Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2015

ИНСТИТУТ «ГИПРОПРОС», ПАО «ГОРДОРСТРОЙ», ОАО «ГСКБ», ОАО «ДИРЕКТ-ФОНД», ОАО «ДЭМЗ», ОАО «КБК», ОАО «КЗЛМК», ОАО «Коломнатекмаш», ОАО «ЛИЧАДЕЕВО», ОАО «МРЭБ РЕЧНОГО ФЛОТА», ОАО «МЭМЗ», ОАО ФЦ «НАРОДНЫЙ», ОАО «ОМПК», ОАО «Омское Специализированное Управление Механизации», ЗАО «ОТЕЛЬ ВИНОГРАДОВО», ОАО «ПИКАП», ОАО «ПОЛЕВСКОЙ КРИОЛИТОВЫЙ ЗАВОД», ОАО «ПРИМОРСКУГОЛЬ», АО ТОЗ «ПРОМСВЯЗЬ», ЗАО «СВЕТОТЕХНИЧЕСКИЙ ЗАВОД «САТУРН», ОАО «Сибэнергоремонт», ПАО «СОЛОМЕНСКИЙ ЛЕСОЗАВОД», ОАО «ТРАНСОНЕГА», ОАО «ШАХТА АЛЕКСИЕВСКАЯ», ОАО СЗ «ЭКРАН», ОАО ГЗПТО «ЭЛЕВАТОРМЕЛЬМАШ», ОАО «ЭЛТРА» и др.

ТЕОРИЯ

Принципы правовой определенности и равного правоприменения. Какова роль судов

Антон Александрович Иванов

к. ю. н., заведующий кафедрой гражданского и предпринимательского права, научный руководитель факультета права, Председатель ВАС РФ в отставке

•Какие проблемы законодательной деятельности мешают принципу правовой определенности

•Как правовая определенность влияет на равное правоприменение

•Как публикация особого мнения судьи влияет на правовую определенность

Мне кажется, сегодня, как никогда, важен вопрос о роли судов в обеспечении принципов правовой определенности и равного правоприменения. Эта тема касается, по сути, любого из нас и является в последние годы весьма болезненной для российской правовой системы. Поскольку адепты определенного направления в развитии права потерпели поражение, эволюция судебной системы пошла несколько в ином направлении, чем раньше1.

Правила для людей должны быть простыми, чтобы их воспринимали почти все

Принцип правовой определенности является очень важным, хотя напрямую в нашей Конституции он не закреплен. Однако этот принцип выведен из Европейской конвенции по правам человека и основным свободам и широко применяется в практике Европейского суда по правам человека.

Поэтому пока мы остаемся участниками Европейской конвенции, для нас этот принцип сохраняет значение. И даже если мы выйдем из Конвенции, этот принцип все равно будет действовать, поскольку без него немыслима сама идея верховенства права (правового государства).

Предельно упрощая, принцип правовой определенности можно раскрыть так: правила поведения для людей должны быть довольно простыми, чтобы их могли воспринять почти все, за исключением людей, обладающих серьезными дефектами интеллектуального развития. И эти правила должны быть стабильными, не меняться слишком быстро, быть предсказуемыми и не зависеть от усмотрения какого-либо государственного органа или должностного лица. Европейский суд по правам человека неоднократно подчеркивал, что если нет принципа правовой определенности, то и права человека не могут быть должным образом гарантированы. Потому что люди не будут знать, как им себя вести, какие правила будут применяться к ним, а какие — нет.

Европейский суд по правам человека оценивает эффективность правовой системы той или иной страны, в том числе и судебной системы, с точки зрения принципа правовой определенности. Кстати, и наш Конституционный суд в свое время уделял довольно много внимания этому принципу, что не может нас не радовать.

Какова же роль судов в обеспечении принципа правовой определенности?

Конечно, правовая определенность, прежде всего, зависит от качества законодательства, которое применяют суды. Качество российского законодательства, к сожалению, оставляет желать лучшего. Если мы посмотрим на нынешнюю систему законодательства, то в ней не до конца последовательно реализуется принцип правовой определенности. Принимаемые законы часто несистемны, противоречат друг другу и получают различное толкование на практике, что непосредственно влияет на качество работы судов. Слишком часто возникают ситуации, когда предлагаемый законопроект, хотя он очень быстро принимается, совсем не вписывается в сложившуюся систему законов. Тем не менее он применяется многие годы, порождая серьезные проблемы на практике. А суды, вместо того чтобы формулировать правовые позиции, которые в законе отсутствуют, и адаптировать этот закон к конкретным жизненным ситуациям, вынуждены в первую очередь преодолевать явные противоречия, которые возникают между законами. И лишь потом думать о том, как решить обычные вопросы, возникающие в процессе правоприменения.

Из года в год снижается процент юристов, которые участвуют в подготовке законов. Многие юристы не видят смысла идти в депутаты, поскольку не верят (и сложившаяся практика — тому яркое подтверждение!), что могут повлиять на качество законов. Роль профессионального юридического сообщества в решении вопроса о том, принимать тот или иной законопроект или нет, ничтожна. Особенно это касается так называемых политизированных проектов, в принятии которых заинтересована верховная власть. Если в таком законопроекте игнорируются правовые принципы или используются расплывчатые формулировки, то его все равно примут. Было бы желание!

Свою негативную роль во влиянии на качество законов играет и широко предоставленное право законодательной инициативы. Если, например, вы оцените, сколько проектов вносится и сколько принимается, то будете очень сильно удивлены тем, какой низкий процент внесенных законопроектов поддерживается. Особенно из числа тех, которые вносят отдельные депутаты и законодательные собрания субъектов Российской Федерации. Именно эти проекты создают «шумовой» фон, в рамках которого наш законодатель вообще не успевает работать над законами необходимыми и полезными. Этот «шумовой» фон очень серьезно влияет на законотворчество. Тем не менее любые попытки ограничить право законодательной инициативы пока не находят одобрения.

Некоторые депутаты, на мой взгляд, специально вносят законопроекты, которые «троллят» общество, эпатируют его, создают у людей ощущение нервозности. Чего стоит в этом плане законопроект о запрете хождения наличного доллара в России. Не буду здесь анализировать другие экзотические законопроекты, которые причинили людям немало переживаний.

Если же мы посмотрим на другие страны, то число субъектов законодательной инициативы там ограничено. Отдельные депутаты, как правило, вообще не могут вносить законопроекты. Законопроекты вносит либо правительство, которое сформировано победившей на выборах партией, либо отдельные фракции в парламенте. У нас таких проектов, на самом деле, немного. Но они есть — и над ними можно серьезно работать. Далее, предполагается довольно серьезная экспертиза законопроектов, которые вносятся в организованном порядке правительством и парламентскими фракциями (в меньшей степени, конечно). Это обеспечивает неплохое качество законов. Конечно, у нас существует общественная экспертиза законопроектов. Однако она является рекомендательной — и иной быть не может! Поэтому речь должна идти об обязательной государственной экспертизе с привлечением широкого круга специалистов.

И еще один очень важный момент — отсутствие системности в оценке законопроектов, когда отдельные поправки, вносимые в закон ко второму, а иногда и к третьему чтению, противоречат его концепции и полностью изменяют его смысл. Однако эти поправки, как правило, уже никто не оценивает на предмет системности. Порой поправки «вставляются» в проект, хотя не имеют к нему никакого отношения. В результате нарушается принцип относимости поправок, а это вообще никем серьезно не обсуждается.

Как итог — мы получаем довольно большой массив законов. Думаю, у нас их слишком много, намного больше, чем нужно. В то же время эти законы невысокого качества и часто противоречат друг другу. И вот такая масса актов попадает в суды, которые вынуждены каким-то образом с ними разбираться.

В решениях по конкретным делам толкование законов все чаще остается «за кадром»

Способов устранения пробелов и противоречий в законах у судов немало. Здесь и признание тех или иных норм неконституционными, что происходит периодически, и дача конституционного толкования законов. Этим занимается Конституционный суд. Что касается обычных судов, то у них тоже есть механизмы преодоления невысокого качества законов. Прежде всего речь идет о судебных толкованиях. Когда два закона одинаковой юридической силы противоречат друг другу, это всегда благоприятная среда для того, чтобы судьи могли выбрать тот или иной вариант толкования. Несмотря на то, что некоторые юристы за это судей критикуют, другого выхода нет. Судам все равно приходится устранять такие противоречия в процессе правоприменения.

Механизм толкования может работать как при рассмотрении конкретных судебных дел, так и при различных формах абстрактного судебного толкования, которое в обычных судах осуществляется, прежде всего, высшим судом — Верховным судом РФ.

Конечно, для того чтобы устранять противоречия между законами в конкретных делах, нужна известная смелость со стороны судей. Потому что по таким делам всегда очень высок риск отмены принятых судебных актов. А поскольку у нас периодически наказывают судей за высокий процент отмен, то ни один судья не хочет, чтобы его акты отменяли. Поэтому он, как правило, воздерживается от того, чтобы выбрать тот или иной вариант толкования противоречащих друг другу законов. Он уходит в сторону, ищет другую мотивировку, только бы не высказываться (например, оценивая иначе фактические обстоятельства). Чем ниже инстанция, тем сильнее такое желание. И здесь трудно безоговорочно упрекать судей. Они существуют в определенной мотивационной среде. И действуют ровно так, как эта среда мотивирует их поступать. Ситуацию можно было бы улучшить, если бы резко ограничить практику наказания судей в связи с большим

практически никогда не лишают полномочий за отмену судебных актов и не подвергают за это иным дисциплинарным наказаниям. И они не боятся отмен!

Что же касается нашей высшей судебной инстанции — Верховного суда РФ, — то ее роль в устранении пробелов и противоречий в законах, в реализации принципа правовой определенности в последний год снизилась. Правда, она и раньше была не слишком большой, гораздо меньшей, чем в судебных системах других стран. Дело в другом — сократилось количество решений по конкретным судебным делам (прежде всего по гражданским и административным), в которых формулировались бы правовые позиции, устраняющие противоречия существующих законов. Все чаще можно встретить фразы о том, что оценка фактических обстоятельств нижестоящими судами проведена правильно, а значит, нет оснований для отмены принятых судебных актов. Вопросы же толкования законов остаются «за кадром».

Естественно, Верховный суд РФ по-прежнему принимает постановления пленумов, которые являются средством абстрактного толкования. Помимо постановлений пленумов принимаются обзоры практики, которые также содержат толкование законов. Однако эти обзоры невелики по объему и даже вместе с постановлениями пленумов не способны удовлетворить «спрос» практики на устранение пробелов и противоречий.

Очень низок процент судебных актов, которые пересматриваются в России высшей судебной инстанцией, что не позволяет своевременно устранять пробелы и противоречия. Это, конечно, не только наша проблема. Известно, например, высказывание о Верховном суде США, который рассматривает порядка 60 дел в год, о том, что легче верблюду пройти через игольное ушко, чем заявителю попасть в Верховный суд. Но надо понимать, что Верховный суд США является вершиной системы только федеральных судов. Намного больше в США судов и судей отдельных штатов. Только в штате Нью-Йорк судей столько же, сколько во всей федеральной системе.

Еще более показательно сравнение системы федеральных судов США с нашей судебной системой. В федеральную судебную систему США поступает порядка миллиона дел в год, которые рассматриваются чуть больше чем 3 тысячами судей. При таких обстоятельствах Верховный суд слушает порядка 60 дел в год по полноценной процедуре. У нас дел больше приблизительно в 30 раз, а судей — в 10 раз. И один Верховный суд РФ, который практически не слушает дела по полноценной процедуре и в Президиум которого поступает столь малое количество дел, что ими можно пренебречь. Естественно, что акты с содержательными правовыми позициями встречаются нечасто, ведь различные судебные коллегии, которые рассматривают львиную долю дел, стараются воздерживаться от формулирования этих позиций, поскольку представляют не весь суд, а лишь отдельные сферы его компетенции.

Препятствия в реализации принципа правовой определенности в России

Роль Верховного суда в реализации принципа правовой определенности незначительна.

Верховный суд РФ мог бы, конечно, сделать гораздо больше, если бы не объективные и субъективные препятствия. При перегруженности судов и судей делами (это объективное препятствие) квалифицированно устранять пробелы и противоречия норм, реализовывать принцип правовой определенности очень трудно. Потому что, например, в Европе или США судья рассматривает в год столько же дел, сколько наш судья рассматривает в течение месяца. И при значительно меньшей оплате труда судей в России! Поэтому, когда многие начинают критиковать нашу судебную систему, им надо сначала обратить внимание на движение дел, на ту логистику, которая существует в судебной системе, и на количество дел, которое обрушивается на каждого конкретного судью. Естественно, когда дел очень много, нужно хоть как-то их рассмотреть, и тут не до выработки правовых позиций.

Что касается субъективных факторов, то они тоже имеют значение. Очень важна установка судей, судебной системы в целом на выработку правовых позиций и устранение тем самым противоречий между законами. Потому что есть судебные системы, цель которых — разрешить конкретное дело. А есть судебные системы, цель которых — формулировать правовые позиции, рассчитанные на множество дел. И если вы не хотите формулировать правовые позиции, рассчитанные на другие дела, а просто решаете конкретное дело, то вы не устраняете тем самым и правовую неопределенность.

Выбор того или иного подхода тесно связан с тем, как понимать свободу судейского усмотрения. Например, профессор ВШЭ Тамара Георгиевна Морщакова является сторонницей широкой свободы судейского усмотрения. И говоря об этой свободе, она считает, что судьи не должны быть связаны правовыми позициями вышестоящих судов. Я с ней в этом расхожусь, ее взгляды — отражение только одного подхода к судебной системе, к формулированию правовых позиций. Причем здесь нет такого жесткого водораздела между континентальной и англосаксонской правовой системами, как, например, в вопросах вещных прав.

Дело в том, что и суды стран континентальной правовой системы часто нацелены на выработку правовых позиций, а не на разрешение конкретных дел. Хотя традиционно считается, что на выработку правовых позиций ориентирована англо-американская система права (так называемое

где все сосредоточено на выработке правовых позиций и обеспечении принципа правовой определенности. Даже страны, известные своей установкой на разрешение конкретных дел, потихоньку сдвигаются в сторону выработки правовых позиций.

Их подталкивает к этому, разумеется, реализация принципа правовой определенности Европейским судом по правам человека, который изначально избрал своей целью выработку правовых позиций, как, кстати и наш Конституционный суд. Между ними различий нет. Что касается Верховного суда РФ, то он, скорее, является органом по рассмотрению конкретных дел, а не по выработке правовых позиций. И он, конечно, мог бы сделать больше для реализации принципа правовой определенности. Но пока движение судебных дел (или судебная логистика, как я ее называю) не будет оптимизировано, вряд ли можно рассчитывать на существенные улучшения в этой области.

Хотя, как мне кажется, на пути повышения роли правовых позиций может наступить момент, когда эти позиции начнут оказывать обратное влияние на решения по конкретным делам. Потому что если будет выработано довольно много правовых позиций, которым будут неуклонно следовать, то это в конечном счете приведет к сокращению числа дел, поступающих в суды. Люди просто не будут судиться по тем вопросам, по которым существует устойчивая правовая позиция, устойчивая судебная практика, понимая, что это бессмысленно. Но мы еще очень далеки от такого состояния дел.

Четкие правовые позиции вышестоящего суда способствуют независимости судей

Следование правовым позициям вышестоящих судов не ограничивает свободу судейского усмотрения, а, напротив, обеспечивает независимость судей. Если судье та или иная правовая позиция кажется неправильной, никто ему не препятствует выработать новую позицию, обосновав ее надлежащим образом. Таким путем всегда развивалось прецедентное право. И если новая позиция получит поддержку, она может заменить старую или развить ее (установить исключение).

Следование правовым позициям далеко не всем нравится, поскольку оно препятствует тому, чтобы дела разрешались, как хочется судье. А уж то, как ему хочется, зависит от многих факторов. Не исключено, что судья испытывает административное давление при рассмотрении конкретного дела, или на него влияют коррупциогенные факторы. В этом смысле выработка правовых позиций сдерживает и административное давление, и коррупцию.

Здесь уместны следующие рассуждения: если правовая позиция сложилась, то судья, решивший дело против этой позиции, сильно рискует, что его судебный акт отменят. Он этого не хочет. Соответственно, когда на него оказано административное давление, он говорит, что не может решить дело против позиции Верховного суда РФ. Получается, что следование правовым позициям позволяет судье защищаться от административного давления. Аналогично можно рассуждать и при оценке влияния на судью коррупциогенных факторов.

Отсутствие правовой определенности ведет к неравному правоприменению

Велика роль судов в реализации не только принципа правовой определенности, но и равного правоприменения. Право знает общий принцип равноправия, разновидностью которого является равное правоприменение. Если сформулировать последний предельно просто, то он означает, что дела с одними и теми же обстоятельствами должны разрешаться судами и иными правоприменительными органами одинаково. Применяя ту или иную правовую позицию (толкование) в одном случае, мы должны применять ее и во всех аналогичных случаях.

Если обратиться к прессе, интернету, то увидим у наших граждан очень высокий запрос на принцип равного правоприменения. Постоянное негодование вызывают ситуации, когда за аналогичные преступления одно лицо получает реальный срок лишения свободы, а другое — условный. Или, когда в предпринимательских отношениях в одних случаях неустойка снижается почти до нуля, а в других — остается неизменной. Хотя в договорах размер этой неустойки был одинаковым! Или, когда два одинаковых дела попали к разным судьям и были разрешены поразному.

Я не буду перечислять все ситуации, в которых был силен запрос на равное применение. Напомню только о двух из них. Например, дело дочери одного из чиновников, которая получила за убийство по неосторожности двух человек в ДТП длительную отсрочку от исполнения судебного наказания в условиях, когда суды, не задумываясь, реально лишают свободы за кражу продуктов питания на незначительную сумму. Или другой пример, когда одного человека, который купил дешево и продал дорого, за это обвиняют в мошенничестве и лишают свободы, а другого человека считают выдающимся предпринимателем, другом сильных мира сего. И никакой ответственности не наступает. А это и есть избирательное правоприменение!

что отсутствие правовой определенности — это благоприятное условие для неравного правоприменения. Когда ситуация противоречива, когда неясно, как решать дело, естественно, одинаковые дела начинают решаться по-разному. Но это не единственная причина. Неравное правоприменение часто является следствием неучета или неисследования обстоятельств дела. Судья, например, просто не успевает это сделать. А порой судья намеренно игнорирует доводы сторон. Ведь крайне редко судебный акт отменяют только потому, что судья проигнорировал или не оценил все доводы стороны. Отмена происходит лишь тогда, когда не исследованы обстоятельства, которые вышестоящая инстанция сочла важными.

Наконец, иногда неравное применение связано с личной позицией судьи, что, конечно, недопустимо. Однако никто из судей прямо об этом в судебном акте не скажет. Причем все понимают, что судья не может полностью игнорировать общественное мнение или политическую ситуацию. И в этом смысле средства массовой информации часто являются способом побудить судью решить то или иное дело иначе, чем нужно. Возникает какая-то боязнь занять самостоятельную позицию по делу.

Мне кажется, в обществе существует запрос и на принцип правовой определенности, и на принцип равного правоприменения. И задача ближайших лет — все-таки реализовать эти принципы в работе судов. Насколько это будет успешно, мы увидим через некоторое время.

Публикация особых мнений судей способствует правовой определенности

Я всегда был сторонником не только вынесения особых мнений, но и их публикации. Когда-то в Высшем арбитражном суде РФ была предусмотрена публикация особых мнений судей. Потом, когда были приняты законы о новом Верховном суде РФ, особых мнений не стало. Думаю, что в рамках преодоления противоречий между высшими судами легко могут запретить и особые мнения в Конституционном суде РФ.

Причем могу сказать, что даже публикация особых мнений — далеко не самая либеральная модель. Потому что есть страны, где судьи высших судов публично обсуждают мотивы, по которым они выносят свои решения. И они публично голосуют. Например, нечто подобное существует в Федеральном трибунале Бразилии или в Верховном суде Швейцарии. И никто не думает о тайне совещания судей. Все говорится открыто. Так что публикация особых мнений — это вполне невинное правило с точки зрения сохранения в секрете того, что происходит между судьями, когда они обсуждают свои судебные акты.

Если особые мнения и результаты голосования судей не будут публиковаться, это ухудшит реализацию принципа правовой определенности. Исчезнет знание о степени устойчивости той или иной правовой позиции. Представьте себе, что весь состав Конституционного суда проголосовал за постановление. Правовые позиции, содержащиеся в нем, будут твердыми. А если перевес составил один голос при двух отсутствующих, как будет решено дело в похожей ситуации, неизвестно. В этом смысле публикация особых мнений и результатов голосования способствует реализации принципа правовой определенности.

В уголовном праве процент правовой определенности выше, чем в других отраслях

Теперь давайте оценим ситуацию с названными принципами в инстанционном и отраслевом разрезах. Высшие суды на реализацию принципов правовой определенности и равного правоприменения обращают большее внимание, чем суды нижестоящие. Последним важнее разрешить конкретное дело. Причем внимание к судебным актам одних отраслей права завышено, а других — занижено.

Посмотрим на акты Конституционного суда РФ. В последние годы его внимание к вопросам гражданского и налогового права гипертрофировано. Честно говоря, разрешение проблем гражданского и налогового права — не основная задача Конституционного суда, который создан для урегулирования конституционных, а значит, политических проблем. Нынешнюю роль он принял на себя отчасти вынужденно. Во-первых, потому, что Верховный суд РФ снизил свою активность в выработке правовых позиций в данных отраслях. Нужно же кому-то заполнять вакуум, особенно по налоговым делам, которые стереотипны и требуют единого подхода. Вовторых, потому, что конституционно-правовые проблемы предельно политизированы. Чтобы принимать по ним самостоятельные решения, нужна смелость. Отсюда и стремление «уйти» в другие отрасли права. Та критическая самостоятельность, которая была у Конституционного суда РФ в 90-е годы, когда он признал неконституционными ряд важнейших указов Президента РФ, на данном политическом этапе вряд ли возможна.

В свою очередь, сферой внимания Верховного суда РФ традиционно были вопросы уголовного права. Если мы посмотрим, каков процент правовых позиций по вопросам уголовного права, то заметим их явное неравновесие с вопросами гражданского и административного права. Правовые позиции по уголовному праву у нас проработаны очень детально, в подробностях. И за этим судьи Верховного суда очень серьезно следят. Даже если посмотреть на численность судебных коллегий исходя из количества дел соответствующей отраслевой направленности, которые

которые ими занимаются, немало. Гражданских и административных дел в десятки раз больше, а количество судей, которые занимаются ими, намного меньше.

И я бы не сказал, что здесь есть какой-то злой умысел. Причины сосредоточения на уголовных делах понятны. Ведь это самые чувствительные для обычных граждан вопросы, где нарушение их прав происходит наиболее ощутимо. Отсюда и повышенное внимание к уголовно-правовой проблематике. Что касается гражданских и административных дел, то здесь, конечно, удельный вес правовых позиций Верховного суда намного меньше. Отчасти это связано с тем, что многие дела носят мелкий, хотя и массовый характер. И очень часто использовать механизм высшего суда для разрешения мелких дел неэффективно даже с экономической точки зрения, затраты на это дело непропорционально выше.

Однако дела в сфере предпринимательских отношений в этом смысле намного важнее, а в последний год выработка правовых позиций в данной сфере сильно сократилась. Эти отношения на уровне судебной практики становятся все менее урегулированными, что приводит к нарастанию противоречий в правовых позициях между нижестоящими судами. Особенно между кассациями, которые находятся в разных регионах, ведь на них заканчивается рассмотрение подавляющего большинства дел. Со временем, несомненно, это выразится в требовании бизнеса к судебной системе усилить действие принципа правовой определенности по коммерческим спорам.

Такие требования, кстати, периодически заявляются. В 90-е и в 2000-е годы они были серьезными импульсами для реформы арбитражного судоустройства. В частности, под их влиянием были созданы кассационные, а затем апелляционные арбитражные суды. Думаю, что такое требование будет в ближайшее время заявлено бизнесом. Когда бизнесмены будут сталкиваться с тем, что в разных кассациях разная практика, они будут взывать к Верховному суду РФ, а у него, в общем-то, не будет механизмов для того, чтобы это единообразие практики обеспечить. А чем дольше существуют противоречия в правовых позициях, тем хуже для реализации принципа правовой определенности. Тем меньше спорящие субъекты уверены в том, что они правильно действуют, что они выбрали правильную, наиболее защищенную правовую конструкцию.

Наличие нескольких центров влияния на содержание законов осложняет законотворчество

Допустим, законопроект подготовило какое-то министерство. Оно реализовало свою собственную позицию, которая ему выгодна. Потом законопроект пошел в Правительство. В Правительстве уже множество разных позиций и все начинают править этот закон. Потом закон идет в Федеральное собрание, там депутаты вносят поправки, снова переписывают его. Я не беру сейчас эксклюзивные ситуации, такие, как принятие законопроекта в трех чтениях без обсуждения или очень быстрое внесение поправок.

Далее, поскольку у нас существует несколько центров влияния на содержание законов, все решается на последней стадии, когда проект согласовывается ко второму чтению. И здесь, конечно, решающее значение играет Администрация Президента РФ. С учетом того, что у нас президентская, а не парламентская республика, соответствующие поправки одобряются или не одобряются в закрытом режиме, что влияет на принцип правовой определенности и усиливает риск ошибки. В условиях, когда в Федеральном собрании не было господства одной фракции, законопроекты критиковались очень широко. И в ходе дискуссии выявлялись различные мнения. Риск ошибки тем самым значительно снижался.

Также я не вижу ничего плохого в лоббизме, если он происходит открыто и на некоррупционной основе. Но дублирование официальных центров влияния на законопроекты должно быть устранено. Я всегда так считал и считаю. Потому что во многих странах, где существует очень эффективное законодательство, действует жесткий механизм подготовки законов. Как правило, принимаются законы, вносимые имеющей большинство в парламенте партией. Эти законы проходят экспертизу в министерстве юстиции, возглавляемом одним из членов этой партии. Никаких других механизмов подготовки законопроектов нет. В таких условиях понятно, кто их принимает и кто будет нести за них политическую ответственность. И пока у нас несколько официальных центров, которые влияют на законотворчество, и когда это влияние часто осуществляется неформально и вразнобой (вспомните про семь нянек, у которых дитя без глазу), то не к кому предъявлять претензии даже за банальные ошибки.

Дифференциация дел на экономические, с одной стороны, и гражданские и административные — с другой, создает ряд сложностей

В рамках Верховного суда РФ Президиум как высшая инстанция, которая призвана устранять противоречия в правовых позициях, в том числе между разными коллегиями, почти не функционирует. Соответственно все дела замыкаются на коллегиях. Причем в коллегиях процедура разная: в экономической — одна, в гражданской или административной — другая. И это приводит к появлению противоречий между правовыми позициями коллегий и даже входящих в них составов. Правда, возникающие противоречия порой трудно выявить, поскольку в последний год коллегии стараются подробно не мотивировать свои акты, чтобы не выявить правовые позиции, которые будут противоречить друг другу. Неслучайно периодически

по остальным делам противоречия можно обнаружить, лишь полностью проследив движение дела, начиная с первой инстанции и до последней, причем порой лишь в результате изучения доводов сторон. Исследователи смотрят, какие доводы были высказаны сторонами, какую оценку они получили в судебных актах, а потом начинают гадать, какие же правовые позиции были избраны по делу. Это напоминает гадание на бараньих потрохах.

Правовой определенности в сфере уголовного права у нас больше, чем в сфере гражданского и административного. Причем не имеет значения, какая это определенность. Пусть даже она будет репрессивной! Правовая определенность лучше, чем неопределенность («Свобода лучше, чем несвобода», как сказал когда-то Дмитрий Анатольевич Медведев). Это важно хотя бы для того, чтобы все понимали, что есть правовая определенность, и она репрессивная. Или она не обеспечивает равного правоприменения. Если такая определенность существует, можно понять, в чем она состоит, и начать с ней бороться. Допустим, государству в отношениях с частными лицом предоставлены необоснованные привилегии. А если вы не понимаете, в чем состоит правовая определенность, можно только гадать. Это, знаете, как рассуждать об уголовном деле, не видя его материалов, и делать далеко идущие выводы о том, как это дело разрешалось. Понимающий ситуацию юрист никогда так не будет действовать.

Конечно, у нас существует судебная журналистика, и корреспонденты довольно подробно описывают некоторые резонансные дела. Но как быть со всеми остальными делами? Ведь дел, которые вызывают общественный интерес, ничтожно мало в сравнении с общим количеством дел. А что там происходит? Это terra incognita для существующего правоприменения. Способы познания этой неизвестной земли в последнее время стали примитивнее, а глубина познания — ниже, что в целом плохо влияет на принцип правовой определенности.

И, наконец, последнее. Конечно, суды в меньшей степени подвержены неравному правоприменению, по сравнению, например, с другими государственными органами. У административных органов неравенство правоприменения намного шире. Суд — это орган, который должен искоренять неравное правоприменение. И когда суды становятся менее независимыми, начинают подвергаться большему влиянию со стороны административных органов, это, несомненно, ухудшает ситуацию с равенством правоприменения. И здесь, как мне кажется, таится одна из ловушек современного общества, потому что люди требуют равного правоприменения, а усиливающие свое влияние административные органы генерируют неравное правоприменение. И чем это противоречие разрешится, пока неизвестно.

1 Статья подготовлена по материалам лекции автора в Летней школе Высшей школы экономики в Вороново (июль 2015 года), и ответов на вопросы, заданные после лекции.

ТЕОРИЯ

Договор признан частично недействительным. Какая из правовых доктрин поможет сохранить сделку

Анна Андреевна Новицкая

к. ю. н., магистр частного права

•Как установить намерения сторон сохранить договор

•Почему установление действительной воли сторон зачастую влечет недействительность сделки

•Какие техники позволят оценить возможность сохранения действительной части договора

Недействительность части сделки остается актуальным институтом коррекции договорных отношений. Об этом свидетельствует появление нормы о сохранении сделки, совершенной с нарушением запрета или ограничения на распоряжение имуществом, вытекающих из закона. В частности из законодательства о несостоятельности (банкротстве) — п. 1 новой ст. 174.1

ГК РФ (введена в действие Федеральным законом от 07.05.2013 № 100-ФЗ). При этом ничтожной признается лишь часть такой сделки, предусматривающая распоряжение имуществом, на которое наложен запрет или ограничение. На востребованность и в то же время сложность применения ст. 180 ГК РФ указывает также судебная практика. Не так давно высшие суды дали разъяснения относительно применения ст. 180 ГК РФ (определение КС РФ от 22.03.2012 № 490-О-О, постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). В данных судебных актах внимание акцентируется на разных принципах, определяющих рассматриваемый механизм, — принцип сохранения договора (определение КС) и принцип частной автономии (постановление Пленума ВС РФ). Поэтому особый интерес представляет анализ института недействительности части сделки с позиции европейской цивилистики.

Воснове механизма ничтожности части сделки лежат две конфликтующие концепции: восходящий к ius commune принцип сохранения договора и идея автономии воли сторон, запрещающая навязывать сторонам остаточную сделку, не соответствующую их изначальным интересам. Акцентуация одного из принципов, определяющих рассматриваемый правовой институт, превращает недействительность части сделки в обоюдоострый инструмент либо сохранения, либо полного уничтожения сделки вследствие порока ее единственной части.

Вразвитие названных концепций нормы о ничтожности части сделки или договоры в современных гражданско-правовых кодификациях стран континентальной Европы рассматриваются как способ формализации одной из двух правовых презумпций: либо полной ничтожности вследствие ничтожности одной части, либо сохранения договора или сделки в действительной части.

Немецкое право. Оно унаследовало от пандектистики идею господства частной автономии, закрепляет презумпцию полной ничтожности сделки вследствие ничтожности части в параграфе Германского гражданского уложения (ГГУ): «если ничтожна часть сделки, то ничтожна вся сделка, если нельзя предположить, что она была бы совершена и без ничтожной части»1. Другие же правопорядки, прежде всего итальянский, выстроили механизм ничтожности части сделки вокруг максимы utile per inutile non vitiatur. Такая максима фиксирует принцип сохранения договора, главная функция которого — обеспечить стабильность гражданского оборота.

Итальянское право. В то время как для модели, фиксирующей презумпцию полной ничтожности, образцом считается ГГУ, принцип сохранения договора, по нашему мнению, наиболее последовательно воплощен в Итальянском гражданском кодексе (ИГК), вдохновленным во многом переосмыслением идей частной автономии, восходящих к немецкой пандектистике. Регулированию последствий ничтожности части договора посвящена главным образом ст. 1419 ИГК2. В ней предусмотрено два механизма определения последствий частично ничтожного договора: с принятием во внимание намерений сторон (абз. 1 ст. 1419), а также без такового (абз. 2 ст. 1419). Согласно абз. 1 ст. 1419 ИГК «договор признается полностью ничтожным, если стороны не заключили бы его без той части его содержания или условия, которое затронуто ничтожностью». В абзаце 2 ст. 1419 предусмотрена замена ничтожного условия в силу закона: «ничтожность отдельных условий не влечет ничтожность договора, если ничтожные условия заменяются в силу права императивными нормами».

Разница между двумя нормами состоит в том, что положение абз. 1 ст. 1419 ИГК заставляет обратиться к интенциям контрагентов при определении последствий частично ничтожной сделки (что выражено в словах «если стороны не заключили бы»). А абзац 2 исключает обращение к реконструкции интересов сторон в пользу так называемого механизма интеграции, под которым

понимается автоматическая замена ничтожного условия нормой закона, когда происходит своего рода интеграция между нормами договора и закона3.

Иными словами, в абз. 1 максима utile per inutile non vitiatur стоит на службе у частной автономии сторон договора, а в абз. 2 закрепляет вмешательство императивной нормы без учета воли сторон в целях обеспечения защиты социального порядка, публичных интересов, интересов третьих лиц и т. д.4. Появление абз. 2 ст. 1419 ИГК свидетельствует об изменении отношений между идеями частной автономии и законом, о новой субординации частной автономии и публичных интересов5. Принцип сохранения договора в самом общем виде можно сформулировать так: всякий правовой акт, имеющий неоднозначный правовой характер, должен при сомнениях в его действительности сохраняться в его максимально правомерном и эффективном объеме и значении6. Кассационный суд Италии указал, что в соответствии с данным принципом договор или его отдельные условия подлежат интерпретации таким образом, что потенциальная действительность договора не может быть ограничена из-за фрустрированной части7.

Таким образом, принцип сохранения договора в связи с абз. 1 ст. 1419 ИГК определяет действие правовой презумпции, согласно которой в случае сомнения или невозможности установить, хотели бы стороны заключить договор и без ничтожной части, судья выбирает в пользу сохранения договора без такой части8.

Определить последствия ничтожности части сделки можно на основе концепции гипотетической воли сторон

Ключевой проблемой института ничтожности части договора является установление намерений сторон сохранить договор или признать его полностью ничтожным вследствие порока части9. Определение намерений сторон сохранить или уничтожить сделку имеет разные предпосылки в немецком и итальянском правопорядках. Но в каждом из них реконструкция намерений сторон,

гипотетической воли сторон и их имущественных интересов связана с судейским модерированием договора. Так, итальянский судья, установив, что отсутствует взаимосвязь между условиями договора и спорное условие не является существенным, переходит к исследованию вопроса, заключили бы стороны договор без ничтожной части согласно абз. 1 ст. 1419 ИГК10. Немецкий судья также, оценив, что существуют предпосылки сохранения частично ничтожной сделки

направлена либо на ее сохранение, либо на полное уничтожение.

Невозможность реконструировать гипотетическую волю сторон вновь возвращает к расхождениям между немецким и итальянским регулированием. В то время как в немецком правопорядке в игру вступает презумпция полной ничтожности сделки, в итальянском применяется принцип сохранения договора, и сделка сохраняется в возможно действительной части.

Итальянское право. В Италии представители волевых доктрин договора рассматривают волю как нетипизированное волеизъявление сторон. Реконструкция гипотетической воли, согласно данному подходу, представляет собой явление фиктивного характера, имеющее психологическое измерение. Данный подход встречался в ранней судебной практике Кассационного суда Италии11.

Среди представителей субъективистского видения гипотетической воли существует дискуссия главным образом о том, подлежит ли установлению предполагаемая12 или действительная воля сторон13.

Обращение к действительной воле сторон предполагает реконструкцию факта — намерения сторон на момент заключения договора сохранить договор, в том числе без недействительной части, или же полностью отказаться от него вследствие ничтожности части14. Критика против данного метода основана на том, что установление действительной воли на момент заключения договора практически всегда приводит к констатации того, что она не сформулирована, а также стороны не предусмотрели какого-либо решения на случай ничтожности части договора15. Поэтому следовать действительной воле равнозначно тому, чтобы признать договор ничтожным полностью вследствие ничтожности его отдельной части или условия16. Кроме того, утверждение сторонников действительной воли лишено должной конкретизации, так как не разрешается вопрос, на основе каких доказательств можно установить такую волю, что именно может свидетельствовать о ее наличии — переписка, переговоры, что-то еще.

В связи с этим другие представители субъективистского подхода в качестве цели судейской оценки видят установление не действительной, а гипотетической воли сторон, понимаемой так же, как конкретные нетипизированные намерения конкретных сторон договора17. Данная

техника также подверглась критике18. Обращение к совместным намерениям сторон легитимирует заинтересованное лицо требовать распространения ничтожности на весь договор, поскольку оно всегда будет настаивать на том, что в данном конкретном случае не заключило бы договор без ничтожной части19.

Критике подверглись в целом манипуляции представителей субъективистского видения гипотетической воли, использующие для обоснования своего подхода идеи частной автономии, поскольку таким образом принцип частной автономии исчерпывается в феномене чисто волевого или психологического характера и отождествляется со сферой субъективного20.

Немецкое право. Пезумпция полной ничтожности сделки, в соответствии с § 139 ГГУ, сформулирована на основе принципа частной автономии, согласно которому воля сторон является определяющим действительность сделки фактором. При этом запрет навязывать сторонам остаточное регулирование, по мысли разработчиков ГГУ, соответствует идее ее защиты21. Исключением становится сохранение сделки в действительной части, если это соответствует воле сторон. Идее разработчиков ГГУ соответствовал подход, согласно которому при решении вопроса о сохранении или уничтожении сделки, часть которой ничтожна, установлению подлежит действительная воля сторон такой сделки. Следуя ей, в начале XX века судебная практика Имперского суда по данному вопросу ориентировалась на реконструкцию фактических намерений сторон на момент заключения такой сделки и лишь в редких случаях на предполагаемую или гипотетическую волю сторон. Достаточно скоро суды отказались от такого подхода по причине сложности установлениия фактической воли на сохранение сделки на момент ее совершения. При этом анализ фактической воли сторон практически всегда приводил к констатации того, что стороны не заключили бы договор на условиях иных, чем те, что были признаны ничтожными22.

Уже начиная с 20-х годов XX века, в судебной практике высказывается идея, что фактическая воля на момент заключения сделки не может быть установлена, поскольку стороны уже зафиксировали решение на момент заключения сделки, и никакое другое содержание ему придаваться не должно. За установление гипотетической воли выступила и доктрина начала XX века. При этом ее реконструкцию предлагалось вначале проводить через обращение

к субъективным, психологическим критериям23.

Применение принципа добросовестности сглаживает недостатки концепции гипотетической воли сторон

За критикой подходов, основанных на установлении действительной воли, а также субъективистского понимания гипотетической воли последовало формирование двух способов определения судьбы частично действительной сделки. Первый из них предполагает наполнение новым значением понятия «гипотетическая воля сторон», второй — отказ от учения о гипотетической воле.