Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 11, ноябрь 2015
.pdf
о предоставлении гарантии, в частности от того, какой характер носит вознаграждение: единовременный, периодический или смешанный.
В заключение хотелось бы подчеркнуть, что проблемы с исполнением обязательств банками, у которых были отозваны лицензии, требуют скорейшего единообразного решения. Однако один из законопроектов по данному вопросу был снят с рассмотрения (№ 522847-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части банковских гарантий)»), сохранив неопределенность в отношении необходимости замены гарантии поставщиком при выполнении государственного заказа.
Таким образом, на настоящий момент статус банковской гарантии после отзыва лицензии преимущественно определяется тем, насколько продуманы были условия конкретных договоров, и тем, насколько каждая из заинтересованных сторон способна обосновать свою позицию в суде, что не способствует стабильности гражданского оборота.
Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:
Действует ли банковская гарантия после отзыва лицензии у банка?
Да, действует Нет, гарантия считается прекращенной
Действует до момента банк ротства банка
Звезда за правильный
ответ
ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
Заемщик оспаривает договор по безденежности. Как действовать займодавцу, если заем перечислен третьему лицу
Сергей Викторович Слесарев
частнопрактикующий юрист, эксперт центра «Общественная дума»
•Можно ли исполнить договор займа путем передачи средств третьему лицу
•Как займодавцу доказать, что он действовал по указанию заемщика
•Какие формулировки спасут договор займа от оспаривания по безденежности
Индивидуальные предприниматели и юридические лица зачастую остро нуждаются в привлечении заемных средств, но при этом не всегда имеют возможность обратиться к услугам банка, так как рынок банковских кредитов бывает излишне суров к «простым» участникам хозяйственного оборота. На выручку приходит иной механизм — заем средств у таких же участников через заключение договора займа. Достаточно даже поверхностного анализа судебной практики, чтобы убедиться, насколько популярен и распространен договор займа (причем займа именно денежных средств), но одновременно и конфликтен. Дело в том, что закон предусматривает возможность оспаривать договор займа по безденежности ввиду его реальности, и, к сожалению, этим правом часто злоупотребляют заемщики в надежде, что суд спишет долг и получится обвести займодавца вокруг пальца.
Перечисление суммы займа третьему лицу не делает договор займа незаключенным
У заемщика особенно велик соблазн оспорить договор займа в ситуации, когда по его указанию займодавец перечисляет заемные средства третьему лицу (то есть фактически сам заемщик не получает сумму займа). В этом случае, кажется, легко воспользоваться реальностью договора займа. Так, согласно ст. ст. 807, 812 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей заемщику, причем на то количество, которое фактически было передано, независимо от написанного в договоре. То есть сам по себе подписанный договор займа еще не порождает обязанности у заемщика вернуть заемные средства. Отсюда, если заемщик сам непосредственно не получал от займодавца деньги или другие вещи по договору, то возникает правомерный вопрос: а считать ли такой договор заключенным и можно ли оспорить его по безденежности (ведь средства перечислены или переданы совсем иному лицу, отличному от заемщика, и порой даже не являющемуся стороной договора)?
Для ответа на этот вопрос обратимся к анализу судебной практики. Так, в Арбитражный суд Ростовской области поступило исковое заявление от компании-займодавца. В соответствии с договором займа компания предоставила заем другому обществу с условием перечисления денежных средств контрагентам заемщика, перед которыми у последнего имелись обязательства. Для этого в приложении к договору указывались реквизиты для перечисления, а также оговаривалась сумма перечисления. Свои обязательства займодавец исполнил, от получателей средств поступило подтверждение зачисления платежей. Однако заемщик отказался погашать задолженность по займу, утверждая, будто свои обязанности займодавец не исполнил, заемные средства не передал заемщику, а произведенные платежи имеют непонятную природу, не связанную с договором займа.
Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования займодавца и взыскали с заемщика задолженность. Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, отклоняя кассационную жалобу заемщика, также поддержал доводы нижестоящих судов. Суд указал, что ст. 807 ГК РФ не ограничивает участников гражданско-правовых отношений, вытекающих из договора займа, в выборе способа передачи денежных средств заемщику. Соответственно передача займа путем перечисления на расчетный счет третьего лица в счет исполнения обязательства заемщика перед третьим лицом не противоречит действующему законодательству и является одним из способов исполнения заимодавцем своих обязательств по передаче денежных средств заемщику. К тому же п. 1 ст. 313 ГК РФ указывает, что исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.
Займодавец предоставил доказательства реального исполнения договора, наличия указаний заемщика о судьбе заемных средств. Не помогла заемщику и попытка признать договор займа незаключенным в силу подписания его неустановленным и неуполномоченным лицом от имени заемщика, поскольку данный факт не был доказан, но даже и при его установлении спорная сумма подлежала взысканию в качестве неосновательного обогащения (постановление от 28.02.2014 по делу № А53-8026/2013).
Интересен и другой пример из судебной практики.
Практика: Стороны заключили договор займа, в соответствии с которым займодавец должен перечислить заемные средства по письму заемщика третьему лицу. Указание заемщика в форме соответствующего письма займодавец получил, средства перечислил. Но заемщик отказался возвращать денежные средства, вынудив займодавца обратиться в суд.
перечисления заемных средств по указанию заемщика третьему лицу, поскольку принцип свободы договора позволяет сторонам самостоятельно определить способ исполнения договора займа. При переводе денежных средств третьему лицу было указано назначение платежа в соответствии с распоряжением заемщика, реквизиты перечисления также предоставлены заемщиком, у займодавца имеется подлинник письма-указания заемщика. Таким образом, договор займа считается заключенным, задолженность по нему подлежит взысканию (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.09.2013 по делу № А58-96/2013).
Еще одно дело — опять неудачное для заемщика. Истцом здесь выступила некоммерческая организация (фонд). Между фондом, ответчиком и третьим лицом был заключен договор, согласно которому третье лицо в качестве подрядчика исполняет работу для ответчика, а оплату работы производит фонд. При этом ответчик обязуется вернуть денежные средства в установленные договором сроки. То есть, по сути, между фондом и ответчиком был заключен договор займа. Однако заемщик денежные средства не вернул и оспорил заключение договора займа, утверждая, что денежные средства ему не передавались. А поскольку договор займа считается заключенным с момента передачи денежных средств, то договор нельзя считать заключенным, и обязанности вернуть денежные средства у ответчика не возникло.
Суд встал на сторону фонда, указав, что сам по себе подписанный сторонами договор займа действительно не влечет наступления обязательств у заемщика перед займодавцем, если он фактически не получил заемные средства. Между тем закон не содержит запрета на перечисление денежных средств третьему лицу за заемщика. В договоре между сторонами было оговорено условие о перечислении средств подрядчику за ответчика, в материалы дела предоставлены соответствующие платежные поручения в подтверждение платежа. Ответчик по существу не оспаривал этот факт, более того, занимал непоследовательную позицию: сначала ходатайствовал об установлении нового графика оплаты и неначислении процентов, а потом оспаривал заключенность договора. При таких обстоятельствах договор займа считается заключенным, а заемщик обязан вернуть денежные средства фонду (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.01.2014 по делу № А82-5034/2013).
Займодавец должен доказать, что перечислил средства третьим лицам по указанию заемщика
Следует отметить, что имеется судебная практика, которая признавала договор займа незаключенным в ситуации, когда денежные средства были перечислены не заемщику, а третьему лицу. В данном контексте интересным является следующее дело.
Конкурсный управляющий оспорил договор займа, в рамках которого был предоставлен залог, ссылаясь на подписание его должником в ходе процедуры наблюдения без согласия временного управляющего. По мнению управляющего, эта сделка была притворной.
Однако суды отказали в удовлетворении требований истца на том основании, что по сути договор займа не заключен, а незаключенный договор признать недействительным нельзя. Договор займа считается заключенным с момента передачи денежных средств должнику или по его указанию третьим лицам, но в материалах дела отсутствуют соответствующие доказательства. Из предоставленных платежных поручений не усматривается, что денежные средства перечислялись займодавцем в адрес иных лиц именно по указанию заемщика на основании договора займа. Таким образом, факт передачи денежных средств по договору займа не был доказан (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.05.2012 по делу № А19-2219/10).
В другом примере при заключении договора займа стороны оговорили, что передача денежных средств непосредственно заемщику не предполагается, а сумму займа займодавец перечисляет третьим лицам по устному указанию заемщика. При этом конкретные получатели средств в договоре не были поименованы. Здесь заемщик также отказался возвращать сумму займа. В суде займодавец утверждал, что по устному указанию заемщика перечислил средства третьим лицам, но заемщик отказывается возвращать заем, отрицая, что давал какие-либо распоряжения займодавцу. Суд отказал во взыскании с заемщика средств по договору, посчитав его незаключенным, поскольку отсутствовали доказательства наличия указаний от заемщика и перечисления средств именно по договору займа во исполнение требований заемщика (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 по делу № А19-11806/2010).
Примечательно, что на практике встречаются также дела, в которых суд считает положения договора займа о перечислении заемных средств третьим лицам по указанию заемщика противоречащими положениям ст. 807 ГК РФ. Суды мотивируют свою позицию тем, что, исходя из смысла указанной статьи, договор займа относится к двусторонним сделкам, и его исполнение возможно только путем перечисления средств непосредственно заемщику (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу № А82-6597/2011-Б/111-3т).
Но в основном суды занимают позицию о возможности исполнения договора займа путем перечисления денежных средств третьим лицам по указанию заемщика, ссылаясь на свободу договора.
Выдача займа не по классической схеме существенно осложнит процесс доказывания для займодавца
Обязательства должны исполняться надлежащим образом, что означает обязанность должника предпринимать все разумные меры для исполнения своих обязательств перед третьими лицами (ст. 309 ГК РФ). В этом плане не запрещено прибегать к помощи заемных средств в условиях нехватки собственных, поэтому индивидуальные предприниматели и юридические лица довольно часто занимают средства друг у друга. При этом используется в основном классическая схема: займодавец перечисляет денежные средства на расчетный счет заемщика или передает иные вещи заемщику, а тот, в свою очередь, распоряжается ими как пожелает.
Но согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и вольны предусмотреть любые, не противоречащие закону, условия и способы исполнения договора. Следовательно, помимо классической схемы (займодавец — заемщик), можно предусмотреть и иные способы исполнения договора займа, на что и указывали суды в ряде судебных актов. Главное условие, чтобы заемные средства «поработали» на заемщика и были использованы на его нужды, в его целях. Принесут ли они ему пользу и выгоду — уже несущественный вопрос.
По договору займа, по сути, займодавец передает деньги или иные вещи в собственность заемщику. А так как договор займа является реальным, то необходимо установить, имеет ли место факт перехода права собственности на передаваемые по договору заемные средства от займодавца к заемщику, получил ли заемщик возможность воспользоваться займом. Заемщик как новый собственник вправе распорядиться займом по своему усмотрению, в том числе путем соответствующих указаний займодавцу по способу исполнения договора.
Именно этот момент и важен при решении вопроса о возможности оспаривания договора займа по его безденежности: распорядился ли займодавец заемными средствами по своей воле, или действовал по указанию заемщика и исполнил ли он реально эти указания? Если договор исполнен, а передача заемных средств произошла способом, указанным заемщиком, то оспаривать договор займа — пустая трата времени.
То есть в таких случаях используется альтернативная схема «займодавец — третьи лица — заемщик»: передача заемных средств осуществляется третьим лицам, заемщик эти средства как таковые не получает, но, как правило, погашаются его обязательства перед третьими лицами. Очевидна ли выгода для заемщика? Очевидна. Да, он приобретает новые обязательства перед займодавцем, но зато, возможно, избегает санкций (или нарастание их размера) за просрочку исполнения обязательств перед иными лицами; получает источник средств для оплаты товаров, работ либо услуг третьих лиц. В этом плане заемщику безразлична схема исполнения договора займа. Но вот есть ли разница для займодавца? Есть, и существенная.
Преимущество классической схемы — простота. Здесь нет лишних участников, только две стороны — займодавец и заемщик. Займодавец не берет на себя лишних обязательств, передает заемные средства заемщику, и их дальнейшая судьба его не волнует (за исключением случаев целевого займа). Лишь бы заемщик потом в срок и в полном объеме вернул заем. Все, что надо доказать в этом случае, — факт передачи заемных средств заемщику. На практике сделать это зачастую просто: помогут выписки с расчетного счета,
исполнения договора и проч.
В альтернативной же схеме появляются иные лица, которым и передаются заемные средства. Кажется, ничего существенного, но вот объем доказывания при возникновении споров увеличивается.
Во-первых, придется доказать, что исполнение договора займа путем передачи средств третьим лицам избрано заемщиком, и займодавец действовал по его указанию. Малейшая ошибка — отсутствие упоминания этого в договоре, утрата соответствующих доказательств (например, письма от заемщика с указанием) или неуказание в платежном поручении на цель перечисления средств, — и уже возникает риск признания договора незаключенным.
Во-вторых, займодавцу также придется доказать факт перечисления средств и получения их третьим лицом, а получателей платежа может быть несколько. Опасность тут кроется порой и в необходимости доказать назначение платежа и его связь с договором займа — действительно ли средства перечислены во исполнение договора, или же это маскировка, и на самом деле произошла оплата иных обязательств (например, долга самого займодавца перед третьим лицом)? Особенно это актуально, когда займодавец сам состоит в деловых отношениях с получателем платежа, или же состоял в прошлом, или наладил контакты после заключения договора займа.
Риски возрастают и в случае «растяжения» исполнения договора займа на длительный период, когда платежи происходят не за короткий период времени, а по договоренности с заемщиком, по мере исполнения третьими лицами каких-либо работ или оказания услуг.
Еще одним минусом, а точнее побочным эффектом альтернативной схемы, является возрастающее желание заемщика оспорить договор займа на том основании, что он непосредственно не получал заемные средства, хотя это скорее недоразумение, чем риск и проблема.
5 СОВЕТОВ ЗАЙМОДАВЦУ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРА ЗАЙМА
Исходя из приведенного анализа судебной практики, представляется возможным дать следующие рекомендации займодавцам при заключении договора займа.
1. Наиболее предпочтительная схема исполнения договора займа — классическая, то есть передача денежных средств непосредственно заемщику. Так уменьшается объем доказывания в случае возникновения судебного спора.
2. Если все-таки выбирается альтернативная схема с третьим лицом, то рекомендуется непосредственно в договоре оговаривать кому, по каким реквизитам, в какие сроки или при каких условиях и в каком размере перечислять денежные средства (либо кому, куда и в каком количестве (объеме) доставлять иные вещи по договору займа). Здесь возможно также использовать иные схемы получения указаний от заемщика по способу исполнения договора займа (помимо договора), например, путем подписания дополнительного соглашения или направления указаний заемщику письмом. Но эти моменты должны быть обязательно согласованы в договоре.
При этом желательно не использовать направление указаний только в электронной форме. Лучше использовать обмен указаниями на бумажных носителях или сочетать обе формы. В противном случае заемщик может оспорить, что распоряжение о перечислении денежных средств исходило именно от него. Конечно, использовать электронную переписку тоже возможно в качестве доказательств, но доказательственная сила у нее порой меньше, чем у документа на бумажном носителе.
3. При перечислении средств третьим лицам во исполнение договора займа в назначении платежа обязательно необходимо делать ссылку на договор займа, особенно если у займодавца также имеются деловые отношения с этим лицом. Иначе заемщик может воспользоваться ситуацией и оспорить исполнение договора займа. При этом суд вполне может занять сторону заемщика, так как трудно будет установить во исполнение конкретно какого обязательства произошло перечисление средств.
4. В случае утраты части доказательств исполнения договора займа по указанию заемщика займодавцу нужно быть готовым к альтернативному способу доказывания: доказать факт заключения договора займа, перечисление средств третьему лицу, наличие обязательств заемщика перед третьим лицом на перечисленную сумму, получение заемщиком выгоды от такого перечисления. Если же договор займа по какой-то причине будет признан незаключенным, можно будет взыскать сумму займа как неосновательное обогащение.
5. В целом необходимо внимательно подходить к выбору контрагентов по договору, проверять репутацию заемщика, действовать при заключении и исполнении договора так, словно завтра, возможно, будет суд, — так можно более тщательно проработать все риски и подготовить доказательственную базу для отстаивания своих интересов.
Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:
Считается ли заключенным договор займа, по которому средства перечислены не заемщику, а третьему лицу?
Да, если есть доказательства, что средства перечислены по указанию заемщика
Нет, так как договор займа является реальным Нет, такой договор займа является безденежным
Звезда за правильный
ответ
ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
Производитель размещает рекламу в соцсетях. Как привлечь клиентов без рисков
Илья Владимирович Кокорин
партнер адвокатского бюро Buzko Kokorin
•Когда информация о товарах на сайте будет считаться рекламой
•Какие меры обезопасят владельца группы в соцсети от ответственности за пользовательский контент
•Почему лучше не использовать сравнительные характеристики для описания товаров
Всовременном мире информационных технологий интернет-пространство становится основным полем битвы за клиента. При этом все больше компаний создают свои страницы в социальных сетях, стремясь привлечь внимание пользователей и увеличить пул потенциальных покупателей. Поэтому вопросы, связанные с размещением рекламных объявлений в Facebook, ВКонтакте, Twitter,
чаще всего привлекают к ответственности рекламодателей и рекламораспространителей — эти и другие вопросы рассматриваются в настоящей статье.
Рекламная информация должна закреплять образ товара в памяти потребителя
Рекламная деятельность в соцсетях сопряжена с множеством ограничений. Владельцы страниц в соцсетях могут быть привлечены к ответственности за нарушение законодательства в области защиты интеллектуальной собственности, охраны персональных данных, соблюдения прав потребителей. В связи с невозможностью рассмотреть все скрытые опасности в данной статье разбираются только особенности, непосредственно связанные с применением законодательства о рекламе.
Для начала необходимо определиться, что же такое реклама. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (да-лее — Закон № 38-ФЗ) относит к рекламе распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом объектом информирования могут быть товар, работа, услуга или мероприятие. Однако не любое сообщение о товаре будет считаться рекламой. Например, из-под действия названного Закона прямо выведены справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке.
По мнению ФАС России — надзорного органа в сфере рекламы, — не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на их страницах в социальных сетях, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования (письмо от 28.08.2015 № АК/45828/15).
Также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т. п.
Таким образом, если компания размещает на своей странице в соцсети информацию о реализуемых товарах или оказываемых услугах, такая информация, по мнению ФАС России, не будет подпадать под жесткое регулирование законодательства о рекламе. Исключением может стать информация, направленная на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров, например, когда такая информация представлена в виде всплывающего баннера.
Следует отметить, что толкование термина «реклама», приведенное надзорным органом, далеко не бесспорно и однозначно. При определении признаков рекламы суды обращают внимание в первую очередь на ее способность закрепить образ объекта рекламирования в памяти потребителя.
Например, информация об автошколе «Форсаж», размещенная на ее странице ВКонтакте совместно с изображением актера Вин Дизеля, была признана судом рекламной (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу № А26-7219/2014). При этом антимонопольная служба до этого отказала заявителю в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе.
Суд отметил, что актер является одним из главных героев одноименного кинофильма «Форсаж», «содержащего сцены с участием опытных гонщиков», и размещение его изображения на странице в соцсети одновременно с информацией о деятельности автошколы стимулирует интерес к ней. Кроме того, это способствует продвижению услуг автошколы на рынке и формированию положительного к ней отношения.
Реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров. Представим себе ситуацию, когда информация, размещенная в соцсети, относится к алкогольным напиткам. Как известно, с 23 июля 2012 года в России действует полный запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в сети Интернет. Однако ФАС России указала, что не подпадает под понятие рекламы сайт производителя или продавца алкогольной продукции или его страница в соцсети, на которых, в том числе, будет приведен ассортимент производимых или реализуемых им товаров (письмо от 13.09.2012 № АК/29977).
Цитата: «Не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров, а также на страницах производителя или продавца данных товаров в социальных сетях в Интернете, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или соответствующей страницы в социальной сети об ассортименте товаров, условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т. п.» (п. 1 письма ФАС России от 13.09.2012 № АК/29977).
Тем не менее это не помешало суду и антимонопольному органу признать рекламой размещение в сети Интернет информации о наименовании, вкусовых свойствах и цене пива (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2014 по делу № А53-18888/2013). При этом на дату размещения рекламы установленный п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона № 38-ФЗ запрет отсутствовал. А на момент проверки Управлением Роскомнадзора спорная реклама находилась в архиве новостей.
Несмотря на довольно либеральный подход ФАС России к определению рекламы применительно к сайтам и страницам товаропроизводителей и продавцов, рекламодателям стоит быть начеку и указывать, что информация, размещенная на странице в социальной сети, служит информированию посетителей об ассортименте реализуемой продукции и не является рекламой. В каждом отдельном случае следует определить, привлекает ли конкретная информация (например, изображение или слоган, сопутствующие товару) внимание к странице магазина в соцсети, побуждает ли она интерес к магазину, способствует ли продвижению его товаров и услуг на рынке.
Размещение части информации на отдельной интернет-странице может признаваться ненадлежащей рекламой
Закон № 38-ФЗ содержит множество требований, которым должны соответствовать рекламные сообщения. Специальные требования предъявляются к отдельным категориям объектов рекламирования: алкогольной продукции, медицинским изделиям, БАДам, продуктам детского питания, финансовым услугам и т. д.
Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (ч. 7 ст. 5 Закона № 38-ФЗ).
При этом информация может быть признана отсутствующей и в случае, если она изображена таким образом, что не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (например, если шрифт слишком мелкий или цветовая гамма неяркая). Оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. Однако суд может назначить экспертизу для разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация, содержащаяся в рекламе, является воспринимаемой (п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58; далее — Постановление Пленума ВАС № 58).
Размещение части актуальной информации отдельно от текста самой рекламы (например, на отдельной странице в сети Интернет или на расстоянии от основного текста так, что текст рекламы воспринимается отдельно) может привести к признанию самой рекламы ненадлежащей. Ведь не каждый пользователь будет переходить по отдельной ссылке для просмотра всех существенных условий предлагаемой услуги или товара. При этом сама реклама будет побуждать к совершению сделки без полного информирования потребителя обо всех важных (способных повлиять на решение потребителя) условиях продажи.
Отдельно стоит остановиться на вопросе об ответственности за распространение вводящей в заблуждение рекламы. В соответствии со ст. 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований ч. 7 ст. 5 несет рекламодатель — изготовитель, производитель товара либо иное лицо, определившее содержание рекламы. Рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение
законодательства о рекламе не несет (постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2013 по делу № А61-1400/13). Это, однако, не освобождает владельцев сайтов социальных сетей от ответственности за иные нарушения, например, за распространение рекламы информационной продукции без указания ее возрастной категории (ч. 10.1 ст. 5 Закона № 38-ФЗ).
Интересным с точки зрения права представляется вопрос об ответственности производителя товара за размещение на его странице в соцсети ненадлежащей рекламы пользователями такой сети, блоггерами и подписчиками (так называемый user-generated content). Ведь посетитель страницы может оставить не только свой отзыв, но и развернуть полномасштабную рекламную акцию.
ВСША, например, на владельцев страниц в социальных сетях возлагаются определенные обязательства, включая разработку программ по мониторингу деятельности указанных выше лиц1.
ВРоссии же возложение такой специальной обязанности на владельцев страниц в социальных сетях не предусмотрено. Однако ее можно вывести из общего правила о том, что рекламораспространитель, которым может быть признан собственник страницы в соцсети (создатель группы в соцсети), должен принимать разумные меры по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы. Поэтому рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы, если он не запросил сведения, подтверждающие достоверность рекламы (либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы) (п. 13 Постановления Пленума ВАС № 58). На основании изложенного стоит сделать вывод о возможности привлечения к ответственности собственника страницы в соцсети за рекламу, размещенную на ней посторонним лицом.
Согласно общим принципам административного права ответственность возможна только при наличии вины (ст. 2.1 КоАП РФ). Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Ввиду специфики осуществления деятельности в социальных сетях (открытый доступ для комментариев, размещение изображений, видео и музыки), а также сложности эффективного мониторинга публикуемых записей, можно утверждать, что в большинстве случаев в описываемой ситуации вина рекламораспространителя в нарушении Закона № 38-ФЗ будет отсутствовать. Соответственно, владелец страницы в соцсети сможет избежать административной ответственности.
Снижению степени вины будет способствовать регулярный мониторинг страницы группы в соцсети, своевременное реагирование на жалобы со стороны пользователей и конкурентов, а также установление запрета на недобросовестную рекламу в правилах общения в сообществе социальной сети (если таковые имеются).
Сравнение в рекламе допустимо лишь по конкретному и подтвержденному критерию
Запрещается также распространение недобросовестной рекламы, в частности рекламы, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других производителей и продавцов, а также несоответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед товарами конкурентов.
По официальным данным ФАС России, в 2014 году около 8% всех выявленных правонарушений в сфере рекламы составили именно нарушения указанных запретов. При этом стоит учитывать, что данный показатель был во многом определен тем фактом, что большая часть всех нарушений законодательства о рекламе (47,17%) в 2014 году связана с распространением рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента (в 2013 году данный показатель составлял 13,15%2).
Например, к ответственности за распространение несоответствующих действительности рекламных сведений было привлечено охранное предприятие «Варяг», разместившее в Facebook информацию о том, что оно является «крупнейшим охранным холдингом региона». При этом суд установил, что предприятие с юридической точки зрения не являлось холдингом и не представляло собой крупнейшую охранную компанию региона. Также суд отклонил довод предприятия о том, что «крупнейший» не значит «самый крупный» (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2013 по делу № А76-13847/2012).
Рекламодателям важно учитывать, что использование в рекламе сравнительной характеристики, например, путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один» должно производиться только с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение (п. 29 Постановления Пленума ВАС № 58). Использование указанных слов может привести к установлению презумпции несоответствия рекламных утверждений действительности, если только рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2014 по делу № А45-21900/2013).
Поэтому во избежание ответственности за размещение недостоверной информации, рекламодатель всегда должен указывать конкретный критерий сравнения (например, выручка, количество персонала и т. д.), а также иметь наготове подтверждающую документальную базу (сертификат победы в конкурсе, экспертное исследование, независимый опрос-анкетирование потребителей рекламируемых услуг или товаров).
Что касается рекламы, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других производителей и продавцов, законодательство не содержит разъяснений понятия «некорректное сравнение», а также критериев некорректности. На практике некорректными признаются случаи, когда аналогичные товары и услуги иных продавцов или сами производители сопровождаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. Например, фразу «Почувствуй разницу!» совместно с наименованием конкурента суд расценил в качестве такого эпитета (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.01.2014 по делу № А631412/2013).
Также не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку такое сравнение ведет к искажению восприятия потребителем характеристик рекламируемого товара и товаров иных производителей.
В настоящий момент в России, по сути, отсутствует специальное регулирование рекламной деятельности в сети Интернет. Исключением не стали и соцсети. Особенности функционирования соцсетей диктуют свои правила и могут приводить к ситуациям, когда традиционное регулирование рекламы становится неэффективным. Недавно в ГК РФ была введена ст. 1253.1, направленная на решение вопроса об ответственности информационных посредников (которыми могут признаваться, в том числе, социальные сети) за нарушение интеллектуальных прав (товарные знаки и авторские права) в сети Интернет. Возможно, в скором времени появятся аналогичные правила, связанные с ответственностью рекламодателей и рекламораспространителей, за действия, осуществляемые в социальных сетях.
Производитель не несет ответственности за рекламу, размещенную пользователем на его странице
Отличительной особенностью социальных сетей является их открытость. Любое лицо, имеющее доступ в интернет, может создать свою страницу и опубликовать на ней любой материал. В связи с этим практический интерес вызывает вопрос о том, может ли быть привлечен к ответственности продавец или изготовитель продукции за ненадлежащую рекламу, размещенную на странице пользователя социальной сети — владельца страницы. В описанной ситуации можно говорить о том, что производитель товара не обладает признаками рекламодателя, то есть лица, определившего объект рекламирования и (или) содержание рекламы. Такими признаками будет обладать физическое лицо, непосредственно разместившее у себя на странице недобросовестную рекламу.
Именно такой логики придерживалось УФАС по Вологодской области в своем решении от 25.06.2015 по делу № 14/2015. В данном деле нарушение законодательства о рекламе было выявлено на странице конкретного пользователя, сама компания-производитель заявила об отсутствии каких-либо отношений с указанным лицом. В итоге предписание об устранении нарушения было выдано только лицу, разместившему у себя на странице недостоверную рекламу.
Вместе с тем, если будет доказан факт наличия поручения производителя продукции на публикацию соответствующего рекламного сообщения (например, в виде оплаты публикации
или иного поощрения), можно говорить о его причастности к распространению соответствующей рекламы и привлечении к ответственности в качестве рекламодателя.
Если же производитель непричастен к размещению рекламы в социальной сети, об этом стоит заявить уже в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе. В противном случае суд может критически отнестись к доводам товаропроизводителя об отсутствии отношения к указанной рекламе (ст. 71 АПК РФ).
1 Разъяснения Федеральной торговой комиссии США [Электронный ресурс]. Режим доступа: www.ftc.gov/tips-advice/business- center/guidance/ftcs-endorsement-guides-what-people-are-asking#responsibilities.
2 Итоги осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе за 2014 год [Электронный ресурс]. Режим доступа: www.fas.gov.ru.
Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:
Признается ли рекламой информация об ассортименте алкогольной продукции на сайте производителя?
Да, такая информация признается рекламной Да, если информация сопровождается изображениями продукции Нет, такая информация не является рекламной
Звезда за правильный
ответ
ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
Банк повысил проценты по кредиту, ссылаясь на кризис. Шансы заемщика оспорить повышение
Виктор Олегович Петров
юрист арбитражной практики юридической фирмы VEGAS LEX
•В каких случаях банк вправе увеличить процентную ставку по договору
•Какие доводы помогут заемщику оспорить повышение ставки по кредиту
•Как доказать карательный характер нового тарифа банка
Высокая степень кредитования в Российской Федерации неизбежно порождает конфликт интересов кредиторов и заемщиков на той стадии, когда экономические условия диктуют свои правила развития кредитных правоотношений. Изменившиеся экономические реалии (падение платежеспособности ряда заемщиков, рост объема просроченной задолженности) вынуждают кредитные организации рассматривать вопрос об изменении условий уже выданных кредитов в сторону повышения процентной ставки. Такое повышение процентной ставки всегда оказывается достаточно неожиданным и чувствительным для заемщиков, которые вынуждены либо соглашаться с ним и нести финансовые потери, либо оспаривать его.
Процентную ставку можно повысить только путем заключения соответствующего соглашения
Общие положения Гражданского кодекса РФ в обновленной редакции не допускают одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами (п. 1 ст. 310). Впрочем, уже следующий пункт ст. 310 ГК предусматривает возможность отступления от общего правила: одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.
Таким образом, принципиальным становится вопрос о том, кто является заемщиком в кредитных правоотношениях: физическое лицо или субъект предпринимательской деятельности.
Права физического лица в общем порядке защищаются оговоркой в п. 2 ст. 310 ГК РФ о том, что право на одностороннее изменение условий договора может быть предоставлено лишь стороне, не осуществляющей предпринимательскую деятельность.
Следует также обратить внимание и на ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», которая устанавливает, что по кредитному договору, заключенному с заемщиком – гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке сократить срок действия этого договора, увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения, увеличить или установить комиссионное вознаграждение по операциям (за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом).
Единственной возможностью для кредитной организации повысить процентную ставку по договору является заключение соответствующего соглашения, которое изменит правоотношения сторон. При этом одностороннее уведомление, направленное заемщику, не может являться надлежащим соглашением сторон, если оно не будет акцептовано адресатом в виде заключения дополнительного соглашения.
Напротив, если стороны изначально закрепили условие о праве банка в одностороннем порядке повысить процентную ставку при наступлении какого-либо события (смена заемщиком работы или увольнение), то действия банка по увеличению процентной ставки будут считаться правомерными в случае наступления соответствующего события. Заемщик, действуя по своей воле и согласовав такие условия с банком, выражает свое согласие на изменение банком процентной ставки, а потому не вправе впоследствии его оспаривать. При этом размер повышения ставки должен быть определен в соглашении сторон.
Судебная практика поддерживает данную точку зрения на различных уровнях, включая верховные суды субъектов РФ.
Так, в одном деле в кредитном договоре была закреплена возможность увеличения процентной ставки по кредиту в случае отказа от страхования. Причем, повышенная ставка, по мнению банка, не являлась дискриминационной. Суд подчеркнул, что «данная возможность установлена по соглашению сторон, а не в одностороннем порядке. При этом она не противоречит действующему
деятельности"» (апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 12.05.2015 по делу № 33-7741/2015).
В другом деле увеличение процетной ставки по кредитному договору было предусмотрено при наступлении конкретного обстоятельства — увольнения заемщика из банка по любым основаниям. Данное условие было согласовано сторонами при заключении договора. Суд указал, что заемщик имел возможность в случае несогласия с данным условием предпринять попытки по внесению изменений в договор на стадии его заключения, либо отказаться от заключения договора и получить кредит в иной кредитной организации. Однако он этого не сделал, что говорит о том, что заемщик находил условия договора выгодными для себя. Довод заемщика о том, что оспариваемое условие договора ущемляет его права как потребителя, суд признал несостоятельным (апелляционное определение Омского областного суда от 05.08.2015 по делу № 33-5289/2015).
Изменение экономической ситуации в стране может стать достаточным условием для повышения процентной ставки
В отношениях между субъектами предпринимательской деятельности законодатель допускает большую степень диспозитивного регулирования, что связано с принятием такими субъектами на себя определенных рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности.
Президиум ВАС РФ указал, что при реализации предусмотренного кредитным договором права в одностороннем порядке изменять условия кредитования банк должен действовать исходя из принципов разумности и добросовестности (п. 3 информационного письма от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре»; далее — Информационное письмо № 147).
Таким образом, для правомерного увеличения кредитной организацией в одностороннем порядке процентной ставки по кредитному договору одновременно должны удовлетворяться два условия: право на такое увеличение процентной ставки установлено договором, действия банка являются разумными и добросовестными.
Безусловно, в рыночных отношениях категории разумности и добросовестности могут отличаться в понимании каждого отдельно взятого субъекта. Вместе с тем, поскольку законодателем не установлено каких-либо арифметических критериев разумного и добросовестного увеличения процентной ставки, такие критерии подлежат определению исключительно практическим путем.
Судебная практика, как правило, исходит из того, что выраженная сторонами воля в договоре на предоставление такого права банку действительна и не подлежит оспариванию как недобросовестное поведение кредитной организации. При этом следует отметить, что даже такое событие, как ухудшение экономической ситуации в Российской Федерации, которое не обладает конкретными показателями, может являться достаточным для одностороннего правомерного увеличения банком процентной ставки. В частности, речь может идти об изменении общих экономических условий в стране и (или) принятии законодательных актов, изменяющих валютно-денежную систему РФ, либо изменении экономической конъюнктуры на рынке банковских услуг в регионе, а также изменении ставки рефинансирования (учетной ставки) Банка России. Подобная ситуация являлась предметом рассмотрения в судебной практике, и суд занял сторону кредитной организации (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.03.2013 по делу № А67-1996/2012). Примечательно, что в этом же судебном акте суд кассационной инстанции фактически постарался придать общим категориям добросовестного и разумного поведения арифметические значения: процентная ставка по договору не превысила среднего размера банковской ставки кредитования на банковском рынке.
Еще одним доводом об изменении экономических условий в России и, соответственно, аргументом в пользу добросовестности и разумности действий банка на практике стал обзор денежного рынка за определенный период времени (он был подготовлен Департаментом финансовой стабильности Банка России и свидетельствовал об ухудшении ситуации на финансовом рынке Российской Федерации). В нем, в частности, говорится, что снижение курса рубля по отношению к мировым валютам и повышение Банком России ключевой ставки в декабре 2014 года оказали значительное влияние на рублевую стоимость рыночных активов и, как следствие, на объем доступного рыночного обеспечения (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2015 по делу № А4049605/2015).
Подавляющее большинство судебных актов при наличии условий, которые были указаны выше, принято в пользу кредитных организаций.
Даже если повышение процентов закреплено в договоре, заемщик может его оспорить как нарушающее баланс интересов сторон
Следует отдельно рассмотреть основания для предъявления заемщиком иска об оспаривании одностороннего увеличения банком процентной ставки по кредитному договору.
Существующая положительная практика (пусть и немногочисленная) для заемщиков складывается при наличии следующих условий.
Заемщик оспаривает сам факт наличия в кредитном договоре условия о праве кредитной организации на одностороннее изменение процентной ставки на основании положений ГК РФ о недействительности сделок и просит применить последствия недействительности ничтожной сделки. Подобное условие квалифицируется заемщиком как ничтожное на основании положений ст. 168 ГК РФ в ее прежней редакции.
Следует обратить внимание на постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 06.03.2012 по делу № А71-10080/2010 (далее — Постановление Президиума ВАС по делу № А71-10080/2010), которым были отменены акты судов нижестоящих инстанций, признавшие подобные исковые требования неправомерными. Президиум ВАС указал, что размер платы за кредит является существенным условием договора, а потому к нему должно быть особое внимание судов при рассмотрении дела.
В ситуации, когда сторонами заключенного кредитного договора являются с одной стороны предприниматель, а с другой — крупный банк, в силу положений ст. ст. 1, 10 ГК РФ должна быть исключена возможность кредитной организации совершать действия по наложению на контрагентов неразумных ограничений или по установлению необоснованных условий реализации контрагентами своих прав. При реализации предусмотренного кредитным договором права в одностороннем порядке изменять условия кредитования банк должен действовать в допустимых пределах осуществления гражданских прав и доказать наличие оснований, с которыми по условиям договора связана возможность одностороннего изменения банком размера платы (процентов) за кредит. Право банка на одностороннее изменение процентной ставки по кредиту, закрепленное в договоре, не означает, что заемщик, не согласный с такими изменениями, не может доказать, что одностороннее изменение договорных условий нарушает разумный баланс прав и обязанностей сторон, противоречит устоявшимся деловым обыкновениям либо иным образом нарушает основополагающие частноправовые принципы разумности и добросовестности.
Использованная судом категория «крупность» банка, безусловно, может подвергаться конструктивной критике. Неясно, из каких критериев исходил Президиум ВАС, определяя банк как крупный: число филиалов, экономические показатели или иной критерий. Но принципиальным остается правовая сущность данного постановления: заемщик, даже являясь субъектом предпринимательской деятельности, был лишен возможности проявить свою волю и был вынужден принять условия банка.
При повторном рассмотрении дела суды всех инстанций (вплоть до кассационной) удовлетворили иск заемщика, применив логику Постановления Президиума ВАС по делу № А71-10080/2010. Ссылка кредитной организации на п. 3 Информационного письма № 147 была судами отвергнута на том основании, что при наличии в кредитном договоре условия об обязанности заемщика в короткий срок возвратить полученную сумму кредита в случае несогласия с увеличением процентной ставки по кредиту у заемщика отсутствует реальная возможность на выражение своей воли при согласовании в дополнительных соглашениях размера процентной ставки. А это позволяет банку произвольно повышать ставки по кредиту и свидетельствует о кабальности подобных условий.
При введении «карательных» тарифов банк должен доказать изменение уровня инфляции.
кабальность, явно карательный характер. При этом суды исследуют фактические обстоятельства дела в совокупности, включая доводы банка и доказательства реального изменения экономической ситуации в России, инфляционных процессов.
В качестве примера судебного акта, в котором была бы применена подобная логика, следует указать постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2015 по делу № А40-120634/2014. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя иск контрагента банка, указал следующее: «При отсутствии доказательств наличия инфляционных процессов, состояния денежного и финансового рынка, лишь при наличии которых банк мог бы изменять тарифы на представляемые банком услуги в одностороннем порядке, любое изменение в условиях договора должно было быть оформлено сторонами только путем подписания документа в письменном виде обеими сторонами. Ссылка ответчика на принятие банком приказов об утверждении новых тарифов не имеет правового значения при разрешении спора. Введение вопреки условиям договора (то есть при отсутствии доказательств инфляционных процессов, состояния денежного и финансового рынков) в одностороннем порядке карательного (а не стимулирующего) нового тарифа при наличии дебетовых оборотов является незаконным изменением условий договора, нарушающим требования ст. 310 ГК РФ».
Несмотря на то, что судом в принятом постановлении исследовались не кредитные правоотношения, общая логика может быть применена и при оспаривании условий кредитного договора.
Таким образом, подавляющее большинство судебных актов в настоящее время поддерживает позицию кредитных организаций о правомерности одностороннего увеличения процентной ставки по кредиту, если такое право изначально было предусмотрено сторонами в договоре и если наступили указанные в договоре условия для такого увеличения.
Для успешного оспаривания одностороннего повышения процентной ставки по кредиту заемщику необходимо доказывать явный карательный характер такого повышения (сравнение повышенного размера ставки со средним размером банковской ставки на рынке) либо отсутствие согласования сторонами такого повышения. Не лишен заемщик права также ссылаться на невозможность выявления своей воли на стадии заключения договора, поскольку в противном случае договор не был бы заключен.
Безусловно, такие доводы могут носить спекулятивный характер, но, как следует из приведенных актов судебной практики, в основе доводов могут лежать и реальные фактические обстоятельства дела, которые будут учтены судом.
ХОппонентЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
заявил в суде о снижении неустойки. Как ее сохранить при помощи инфляционных потерь
Юлия Александровна Зотова
юрист практики разрешения споров юридической компании BKMP Legal
•Какие аргументы обычно приводит должник, чтобы снизить неустойку
•Как рассчитать инфляционные издержки
•На какую судебную практику сослаться, чтобы суд принял расчет инфляционных потерь
Неустойка является самой распространенной мерой имущественной ответственности должника перед кредитором и занимает в гл. 23 ГК РФ первое место среди прочих способов исполнения обязательств.
В деловой практике сложно найти договор, в котором не были бы установлены штрафы или пени за просрочку исполнения обязательства, ненадлежащее исполнение обязательства или другие нарушения условий соглашения со стороны контрагента. При этом зачастую в договоре стороны согласуют крайне обременительные условия о неустойке — устанавливают высокий процент за каждый день просрочки исполнения обязательства, что впоследствии образует существенную сумму долга у виновной в нарушении обязательства стороны. Естественно, что в случае передачи спора в суд кредитор стремится взыскать неустойку в полном объеме, в соответствии с условиями договора. А вот должник обычно требует уменьшения размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.
Противостоять таким должникам можно, особенно в условиях сегодняшней экономической ситуации в стране. Аргумент об инфляционных потерях компании поможет в этом.
Несмотря на изменения норм ГК, суды продолжают ссылаться на действующие разъяснения ВАС РФ
1 июня 2015 года вступили в силу новые правила о снижении размера неустойки, применяемые к предпринимательским отношениям. Теперь суд может уменьшить договорную неустойку:
По прогнозам Банка России, годовая инфляция к концу 2015 года составит 12–13%. Это обстоятельство может негативно сказаться на добросовестных участниках гражданского оборота, если их контрагентами будут нарушены обязательства по оплате денежных средств.
— в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды;
— только после соответствующего заявления должника об этом (п. п. 1, 2 ст. 333 ГК РФ).
Эти изменения коррелируют с гражданско-правовым принципом свободы договора, которым до внесения указанных изменений обоснованно апеллировал кредитор при рассмотрении вопроса о снижении неустойки. Очевидно, что указанные поправки приняты в целях побудить стороны к более внимательному и осмотрительному согласованию условий договора на преддоговорной стадии, в том числе положений об ответственности.
Вместе с этим при решении вопроса о снижении неустойки суды руководствуются правовыми позициями, изложенными в постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление Пленума № 81). Документ активно применяется судами, хоть на данный момент и не скорректирован в соответствии с последними законодательными изменениями.
Более того, суды до сих пор часто ссылаются на достаточно старый акт ВАС РФ — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Информационное письмо № 17). В этом письме ВАС РФ установил критерии для определения соразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства. Например, ссылки на это письмо есть в постановлениях АС Московского округа от 02.10.2015 по делу № А40-199329/14, Центрального округа от 13.08.2015 № Ф10-2511/2015, а также определении ВС РФ от 10.09.2015 по делу № А40-167911/2012.
Таким образом, при формировании позиции по делу сторонам следует руководствоваться не только нормами Гражданского кодекса РФ в новой редакции, но и ранее действовавшими правовыми позициями.
Несмотря на законодательное закрепление принципа исключительности при снижении неустойки, суды по-прежнему устанавливают наличие явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, руководствуясь правовыми позициями высших судов.
Категория «явная несоразмерность» является оценочной и расшифровывается в Постановлении Пленума № 81 и Информационном письме № 17.
В судебном процессе должник (ответчик) и кредитор (истец) предоставляют доказательства явной несоразмерности или соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства соответственно. Причем если для кредитора — это право, то для должника — прямая обязанность, в противном случае вопрос о снижении неустойки будет решен не в пользу ответчика.
Аргументы должника. Так, должник для подтверждения несоразмерности неустойки может ссылаться на:
—чрезмерно высокий процент неустойки;
—значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств;
—незначительную длительность неисполнения обязательств и др.
Вместе с этим должник (ответчик) в доказательство несоразмерности неустойки не может использовать следующие доводы:
—о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения;
—о неисполнении обязательств контрагентами;
—о наличии задолженности перед другими кредиторами;
—о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика;
—о непоступлении денежных средств из бюджета;
—о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора;
—о выполнении социально значимых функций;
—о наличии обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами и т. п.
Аргументы кредитора. В свою очередь кредитор, возражая против заявления должника о снижении размера неустойки, может представить доказательства, подтверждающие, что действующий разумно и осмотрительно кредитор претерпел негативные последствия в связи с нарушением обязательств недобросовестным должником.
В частности, отрицательные последствия для деятельности кредитора, могут быть аргументированы изменением экономического фона, основанным на средних показателях рынка, например:
—изменении процентных ставок по кредитам;
—изменении рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период;
—на колебании валютных курсов.
Данный перечень, приведенный в Постановлении Пленума № 81, не является исчерпывающим, поэтому кредитор вправе доказывать влияние на его предпринимательскую деятельность других экономически негативных факторов.
Кроме того, неблагоприятные последствия для кредитора могут быть связаны с повышением индекса потребительских цен, а, соответственно, с ростом уровня инфляции.
Неустойка должна компенсировать потери, возникшие в результате обесценивания денежных средств
Когда суды определяют достаточную величину для компенсации потерь кредитора, они могут рассчитать справедливую неустойку исходя из двукратной учетной ставки Банка России (16,5%), или, в исключительных случаях — исходя из однократной учетной ставки Банка России (8,25%) (далее — ставка рефинансирования).
При этом в целях расчета неустойки за каждый день просрочки исполнения обязательства, процент неустойки будет равен 0,046% — исходя из двукратной ставки рефинансирования (16,5% × 100 : 36000) или 0,022 % — исходя из однократной ставки рефинансирования (8,25 % × 100 : 36000).
Подобный расчет обычно предоставляется должником (ответчиком). Суды зачастую принимают его во внимание, указывая, что уменьшение размера взыскиваемой неустойки до двукратной (однократной) ставки рефинансирования в полной мере компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств. Обычно суды указывают, что неусойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника (определение КС РФ от 21.12.2000 № 277-О; постановления ФАС Московского округа от 05.06.2014 по делу № А40-127731/12-16-1254, АС Московского округа от 29.07.2015 по делу № А40-156200/14).
Индекс потребительских цен в 2015 году
В 2015 году ИПЦ по отношению к предыдущему месяцу был равен следующим значениям:
Январь
3,85%
Февраль
2,22%
Март
1,21%
Апрель
0,46%
Май
0,35%
Июнь
0,19%
Июль
0,8%
Август
0,35%
Сентябрь
0,57%
При таком подходе не учитывается фактор обесценивания денежных средств за период, когда должник должен был исполнить
обязательство согласно договору, а фактически исполнил его после вынесения судебного акта.
Социально-экономическое явление, характеризующееся общим повышением уровня цен в результате обесценивания наличных и безналичных денежных средств и снижения их покупательной способности, называется инфляцией (приказ Росстата от 30.12.2014 № 734 «Об утверждении Официальной статистической методологии организации статистического наблюдения за потребительскими ценами на товары и услуги и расчета индексов потребительских цен»).
Соответственно, под влиянием инфляции при задержке оплаты кредитор фактически получает от должника денежные средства в меньшем размере, нежели та сумма, на которую он мог бы рассчитывать в случае добросовестного исполнения должником условий договора.
Поэтому необходимо принимать во внимание такой факт: компенсируют ли размер неустойки последствия неправомерного удержания денежных средств, в том числе связанные с их обесцениванием вследствие инфляции. Данный довод находит отражение в определении Верховного суда РФ от 06.08.2013 № 2-КГ13-5.
Согласно принципам разумности, справедливости и с учетом баланса интересов кредитора и должника, сумма взыскиваемой неустойки не может быть ниже размера, полученного путем сложения суммы неустойки, рассчитанной исходя из двукратной учетной ставки процента Банка России, и суммы инфляционных потерь.
Расчет инфляционных потерь
Расчет обесценивания денежных средств в результате инфляции производится с помощью определенной формулы: S = (P × J1 + P × J…), где
S — сумма инфляционных потерь Р — сумма основного долга
J1, (J…) — процент инфляции (индекс потребительских цен) по месяцам.
Традиционно в экономической теории уровень инфляции определяется исходя из индекса потребительских цен (далее — ИПЦ). Сведения об изменении ИПЦ публикуются на официальном сайте Федеральной службы государственной статистики (http://www.gks.ru/). На указанном сайте существует сервис определения изменения ИПЦ в процентном отношении к предыдущему месяцу на определенный год (http://www.gks.ru/dbscripts/cbsd/DBInet.cgi?pl=1902001).
Таким образом, в случае если должник просрочил исполнение обязательства по уплате 10 млн руб. по договору на 5 месяцев (с 01.01.2015 по 01.05.2015), инфляционные потери кредитора будут рассчитаны следующим образом:
10 000 000 × 3,85 % + 10 000 000 × 2,22 % + 10 000 000 × 1,21 % + 10 000 000 × 0,46 % + 10 000 000 × 0,35 % = 809 000
В данном примере инфляционные потери кредитора за период с 01.01.2015 по 01.05.2015 года составляют 809 тыс. руб.
Если задолженность формируется из нескольких сумм (например, по разным товарным накладным), то расчет инфляционных потерь осуществляется в отношении каждой суммы, соответственно формула расчета выглядит следующим образом:
S = (P1 × J1 + P1 × J…) + (P2 × J1 + P2 × J…) + … + (PN × J1 + PN × J…)
Положительная судебная практика по взысканию инфляционных издержек
В судебной практике есть случаи взыскания инфляционных потерь, предусмотренных договором, в качестве убытков по самостоятельным исковым требованиям (постановление Президиума ВАС РФ от 19.05.1998 № 7770/97).
При этом довод о несении инфляционных издержек можно использовать в возражениях об уменьшении размера договорной неустойки, однако кредиторы, к сожалению, практически не прибегают к этому полезному аргументу. Пренебрегать данным доводом не следует. Исходя из актуальной судебной практики, расчет инфляционных потерь суды принимают во внимание. Рассмотрим положительные примеры из судебной практики.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2015 по делу № А40-181504/14. Истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика задолженности в размере 9 721 536,2 руб. и неустойки в размере 2 352 425,46 руб. по договору поставки. Ответчик заявил об уменьшении размера неустойки ввиду ее явной несоразмерности и представил справедливый, на его взгляд, расчет суммы неустойки исходя из двукратной ставки рефинансирования. В соответствии с расчетом ответчика сумма неустойки составила 1 082 115,71 руб.
В свою очередь истец представил контррасчет, где принял во внимание инфляционные потери, равные 738 101,23 руб. Сумма неустойки в расчете истца определялась по формуле: сумма пени, рассчитанная по формуле ответчика (1 082 115,71 руб.) + потеря от инфляции (738 101,23 руб.), и составила 1 820 217,03 руб. По итогам рассмотрения вопроса об уменьшении неустойки, суд снизил ее, однако при этом согласился с расчетом истца и взыскал сумму неустойки в размере 1 820 217,03 руб.
Апелляционный суд оставил решение без изменения (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015 по делу № А40-181504/14).
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2015 по делу № А40-109455/2015. Истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика пени в размере 1 166 584,34 руб. по договору. Ответчик заявил об уменьшении размера неустойки ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства и представил несколько вариантов справедливого, на его взгляд, расчета размера пени:
—исходя из двукратной ставки рефинансирования, в соответствии с которой пени равны 536 628,8 руб.;
—с учетом просрочки исполнения обязательств по договору истцом, в соответствии с которым пени равны 391 496,82 руб.
Истец представил контррасчет размера пени, произведенный по следующей формуле: 536 628,8 (размер неустойки по формуле ответчика) + 786 472,29 (потеря от инфляции).
Исходя из данной формулы пени равны 1 323 101,09 руб., что выше размера требуемой суммы неустойки. Поэтому истец считал, что взыскиваемая неустойка является соразмерной и не может быть уменьшена судом.
Отчетчик оспаривал эту аргументацию и привел следующие доводы:
—применение к отношениям сторон при их нарушении ИПЦ не предусмотрено ни договором, ни действующим законодательством;
—законодательство и правоприменительная практика не содержат механизм расчета уровня инфляции;
—необоснованность применения ИПЦ вместо уровня цен промышленных товаров;
—неприменение одновременно с индексом инфляции индекса дефляции.
Однако суд эти доводы не принял и согласился с позицией истца. Суд признал довод ответчика об уменьшении размера неустойки необоснованным. Пени в размере 0,1% за каждый день просрочки является превышением размера ставки рефинансирования в четыре раза и несоразмерно причиненным убыткам, поскольку вышеуказанная сумма неустойки может быть выше с учетом размера