Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 2, февраль 2015

управляющего, который обязан отвечать на запросы кредиторов по текущим платежам.

При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (п. 4 ст. 20.3 Закона № 127-ФЗ). При этом кредиторы по текущим платежам вправе обжаловать действия или бездействие арбитражного управляющего в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, если такие действия или бездействие нарушают их права и законные интересы (п.

4 ст. 5 Закона № 127ФЗ). Такие жалобы подлежат рассмотрению в порядке, установленном ст. 60 Закона № 127-ФЗ, а кредиторы по текущим платежам в этом случае являются лицами, участвующими в процессе по делу о банкротстве (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона

от 30.12.2008 № 296ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“»; далее — Постановление Пленума № 60).

Суды трактуют приведенные положения Закона № 127-ФЗ следующим образом: кредитор по текущим платежам вправе получать информацию об общем размере текущей задолженности должника, о сумме задолженности по каждой очереди и предполагаемых сроках погашения

задолженности. Наличие данной информации позволяет кредитору не только планировать свою хозяйственную деятельность, но и отслеживать соблюдение порядка удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам, а также соблюдение его прав и законных интересов и принимать меры по их защите (определения ВАС РФ от 16.12.2011 по делу № А50-4417/2009, от 06.11.2013 по делу № А12-3279/2011; постановления Тринадцатого арбитражного

апелляционного суда от 09.07.2013 по делу № А21-9231/2010, ФАС Северо-Западного округа от 12.12.2013 по делу № А21-3853/2009).

Подача жалобы может быть действенным способом получения информации о том, есть ли у арбитражного управляющего возражения по существу требования (чтобы определиться с необходимостью обращения в суд с иском к должнику). Кроме того, это поможет узнать

опланируемой очередности удовлетворения требований кредиторов, если управляющий добровольно не сообщает такую информацию, а также получить данные о движении денежных средств по счетам должника. Очевидно, что без данной информации невозможно достоверно установить, нарушается ли очередность удовлетворения требований кредитора по текущим платежам. Более того, с момента принятия к производству жалобы кредитора по текущим платежам на действия арбитражного управляющего такой кредитор получает статус лица, участвующего в процессе по делу о банкротстве (абз. 4 п. 2 ст. 35 Закона № 127-ФЗ, п. 3 Постановления Пленума № 60). Соответственно, он вправе знакомиться с материалами дела

обанкротстве, делать выписки из них и снимать с них копии (п. 3 ст. 35 Закона № 127-ФЗ). Таким образом, подача жалобы позволит получить информацию об отчетах арбитражного управляющего,

оходе процедуры банкротства, наличии у должника имущества и ведении им хозяйственной деятельности, чтобы реально оценить перспективы взыскания задолженности в процедуре банкротства. Эта информация становится доступной кредитору по текущим платежам только в результате рассмотрения жалобы на арбитражного управляющего судом.

Более того, с 29.01.2015 вступили в силу изменения, внесенные Федеральным законом от 29.12.2014 № 482ФЗ в Закон № 127ФЗ, в соответствии с которыми в отчете арбитражного

управляющего должны отражаться сведения о сумме текущих обязательств должника с указанием процедуры, применяемой в деле о банкротстве, в ходе которой они возникли, их назначения, основания их возникновения, размера обязательства и непогашенного остатка (п. 3 ст. 117 и п. 2 ст. 143 Закона № 127-ФЗ).

Если арбитражный управляющий действительно нарушил очередность удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам, рассмотрение жалобы позволит в дальнейшем возместить убытки, факт причинения которых должен быть установлен вступившим в законную силу судебным актом (п. 4 ст. 20.4 Закона № 127-ФЗ).

Требования кредиторов о возмещении убытков могут быть предъявлены и рассмотрены только

врамках дела о банкротстве. Однако после завершения конкурсного производства либо прекращения производства по делу о банкротстве требования о возмещении упомянутых убытков (если они не были предъявлены и рассмотрены в рамках дела о банкротстве) могут быть заявлены

вобщеисковом порядке в пределах оставшегося срока исковой давности (п. 53 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»; далее — Постановление Пленума № 35). В части взыскания

убытков с арбитражного управляющего в случае нарушения им очередности удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам уже сформирована довольно обширная судебная практика (постановления ФАС Уральского округа от 04.05.2012 делу № А60-25675/2011, СевероЗападного округа от 07.04.2014 по делу № А26-836/2013, Северо-Западного округа от 27.06.2014

по делу № А05-11976/2013).

Встречаются случаи, когда суд завершает конкурсное производство при наличии в производстве того же судьи нерассмотренной жалобы кредитора на действия управляющего. В этом случае суд

прекратит производство по жалобе кредитора по текущим платежам, что может впоследствии затруднить взыскание убытков с арбитражного управляющего (постановление ФАС СевероЗападного округа от 31.07.2013 по делу № А05-20616/2009, определение ВАС РФ от 14.04.2014 по делу № А27-3733/2010). Убытки можно взыскать и не обращаясь предварительно в суд с жалобой на действия арбитражного управляющего (постановление ФАС Уральского округа от 25.04.2013 по делу № А76-9296/2012). Однако в таком случае этот процесс может быть

значительно более затруднительным, поскольку получить информацию из дела о банкротстве, кроме как в процессе рассмотрения жалобы судом, будет невозможно.

Определение о завершении конкурсного производства подлежит немедленному исполнению и является основанием для внесения в ЕГРЮЛ записи о ликвидации должника (ст. 149 Закона

№ 127-ФЗ). При этом с момента внесения записи о ликвидации должника в ЕГРЮЛ на основании доказательств о его ликвидации, поступивших от конкурсного управляющего либо регистрирующего органа, арбитражный суд выносит определение о прекращении производства по рассмотрению всех разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб (п. 48 постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“»).

Хотя формально кредитор по текущим платежам не имеет права обжаловать определение о завершении конкурсного производства, суды апелляционной инстанции принимают к производству апелляционные жалобы и уже в судебном заседании оставляют жалобы без

рассмотрения. На практике это приводит к тому, что исполнение определения о завершении конкурсного производства приостанавливается на основании абз. 5 п. 3 ст. 149 Закона № 127ФЗ. Соответственно, суд первой инстанции может завершить рассмотрение по существу жалобы на действия арбитражного управляющего, пока не состоялось судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы (определение ФАС Уральского округа от 28.04.2014

по делу № А60-41238/2011, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 по делу № А56-29716/2012).

Получить исполнение легче с управляющего, чем с должника

Судебные расходы, которые понес кредитор в связи с рассмотрением жалобы на действия арбитражного управляющего, могут быть взысканы непосредственно с управляющего, а не с должника за счет конкурсной массы. То есть, такие судебные расходы не включаются

в реестр требований кредиторов и не являются текущей задолженностью должника. Судебные расходы лиц, в пользу которых был принят судебный акт по соответствующему обособленному спору, подлежат возмещению лицами, не в пользу которых был принят данный судебный акт (п. 18 Постановления Пленума № 35). При этом расходы по обособленным спорам, в которых не участвует должник и не затрагиваются интересы конкурсной массы, распределяются по общим правилам искового производства (постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 по делу

№ А23-545/2010Б-8-17). В настоящее время уже сформирована практика взыскания расходов с арбитражного управляющего в пользу кредитора при удовлетворении судом жалобы на действия арбитражного управляющего (постановления ФАС Поволжского округа от 29.06.2011 по делу № А12-9557/2009, Волго-Вятского округа от 16.12.2013 по делу № А29-5403/2010). Фактически

получить исполнение по взысканию денежных средств с арбитражного управляющего значительно проще, чем с должника.

Однако в случае если суд откажет в удовлетворении жалобы, арбитражный управляющий сможет взыскать понесенные им судебные расходы с кредитора, поскольку управляющий не лишен права прибегать к услугам юристов при рассмотрении вопросов, касающихся его профессиональной деятельности (постановления ФАС Северо-Западного округа от 27.06.2013 по делу № А56-25220/2011, Уральского округа от 04.10.2013 по делу № А47-3793/2010, Арбитражного

суда Поволжского округа от 09.10.2014 по делу № А12-22129/2012). Хотя некоторые суды считают, что статус конкурсного управляющего предполагает, что он участвует в процедурах по обжалованию его действий как профессионал, не нуждающийся в привлечении специалистов. А в случае привлечения таких специалистов управляющий сам несет риск затрат на оплату

их деятельности (постановления ФАС Центрального округа от 05.03.2013 по делу № А14-5768/10, Арбитражного суда Уральского округа от 29.08.2014 по делу № А47-4880/2009).

Если же кредитор по текущим платежам обращается в суд с иском о взыскании денежных средств

сдолжника, то в этом случае судебные расходы являются текущим платежом и взыскиваются

сдолжника за счет конкурсной массы. Обязанность по возмещению судебных расходов (расходов на оплату услуг представителя, госпошлины и т. д.), понесенных лицом, в пользу которого принят судебный акт, для целей квалификации в качестве текущего платежа, считается возникшей

смомента вступления в законную силу судебного акта о взыскании указанных расходов (п. 16 Постановления Пленума № 63).

Если у кредитора по текущим платежам уже есть на руках вступившее в законную силу решение суда, а у должника на банковских счетах есть денежные средства (в конкурсном производстве —

на единственном счете), то действенным способом взыскания задолженности является непосредственное обращение кредитора в банк. При поступлении в кредитную организацию распоряжения любого лица о перечислении или выдаче денежных средств со счета клиента, в отношении которого введена процедура банкротства, кредитная организация принимает и исполняет его лишь при условии наличия в распоряжении (или прилагаемых документах)

сведений, подтверждающих отнесение такого требования к текущим платежам (п. 1 постановления Пленума № 36). Такая проверка осуществляется банком, в частности, в отношении платежных поручений и чеков должника, инкассовых поручений и исполнительных документов (поступивших как от судебного пристава, так и от взыскателя в порядке ст. 8 Федерального закона от 02.10.2007

№ 229-ФЗ).

В заявлении, которое предоставляется в банк, необходимо четко сформулировать, почему платеж является текущим, со ссылками на действующее законодательство. В этом случае банк будет обязан исполнить требование. При неправомерном списании денежных средств должник вправе взыскать с банка убытки в размере списанной суммы на основании ст. ст. 15, 393, 401 ГК РФ (п.п. 1 и 2 Постановления Пленума № 36).

Необходимо учитывать, что незаконными можно признать только действия арбитражного управляющего, нарушающие очередность удовлетворения требований по текущим платежам, исходя из даты их возникновения. Кредитная организация не осуществляет контроль за соблюдением арбитражным управляющим очередности удовлетворения требований кредиторов

по текущим платежам, а лишь по формальным признакам проверяет поступивший документ (абз. 1 и 2 п. 1 Постановления Пленума № 36). При этом в отличие от конкурсного управляющего кредитная организация определяет календарную очередность исходя из момента поступления в кредитную организацию распоряжения (п. 3 Постановления Пленума № 36).

Таким образом, кредитору по текущим платежам доступны действенные методы борьбы со злоупотреблениями конкурсного или внешнего управляющего, которые выполняют функции руководителя должника в деле о банкротстве. При правильном использовании своих прав

кредитор по текущим платежам вполне может добиться погашения задолженности в тех ситуациях, которые на первый взгляд кажутся безнадежными.

Вправе ли судебный пристав-исполнитель запросить у компании персональные данные ее клиента?

Нет, для этого необходимо получить согласие клиента Нет, приставы не вправе запрашивать персональные данные

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Виктор Олегович Петров

юрист Арбитражной практики юридической фирмы VEGAS LEX

Можно ли передать данные должника коллекторскому агентству Правомерно ли использование данных клиентов в маркетинговых целях

Какие органы вправе запросить персональные данные клиента

Вопросы использования компаниями персональных данных клиентов находятся под пристальным вниманием законодателя и контролирующих органов. В настоящее время установлен достаточно широкий перечень требований к получению согласия клиента и обработке полученных данных. Многие такие требования закреплены в подзаконных актах, и хозяйствующим субъектам достаточно проблематично отследить вносимые в них изменения. При этом подход контролирующих лиц может оказаться довольно формальным, что ведет к применению мер административной ответственности. В особенности это касается вопросов передачи персональных данных третьим лицам (например, коллекторским агентствам), а также использования их в маркетинговых целях. Судебная практика в данной сфере также достаточно противоречива. Поэтому компаниям важно не только тщательно отслеживать актуальные изменения законодательства, но и анализировать подходы судебных органов, чтобы избежать ответственности за нарушение требований о защите персональных данных.

Для передачи персональных данных клиента нужно его прямое письменное согласие

Общие правила привлечения юридического лица к административной ответственности установлены в КоАП РФ. Однако особенностью данного вида ответственности является необходимость полного установления фактических обстоятельств дела в момент принятия решения о привлечении к ответственности или об отказе в привлечении. То есть уполномоченный орган должен не только соблюсти порядок привлечения лица к ответственности, но и собрать полный объем доказательств, который позволил бы установить виновность именно данного лица в совершении административного правонарушения.

Зачастую применение мер ответственности также осложняется спецификой общественных отношений, в рамках которых было совершено нарушение норм действующего законодательства. С учетом специфики экономической деятельности объектом административного правонарушения, как правило, становятся охраняемые законом персональные данные физического лица. При этом защита персональных данных чаще всего осуществляется в рамках общественных отношений, в которых физическое лицо выступает в качестве более слабой (с правовой точки зрения) стороны, а потому нуждается в существенной правовой поддержке со стороны законодателя.

Защита персональных данных физических лиц регулируется положениями Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее — Закон № 152-ФЗ). При этом такая защита подразумевается и имеет особо важное значение при осуществлении с такими данными следующих операций: хранение, обработка и передача. Любая деятельность, связанная с этими операциями в отношении персональных данных, должна осуществляться с соблюдением требований законодательства. А в случае их несоблюдения нарушитель может быть привлечен к административной ответственности.

Наиболее широко персональные данные физических лиц используются кредитными организациями, в отношениях с которыми они выступают потребителями предлагаемых экономических продуктов. При этом существует сразу несколько возможных нарушений требований законодательства о защите персональных данных со стороны кредитных организаций.

Первая группа нарушений включает использование персональных данных физических лиц кредитными организациями при заключении ими договоров с так называемыми коллекторами. При этом следует отметить, что практике известны два различных вида таких договоров: договор уступки прав требования (цессии) между кредитной организацией и коллекторским агентством и агентский договор между указанными сторонами. В обоих случаях для исполнения договоров необходима и подразумевается передача персональных данных физического лица, которое не исполняет принятые на себя обязательства по возврату полученного кредита.

При заключении такого рода договоров кредитная организация рискует быть привлеченной к ответственности, поскольку передача персональных данных заемщика юридическому лицу, которое не обладает лицензией на осуществление соответствующей деятельности, может быть признана нарушением действующего законодательства.

Как правило, основанием для привлечения кредитной организации к ответственности при нарушении требований законодательства о защите персональных данных является отсутствие письменного согласия физического лица на передачу своих персональных данных (хотя в соответствии с требованиями законодательства такое согласие является обязательным и должно

быть выражено в соглашении между субъектом и оператором персональных данных). Согласие должно быть выражено в письменной форме, быть ясным и недвусмысленным.

Передать данные клиента без его согласия можно для защиты

интересов оператора

При разрешении вопроса о привлечении юридических лиц к ответственности за нарушение законодательства о персональных данных судебные органы сталкиваются со следующей правовой коллизией. Передача персональных данных заемщика действительно запрещена без его прямого письменного согласия. Однако законодатель предусмотрел ряд случаев, в которых такая передача возможна и без согласия заемщика. В частности, оператор вправе проводить обработку персональных данных без согласия физического лица, если такая обработка необходима для исполнения договора, стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект персональных данных (физическое лицо). Также исключением

являются случаи, когда обработка персональных данных без согласия субъекта необходима для осуществления прав и законных интересов оператора (п. п. 5, 7 ст. 6, п. 2 ст. 9 Закона № 152-ФЗ). Очевидно, что привлечение третьего субъекта осуществляется оператором (кредитной организацией) для защиты своих законных интересов, поскольку со стороны заемщика имеет место неисполнение принятых на себя обязательств.

Таким образом, поскольку обработка (передача) персональных данных заемщика производится для исполнения кредитного договора, стороной которого является заемщик, и для осуществления прав и законных интересов кредитной организации, то такая обработка может быть произведена и без согласия субъекта персональных данных (определения Московского городского суда от 06.10.2011 по делу № 33–32111, от 06.04.2012 по делу № 33–8687).

И действительно, логика законодателя, допустившего исключения из общего правила для соблюдения интересов кредитора при просрочках исполнения заемщиками своих обязательств, должна быть продолжена и в правоприменительной практике. Ведь в данном случае передача персональных данных является следствием неисполнения физическим лицом своих обязательств по возврату кредита и претерпевания кредитором негативных последствий нарушения договора.

При этом необходимо отметить, что право физического лица на защиту своих персональных данных не является абсолютным, поскольку корреспондирующей нормой в данном случае будет являться ст. 10 ГК РФ, запрещающая злоупотребление гражданскими правами. Абсолютное отсутствие доступа третьих лиц к персональным данным субъекта являлось бы именно таким злоупотреблением, поскольку ограничило бы иных участников гражданского оборота

взаключении, например, тех же агентских договоров. На наличие специального ограничения

вобласти защиты персональных данных указывал и Верховный суд РФ. Так, в одном из дел суд пришел к выводу, что право на отзыв субъектом персональных данных согласия на обработку персональных данных не является безусловным, особенности обработки персональных данных могут устанавливаться федеральным законом (определение ВС РФ от 27.03.2012 № 82-В11-6).

Впрочем, есть и противоположная судебная практика, когда суды приходят к выводу о недопустимости передачи персональных данных кредитными организациями третьим лицам без

прямого волеизъявления физического лица, даже в случае неисполнения последним кредитного договора (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2012 по делу № А40-109454/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 20.03.2013 по делу № А27-13226/2012).

При этом остается неясным, где проходит граница, позволяющая правоприменителю ссылаться на установленные исключения из общего правила, а в каких случаях такая ссылка становится невозможной. Поэтому объем и предмет доказывания по делам об оспаривании привлечения к административной ответственности операторов персональных данных может в каждом отдельном споре отличаться.

Не стоит забывать и о том, что нередко физические лица или уполномоченные на то организации обращаются в органы прокуратуры для расследования действий, совершенных операторами персональных данных. В этом случае при вынесении должностным лицом прокуратуры представления кредитной организации будет целесообразно обжаловать его в судебном порядке. При этом необходимо привести аналогичные доводы о допустимости передачи персональных данных без согласия субъекта для исполнения договора, стороной которого он является, а также для защиты законных интересов оператора.

Привлечение к административной ответственности в данном случае является не единственной опасностью для кредитной организации. В случае признания ее действий по передаче персональных данных незаконными исполнение заключенного агентского договора или договора цессии становится крайне затруднительным. А это несет для кредитной организации гражданскоправовые риски, связанные с выплатой штрафов или иными негативными последствиями.

Согласие клиента на обработку данных в рамках договора не дает права использовать их в маркетинговых целях

Достаточно часто кредитные организации при использовании персональных данных физических

лиц в маркетинговых целях допускают нарушения требований законодательства о защите персональных данных. Впрочем, субъектами таких правонарушений выступают не только кредитные организации, но и операторы сотовой связи, магазины розничной торговли и иные хозяйствующие субъекты.

Требования законодательства при регулировании данной сферы общественных отношений являются определенными и однозначными. Так, обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии

предварительного получения согласия субъекта персональных данных (ст. 15 Закона № 152-ФЗ). Обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных лишь в том случае, если оператор (хозяйствующий субъект)

не докажет, что такое согласие было им получено в установленном порядке.

Как уже было сказано выше, получение согласия субъекта на обработку персональных данных не требуется, если такая обработка непосредственно связана с исполнением и (или) заключением договора. Очевидно, что достижение маркетинговых целей юридического лица не связано с исполнением обязательств по заключенному договору.

Таким образом, ситуация представляется достаточно однозначной: хозяйствующий субъект не вправе использовать персональные данные физического лица в маркетинговых целях для продвижения своего продукта без предварительного согласия этого дица.

Однако на практике перед правоприменителем нередко возникает дилемма, связанная с тем, что физическое лицо ранее уже предоставило оператору свои персональные данные, и оператор ссылается на это обстоятельство как на подтверждение правомерности своих действий.

Для разрешения этой ситуации следует иметь в виду, что последующее использование персональных данных в маркетинговых целях никак не связано с исполнением договора, стороной или выгодоприобретателем которого является физическое лицо. Ведь изначально оно предоставило оператору свои персональные данные для совершенно иных целей. Следовательно, для использования персональных данных в целях рекламы нового продукта оператору необходимо вновь получить согласие физического лица на обработку его данных. В противном случае привлечение оператора к административной ответственности представляется обоснованным.

Также стоит сказать и о возникновении коллизионных отношений в ситуации, когда оператор персональных данных сталкивается с требованием уполномоченного органа или должностного лица предоставить персональные данные о физических лицах. Как правило, лицами, требующими такую информацию, являются судебные приставы-исполнители, которые в рамках предоставленных им полномочий осуществляют функции по розыску должников.

До определенного момента арбитражные суды принимали доводы привлеченных к административной ответственности операторов персональных данных о том, что судебные

приставы-исполнители не вправе запрашивать (а операторы, соответственно, не вправе предоставлять) информацию о персональных данных физических лиц без их согласия (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 01.12.2010 по делу № А39-2063/2010, СевероКавказского округа от 18.01.2012 по делу № А53-4649/2010).

Суды, отменяя постановление о привлечении операторов к административной ответственности за непредставление данных, исходили из недопустимости подмены судебным приставом функций правоохранительных органов.

Однако ситуация коренным образом изменилась, когда несколько таких споров дошли до Высшего арбитражного суда РФ. Так, в одном из дел ВАС РФ указал, что запрос персональных данных входит в полномочия судебного пристава-исполнителя, а потому отказ в предоставлении ему таких данных неправомерен (постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 по делу № А12-23512/2010).

Схожая позиция была отражена и в других делах. Так, в одном споре с оператором связи суд указал, что судебный пристав-исполнитель, действуя в рамках возбужденного исполнительного производства, имеет право запрашивать информацию, имеющую непосредственное отношение к исполнению судебных актов, в частности, о зарегистрированных абонентских номерах должника (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 по делу № А07-770/2011).

Учитывая изложенное, можно сделать ряд выводов. Во-первых, даже прямое указание в законодательстве на возможность обработки персональных данных без согласия субъекта

на практике в ряде случаев оказывается нежизнеспособным и зачастую ведет к привлечению оператора связи к административной ответственности.

Во-вторых, однократное предоставление субъектом своих персональных данных не означает возможность дальнейшего использования этих данных в маркетинговых целях для заключения

новых договоров.

И в-третьих, запросы уполномоченных органов о предоставлении им сведений, составляющих персональные данные физических лиц, правомерны и подлежат исполнению, поскольку в этом случае не происходит подмены ими функций правоохранительных органов.

Вправе ли судебный пристав-исполнитель запросить у компании персональные данные ее клиента?

Нет, для этого необходимо получить согласие клиента Нет, приставы не вправе запрашивать персональные данные

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Юлия Сергеевна Полякова

юрист Коммерческой группы юридической фирмы VEGAS LEX

Ксения Геннадиевна Подгузова

младший юрист Коммерческой группы юридической фирмы VEGAS LEX

Как неверный расчет выручки повлияет на размер штрафа

Какие смягчающие обстоятельства уменьшат штраф В каких случаях суд назначит штраф ниже низшего предела

Кодекс РФ об административных правонарушениях предусматривает наложение на компании оборотных штрафов за наиболее серьезные правонарушения в антимонопольной сфере, такие как злоупотребление доминирующим положением, заключение антиконкурентного соглашения, осуществление согласованных действий или координация экономической деятельности. Такие штрафы могут серьезно повлиять на экономическое положение компании. Они выражаются не в твердой сумме, а в процентах от ее выручки на определенном товарном рынке, либо от суммы

расходов правонарушителя на приобретение товаров (работ, услуг), либо от начальной стоимости предмета торгов (при сговоре на торгах).

Именно поэтому важным моментом является правильный расчет размера штрафа со стороны антимонопольного органа. При этом если оборотный штраф исчислен неверно, компания может рассчитывать на перерасчет размера штрафа судом, либо на его снижение вплоть до минимального размера штрафа, предусмотренного санкциями соответствующих статей КоАП

РФ, — 100 тыс. руб. В настоящее время суды вырабатывают практику, которая позволяет успешно оспорить постановления ФАС России о наложении штрафа за нарушение антимонопольного законодательства.

По общему правилу расчет административного штрафа производится исходя из выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ).

При этом моментом выявления правонарушения является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела (постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 по делу

№ А26-9462/2010).

Таким образом, выручка для расчета административного штрафа должна быть взята за календарный год, предшествующий году возбуждения дела. В случае, если антимонопольный

орган берет в качестве базы для исчисления административного штрафа выручку компании за какой-либо иной календарный год, суды признают такой расчет неверным.

Неправильно определенный товарный рынок позволит снизить штраф до минимального размера

Санкции статей КоАП РФ, предусматривающих оборотные штрафы за совершение антимонопольных правонарушений, ставят размер административного штрафа в зависимость от выручки или расходов правонарушителя на конкретном товарном рынке (а именно на рынке,

где было совершено административное правонарушение). Таким образом, определение товарного рынка и его границ напрямую влияет на размер оборотного штрафа. В этой связи при неправильном определении антимонопольным органом соответствующего товарного рынка или его границ расчет размера штрафа считается неправильным.

Данная позиция подтверждается обширной судебной практикой. В частности, в одном из дел суд указал, что антимонопольный орган рассчитал административный штраф с нарушением границ товарного рынка. Этот факт, а также отсутствие в постановлении о привлечении к административной ответственности достоверных сведений о выручке компании на «правильном»

товарном рынке позволили суду снизить размер штрафа до 100 тыс. руб. (решение Арбитражного суда Иркутской области от 05.05.2014 по делу № А19-2775/2014).Аналогичные выводы высказаны и в других судебных актах (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 10.02.2014 по делу

№А53-27278/2012, Арбитражного суда Московского округа от 09.10.2014 по делу

№А40-170891/13-2-1060).

На практике также встречаются случаи, когда антимонопольный орган в целом неправильно определяет товарный рынок, либо исчисляет административный штраф, основываясь на выручке компании, полученной при осуществлении основного вида деятельности. В таких ситуациях расчет штрафа признается судами неверным, что приводит либо к снижению размера штрафа (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2013 по делу № А33-2481/2011, Западно-Сибирского округа от 23.07.2013 по делу № А46-2716/2012), либо к передаче дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для установления фактических обстоятельств,

позволяющих правильно рассчитать административный штраф (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 08.10.2014 по делу № А68-8395/2013).

В то же время необходимо иметь в виду позицию ВАС РФ о том, что на антимонопольный орган не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки привлекаемого к административной ответственности лица на основании непосредственного исследования первичных документов (постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 по делу № А65-11008/2010). Данная позиция может трактоваться судами таким образом, что в случаях, когда сумма выручки определена антимонопольным органом на основании представленных правонарушителем документов (к примеру, бухгалтерского баланса, отчета о прибыли и убытках, справок о сумме выручки), при отсутствии сомнений в их достоверности следует исходить из того, что антимонопольный орган выполнил обязанность по доказыванию размера выручки. В таких случаях суды могут не принимать аргументы о неправильном определении антимонопольным

органом границ товарного рынка в целях расчета штрафа (решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 05.09.2014 по делу № А80-479/2013).

Каждое неучтенное антимонопольным органом смягчающее обстоятельство уменьшает размер штрафа

При назначении административного наказания должны учитываться, в том числе, обстоятельства, смягчающие административную ответственность (ст. 4.1 КоАП РФ). Перечень обстоятельств, являющихся смягчающими, содержится в ст. 4.2 КоАП РФ и является открытым.

Кроме того, для антимонопольных правонарушений, предусмотренных ст. 14.32 КоАП РФ, также установлены дополнительные смягчающие обстоятельства. Это случаи, когда лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них. А также когда лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

При расчете административного штрафа за антимонопольные правонарушения размер оборотного штрафа ставится в зависимость от количества смягчающих обстоятельств, имеющихся в деле (примеч. 4 ст. 14.31 КоАП РФ). Поэтому, если антимонопольный орган не принял во внимание

какое-либо обстоятельство, размер штрафа считается рассчитанным неверно и подлежит пропорциональному уменьшению.

Например, в одном деле антимонопольный орган не учел тот факт, что правонарушитель не являлся организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий

и (или) получил обязательные для исполнения указания участвовать в них (постановление ФАС Уральского округа от 22.11.2013 по делу № А71-3596/2013). На этом основании суд снизил размер административного штрафа. Аналогичные доводы приводились и в других делах (постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.04.2014 по делу № А59-3022/2013).

Помимо смягчающих обстоятельств, перечисленных в КоАП РФ, суды также признавали и иные обстоятельства смягчающими ответственность. Например, совершение компанией однородного административного правонарушения впервые (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.03.2014 по делу № А69-2045/2013); сложное материальное положение правонарушителя (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу № А80-479/2013).

Кроме того, иногда какие-то конкретные действия лица во взаимоотношениях с антимонопольным органом признаются судами доказательством наличия установленных в КоАП РФ смягчающих обстоятельств. Так, в одном из дел суд указал, что факт предоставления компанией сведений о выручке в целях расчета административного штрафа может свидетельствовать об оказании содействия антимонопольному органу в установлении обстоятельств дела об административном

правонарушении. А это, в свою очередь, является смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. 4 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013 по делу № А28-1377/2013).

При наличии исключительных обстоятельств суд назначит штраф ниже низшего предела

В 2014 году в КоАП РФ были внесены изменения, позволяющие правоприменителям в исключительных случаях назначать наказание в виде административного штрафа в размере

ниже низшего предела, установленного соответствующей статьей, при условии, что минимальный размер штрафа по такой статье превышает 100 тыс. руб. (Федеральный закон от 31.12.2014 № 515-ФЗ). Однако даже в случае применения положения о назначении административного

штрафа ниже низшего предела такой штраф не может составлять менее половины минимального размера штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ). Поводом для включения такого положения в КоАП РФ послужило постановление Конституционного суда РФ от 25.02.2014 № 4-П, в котором суд указал на необходимость существования подобной возможности в целях соблюдения таких фундаментальных принципов назначения наказания, как соразмерность, справедливость и дифференцированность.

Указанная позиция Конституционного суда РФ применялась на практике еще до принятия соответствующих изменений в КоАП РФ. Например, Арбитражный суд Волго-Вятского округа назначил юридическому лицу штраф ниже низшего предела, установленного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. В данном деле у антимонопольного органа имелись достоверные сведения о выручке лица, исходя из чего минимальный размер штрафа для правонарушителя составлял 1% от его выручки — более 6 млн руб. Однако суд на основании правовой позиции Конституционного суда, принимая во внимание социальную значимость деятельности правонарушителя, его финансовое состояние, посчитал правомерным снизить размер штрафа до 1 млн руб. (постановление от 01.09.2014 по делу № А79-5061/2013).

В то же время некоторые суды считали, что позиция КС РФ о возможности назначения штрафа ниже установленного санкцией минимального размера должна применяться в исключительных случаях, и не находили оснований для ее применения в конкретных делах (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2014 по делу № А19-6672/2012).

Закрепление на законодательном уровне возможности назначать административный штраф в размере ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, может

привести к увеличению случаев применения такой возможности судами. Тем не менее положение КоАП РФ также требует наличия в деле каких-либо исключительных обстоятельств, что может существенно затруднить процесс доказывания необходимости применения данного положения привлеченными к ответственности компаниями.

На практике многие компании при обжаловании решений ФАС России не уделяют достаточного внимания правовым возможностям отмены или изменения штрафных санкций. Считая правовую позицию при оспаривании решения ФАС России обоснованной и правомерной, компании пропускают срок на обжалование постановления о привлечении к ответственности, не используя тем самым процессуальные возможности для признания постановлений незаконными по самостоятельным основаниям.

Вместе с тем судебная практика подтверждает, что успешное обжалование постановления о наложении штрафа возможно при нарушении антимонопольным органом порядка расчета штрафа, использовании неполных данных для определения базового размера штрафа и при других влияющих на расчет обстоятельствах, а также при неприменении норм КоАП

РФ о смягчающих обстоятельствах (в том числе в случаях, когда решение ФАС России было признано обоснованным).

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Александр Витальевич Разгильдеев

консультант Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, советник юстиции 3 класса

Существуют ли торговые премии, предоставляемые покупателям, но не изменяющие сумму налога

Как правильно квалифицировать для целей НДС премии, предоставленные покупателям товаров

Как корректируются налоговые вычеты у покупателя при получении премии

Юридическая конструкция отношений, возникающих между продавцом и покупателем при заключении между ними договора купли-продажи, казалось бы, не предполагает возникновения у продавца обязанности доплачивать покупателю за то, что последний приобретает товары. Тем не менее практика выплаты изготовителями (оптовыми поставщиками) такого рода премий покупателям стала обычной, а включение в договор поставки, заключаемый с торговой сетью, условия о премировании покупателя в настоящее время является практически неминуемым.

Несмотря на то, что Гражданскому кодексу РФ понятия «премия» и «бонус» остаются незнакомыми, их легализации сослужил Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон № 381-ФЗ). Статья 9 этого закона разрешает включать в договоры поставки продовольственных товаров условие о выплате торговым организациям — покупателям вознаграждения в связи с приобретением определенного количества товаров, которое включается в цену такого договора. Одновременно статья 9 Закона № 381-ФЗ содержит указание о том, что вознаграждение не учитывается при определении цены приобретаемого товара.

Двусмысленность понимания торговых премий (вознаграждений) как одновременно уменьшающих размер встречного представления покупателей, но неожиданно не влияющих на цену передаваемых товаров, не могла не привести к возникновению споров о порядке налогообложения таких выплат.

Достаточно заметить, что Президиум ВАС РФ был вынужден дважды обращаться к теме взимания НДС при предоставлении премий (постановления от 22.12.2009 № 11175/09 по делу компании «Дирол Кэдбери» и от 07.02.2012 № 11637/11 по делу компании «Леруа Мерлен»). Однако это не привнесло ожидаемого единообразия судебной практики. Напротив, позиция Президиума до настоящего времени рядом арбитражных судов не воспринята, что является редким явлением в судебной системе. Попробуем проанализировать его причины и дать ему оценку.

Впрактике существует два подхода относительно влияния торговых премий на НДС

Впостановлении от 22.12.2009 № 11175/09 Президиум ВАС РФ выразил следующую правовую

позицию по вопросу взимания НДС при отгрузке товаров в случае, когда договором предусмотрена выплата продавцом покупателю премий (бонусов).

Независимо от того, как стороны договора определили систему поощрения покупателя: путем предоставления скидки, определяющей размер возможного уменьшения базисной цены товара, указанной в договоре; путем предоставления бонуса — дополнительного вознаграждения, премии, предоставляемой продавцом покупателю за выполнение условий сделки, а также независимо от порядка предоставления скидок и бонусов (перечисления на расчетный счет, зачета в качестве аванса или уменьшения задолженности), при определении налоговой базы НДС сумма выручки