказ суда присуждать в пользу истца сумму заранее определенного размера возмещения в ситуации, когда она реально выше размера возникших у него потерь. Как справедливо отмечает А. Г. Карапетов, в такого рода случаях суд не снижает размер имущественных потерь, а просто присуждает понесенные потери (не больше и не меньше), как

того и требует логика п. 1 ст. 406.1 ГК РФ и самого исследуемого института10. Однако напрямую из текста статьи указанный вывод не следует, в связи с чем нельзя исключать, что судебная практика может пойти совсем по иному пути.

Подводя итог, можно отметить, что участники гражданско-правовых отношений не так часто включают в условия соглашений положения о возмещении потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств. Представляется, что это явилось следствием того, что принятая редакция ст. 406.1 ГК РФ получилась не вполне однозначной. Стоит согласиться с мнением А. Г. Архиповой о том, что статья в ее нынешнем виде представляет

из себя заготовку, которая нуждается в серьезном улучшении и доработке11.

Со временем применение условия о возмещении потерь будет расширяться с формированием судебной практики, позволяющей внести определенность в применение новой статьи. Существенный шаг на пути развития положений ст. 406.1 ГК уже сделал Верховный суд РФ, разъяснив в Постановлении Пленума № 7 ряд спорных вопросов.

Однако многие вопросы так и не были разрешены (например, можно ли понимать под размером или порядком определения потерь предел их возмещения). В связи с этим потребуется еще достаточно много времени, чтобы участники гражданского оборота стали чаще использовать предоставленную законом возможность возмещения потерь.

1 См. об этом: Карапетов А. Г. Условие о возмещении потерь: комментарий к статье 406.1 ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 5. С. 80–98.

2 См.: Архипова А. Г. Новый ГК позволяет включить в договор условие о возмещении потерь. Какие риски возникают в обороте // Арбитражная практика для юристов. 2015. № 7. С. 52–62.

3 См. об этом: Маковский А. Л. Об уроках реформирования Гражданского кодекса России // Вестник гражданского права. 2013. № 5. С. 157–172.

4 См.: Архипова А. Г. Возмещение потерь в новом ГК РФ: «за» или «против»? // Вестник гражданского права. 2012. № 4. С. 158–183.

5 См.: Лампицкая Ю., Федорова Ю. Порядок исполнения денежных обязательств: анализ новых норм ГК РФ // Бухгалтерия и банки. 2015. № 8. С. 19–29.

6 См.: Бычков А. И. О рисках и спорах по кредитному договору. М.: Инфотропик Медиа, 2016. 332 с.

7 Четырус Е. И. Возмещение потерь, не связанных с нарушением обязательств // Журнал российского права. 2016. № 9. С. 38–43.

8 См. об этом: Томсинов А. В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 11.

9 См.: Архипова А. Г. Указ соч.

10См.: Карапетов А. Г. Указ соч.

11См.: Архипова А. Г. Указ соч.

в более глубокий анализ данного вопроса, укажем только, что мы считаем дарение двусторонней, но не двусторонне-обязывающей сделкой (по общему правилу). Обязанности на стороне одаряемого могут возникнуть в исключительных случаях, например, при отказе от дара — по компенсации расходов дарителя. Во-вторых, это совокупность корреспондирующих прав и обязанностей дарителя и одаряемого, направленная на изменение юридической принадлежности предмета сделки: даритель (1) передает или обязуется передать право собственности на вещь; (2) передает или обязуется передать право требования к себе или

третьему лицу; либо (3) освобождает или обязуется освободить одаряемого от имущественной обязанности перед собой или третьим лицом. От одаряемого требуется согласие на принятие дара — в противном случае правоотношение дарения не возникнет. Наконец, данный договор заключается в безвозмездной передаче предмета дарения.

Вместе с тем сущность дарения (а именно — следует ли его рассматривать как договор) долгое время была предметом дискуссий. Споры вокруг природы дарения имели место еще

вдореволюционной России. По аналогии с римским правом положения о нем находились

вгражданском законодательстве не в разделе обязательств, но в разделе о порядке приобретения и укрепления прав на имущество. Можно выделить две основные позиции по данному вопросу: (1) дарение — обязательство; (2) особая форма безвозмездного приобретения права.

Г. Ф. Шершеневич признавал необходимость получения согласия для признания договора действительным: «законодательство признает, что дар почитается недействительным, когда

от него отречется тот, кому он назначен»3, — а значит, дарение должно рассматриваться в качестве договорного обязательства. Имея в виду данный аргумент, он выражал свое несогласие с Д. И. Мейером: «Иные, принимая в соображение, что посредством дарения возможно установление всех видов прав, отводят место дарению в общей части гражданского права.

Но с педагогической точки зрения едва ли это удобно, потому что по поводу дарения пришлось бы излагать положения, которым место только в особенной части»4.

Полагаем, что здесь была допущена некоторая неточность в оценке доводов Д. И. Мейера. В книге «Русское гражданское право» (составленной учениками Д. И. Мейера после его смерти по конспектам лекций) описание дарения помещено в общую часть, что, однако, обосновывалось

следующим образом: «безвозмездно права приобретаются различно, например, по передаче, по договору, так что способы безмездного приобретения прав не группируются в одно учреждение; но в различных учреждениях, определяющих безмездное приобретение того или другого права, встречаются многие общие черты, так что есть возможность представить общую теорию дарения, как учреждения, обнимающего в общих чертах все различные учреждения о безмездном приобретении прав. Таким образом, в учении о приобретении прав

находит себе место учение о дарении»5.

Не каждое дарение Д. И. Мейер рассматривал в качестве договора, ибо «по договору приобретается право на чужое действие, по дарению же не всегда приобретается право на чужое

действие, а иногда и другое право»6. Примерами дарения — не обязательства — он называл случаи, когда лицо, не обязуясь предварительно, передавало вещь другому лицу, так что одаряемый не приобретал право на действие со стороны дарителя, но приобретал право собственности. Таким образом, Д. И. Мейер разграничивал договор дарения и безвозмездное отчуждение права собственности.

К. П. Победоносцев также рассматривал дарение как способ приобретения права собственности7. Г. Ф. Шершеневич, не соглашаясь с данной точкой зрения, указывал, что «даже в дарении, направленном на перенесение права собственности, момент перехода последнего не всегда совпадает с моментом соглашения, и тогда между дарителем и одаряемым устанавливается

обязательственное отношение»8. По его мнению, всякое дарение — договор, поскольку основывается на взаимном соглашении: «до принятия дара лицом одаряемым дарение не имеет смысла»9.

Редакционная комиссия при подготовке проекта Гражданского уложения также исследовала природу дарения. «Дарение, как и всякое другое благодеяние, никому не может быть навязываемо, следовательно, не может быть и совершаемо без согласия одаряемого <…> из этого следует, что дарение есть договор, ибо <…> соглашение двух или нескольких лиц

о приобретении, изменении или прекращении прав признается договором»10. Данный подход прослеживается и в современном гражданском праве.

Вместе с тем природа договора дарения по-прежнему окончательно не определена, ввиду чего появляются новые теории. Наибольший интерес представляет концепция вещного договора, активно развиваемая В. В. Витрянским и М. И. Брагинским. Они утверждают, что не все договоры, в частности договор дарения, укладываются в сложившуюся систему обязательств: «далеко не всегда передача вещи на основе договора представляет собой исполнение обязательства <…> определенное распространение получили договоры, которые самим фактом своего создания

порождают у контрагента вещное право, в том числе право собственности»11. Сторонником данной концепции выступает также Л. Ю. Василевская: «… на необходимость выделения вещных договоров в системе гражданского права в настоящее время указывают известные цивилисты М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, которые на примере договора дарения по российскому

ГК убедительно доказывают жизнеспособность конструкции вещного договора»12. Принимая во внимание существующее разграничение договоров дарения на реальные и заключаемые

в форме дарственных обещаний, следует уточнить, что вышеприведенные замечания касаются именно первой их разновидности.

Профессор О. С. Иоффе указывал на следующее обстоятельство: «все прочие договоры служат основанием возникновения обязательств между заключающими их лицами. Но так как в дарственном акте передача вещи означает совершение сделки, то никакие обязанности

из заключенного договора для дарителя возникнуть не могут, а одаряемый также не является обязанным лицом ввиду одностороннего характера договора дарения. Иначе говоря, дарение как

реальная сделка никаких обязательственных правоотношений не порождает»13. В. В. Витрянский также признает, что «заключение договора дарения не порождает никаких обязательственноправовых отношений, а приводит к возникновению права собственности на подаренное

имущество у одаряемого»14.

Из приведенных выше положений действительно следует вывод об особом характере реального договора дарения, что, однако, не препятствует его рассмотрению в качестве обязательства в целях систематизации законодательства. Чтобы более полно уяснить природу данного правового явления, рассмотрим его отдельные признаки.

Отсутствие указания или недостаточность встречного предоставления не делают договор безвозмездным

Споры о природе дарения не стали препятствием на пути установления его квалифицирующих признаков, относительно которых среди цивилистов наметился общий подход. Представляется возможным выделить четыре таких признака: (1) безвозмездность дарения; (2) направленность на увеличение имущества одаряемого; (3) уменьшение имущества дарителя; (4) намерение

дарителя одарить одаряемого15. Сравнивая данные признаки с существовавшими в римском праве, с одной стороны, можно заметить определенную преемственность в части безвозмездности

инамерения одарить. С другой стороны, такие признаки, как передача дара в собственность

инеобратимость дарения, российскими цивилистами напрямую не исследовались.

Первый признак — безвозмездность — никогда не толковался буквально, скорее под ним подразумевалось отсутствие некой ценностной эквивалентности. Г. Ф. Шершеневич отмечал, что «нельзя, например, считать возмездным дарение потому, что за подаренные нож или ружье одаряемый вручает дарителю монету, руководствуясь народным предрассудком, что железо

и сталь дарить опасно»16. Аналогичной позиции придерживался и Д. И. Мейер: «Очень редко дарение производится совершенно бескорыстно, а обыкновенно или оно составляет вознаграждение за какую-либо услугу, оказанную дарителю со стороны лица одаряемого, или даритель хочет приобрести какие-либо материальные или нематериальные выгоды, например, склонить лицо одаряемое на свою сторону, но, тем не менее, сделка остается дарением. Поэтому если лицо одарит кого-либо в надежде на его услугу, которая, однако же, не оказывается, то дарение все-таки действительно, потому что надежда на вознаграждение не имеет

юридического момента»17.

Сегодня закон и практика идут по пути презумпции возмездности заключаемых сделок в сфере гражданских правоотношений (постановление Президиума ВАС РФ от 08.09.2009 по делу № А19- 5536/08–10). Само по себе отсутствие указания на встречное предоставление, равно как и несоответствие размера встречного предоставления объему передаваемого права, не является

достаточным основанием для квалификации отношений сторон в качестве договора дарения (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Информационное письмо № 120), постановления АС Волго-Вятского округа от 11.08.2015 по делу № А43-27129/2014, Дальневосточного округа от 02.06.2016 по делу № А16-936/2014).

Необходимо учитывать также и связанность заключаемого договора с иными привходящими действиями сторон, а не изолированное правоотношение (например, зеркальные обязательства участников централизованного клиринга) (постановление АС Центрального округа от 21.04.2016 по делу № А36-4344/2014). «Для того чтобы считаться «встречным», предоставление не обязательно должно быть предусмотрено тем же самым договором, что и «подарок». Оно может

быть предметом отдельной сделки и иногда даже с другим лицом»18. Встречное предоставление может принимать любую форму: например, в отношении залога, который в большинстве случаев

направлен на обеспечение обязательств по кредиту или займу19, справедливым было бы утверждение, что встречное предоставление заключается в выдаче кредита на более выгодных условиях.

Непосредственная цель дарения — увеличение имущества одаряемого. В связи с этим «не подходит под понятие дарения такая меновая сделка, в которой одна сторона выигрывает

более другой, потому что такое обогащение составляет случайный элемент и не является прямой целью соглашения. Не будет дарением, когда должник, снисходя к кредитору, предоставляет ему в обеспечение его права требования залог или поручительство, потому что этим действием

он не увеличивает ценности имущества своего верителя, а только обеспечивает его права»20.