Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 2, февраль 2016

допустимо заключать соглашения о примирении сторон

Непонимание СИП правовой природы требований о прекращении правовой охраны товарных знаков вследствие их неиспользования порождает на практике множество вопросов и проблем, которые не возникали при правильном подходе к разрешению этой категории дел.

Так, в ноябре 2014 года в качестве одной из основных проблем, выявленных практикой, СИП обозначил проблему допустимости заключения мирового соглашения в период после вынесения решения по делу о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием, но до внесения Роспатентом соответствующих изменений в реестр.

Вопрос о возможности заключения мирового соглашения был поставлен в связи с тем, что участники дел данной категории до принятия решения судом первой инстанции, как правило, были не склонны к заключению мирового соглашения. Однако после вынесения судом решения о прекращении правовой охраны товарного знака — на стадии рассмотрения того же дела в суде кассационной инстанции — стороны заключали мировое соглашение, в том числе предусматривающее переход исключительных прав на товарный знак другому лицу.

В этих условиях обнаружились два вопроса: (1) допустимо ли правообладателю, права которого на товарный знак были прекращены судебным решением, на уровне кассационного обжалования этого решения заключать мировое соглашение, по условиям которого он передавал свои права на этот товарный знак другому лицу; (2) правомерно ли, что Роспатент, исполняющий такие мировые соглашения, обязывался производить действия по регистрации без уплаты соответствующих пошлин (что лишало бюджет части платежей).

Важность данной проблемы, по мнению СИП, требовала рассмотрения ее на заседании Научноконсультативного совета (которое состоялось 14.11.2014). В. А. Корнеев, предлагая обоснование решения проблемы, указал: «Согласно первому подходу, внесение Роспатентом изменений в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания (далее — реестр) на основании судебного акта представляет собой стадию исполнения судебного решения. Следовательно, поскольку действующее законодательство не содержит ограничений на заключение мирового соглашения на стадии исполнения судебного решения (ч. 1 ст. 139 АПК РФ), постольку до внесения изменений Роспатентом в реестр соответствующее мировое соглашение может быть утверждено судом и оно обязательно для исполнения всеми лицами и органами, включая и сам Роспатент (ч. 8 ст. 141 и ст. 142 АПК РФ).

Данный подход можно обосновать еще и тем, что исключительное право на товарный знак признается при условии государственной регистрации этого знака в реестре (ст.ст. 1232 и 1480 ГК РФ) и после вынесения судебного решения. Но до внесения изменений в реестр исключительное право ответчика на товарный знак не может считаться прекращенным.

Согласно второму подходу, вынесение судебного решения о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования означает прекращение исключительного права на этот товарный знак (п. 4 ст. 1486 ГК РФ). При этом отдельной стадии исполнения судебного решения нет, поскольку отсутствует участие органов принудительного исполнения (таких как судебные приставы), а само внесение Роспатентом записи в реестр о прекращении правовой охраны является лишь технической процедурой. Здесь подчеркивается, что соответствующие иски являются разновидностью исков о признании, на которые, как известно, не выдаются исполнительные листы и исполнительное производство, по смыслу федерального закона “Об исполнительном производстве", отсутствует. Правовая охрана товарного знака при этом прекращается немедленно после вступления решения в законную силу».

Между тем, даже не подвергая критическому анализу оба предложенных СИП подхода, можно утверждать, что они лишены смысла при правильном определении природы требования о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием.

Как уже указывалось выше, по своей сути дела о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака относятся к категории дел, возникающих из публичных отношений. Исходя из сказанного, по данным делам допустимо заключение соглашения, упоминаемого в ст. 190 АПК РФ, но не мирового соглашения. При этом, учитывая, что подобное требование может быть обращено исключительно к лицу, уполномоченному на осуществление подобных действий (предоставление и прекращение правовой охраны товарных знаков), которому и должно адресоваться данное требование, такое соглашение не может быть заключено без участия Роспатента. Только предлагаемый подход позволит исключить случаи злоупотреблений, которые на сегодняшний день очень распространены при заключении мировых соглашений частными лицами по делам рассматриваемой категории.

неиспользованием по заявлению третьего лица

о фиктивности ее сделок

Налоговики часто проводят осмотр за рамками проверяемого периода и интересующей сделки. Правда, это не всегда помогает доказать фиктивность сделок налогоплательщика со своими контрагентами.

Суды считают, что установленное в ходе осмотра отсутствие контрагента по его юридическому адресу само по себе не доказывает, что тот не вел хозяйственную деятельность в проверяемый период (постановления ФАС Поволжского округа от 08.08.2013 по делу № А65-26188/2012, АС Поволжского округа от 12.12.2014 по делу № А12-1334/2014, решение АС Смоленской области от 15.06.2015 по делу № А62-1571/2015).

Также в практике встречаются случаи, когда суд указывал, что проведение осмотра через несколько месяцев после совершения сделки не влияет на его результаты.

Так, в одном деле суду показался незначительным период в несколько месяцев. Суд подчеркнул, что с момента осмотра прошло всего 5 месяцев, иных объективных доказательств нахождения контрагента по заявленному адресу не имеется. При этом оспариваемое обстоятельство не является единственным основанием для выводов суда и налогового органа.

Кроме того, налоговый орган не только указал на факт отсутствия документов контрагента и его имущества по адресу регистрации, но и привел сведения по количеству компаний из разных регионов, зарегистрированных по тому же адресу. Налоговики также пояснили, что с учетом ограниченной площади собственник здания не мог фактически обеспечить помещением под аренду всех пользователей. И это стало для суда решающим аргументом в их пользу (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 по делу № А1916001/2014).

Похожее дело в свое время рассмотрел ВАС РФ. Здесь регистрирующий орган отказал в государственной регистрации смены адреса местонахождения общества. Основанием отказа стал тот факт, что организаций, зарегистрированных по данному адресу числилось 231, но ни одна из них по указанному адресу фактически не находилась; адрес использовался исключительно в целях регистрации изменения местонахождения юридических лиц. Также из протокола осмотра (обследования), представленного налоговой инспекцией, следовало, что по указанному адресу располагается жилой дом с административным помещением в цокольном этаже. На момент осмотра представители общества по данному адресу отсутствовали (определение ВАС РФ от 16.05.2014 № ВАС-5487/14).

Однако в ряде случаев при проведении осмотра налоговики не учитывают всех нюансов. Так, Арбитражный суд Московского округа не принял доводы об отсутствии компании по адресу регистрации, так как акт и протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений:

— составлены без учета нахождения в них субарендаторов, фактически пользовавшихся помещениями,

— не отражали сведений о том, какие именно помещения занимали юридические лица,

— не содержали сведений о результатах осмотра комнаты № 4, часть которой, согласно договорам субаренды, непосредственно занимала проверяемая компания (постановление от 18.11.2014 по делу № А40-35794/14).

Если при проведении осмотра компания не обнаружена, налоговики подкрепляют данное обстоятельство словами очевидцев. Зачастую суды проявляют интерес к идентификации лиц, дающих показания. Так, в протоколе осмотра налоговики отразили: «со слов сотрудников других организаций, проверяемую компанию они не помнят». Суд обратил внимание, что в протоколе не зафиксировано, какие именно сотрудники и каких организаций представили сведения для протокола. Протокол осмотра также не содержал фамилию сотрудника налогового органа, проводившего осмотр, которая должна указываться в графе «Должность, Ф.И.О. лица, составившего протокол, наименование налогового органа». К протоколу осмотра не приобщены надлежащие документы, подтверждающие, что один из опрошенных действительно являлся охранником и что он действительно работал на данной автостоянке в течение проверяемого периода. По второму допрошенному охраннику также нет подтверждения, что он действительно работал охранником на осматриваемой автостоянке. С работодателем охранников, который мог сообщить информацию по проверяемой компании, сотрудник налогового органа не общался. Отсутствуют приложения к протоколу (фотоснимки, видеозаписи места осмотра). Все эти обстоятельства сыграли против налогового органа (решение АС Московской области от 30.06.2015 по делу № А41-7694/15).

В другом деле суд указал, что выводы налогового органа об отсутствии ряда компаний по указанному адресу основаны лишь на показаниях собственника здания, которые не проверялись посредством иных допустимых и относимых доказательств (постановление АС Поволжского округа от 12.12.2014 по делу № А12-1334/2014). То есть налоговики должны были провести проверку хозяйственной деятельности собственника здания, а самого собственника допросить по существу.

И все же в большинстве случаев с помощью протокола осмотра и протокола допроса собственника помещения налоговики подтверждают формальность существования компании и ее отсутствие по

А03-5623/2013). Так, налоговики не нашли компанию по адресу регистрации и обратились к собственнику помещения. Тот сообщил, что он заключил договор аренды нежилого помещения с данной компанией, но она не произвела оплату по договору и в помещение не въехала (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 по делу № А7312262/2014).

Некоторые собственники в подобных случаях идут еще дальше. Так, собственник помещения представил в инспекцию договоры аренды с двумя компаниями. Руководителем обеих являлось одно лицо. В дальнейшем договоры с обоими арендаторами были расторгнуты в одностороннем порядке. Собственник назначил комиссию и взломал замок входной двери офиса. Однако в офисе не было ни мебели, ни других предметов и документов, свидетельствующих об осуществлении деятельности арендатора. В том же деле собственник другого помещения пояснил, что одна компания обратилась к нему по поводу заключения договора аренды помещения, но фактически помещение не арендовала и арендную плату не вносила (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 по делу № А73-1127/2015).

Допросы свидетелей довольно часто сопровождают проведение осмотра. Так, в одном из дел факт нахождения на территории налогоплательщика проверяющих подтверждался протоколом допроса свидетелей (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу № А40-196691/14). В практике был случай, когда при осмотре склада налоговики вместе с правоохранителями ловили разбегающихся свидетелей (нелегальных мигрантов) (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2015 по делу № А41-1307/15).

Налоговые органы используют данные осмотров правоохранителей и банков

Налоговики вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества (подп. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Как показывает практика, сотрудники налоговых инспекций и правоохранительные органы находят документы, а порой и печати контрагентов компании в ящике стола бухгалтера, в помещении архива и в сейфах компании (постановления АС Московского округа от 24.11.2014 по делу № А40-1971/2014, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2015 по делу № А03-21433/2014, Второго арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 по делу № А3112876/2014). Были случаи, когда правоохранители в ходе обследования искали документы на складе готовой продукции (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2014 № А40-23769/2014), находили их в ходе обыска в квартире главного бухгалтера (постановление АС Уральского округа от 21.05.2015 по делу № А76-9556/2014).

Кроме того, в практике появляются случаи, когда налоговики проводили осмотр компьютеров главного бухгалтера компании и бухгалтера его контрагента. В частности, налоговиков интересовал журнал событий программы «Клиент-банк» на компьютере главного бухгалтера компании, который, как оказалось, проводил проводки за контрагента. Суды пришли к выводу, что представленные обществом в инспекцию документы от имени двух своих контрагентов фактически оформлялись представителями самого общества. А это свидетельствует о создании формального документооборота между участниками оспариваемых сделок в целях получения необоснованной налоговой выгоды (постановление АС Уральского округа от 07.07.2015 по делу № А76-18323/2014).

Налоговые органы опираются как на проведение собственных осмотров, так и осмотров, проведенных правоохранителями и, как ни странно, банками.

Арбитражный суд Владимирской области рассматривал дело, где в основу доказательной базы налоговиков был положен протокол осмотра специалиста банка, который компания успешно оспорила. Согласно материалам банковского дела, а именно акту проверки присутствия или отсутствия по своему местонахождению юридического лица, сотрудники банка выезжали по адресу, указанному в анкете клиента. Все другие документы, подтверждающие проведение регулярных проверок нахождения общества по указанному адресу, носили анкетный характер (опросные листы, анкета клиента, информационные письма, составленные работниками банка без выезда по его адресу). Исходя из этого, суд признал единственный акт обследования нахождения общества недостоверным (решение от 29.01.2015 по делу № А11-2620/2013).

В другом деле переданные налоговикам фототаблицы правоохранителей суд не принял в качестве надлежащих доказательств, так как сам протокол осмотра отсутствовал (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.10.2012 по делу № А19-5745/2012).

При проведении осмотра налоговики иногда прибегают к помощи специалистов. Так, в одном из дел к проведению осмотра налоговые органы подключили техника инвентаризации ФГУП «Ростехинвентаризация», который осуществлял замеры площади помещений (постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.01.2015 по делу № А75-2639/2013).

целесообразно фиксировать на видео

Налоговые органы проводят такое мероприятие, как осмотр, довольно часто, но преследуют при этом различные цели.

В ряде случаев осмотр помогает налоговикам доказать факт взаимозависимости компаний.

Так, в одном из дел осмотр помог установить, что руководитель проверяемой компании является генеральным директором и другой организации — в офисе этой компании был его кабинет, а в списках телефонов он был указан в качестве директора. Кроме того, было установлено, что и сотрудники ряда других проверяемых компаний числятся в данной организации. Это подтверждалось сведениями из формы 2-НДФЛ, а также данными телефонных справочников сотрудников (решение АС Алтайского края от 25.06.2015 по делу № А03-17184/2014).

Осмотр позволяет установить и факт непоступления товара на склад. Арбитражный суд СевероЗападного округа рассматривал дело, в котором налоговому органу удалось доказать непоступление товара, основываясь на протоколах осмотра, допроса генерального директора и документах компании. Инспекцию смутили противоречия в представленных компанией документах, и поэтому решено было провести осмотр ее складских помещений.

Налоговики посчитали количество бутылок на складе и сравнили его с количеством якобы поступившей продукции от контрагента согласно товаросопроводительным документам. Кроме того, они отталкивались от даты розлива алкогольной продукции и указали на несоответствие. В связи с этим суд признал информацию компании относительно заявленного остатка товара на складе недостоверной (постановление от 18.03.2015 по делу № А56-1647/2014).

В другом деле налоговый орган в ходе осмотра вместо товара нашел на складе муляжи. Пустые коробки и муляжи товара не позволили установить их принадлежность конкретному арендатору помещения. При этом нереализованный товар, заявленный обществом, не был обнаружен. Таким образом, общество не подтвердило достоверными доказательствами места нахождения и хранения остатков товара (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2014 по делу № А56-11313/2013).

Следует отметить, что некоторые компании допускают налоговиков только до определенного этапа. Например, разрешают провести осмотр, но ограничивают в ознакомлении с товаром, оставляя проверяющих почти ни с чем.

В практике был случай, когда при осмотре товара на складе общество отказалось предъявить весь товар, значившийся у него в складском учете, а на той незначительной части товара, которая была предъявлена, были сорваны этикетки производителя с датой выпуска товара. Суд обратил внимание на такое поведение, однако наряду с другими факторами это сыграло не в пользу инспекции (постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.08.2013 по делу № А568319/2013).

Но что интересно, в данном случае ни налоговики, ни суд не упоминули, что имело место воспрепятствование законной деятельности должностного лица при проверке.

Так, воспрепятствование доступу должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку, на территорию или в помещение проверяемого лица в целях их осмотра может быть квалифицировано как воспрепятствование законной деятельности должностного лица органа государственного контроля (надзора) по проведению проверок или уклонение от таких проверок, влекущее ответственность граждан и юридических лиц, предусмотренную ч. 1 ст. 19.4.1 КоАП РФ (письмо ФНС России от 25.07.2013 № АС-4-2/13622).

ЦИТАТА: «Незаконный отказ в доступе, а равно незаконное воспрепятствование доступу должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере десяти тысяч рублей» (ст. 19.7.6 КоАП РФ).

Причем предыдущая инстанция сочла, что раз налоговики нашли товар на складе контрагента, то компания фактически подтвердила поставку (пусть даже проверяющим не дали осмотреть весь товар).

Стоит ли вести себя так в ходе осмотра — вопрос спорный. В большинстве случаев хватает фиксации в протоколе замечаний и происходящего на видео. Это пригодится, если налоговики не захотят вносить все замечания или начнут менять их формулировку. Важно обратить внимание на то обстоятельство, что если в акте осмотра не указывается, в рамках каких мероприятий налогового контроля произведен осмотр помещений, то это играет в пользу компании (решение АС Ивановской области от 08.07.2015 по делу № А17-8440/2014), как и то обстоятельство, что протокол осмотра составлен в связи с другими мероприятиями налогового контроля и до

по делу № А65-26188/2012).

Грубые нарушения при осмотре позволят признать его незаконным

Как показывает практика, при проведении налоговиками осмотра иногда допускаются нарушения, которые переходят все грани: например, представляются фальсифицированные доказательства, а именно протоколы осмотра офисов ряда компаний, исключенных из числа доказательств (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2011 по делу № А736529/2010).

И это, к сожалению, не единственный пример.

Арбитражный суд Воронежской области рассматривал дело, где о проведении осмотра и обмера спорных помещений налогоплательщику стало известно непосредственно в ходе проведения данных мероприятий. Поскольку вручение копии протокола осмотра проверяемому налогоплательщику нормами ст. 92 НК РФ не предусмотрено, руководство общества решило ознакомиться с ним в ходе ознакомления с материалами выездной налоговой проверки. Среди представленных к ознакомлению материалов представители общества обнаружили незаконно изготовленные вторые экземпляры данных документов, в которых площади имеющихся объектов не были выделены. Один из участников осмотра пояснил, что подписывал документы, в которых площади вспомогательных помещений были обсчитаны. На это обстоятельство представители общества обратили внимание должностных лиц налогового органа, о чем сделали отметку в акте выездной налоговой проверки. Отметка была сделана на экземпляре акта, который остался у инспекции, однако в судебном заседании судом обозревался экземпляр акта, представленный налоговой, о чем сделана запись в протоколе судебного заседания (решение АС Воронежской области от 13.04.2015 по делу № А14-9406/2014).

Другой пример. Суд счел, что сам осмотр проведен налоговым органом с нарушением требований ст. 92 НК РФ, поскольку осмотр склада и вскрытие упаковки товара осуществлялись в отсутствие представителя общества (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.04.2013 по делу № А56-45941/2012).

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Во время погрузки морского судна в порту выставлялось боновое ограждение. Налоговая отказала в возмещении НДС на эту услугу

Сергей Владимирович Ткаченко

заместитель директора по правовым вопросам ОАО «Флот Новороссийского морского торгового порта»

•Кому оказывается услуга по выставлению бонового заграждения

•Как правильно квалифицировать правоотношения, связанные с выставлением бонового ограждения

•Ограничен ли перечень услуг, оказываемых морским судам

Работы (услуги, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река — море) плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), по лоцманской проводке, а также услуг по классификации и освидетельствованию судов освобождаются от налогообложения (подп. 23 п. 2 ст. 149 НК РФ). Несмотря на продолжительную жизнь этой нормы, правоприменительная практика до сих пор преподносит сюрпризы для налогоплательщиков.

Фабула дела

В ходе камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации по НДС налоговая составила акт. Налоговый орган отказал организации в возмещении НДС на услугу по выставлению бонового ограждения вокруг морского судна во время грузовых операций с нефтепродуктами (определение ВС РФ от 30.03.2015 по делу № А32-9859/2014). Ключевым в этом споре стал вопрос о том, в отношении чего оказывалась услуга — груза или судна.

Судебные органы поддержали позицию налоговой. Их мотивы сводились к следующему. В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 0292007 (КДЕС Ред. 1.1, п. 63.22.26), принятым и введенным в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 № 329-ст, и Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 (п. 63.22), утвержденным постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 № 454-ст, к услугам по