Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 12, декабрь 2015

чем фикция, за которой скрывается анализ объективных критериев, указывающих на способность договора сохранять свое правовое значение также и в действительной части24.

В современной итальянской доктрине полный отказ от гипотетической воли был сглажен компромиссным подходом. Установление гипотетической воли в ее нормативном понимании как типичных намерений контрагентов в схожих ситуациях должно рассматриваться не как центральный вопрос судейской оценки, а как побочное и возможное процессуальное действие после выявления объективной возможности договора сохранить правовое значение также и без ничтожной части25.

В немецкой доктрине и судебной практике установление гипотетической воли должно соответствовать тому, что разумные контрагенты согласовали бы в соответствии с принципом добросовестности, исходя из их интересов, целей сторон, понимаемых не в субъективном смысле, а как соответствующих принципу добросовестности26. Отказ от анализа действительной воли конкретных сторон сделки выдвинул на первый план преимущественное значение нормативных, типизированных интересов сторон в определении действительности и содержания сделки. Тенденция к установлению гипотетической воли на основе типизированных интересов сторон и принципа добросовестности при этом находится в контексте более общего направления развития договорного права, которое можно охарактеризовать как объективацию понятия договора, имеющую своим содержанием придание преимущественного нормативного значения не воле сторон, а объективным концептам и принципам, определяющим содержание договора, таким как тип, causa, принцип добросовестности и т. д.

Дальнейшие дискуссии вызывает скорее мера объективации при установлении гипотетической воли27. Например, Т. Майер—Мали предложил компромиссное толкование, при котором соотношение фактического и нормативного при установлении гипотетической воли проводится на том же уровне, что и при субсумпции — необходимо на постоянной основе проводить соотнесение фактического (подлинно желаемого сторонами) и нормативного (то, что стороны пожелали бы как разумные участники гражданского оборота в соответствии с принципом добросовестности)28. Согласно такому подходу, ориентированному на связь фактической воли с гипотетической, установление фактической, действительной воли должно иметь преимущество29. Если ее установление невозможно, следует обратиться к реконструкции гипотетической воли как частному случаю. дополняющему толкование (ergänzende Vertragsauslegung), по правилам которого интерпретация сделки и наполнение ее новым значением не должна выходить за пределы предмета договора, о котором реально договорились стороны30.

Более радикальным было предложение главного защитника учения о сделке В. Флуме рассматривать установление гипотетической воли как логическую операцию, которую проделывает судья и которая имеет нормативное и ценностное измерения (Wertentscheidung)31. Фактические намерения сторон при этом должны были выполнять роль дополнительного субсидиарного корректива.

При этом, по мнению Ф. Дорна, чем объективнее критерии установления гипотетической воли, тем чаще это приводит к тому результату, что сделка вопреки презумпции, зафиксированной в § 139 ГГУ, остается действительной в части32.

Техники анализа объективных последствий сделки позволят оценить возможность ее сохранения в части

В современной итальянской доктрине учение о гипотетической воле оставлено. Решение об уничтожении всего договора или об отказе в распространении последствий ничтожности части

на весь договор возможно принять на основе оценки объективных критериев, определяющих действительность договора.

В правовой литературе и главным образом в судебной практике были разработаны следующие техники оценки возможности сохранения договора в действительной части:

1. Техника совместимости (compatibilit) интересов, преследуемых сторонами на момент заключения сделки, и интересов, которые позволят достичь остаточный договор в его действительной части33. Такой механизм призван установить, насколько остаточное договорное регулирование может быть согласовано с дистрибутивной моделью обязанностей и привилегий, о которой договорились стороны34. Если исключение одной части договора провоцирует нарушение экономической модели договора, то сохранение и исполнение остаточного регулирования может привести к преимуществам для одной стороны и убыткам для другой стороны, что объективно не сводится к целям и задачам, которые призвана решать частная автономия. В этом случае договор признается полностью недействительным. Соотношение интересов между изначальной договорной программой и договором, лишенным ничтожной части, подлежит установлению на основании интерпретации договора35.

2. Техника совместимости балансируется принципом добросовестности (bona fides) . Наиболее

наглядным примером, когда используется принцип добросовестности, являются ситуации, в которых вследствие ничтожности части договора у одной стороны договора возникают преимущества, а у другой только убытки. Принцип добросовестности в его интегративной функции имеет своей целью фрустрировать контрагента, который взывает к частичному сохранению договора или к полной его ничтожности в целях получения неоправданных

экономических преимуществ по сравнению с теми, которые стороны должны были получить при заключении договора37.

Техника совместимости в совокупности с принципом добросовестности договора превращается в следующую формулу для оценки последствий ничтожности части договора: совмещение интересов, заложенных в изначальной программе договора, и интересов, вытекающих из оставшегося договора, приводит к тому, что принципу добросовестности противоречило бы

уничтожение полностью остаточного договора, если он эквивалентен изначальным интересам, по требованию одной из сторон; в то же время при отсутствии указанного совпадения добросовестность противоречила бы сохранению договора в действительной части38.

3. В правовой литературе предлагается обратиться к критерию поведения разумного человека. Договор считается делимым и частично действительным, если экономически разумный контрагент (homo economicus39), зная все фактические обстоятельства о ничтожности отдельной части, все равно заключил бы его.

4. Судебная практика Кассационного суда разработала критерий длительной или непрекращающейся эффективности договора (perdurante utilit). Данный критерий предполагает, что в целях определения последствий ничтожности части договора судья должен проверить, является ли договор без ничтожной части эффективным средством достижения целей, преследуемых сторонами40.

В актуальных решениях Кассационный суд выраженным образом примыкает к объективистскому подходу, высказываясь за применение критерия эффективности договора и учета интересов, которые стороны намереваются достичь посредством такого договора41.

Господствующие сегодня в Германии доктрина и судебная практика остановились на нормативном толковании гипотетической воли с принятием во внимание фактической воли сторон. Полный отказ от гипотетической воли в пользу объективных критериев в доктрине так и не произошел. Это во многом объясняется правовыми традициями и верностью ценностям частной автономии, теории сделки, заданными разработчиками ГГУ. Тем не менее в литературе высказывались идеи об избыточности гипотетической воли также и в объективном значении и неспособности данной техники решить судьбу частично ничтожного договора. Речь идет, прежде всего, об исследовании Отто Сандрока, отметившего, что в большинстве случаев при определении последствий частично ничтожной сделки достаточно обращения к объективным критериям (а не к воле сторон, пусть и понимаемой нормативно). Среди объективных критериев автор указывает, например, защитную функция норм о ничтожности (при отсечении условий договора об ограничении ответственности

одной из сторон договора42), либо критерии разумности и добросовестности, призванные заменить гипотетическую волю в договорах присоединения, где воля охватывает лишь факт согласия на вступление в договор, но не его содержание43.

1 Новицкая А. А. Недействительность части сделки в российском и немецком праве // Вестник гражданского права. 2011. № 1. С. 5–51.

2 La nullità parziale di un contratto o la nullità di singoleclausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità (art. 1419 comma 1°). La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative (art. 1419 comma 2°).

3 Об интеграции договора см.: D’Antonio A. La modificazione legislativa del regolamento negoziale. Padova, 1971. 320 p.; Ferri G. B. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Varese, 1966. P. 284 –297; Roppo E. Nullità parziale del contratto e giudizio di buona fede // Rivista del diritto civile. 1971. P. 727.

4 Commentario al Codice civile a cura di Paolo Cendon. Art. 1321–1342. Contratto in generale: nozione, contratti atipici, conclusion, condizioni generali. P. 987.

5 Tamponi M. Op. cit. P. 907. Commentario al Codice civile a cura di Paolo Cendon. P. 1012. 6 Capodanno M. L’interpretazione di contratto. Padova, 2006. P. 259–260.

7 Corte di Cassazione, Prima sezione civile. 01.09.1997, n. 8301.

8 Sacco R. De Nova G. Il contratto. Tomo secondo. Terza ed. Torino, 2004. P. 548.

9 Polli S. Appunti in tema di nullità parziale e di clausole di non concorenza // Giurisprudenza italiana. 1994. P. 40; Gallo P. Trattato del contratto. P. 1955. Критерий предполагаемой воли сторон заложен в выражении абз. 1 ст. 1419 ИГК: «если следует, что контрагенты не заключили бы его без той части его содержания, которая затронута ничтожностью».

10 Polli S. Op. cit. P. 40.

11 Corte di Cassazione, 4 settembre, 1980, n. 5100; Corte di Cassazione, 8 giugno 1979, n. 3268; Corte di Cassazione, 9 ottobre 1976, n. 3351; Corte di Cassazione, 20 marzo 1976, n. 1023; Corte di Cassazione, 10 luglio 1975, n. 2711; Corte di Casszione, 16 aprile 1975, n. 1434; Corte

di Cassazione, 14 ottobre 1970, n. 2022; Corte di Cassazione, 12 luglio 1965, n. 1464.

12 Criscuoli G. La nullità parziale del negozio giuridico. P. 236; Cataudella A. Sul contenuto del contratto. Milano, 1966. P. 206.

1если они возникли до покупки участка?

А. Да, вправе в любых случаях Б. Да, если препятствие делает невозможным использование участка по назначению

В. Нет, если собственнику было известно об этом препятствии при покупке

Правильный ответ — Б.

Ответ в статье «Собственнику мешают пользоваться имуществом. Как правильно устранить препятствия через суд»

2Будет ли облагаться НДС дополнительный функционал бесплатных онлайн-игр?

А. Нет, так как предоставление лицензионных прав на расширенную версию игры не облагается НДС Б. Да, так как при этом оказываются услуги по организации игрового процесса

В. Да, так как дополнительный функционал предоставляется за плату

Правильный ответ — Б.

Ответ в статье «Сделки с объектами интеллектуальной собственности. Какие налоговые риски нужно учесть»

3Может ли общество взыскать судебные расходы, понесенные по делу о привлечении его директора к административной ответственности?

А. Да, если директор привлекается к ответственности как должностное лицо Б. Нет, так как общество не является стороной дела В. Нет, так как в таком случае нарушаются принципы судопроизводства

Правильный ответ — А.

Ответ в статье«Взыскание судебных расходов с публично-правовых образований. Как не допустить снижения суммы»

4Должен ли суд при рассмотрении дела с самого начала повторно проводить экспертизу?

А. Да, это обязательно Б. Да, если новый участник дела возражает против результатов экспертизы

В. Нет, повторная экспертиза не назначается

Правильный ответ — В.

Ответ в статье «Ответчик затягивает процесс и требует рассмотреть дело с самого начала. Как противостоять его действиям».

5Может ли НКО преобразоваться в хозяйственное общество?

А. Нет, так как нет закона, предусматривающего процедуру такой реорганизации Б. Нет, нужно ликвидировать НКО, а затем создать коммерческую организацию

Правильный ответ — В.

Ответ в статье «НКО преобразуется в хозяйственное общество. Что помешает реорганизации»

6Вправе ли собственник помещения обязать арендатора заключить договор с управляющей компанией?

А. Да, так как это не противоречит принципу свободы договора Б. Нет, так как по закону собственник несет расходы на содержание общего имущества В. Да, если услуги ЖКХ не выделены отдельной строкой в договоре

Правильный ответ — Б.

Ответ в статье «Собственник пытается переложить оплату услуг ЖКХ на арендатора. Как арендатору избежать оплаты»

АВТОРЕФЕРАТ

Обзор новых диссертаций

Защита прав кредиторов хозяйственного общества от использования конструкции общества в противоречии с ее назначением

СОИСКАТЕЛЬ: Михалев Кирилл Андреевич

ВУЗ: УрГЮУ

НАУЧНЫЙ РУКОВОДИТЕЛЬ:

Гонгало Бронислав Мичиславович, д. ю. н.

ОФИЦИАЛЬНЫЕ ОППОНЕНТЫ:

Суханов Евгений Алексеевич,

заслуженный деятель науки РФ, д. ю. н., профессор, заведующий кафедрой гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова

Подшивалов Тихон Петрович,

к. ю. н., доцент кафедры гражданского права и процесса Южно-Уральского госуниверситета

ДАТА ЗАЩИТЫ: 25 декабря 2015 года

хозяйственного общества в противоречии с ее назначением (получение выгоды через ущемление интересов общества, сокрытие информации и др.). Диссертант квалифицирует подобные действия в качестве особого деликта, в котором противоправность и вина считаются установленными при доказанной недобросовестности контролирующего лица. Автор выделяет способы защиты кредиторов на случай подобных злоупотреблений со стороны контролирующих и аффилированных лиц общества. Данные способы сформулированы с учетом отличий между «добровольными» и «вынужденными» кредиторами общества. По мнению автора, целесообразно предоставить «добровольным» кредиторам юридически обеспеченную возможности до вступления в правоотношение с должником самостоятельно оценить его имущественное состояние через институт обязательного раскрытия обществом ограниченного объема информации. В свою очередь, «вынужденные» кредиторы вне дела о несостоятельности (банкротстве) должны быть защищены иском о привлечении к солидарной ответственности контролирующих лиц, допустивших материальную недокапитализацию и смежные с ней нарушения.

Гражданско-правовая ответственность перевозчика по договору перевозки

Соискатель: Штыков Виктор Павлович

ВУЗ: Дальневосточный федеральный университет Научный руководитель: Шевченко Галина Николаевна, д. ю. н., профессор

Официальные оппоненты: Белых Владимир Сергеевич, заслуженный деятель науки РФ, д. ю. н., профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права УрГЮУ

Кокорин Игорь Сергеевич, к. ю. н., доцент, заведующий кафедрой гражданского и международного частного права ЛГУ им. А. С. Пушкина

Дата защиты: 24 декабря 2015 года

Работа посвящена исследованию актуальных вопросов ответственности перевозчика по договору перевозки. Диссертант обосновывает необходимость сохранения ограниченной имущественной ответственности перевозчика. По его мнению, установление единой ответственности перевозчиков различных видов транспорта невозможно в силу специфики конкретных видов транспорта.

Для перевозок железнодорожным транспортом диссертант предлагает установить ответственность в виде полного возмещения убытков перевозчиком (поскольку у грузоотправителей отсутствует свободный выбор перевозчика в связи с естественной монополией ОАО «РЖД»). Кроме того, автор утверждает, что необходимо исключить из законодательства навигационную ошибку как основание освобождения перевозчика от ответственности, установленное в ст. 167 КТМ РФ.

В целях стимулирования надлежащего исполнения обязательств диссертант предлагает установить штраф за неудовлетворение в добровольном порядке обоснованных требований контрагентов. При этом претензионные сроки не должны быть меньше сроков исковой давности.

Открытая лицензия как форма распоряжения исключительным правом на программу для ЭВМ с открытым исходным текстом

Соискатель: Смирнова Евгения Юрьевна

ВУЗ: Российская государственная академия интеллектуальной собственности Научный руководитель: Серго Антон Геннадьевич, д. ю. н., доцент

Официальные оппоненты: Городов Олег Александрович, д. ю. н., профессор кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского госуниверситета

Терлецкий Василий Витальевич, к. ю. н., генеральный директор НП «Российское авторское общество по коллективному управлению правами авторов, издателей и иных правообладателей при репродуцировании, копировании и ином воспроизведении произведений КОПИРУС»

Дата защиты: 17 декабря 2015 года

Автор исследует вопросы применения ряда форм распоряжения исключительным правом на программу с открытым исходным текстом. Диссертант сформулировал собственное определение открытой лицензии на использование программы и настаивает на исключении из нормативных документов использование таких терминов, как «свободная лицензия» и «свободная программа».

поддержки автор предлагает включить в единый реестр российских программ и баз данных отдельный перечень программ с открытым исходным текстом, доступных на текущий момент, а также сведений о порядке доступа к ним. Чтобы упростить порядок реализации права лицензиара на односторонний полный или частичный отказ от договора (на основании п. 4 ст. 1286.1 ГК РФ), диссертант рекомендует размещать уведомления о таком отказе на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети Интернет.

ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА

Чем запомнился уходящий 2015 год и что год грядущий нам готовит

Мы спросили у коллег, чем им запомнился юридический 2015 год и чего они больше всего ждут от года наступающего.

Андрей Егоров , к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»

2015 был ровным годом. Никаких ярких событий ни в ту, ни в другую сторону. Из хорошего запомнились конференции Исследовательского центра частного права, проводимые в альянсе с «АП». Из плохого запомнился один ноябрьский день. Это день, когда в общем чате некоторых бывших «васовцев» несколько человек, перешедших в коммерческую практику, не сговариваясь, написали: «То, как суд решил сегодня мое дело, находится за гранью добра и зла». Это очень опечалило. Деградация системы правосудия может подкрасться незаметно. Ее надо постоянно держать под контролем. От 2016 не жду ни особых прорывов, ни провалов. Основное дело, которым хочу

заниматься, — Концепция реформирования законодательства о поэтажной собственности. Руки чешутся навести в этом хоть какойнибудь порядок.

Александр Литвинов , руководитель юридического отдела ООО «Кира Пластинина Стиль»

Уходящий год, без сомнения, был знаковым для юридического сообщества: вступление в силу масштабнейших изменений Гражданского кодекса, Кодекса административного судопроизводства, принятие четвертого антимонопольного пакета, новых правил государственной регистрации недвижимости — не оставили нас без пищи для ума. Наконец, нас еще ждет новогодний подарок в виде типовых уставов (Федеральный закон от 29.06.2015 № 209-ФЗ вступает в силу 29.12.2015). Итого: хорошо это или плохо, наш правопорядок по-прежнему запоминается клиенту, инвестору изменчивым, неблагоприятным. Мы можем возражать ему — «прогрессивный», «адаптирующийся»; клиент по-прежнему скажет «нестабильный».

Есть и то, что объяснить клиенту и себе просто невозможно. Например, новелла от регистрирующих инспекций об отказе в регистрации назначения управляющей организации в качестве единоличного исполнительного органа в том случае, когда она не переезжает по месту нахождения управляющей организации. И ничего, что есть мнение высшей судебной инстанции (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 61) и на сайте ФНС мы до сих пор видим ответ: «Управляемая организация не обязана менять место нахождения на адрес управляющей». Клиент не оценит ироничность ситуации, клиент еще увереннее произнесет «нестабильный».