Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 9, сентябрь 2016

по решению суда или на основании исполнительной надписи нотариуса и возмещения убытков, причиненных в связи с отказом уступить это

право» (п.п. 2, 3 ст. 358.8 ГК РФ).

Пункты 2 и 3 ст. 358.8 ГК РФ закрепляют право сторон изменить общие способы реализации предмета залога как при обращении на него взыскания в судебном порядке, так и внесудебном. Подобные изъятия диктуются особой правовой природой прав.

Если смотреть на п.п. 1–3 как на единую норму, то п. 1 представляет собой правило, которое будет применяться, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В свою очередь, п.п. 2 и 3 закрепляют то иное, что могут предусмотреть своим соглашением стороны договора залога. В итоге три нормы, каждая из которых может быть оценена как императивная, в настоящем комментарии рассматриваются в едином концепте и являются диспозитивными.

При этом в рамках п.п. 2 и 3, предоставляющих право сторонам договора залога отступить от общих правил реализации залога, стороны также имеют определенную свободу для автономии воли. В частности, при отказе залогодателя уступить заложенное право залогодержателю при внесудебном обращении взыскания на предмет залога стороны могут согласовать иные последствия такого отказа, чем те, которые закреплены в п. 3 рассматриваемой статьи (например, автоматический переход права требования к залогодержателю, без необходимости заключения дополнительного соглашения между залогодателем и залогодержателем).

ЦИТАТА: «С момента перехода заложенного права к залогодержателю или указанному им третьему лицу обязательство, исполнение которого обеспечено залогом этого права, прекращается в размере, эквивалентном стоимости (начальной продажной цене) заложенного права (пункт 7 статьи 349).

Правила настоящего пункта применяются, если соглашением залогодателя с залогодержателем, а также с должником по обязательству, обеспеченному залогом права, когда залогодателем является третье лицо, не предусмотрено иное» (п. 4 ст. 358.8 ГК РФ).

Данный пункт определяет последствия перехода права к залогодержателю или указанному им третьему лицу при обращении взыскания на право во внесудебном порядке. Автономия воли в данном случае достаточно широка. Поскольку последствия касаются основного обязательства, в соглашении об изменении общего правила должны участвовать кредитор и должник.

При реализации автономии воли стороны могут установить любые пропорции и размер прекращения основного обязательства при переходе заложенного права к залогодержателю или указанному им третьему лицу. Также стороны могут установить, что при переходе права к залогодержателю или третьему лицу данное право передается для взыскания. В этом случае основное обязательство будет прекращено при получении кредитором исполнения от должника залогодателя в размере полученного при взыскании. Если в результате взыскания с должника будет получено имущества больше, чем причитается кредитору, то излишек возвращается залогодателю. Такой механизм позволяет сбалансировать интересы залогодателя и залогодержателя на стадии реализации заложенного права6.

Залог прав по договору банковского счета

ЦИТАТА: «2. Залогодержателем при залоге прав по договору банковского счета может быть, в частности, банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счета.

3. Залоговый счет может быть открыт банком клиенту независимо от заключения на момент его открытия договора залога прав по договору банковского счета.

4. Договор залога прав по договору банковского счета может быть заключен также при отсутствии на момент его заключения у клиента денежных средств на залоговом счете.

5. Договором залога имущества иного, чем права по договору банковского счета, может быть предусмотрено, что причитающиеся залогодателю денежные суммы (страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества, доходы от использования заложенного имущества, денежные суммы, подлежащие уплате залогодателю в счет исполнения обязательства, право (требование) по которому заложено, и т. п.) зачисляются на залоговый счет» (п.п. 2–5 ст. 358.9 ГК РФ).

Пункты 2–5 ст. 358.9 ГК РФ устанавливают случаи, при которых может быть заключен договор залога прав по договору банковского счета. Данные нормы направлены на регулирование отношений по вступлению субъектов в отношения по отдельному виду залога, в связи с чем являются императивными.

Особо стоит отметить, что в условиях, когда наличие договора залога прав по договору банковского счета не является обязательным условием открытия залогового счета, банк не вправе требовать предоставить данные о залогодержателе. Однако такое право у банка предусмотрено в инструкции Банка России от 30.05.2014 № 153-И (абз. 3 п. 4.14). Данная инструкция не должна применяться в указанной части, так как противоречит закону.

ЦИТАТА: «Удостоверение обязательства банка по заключенному с клиентом договору об открытии залогового счета выдачей банком ценной бумаги не допускается» (п. 6 ст. 358.9 ГК РФ).

с клиентом договору об открытии залогового счета выдачей банком ценной бумаги. Данная норма вновь представляет собой положение, вызывающее вопросы к законодателю. Норма явно сформулирована как запрет. В таком случае основания запрета должны очевидно следовать из нее. Однако основания запрета настолько туманны, что понять их до конца нам не удалось. Если строго подходить к данному положению, то его место явно не в положениях о залоге, так как оно касается ситуации, когда еще нет ни договора залога, ни основного обязательства, а просто открыт залоговый счет. Но будем придерживаться позиции, что анализируемая норма как-то связана с договором залога. В таком случае представляется, что подобный запрет направлен на то, чтобы не произошло разрыва в акцессорности залога и обеспечиваемого обязательства. При выпуске ценной бумаги залог перестает зависеть от основного

обязательства и привязывается уже к ценной бумаге. Как мы указывали ранее7, введение не акцессорного залога на данном историческом этапе является исключительной прерогативой законодателя.

ЦИТАТА: «Если иное не предусмотрено настоящей статьей и статьями 358.10–358.14 настоящего Кодекса, к договору об открытии залогового счета применяются правила главы 45 настоящего Кодекса» (п. 7 ст. 358.9 ГК РФ).

Эта норма закрепляет субсидиарное применение правил о договоре банковского счета. Данная взаимосвязь не может быть изменена сторонами, так как это будет противоречить правовой природе как договора залога прав по договору банковского счета, так и договора банковского счета.

ЦИТАТА: «Предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета» (п. 1 ст. 358.9 ГК РФ).

Данный пункт предоставляет сторонам право заключить договор залога прав по договору банковского счета. По большей части эта норма определяет квалифицирующие признаки данного вида договора залога. В этой части автономия сторон недопустима. Ее диспозитивность находит свое выражение в другом.

В соответствии с комментируемой нормой залоговый счет является таковым с момента открытия. Иными словами, уже открытый расчетный счет не может стать залоговым. Представляется, что в данной части стороны могут изменить закрепленное в норме правило и установить режим залогового счета для открытого расчетного счета. Подобная возможность позволит сторонам более гибко регулировать свои отношения и позволит снизить число случаев, когда залоговые счета открываются, но не используются. Это приведет также к снижению издержек предпринимателей, так как они будут использовать залоговые счета только в случае реальной необходимости, а не открывать их «на всякий случай».

ЦИТАТА: «Правила настоящего Кодекса о залоге прав по договору банковского счета (настоящая статья и статьи 358.10–358.14) соответственно применяются к залогу прав по договору банковского вклада» (п. 8 ст. 358.9 ГК РФ).

Данное положение устанавливает, что правила о залоге прав по договору банковского счета применяются к залогу прав по договору банковского вклада. Подобная норма приводит к тому, что при залоге прав по договору банковского вклада он не попадает в систему страхования вкладов, что явно несправедливо. Решать данную ситуацию можно по-разному. Например, ограничительно толковать п. 8 и распространять его действие только на те случаи, когда вклад используется в расчетных операциях8. А можно рассматривать п. 8 как диспозитивный и позволяющий исключить соглашением сторон договора залога применение правил о залоговых счетах к залогу прав требований по договору банковского вклада. Представляется, для последнего варианта гораздо больше оснований, и он является более убедительным с точки зрения обоснования, так как нет видимых аргументов для ограничения автономии воли сторон

договора залога. Более того, диспозитивность рассматриваемой нормы позволит установить справедливое регулирование, выгодное обеим сторонам договора залога.

ЦИТАТА: «В договоре залога прав по договору банковского счета должны быть указаны банковские реквизиты залогового счета, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом прав по договору банковского счета» (п. 1 ст. 358.10 ГК РФ).

Это положение определяет существенные условия договора залога прав по договору банковского счета. Данные условия связаны с регулированием по вступлению субъектов в отношения по специальному виду залога. В связи с этим положения п. 1 ст. 358.10 ГК РФ не могут быть изменены соглашением сторон.

ЦИТАТА: «2. Если иное не предусмотрено договором залога прав по договору банковского счета, договор считается заключенным с условием о залоге прав в отношении всей денежной суммы, находящейся на залоговом счете в любой момент в течение времени действия договора. 3. Договором залога прав по договору банковского счета может быть предусмотрено, что предметом залога являются права залогодателя по договору банковского счета в отношении твердой денежной суммы, размер которой указан в договоре залога. В этом случае размер денежных средств на счете залогодателя в любой момент в течение времени действия договора залога не должен быть ниже определенной договором суммы.

Если иное не предусмотрено договором залога, уменьшение размера твердой денежной суммы, в отношении которой заложены права

залогодателя по договору банковского счета, соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства не допускается» (п.п. 2, 3

ст. 358.10 ГК РФ).

Пункт 2 ст. 358.10 ГК РФ устанавливает в качестве общего правила тотальный залог в отношении всех денежных средств на залоговом счете, которые там находятся или будут находиться. Данное правило, несомненно, не может отвечать интересам сторон договора залога во всех случаях. Следовательно, стороны имеют возможность изменить это правило. При этом полномочия сторон достаточно широки. Они могут воспользоваться вариантом, который закреплен в п. 3 комментируемой статьи (неснижаемая твердая сумма), или установить иной объем залога. В том числе, стороны могут модернизировать регулирование, предусмотренное п. 3. Например, установить, что твердую сумму можно снижать на определенный промежуток времени, но с обязательным последующим пополнением.

Аналогичная логика применима и к правилу о влиянии исполнения по основному обязательству на уменьшение размера твердой денежной суммы, в отношении которой заложены права залогодателя по договору банковского счета.

ЦИТАТА: «Залог на основании договора залога прав по договору банковского счета возникает с момента уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора залога. В случае, если залогодержателем является банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счета, залог возникает с момента заключения договора залога прав по банковскому счету» (ст. 358.11 ГК РФ).

Возникновение залога прав зависит от субъектного состава договора залога. Он определяет как объем полномочий по изменению правил, предусмотренных комментируемой статьей, так и состав лиц, соглашение которых приведет к желаемому изменению.

Вслучае, когда залогодержателем является банк, для проявления автономии воли достаточно соглашения между залогодателем и залогодержателем. Таким соглашением стороны могут установить любой момент после заключения договора залога прав по договору банковского счета. В другом случае, когда залогодержателем является не банк, для изменения правил статьи требуется соглашение между банком, залогодателем и залогодержателем. В противном случае соглашение сторон договора залога не будет распространяться на банк, так как соглашение двух лиц не может создавать обязанности для третьих лиц, в нем не участвующих.

Вкачестве момента возникновения залога залогодержатель, залогодатель и банк могут установить любой момент после заключения договора залога или непосредственно момент его заключения. При этом необходимо иметь в виду, что в обоих случаях залог прав по договору банковского счета не может возникнуть ранее основного обязательства, что диктуется акцессорными характеристиками залога.

1 Анализ норм о залоге см.: Евстигнеев Э. А. Арбитражная практика для юристов. 2015. № 8–11; 2016. № 1, 3, 5–7. Анализ норм об исполнении обязательств, о сторонах обязательства и неустойке см.: Он же. Арбитражная практика для юристов. 2015. № 3–7.

2 См. об этом: Харитонова Ю. С. Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обязательного права» / под ред. Л. В. Санниковой. М.: Статут. 2016.

3 См.: Евстигнеев Э. А. Усмотрение сторон в залоговых отношениях. Как формировать условие договора // Арбитражная практика для юристов. 2015. № 10. С. 70.

4 Подробнее о немецком регулировании и критике российского подхода см.: Бевзенко Р. С., Егоров А. В. Поправки о залоге. Новые возможности для маневра. М: ООО «Актион-Медиа», 2015. С. 135–138.

5 О специфике таких прав см.: Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2016.

6 Подробнее о преимуществах такого способа реализации заложенного права и зарубежном опыте см.: Бевзенко Р. С., Егоров А. В. Указ. соч. С. 139–141.

7 См.: Евстигнеев Э. А. Заключение договора залога. Можно ли изменить законную очередность удовлетворения требований залогодержателей // Арбитражная практика для юристов. 2015. № 11. С. 91. 8 См. об этом: Бевзенко Р. С., Егоров А. В. Указ. соч. С. 146.

БАНКРОТСТВО

Кредитор заявляет о банкротстве физического лица. Какие проблемы поджидают его в суде

Андрей Веналиевич Амелин

исполнительный директор — начальник отдела Департамента по работе с проблемными активами ПАО «Сбербанк России»

• Вправе ли банк инициировать банкротство поручителя без судебного акта о задолженности

• Признает ли суд иностранного гражданина банкротом по российскому праву

• Когда суд не освободит должника от обязательств после его признания банкротом

С момента вступления в силу поправок к Федеральному закону от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ), «активировавших» институт банкротства

время начала формироваться судебная практика, которая, несмотря на заблаговременное появление постановления Пленума ВС РФ от 13.10.2015 № 45, пока неоднородна и не всегда бесспорна. Это неудивительно, так как институт потребительского банкротства граждан в России не существовал на протяжении почти 100 последних лет, в течение которых ни научная мысль, ни судебная практика не занимались этим вопросом. Хотя суды и пользуются теми подходами, которые они выработали

применительно к банкротству юридических лиц, этого явно недостаточно, чтобы решить все практические проблемы, учитывая специфику отношений потребительского банкротства. Некоторые из проблем носят прикладной характер и связаны скорее с несовершенством законодательных формулировок, чем с принципиальными теоретическими сложностями.

Не все суды считают требования по договору поручительства связанными с кредитным договором

По закону для подачи заявления о признании банкротом должника по кредитному договору с кредитной организацией решение суда не требуется (п. 2 ст. 213.5 Закона № 127-ФЗ). Однако суды пока не пришли к единому мнению касательно возможности инициирования кредитными организациями процедуры банкротства граждан-поручителей без наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих их задолженность.

Существующая правовая неопределенность негативно сказывается на гражданском обороте. При этом очевидно, что с учетом специфики института банкротства граждан, основными участниками данных процедур являются кредитные организации. Следовательно, именно они являются локомотивами формирования соответствующей судебной практики.

Так, крупнейший банк России, а также наиболее активный участник процедур банкротства граждан ПАО «Сбербанк России» имеет в своем активе целый ряд противоположных судебных актов по данной проблематике (на 26.07.2016 количество процедур банкротства граждан с его участием составило 5300 дел из 28 тысяч дел о банкротстве граждан, возбужденных в России).

С одной стороны, некоторые суды указывают, что договор поручительства имеет акцессорный характер по отношению к обеспечиваемому им основному обязательству, неразрывно связан с кредитными договорами, поскольку зависит от существования основного правоотношения, а обязательства по договору поручительства направлены на удовлетворение прав и интересов банка по кредитным договорам (постановления 9 ААС от 17.02.2016 по делу № А40-203309/15, 11 ААС от 25.03.2016 по делу № А65190/2016, 6 ААС от 30.03.2016 по делу № А73-16942/2015). Следовательно, в силу п. 2 ст. 213.5 Закона № 127-ФЗ банк вправе подать заявление о признании гражданина-поручителя банкротом при отсутствии указанного в п. 1 ст. 213.5 Закона № 127-ФЗ решения суда, так как требования к поручителю по существу основаны на кредитном договоре.

Другие суды считают, что требования банка к гражданам-поручителям нельзя считать основанными на кредитных договорах (определение АС Московской области от 04.05.2016 по делу № А41-13896/2016, постановления 10 ААС по делу № А41-101958/2015, АС Московского округа от 27.05.2016 по делу А40-

222945/2015). Характерное обоснование этой позиции дал Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 28.04.2016 по делу № А56-81157/2015. Суд указал, что ссылки кредитора на договор поручительства в качестве основания для обращения в суд в отсутствие вступившего в законную силу решения суда основаны на неверном толковании нормы п. 2 ст. 213.5 Закона № 127-ФЗ. Данная норма, как исключение из общего правила, содержащегося в п. 1 этой статьи, не подлежит расширительному толкованию.

Иными словами, суды, которые считают необходимым наличие судебного решения по иску кредитора к поручителю, исходят из буквального толкования нормы закона о том, кому предоставляется право

инициировать дело о банкротстве без предварительного установления задолженности в судебном порядке.

Окончательное решение данного вопроса, конечно, останется за Верховным судом РФ, однако можно отметить следующее.

Законодатель намеренно упростил кредитным организациям процедуру обращения в суд с заявлениями о банкротстве, чтобы разгрузить суды, избавив их от рассмотрения заявлений, обязательства по которым представляются очевидными. Под очевидностью здесь понимается несложный порядок доказывания наличия неисполненного обязательства: кредитной организации достаточно предъявить подписанный сторонами договор, а также доказательство перечисления денежных средств на счет заемщика. Если у последнего отсутствуют доказательства возврата денежных средств в полном объеме, то наличие задолженности презюмируется.

Следуя этой логике, не имеет смысла разгружать суды, освобождая их от рассмотрения споров по кредитным договорам и при этом не освобождая те же суды от рассмотрения сходных споров, связанных с поручительствами по тем же самым кредитным договорам.

Характерно, что в зарубежных правопорядках (США, Германия), где институт банкротства граждан имеет значительно более давнюю историю, чем в современной России, отсутствует требование о наличии вступившего в законную силу судебного акта для обращения с заявлением о банкротстве.

Тот факт, что в российском законодательстве о банкротстве появилась обязанность «просудить» задолженность, исторически скорее обусловлен реалиями 90-х — начала 2000-х годов, когда по стране прокатилась волна так называемых рейдерских захватов. На основе Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19.11.1992 № 3929–1, а также Федерального закона от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» заявления зачастую подавались в целях оперативного введения процедуры банкротства, скупки долгов иных кредиторов с дисконтом, а также завладения ценными активами.

ФЗ в 2002 году было введено положение, обязывающее всех кредиторов получить вступившее в законную силу решение суда. Действующие же нормы Закона № 127-ФЗ представляют собой некую золотую середину, при которой право быстро инициировать процедуру банкротства предоставлено априори надежным участникам гражданского оборота, в том числе кредитным организациям.

В контексте поручительства это означает, что нет объективных экономических и правовых причин лишать тех же самых ответственных кредиторов права обращаться с заявлениями о банкротстве не только заемщиков, но и поручителей по кредитным договорам.

Ссылки судов на то, что договоры поручительства не основаны на кредитных договорах, вызывают недоумение, поскольку по большому счету отрицают связь между кредитным договором и поручительством.

Таким образом, наиболее соответствующим требованиям гражданского оборота, логике законодателя и мировым тенденциям представляется позиция судов, которая позволяет кредитным организациям обращаться с заявлениями о банкротстве граждан-поручителей без предварительного получения вступившего в законную силу судебного акта.

Иностранного гражданина, связанного с российским правопорядком, можно признать банкротом по российскому праву

Определенное затруднение при формировании судебной практики вызывает вопрос о возможности банкротства иностранных граждан по российскому праву.

Около 100 лет назад Г. Ф. Шершеневич полагал, что местные суды могут признать несостоятельным иностранного гражданина, если он имеет «оседлость» в этом государстве.

Складывающаяся судебная практика по большей части исходит из такого же подхода, признавая возможность банкротства тех иностранных граждан, которые имеют связь с российским правопорядком. Соответствующее определение вынес Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа, указавший на допустимость инициирования дела о банкротстве в отношении гражданки Украины, которая имеет вид на жительство и живет в России, получает пенсию и обладает недвижимым имуществом в России (определение от 30.06.2016 по делу № А81-6187/2015).

Иной позиции придерживался Девятый арбитражный апелляционный суд, который посчитал, что Закон № 127-ФЗ распространяется только на граждан Российской Федерации, поскольку ограничения,

предусмотренные этим законом для признанных банкротами лиц, не могут быть реализованы за пределами России (постановление от 19.04.2016 по делу № А40-186978/15).

Однако Арбитражный суд Московского округа отменил этот акт и направил дело на новое рассмотрение. Суд подчеркнул, что Закон № 127-ФЗ не связывает определение понятия гражданина-должника с наличием у него статуса гражданина Российской Федерации. Кроме того кассация сослалась на п. 5

постановления Пленума ВС РФ от 13.10.2015 № 45 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие процедур, применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан». Согласно данному пункту арбитражные суды рассматривают дело о банкротстве гражданина, в том числе

индивидуального предпринимателя, по его месту жительства (п. 1 ст. 33 Закона № 127-ФЗ). Суд учел, что обязательства должника возникли на территории России перед российским юридическим лицом. Кроме того, должник осуществлял трудовую деятельность на территории РФ, был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, а также являлся собственником жилого помещения в России.

Представляется справедливой позиция тех судов, которые считают возможным банкротство иностранных граждан, так как российское законодательство не содержит прямого ограничения прав иностранцев применительно к банкротству. Кроме того, сохраняет актуальность приведенный Г. Ф. Шершеневичем довод о том, что «возможность объявления несостоятельности обеспечивает не столько иностранцадолжника, сколько кредиторов, своих поданных. Разрешая иностранцам селиться в своих пределах и вступать в сделки с его поданными, государство не может лишить своих поданных средства осуществления своих прав, каковым и является конкурсное производство»1.

Действительно, возможность банкротства иностранцев (по крайней мере, тех, кто живет, работает, осуществляет хозяйственную деятельность в России), защищает тех граждан России и российских юридических лиц, которые вступают с ними в отношения. Было бы крайне несправедливым ограничить таких лиц в судебной защите, в том числе по делам о банкротстве.

Суд не освободит должника от обязательств после признания банкротом, если они были заведомо неисполнимы

Особняком стоит вопрос освобождения гражданина от обязательств после завершения процедуры банкротства (ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ). Такое освобождение тесно связано с проблемой установления добросовестности гражданина-банкрота. М. В. Телюкина справедливо отмечает, что «теоретически гражданин имеет право, взяв кредиты в банках, имея иные неисполненные обязательства, а также обязанности, заявить о признании себя банкротом либо подождать, когда это сделает кто-то из кредиторов либо уполномоченные органы»2. Возникает вопрос о том, как отграничить ситуацию, в которой должник объективно не может выполнить обязательства, от случая, когда он изначально не собирался их выполнять.

На практике далеко не всегда можно достоверно установить добросовестность или недобросовестность должника. В настоящее время получили известность несколько прецедентов, в которых суд не применил правило об освобождении гражданина от обязательств.

обязательств не применяются, поскольку он принял на себя заведомо неисполнимые обязательства, что явно свидетельствует о его недобросовестном поведении в ущерб кредиторам. По мнению суда, обращаясь с заявлением о признании банкротом, должник преследовал цель освободиться от долгов (определение АС Новосибирской области от 24.03.2016 по делу № А45-24580/2015). Апелляция оставила судебный акт в силе (постановление 7 ААС от 26.05.2016). Суд расценил поведение должника по последовательному наращиванию задолженности перед кредиторами как злонамеренное, а также свидетельствующее о его недобросовестном поведении в ущерб кредиторам.

Представляется, что позиция суда в данном случае основана на неверном толковании норм закона.

Согласно п. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ освобождение гражданина от обязательств не допускается, если:

—вступившим в законную силу судебным актом гражданин привлечен к уголовной или административной ответственности за неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное или фиктивное банкротство при условии, что такие правонарушения совершены в данном деле о банкротстве гражданина;

—гражданин не предоставил необходимые сведения или предоставил заведомо недостоверные сведения финансовому управляющему или арбитражному суду, рассматривающему дело о банкротстве гражданина, и это обстоятельство установлено соответствующим судебным актом, принятым при рассмотрении дела о банкротстве гражданина;

—доказано, что при возникновении или исполнении обязательства, на котором конкурсный кредитор основывал свое требование в деле о банкротстве гражданина, гражданин действовал незаконно, в том числе совершил мошенничество, злостно уклонился от погашения кредиторской задолженности, уклонился от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица, предоставил кредитору заведомо ложные сведения при получении кредита, скрыл или умышленно уничтожил имущество.

В данном деле ни одно из указанных обстоятельств не было достоверно установлено. По сути, единственным аргументом судов явилось якобы имевшее место принятие на себя последним заведомо неисполнимых обязательств.

Однако из содержания судебных решений следует, что должник исполнял свои обязательства по кредитам несколько лет подряд. Так, 25.12.2011 он заключил кредитный договор с ООО «ХКФ Банк», 15.07.2013 кредитный договор с АО «Кредит Европа Банк», 17.01.2012 и 20.09.2014 кредитные договоры с ОАО «Сбербанк России». При этом прекращение выплат по кредитам было зафиксировано лишь в мае 2015 года, то есть по прошествии более 3 лет с момента получения первых кредитов. Представляется, что этот факт доказывает изначальное намерение заемщика исполнять принятые на себя обязательства, а также его добросовестность. При таких обстоятельствах выводы судов о намеренном принятии должником заведомо не исполнимых обязательств представляются как минимум не очевидными.

Тот факт, что должник потерял возможность дополнительного заработка, является форс-мажорным обстоятельством, которое изменило в худшую сторону его финансовое положение и в конечном счете сделало невозможным обслуживание кредитов. В связи с этим обращение должника в суд с заявлением о собственном банкротстве представляется его прямой обязанностью, а никак не показателем недобросовестности.

В условиях экономического кризиса и падения уровня реальных доходов населения число подобных ситуаций неминуемо будет возрастать, в связи с чем целесообразно выработать более гибкую концепцию применения ч. 4 ст. 213.28 Закона № 127-ФЗ. Эта концепция должна предполагать невозможность освобождения от обязательств только граждан, которые не соблюдали даже минимальные требования разумности и аккуратности при ведении своих дел или допустили прямые нарушения Закона № 127-ФЗ. Обоснованным в этом смысле представляется недавнее дело, где суд не освободил от обязательств гражданина, который при заключении кредитного договора не сообщил одному из банков-кредиторов об обязательствах перед другими банками (определение АС Удмуртской Республики от 28.06.2016 по делу № А71-5858/15).

Таким образом, процедура банкротства граждан не всегда облегчает взыскание задолженности для кредиторов. Тем не менее продуманная аргументация зачастую убеждает суд признать банкротом даже иностранца и не освобождать от обязательств недобросовестных должников.

До революции должник освобождался от обязательств только при «несчастной» несостоятельности

В дореволюционном российском праве последствия признания должника несостоятельным различались в зависимости от того, к какой из установленных законом категорий несостоятельности относился его случай.

Только в ситуации, когда несостоятельность признавалась «несчастной», должник освобождался от исполнения обязательств перед кредиторами. В иных случаях его обязательства сохранялись.

«Несчастная» несостоятельность возникала, когда «должник приведен будет в неоплатность не собственной своей виной, но стечением обстоятельств, которых род и свойство определены в законе»*.

Закон прямо называл в качестве таких обстоятельств различные стихийные бедствия (наводнение, пожар), «нечаянный упадок должников», однако оставлял возможность собранию кредиторов («заимодавцам и общему мнению большинства их по сумме») «принимать в уважение и другие внезапные обстоятельства, коих при всем благоразумии и осторожности предвидеть и отвратить было невозможно»**.

Однако необходимо иметь в виду, что подобный подход представлялся устаревшим уже в начале XX века, когда все большее влияние получала господствующая сейчас концепция возможности должника начать новую хозяйственную жизнь (fresh start).

* Устав судопроизводства торгового // Свод законов Российской Империи. СПб., 1912. Книга четвертая. Ст. 387. С. 1141. ** Там же. Ст. 388. С. 1141.

1 Шершеневич Г. Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 150.

2 Телюкина М. В. Проблема правовой регламентации освобождения от долгов при повторном банкротстве гражданина // Право и бизнес. 2015. № 4. С. 14–17.

БАНКРОТСТВО

Иностранный гражданин задолжал компании. Можно ли его обанкротить по российскому праву

Олег Олегович Статий

старший юрист АО «Кутафин и партнеры»

•Какие аргументы убедят суд в возможности банкротства иностранного физлица

•Будет ли препятствовать банкротству физлица наличие имущества в другой стране

•Каким критериям должен удовлетворять иностранный должник для банкротства в РФ

Процедура банкротства физических лиц вызвала немалый интерес у кредиторов, предоставляющих кредиты организациям под поручительство физических лиц — участников и руководителей организаций. В основном такими поручителями становятся обеспеченные люди, обладающие значительными активами. Однако до появления возможности банкротства физических лиц такие лица при возникновении споров просто «переписывали» свои активы на родственников или офшоры. В таких случаях кредитор получал решение о взыскании задолженности, возбуждал исполнительное производство, но оно обычно завершалось невозможностью исполнения — имущества у должника уже не было, а официальных доходов у этой категории лиц чаще всего не бывает. Сейчас уже достаточно широко применяется процедура банкротства граждан, но законодатель не урегулировал один очень важный вопрос: можно ли применять процедуры Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ) к иностранным гражданам?

При банкротстве иностранного гражданина можно ссылаться на центр его основных интересов

При анализе новых норм Закона № 127-ФЗ непроизвольно напрашивается вывод, что при разработке процедур банкротства физических лиц законодатель не задумывался о возможности возникновения вопроса банкротства иностранных граждан в соответствии с нормами законодательства РФ.

Во-первых, нигде не закреплен запрет на банкротство иностранных граждан. Конечно, для иностранных граждан существуют некоторые ограничения прав, но нигде нет запрета на их банкротство.

Во-вторых, законодатель непроизвольно внес неопределенность в данный вопрос: в абз. 3 ст. 2 Закона № 127-ФЗ указано, что «должник — это гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, оказавшееся неспособным удовлетворить требования кредиторов…». Абсолютно непонятно, зачем использовать понятие «гражданин» вместо «физическое лицо». Ведь очевидно, что понятие «гражданин» имеет два варианта толкования — либо гражданин Российской Федерации, либо гражданин любого государства. Необходимо обратить внимание и на название гл. 3 ГК РФ — «Граждане (физические лица)».

В феврале 2011 года Минэкономразвития России разработало законопроект «О трансграничной несостоятельности», который предусматривал очень удачный критерий применимости российского законодательства о банкротстве к иностранному субъекту (рассматривались только юрлица и ИП), — центр основных интересов должника должен находиться на территории РФ. Понятие центра основных интересов не ново — оно уже давно широко используется в международной практике для установления подсудности судам дел о банкротстве с иностранным элементом (Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, Регламент ЕС № 1346/2000 о процедурах несостоятельности).

Под центром основных интересов должника предлагалось понимать совокупность нескольких следующих обстоятельств (при этом каждый случай должен был рассматриваться индивидуально).

Во-первых, это местонахождение:

— основного имущества,

— производственных ресурсов,

— большинства кредиторов,

— контролирующих должника лиц.

Во-вторых, место:

— осуществления предпринимательской деятельности,

— извлечения большей части прибыли — получения основных доходов,

— осуществления реорганизации.

и исполнения.

Необходимо отметить, что проект предлагал при определении подсудности также учитывать факт очевидности для кредиторов расположения центра основных интересов должника на территории РФ. То есть если из поведения должника очевидно следовало, что Россия является основным местом его деятельности, кредиторы вправе обратиться в российский суд с заявлением о банкротстве должника.

Проект предусматривал много полезных нововведений, например, возможность возбуждения дополнительного дела о банкротстве должника, в отношении которого уже идет производство в другом государстве, и автоматическое включение всех кредиторов из основного в дополнительное производство. Интересно, что предлагалось управление должником в производствах во всех странах передавать одному управляющему. К сожалению, данный законопроект так и остался лишь проектом. Но интересно, что судьи о нем знают и часто ссылаются на его положения.

Суды допускают банкротство иностранных граждан с учетом характера их обязательств и личного закона

К настоящему времени суды лишь в двух делах рассмотрели вопрос о банкротстве иностранных граждан.

В первом случае кипрский офшор обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о банкротстве поручителя по кредиту гражданина Германии (дело № А40-186978/2015).

Должник поручился за организацию-заемщика. При этом договор поручительства предусматривал подчинение споров российскому праву. Организация кредит не выплатила. Банк получил решения судов о взыскании денежных средств с заемщика и поручителей, но к началу исполнительного производства оказалось, что ни у кого из них нет активов для погашения долга.

В результате кредитор обратился в суд с заявлением о банкротстве поручителя. При этом взыскатель оказался в ловушке юрисдикций: решение российского суда нельзя применить на территории Германии, а обратиться с судебным иском в Германии невозможно, так как споры по договоры должны рассматривать российские суды.

Суд первой инстанции прекратил производство по делу, указав, что в Законе № 127-ФЗ в качестве должника предусмотрен гражданин, а не физическое лицо.

Интересно, что при рассмотрении дела в первой инстанции должник не возражал против введения в отношении него процедуры банкротства, а, напротив, даже просил сразу перейти к процедуре реализации имущества, минуя реструктуризацию долгов. Однако суд проигнорировал этот факт.

Апелляция оставила определение о прекращении производства без изменений.

Только окружной суд принял во внимание доводы заявителя и направил дело на новое рассмотрение, хотя должник на данной стадии изменил свою позицию и указывал на невозможность применения к нему норм российского законодательства о банкротстве. Суд округа подчеркнул, что Закон № 127-ФЗ не связывает определение понятия гражданина-должника с наличием у него статуса гражданина РФ.

Согласно позиции кассации решение о возможности банкротства иностранного гражданина должно приниматься индивидуально на основании нескольких факторов.

Во-первых, из каких правоотношений возникли обязательства перед кредитором.

Для банкротства иностранца в РФ необходимо установить, имеется ли экономическая связь между его обязательствами и территорией РФ. В рассматриваемом случае обязательства должника возникли на территории России перед российским юридическим лицом, а поручительство было дано в качестве руководителя организации, также зарегистрированной на территории РФ.

Во-вторых, является ли личным законом иностранного гражданина российское право.

Гражданская правоспособность и гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом (ст.ст. 1196, 1197 ГК РФ). При этом если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право (п. 3 ст. 1195 ГК РФ).

В рассматриваемом случае должнику принадлежала на праве собственности квартира в РФ, в которой он был зарегистрирован. Согласно разъяснениям Пленума Верховного суда РФ дело о банкротстве

гражданина, в том числе предпринимателя, рассматривается арбитражным судом по месту его жительства (п. 5 постановления от 13.10.2015 № 45).

В-третьих, являлся ли должник в момент возникновения обязательств активным участником гражданского оборота на территории РФ. Должник по данному делу осуществлял трудовую деятельность на территории РФ, а также был зарегистрирован в качестве предпринимателя.

Интересно, что в другом деле Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа (дело № А816187/2015) сразу удовлетворил заявление о банкротстве иностранца, установив следующие факты:

Гражданин Украины сам подал заявление о признании себя банкротом, чем признал юрисдикцию российского суда.

В момент возникновения обязательств перед кредитором должник являлся гражданином РФ. При этом задолженность возникла перед российским банком.

У должника существует прочная экономическая связь с РФ — должник получает пенсию по старости.

документов

• Когда письменные показания авторов будут достаточным доказательством перехода прав

• Почему регистрация программы не является безусловным доказательством прав на нее

Одним из краеугольных камней в деле защиты авторских прав на программу для ЭВМ является подтверждение авторских прав на нее. Для определения необходимой доказательственной базы нужно определить, что именно представляет собой защищаемая программа и в каком объеме она используется нарушителем.

Программное обеспечение состоит из разных частей, которые могут охраняться по-разному

К объектам авторских прав относятся произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения (ст. 1259 ГК РФ). Программы

для ЭВМ охраняются как литературные произведения. Безусловно такое регулирование не означает, что авторское право защищает только «текст» программы для ЭВМ.

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме. В том числе письменной, устной формах, в форме изображения, звукоили видеозаписи, в объемно-пространственной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Авторские права распространяются на часть произведения, его название, персонаж, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ).

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы (ст. 1261 ГК РФ).

Под программой для ЭВМ при этом понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата. К ней относятся подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Следовательно, аудиовизуальные и визуальные отображения, которые являются результатом работы программы для ЭВМ, охраняются авторским правом. Иными словами, дизайн пользовательской программы для ЭВМ или изображения, порождаемые программой, являются частью программы для ЭВМ и защищаются авторским правом.

Защита предоставляется независимо от того, что такие дизайн или изображение очевидно не относятся по своей объективной природе к произведениям литературы, режим которых используется для охраны программ для ЭВМ. Данный вывод подтверждается и судебной практикой (постановление 15 ААС от 16.04.2009 по делу № А53-9227/2008/2008-С2-42).

Таким образом, несмотря на то, что согласно ГК РФ программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения, части программы для ЭВМ, выраженные в визуальной или аудиовизуальной форме, могут самостоятельно охраняться как произведения искусства.

Более того, по отношению к своим самостоятельным частям программа для ЭВМ может быть квалифицирована как производное произведение (ст. 1260 ГК РФ). Это возможно, если такие произведения изначально были созданы в иной форме, например, в виде рисунков. В таком случае права на программу для ЭВМ будут охраняться в отношении «переведенных в цифру» изображений только при условии соблюдения авторских прав на изначальные рисунки (п. 3 ст. 1260 ГК РФ). Наиболее наглядно сложную правовую природу программ для ЭВМ иллюстрируют компьютерные игры. Очевидно, что компьютерная игра является программой для ЭВМ. При этом игровой мир, персонажи игры, аудиосопровождение игры, безусловно, являются важной частью игры, но могут быть использованы отдельно от кода программы для ЭВМ и часто создаются на основе уже существующих произведений (эскизов).

Для защиты своих авторских прав при наличии нарушения правообладатель должен доказать принадлежность прав на ту часть программы, которая незаконно используется. Так, если использовались только части кода или отдельные отображения программы, правообладатель может подтвердить права на соответствующую часть программы, будь то интерфейс программы, или используемые в программе

изображения, фотографии, видео и (или) аудиозаписи. В качестве альтернативного пути, правообладатель может подтвердить свои права на программу в целом. При этом он должен доказать, что незаконно использованное произведение является частью программы. Если же вся программа для ЭВМ или ее неделимые части (как фрагменты фильма) были незаконно использованы, то правообладателю программы необходимо подтвердить наличие авторских прав на программу для ЭВМ в целом.

Доказательства правообладателя зависят от того, кто создал программное обеспечение

Для подтверждения принадлежности авторских прав на программу для ЭВМ, как и на любое другое произведение, правообладателю необходимо раскрыть суду определенную информацию. К ней относятся дата создания программы для ЭВМ (или как минимум факт создания программы для ЭВМ до даты оспариваемого нарушения) и авторы программы. Кроме этого, правообладатель должен доказать переход к нему авторских прав от автора (постановление СИП от 20.02.2015 по делу № А40-46885/2014).