Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 8, август 2014

8, 2014

Почему больше не нужно детализировать предмет

С 1 июля 2014 года вступила в силу новая редакция Гражданского кодекса РФ, которая существенно реформировала нормы о залоге (§ 3 гл. 23 ГК РФ). Одновременно утратил силу Закон РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге» (далее — Закон о залоге), таким образом, все общие нормы о залоге сосредоточены теперь только в Гражданском кодексе. Какие-то изменения просто подтвердили уже сложившуюся судебную практику, какие-то являются абсолютными новеллами. В этой статье представлен краткий анализ новых правил и их значение для практики.

ГК РФ исходит из вещно-правовой природы залога

Чтобы понять основной смысл залоговой реформы и тот вектор, в направлении которого движется залоговое право, необходимо разобраться с природой залога. Сейчас в доктрине существует две основные точки зрения по этому поводу. Первая сводится к тому, что залог — это вещное право. Второй подход предлагает квалифицировать залог как договор, обязательство. Последние полсотни лет российское право исходило из отношения к залогу скорее как к договору. И в ГК РСФСР 1964 года, и в ГК РФ 1994 года залог регулируется в разделе «Обязательственное право». Но так было не всегда. Классический для российского права подход — это квалификация залога, как вещного права. Именно это было установлено в ГК РСФСР 1922 года, который был написан на базе Проекта Гражданского уложения Российской империи. В новой редакции ГК РФ залог структурно остался в разделе об обязательствах, но кодекс исходит из его вещно-правовой природы, как права на ценность вещи. Более того, в законопроекте о вещных правах, который сейчас готовится к обсуждению в Государственной Думе, есть отдельная глава, посвященная ипотеке как вещному праву. Поэтому, несмотря на то, что нормы о залоге есть и в вещном, и обязательственном разделах ГК, законодатель сейчас склоняется к вещно-правовой природе залога.

Проблемы, связанные с залогом, в большинстве своем обусловлены именно путаницей в понимании его правовой природы: договора или вещного права. Простейший пример: заложено недостроенное здание, ипотека зарегистрирована, после завершения строительства должник нарушает обеспеченное обязательство, и залогодержатель требует обратить взыскание на предмет залога — здание. Но первоначального предмета залога уже нет, ведь заложен был объект незавершенного строительства, а теперь это уже совсем другой объект — готовое здание. Бывали случаи, когда суд, исходя из договорной природы залога, отказывал в иске об обращении взыскания на предмет залога, потому что этого предмета уже не существовало и стороны не внесли в договор о залоге изменения. Зачастую суды делали вывод о том, что договор залога прекратился в связи с прекращением предмета договора.

Но Президиум ВАС РФ решил этот казус иначе: залог — это право на ценность вещи (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90). Даже в случае изменения вещи, в ней «сидит» ценность, которая была обещана залогодержателю. Поэтому можно обратить взыскание на то, чем в результате изменений стал предмет залога.

Или другой известный казус. Был заключен договор залога, по которому залогодателем был не должник, а третье лицо. Позднее размер обеспеченного обязательства был увеличен без согласования с залогодателем. В большинстве случаев суды, руководствуясь договорной природой залога, решали, что он прекращается, поскольку в договор залога не были внесены изменения размера обеспеченного обязательства. ВАС РФ категорически не согласился с таким подходом: увеличение размера обеспеченного обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога. Залог продолжает обеспечивать обязательство должника в том размере, в каком оно существовало бы без такого изменения (п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»). Такой подход исходит из вещной природы залога как права кредитора присвоить себе некоторую обговоренную ценность заложенной вещи.

Как работает принцип «эластичности» залога

В статье 334 ГК РФ дается классическое для нас определение залога как права на получение удовлетворения стоимости вещи. В этом определении залог рассматривается как право на ценность вещи, а не право требования в отношении залогодателя.

Цитата: «Залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет:

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]

8, 2014

—страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества

независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает;

—причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, в частности, если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом;

—причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами;

—имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога» (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

Впункте 2 ст. 334 ГК РФ заложена идея, которую можно условно назвать принципом

«эластичности» залога. Он означает, что залог — это не только право на ценность заложенной вещи, но и право требовать удовлетворения из ценности любого фактического или юридического заменителя этой вещи. Представим себе ситуацию: был застрахован заложенный автомобиль, который угнали, что является страховым случаем. В силу принципа эластичности залог распространится на сумму страхового возмещения, которое уплатит страховая компания.

Предметом залога могут быть будущие вещи

Предметом залога может быть все, что можно продать. Это легко объясняется тем, что продажа — это и есть способ извлечения ценности из вещи, которая была обещана залогодержателю. Это аксиома: то, что не может быть оборачиваемо, не может быть заложено.

Цитата: «Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом» (п. 1 ст. 336 ГКРФ).

Сейчас ст. 336 ГК РФ дает возможность заключать договоры залога по поводу вещи, которая будет приобретена залогодателем в будущем. Раньше на практике возникали проблемы: суды признавали такую сделку ничтожной со ссылкой на ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что собственность должна быть у залогодателя. Но статью 335 следует понимать в том смысле, что право собственности нужно залогодателю не тогда, когда он заключает договор, а когда устанавливает залоговое право. Он не может установить залоговое право, если у него нет собственности. Алгоритм такой: заключен договор о залоге будущих вещей, у залогодателя возникает обязательство отдать вещь в залог, он становится ее собственником и именно тогда возникает залоговое право.

Статья 338 ГК РФ предусматривает, что право владения предметом залога по умолчанию у залогодателя. Это довольно необычная конструкция для классического залогового права, которое, напротив, исходит из того, что владение должно быть у залогодержателя. В этом заключается преимущество российского залогового права, которое в качестве общей модели предусматривает так называемый «непосессорный залог», то есть залог без передачи владения залогодержателю. Современная форма залога движимости, в первую очередь автомобильное кредитование, немыслимо без передачи имущества залогодателю. Это в некотором смысле провоцирует наше залоговое право на создание конструкций, связанных с тем, чтобы третьи лица могли знать о том, что хоть залогодатель и владеет вещью, но эта вещь обременена. Идея с посессорным залогом, подталкивает к приданию залогу качеств публичности, чтобы о нем знали третьи лица (ведь в посессорном залоге такую функцию предполагает изъятие предмета залога из владения залогодателя во владение залогодержателя. Статья 338 сама предлагает решение: это так называемые знаки о залоге, которые выступают в роли таких своеобразных «маячков», сигналов для третьих лиц о том, что ценность вещи уже обещана третьему лицу — залогодержателю. На практике, к сожалению, это не сильно развито, так как знаки можно легко удалить. Но в рамках договорных отношений можно установить право залогодержателя на внезапные инспекции. Если он увидит, что знак удален, в договоре можно предусмотреть право на досрочное обращение взыскания. Пока такой практики нет.

Форма договора залога

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]

8, 2014

По общему правилу залог оформляется в простой письменной форме. Нотариальная форма

требуется тогда, когда обеспечивается нотариальная сделка, то есть основная сделка — нотариальная. Либо когда будет осуществляться по замыслу разработчиков договора залога внесудебное нотариальное обращение взыскания на предмет залога. И в этом случае независимо от того, что основная обеспеченная сделка может быть в простой письменной форме, сам договор залога может быть нотариально удостоверен. Отступление от правил о нотариальном удостоверении влечет за собой ничтожность договора залога.

Детальное описание предмета залога больше не обязательно

Статья 339 ГК РФ в прежней редакции устанавливала довольно жесткое правило о том, что в договоре залога должно быть подробно описано обеспечиваемое обязательство. Это было крайне неудобно. Например, условия кредитования, которое третье лицо обеспечило залогом, могут довольно активно меняться как в части суммы кредита, его ставки, так и в части срока, на который он выдан. Каждый раз при изменении этих условий с должником, залогодержателю придется заключать дополнительные соглашения с залогодателем. В новой редакции кодекса появилось правило о том, что обеспеченное обязательство можно описать в договоре залога просто отсылкой к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Это значит, что в договоре залога можно указать, например, что залог обеспечивает возврат кредита по такому-то договору с таким-то номером от такого-то числа. Как бы не изменился договор кредита, все обязательства в измененном виде будут считаться обеспеченными залогом. Естественно, стороны могут договориться об ином, но изначально подход такой.

Если залогодатель является субъектом предпринимательской деятельности, стандарт описания обеспеченного долга еще более снижен. Стороны могут установить, что обеспеченными считаются все обязательства между должником и кредитором в пределах определенной суммы (п. 2 ст. 339 ГК РФ). Такой же льготный режим существует в отношении требования об описании предмета залога. Если залогодатель — предприниматель, то в договоре залога можно указать, что заложенным считается все, либо часть имущества залогодателя. То есть не нужно описывать предмет залога — все имущество считается находящимся в залоге.

Кроме того, из перечня условий, которые обязательно должны присутствовать в договоре залога, в новой редакции ст. 339 ГК РФ исчезло упоминание об оценке предмета залога. Раньше это было существенное условие в договоре залога, а теперь законодатель отошел от этой позиции.

Залоговая стоимость — это всего лишь «математическая помощь», подсказка для суда, который обращает взыскание на заложенное имущество, какую начальную продажную стоимость установить для торгов заложенным имуществом. Но даже если торги и начались с той стоимости, которая указана в договоре, залогодержатель или залогодатель все равно вправе доказывать в суде, что актуальная рыночная стоимость данного объекта другая, и торги следует начинать именно с нее, а не с указанной в договоре залоговой стоимости. Это поможет подтвердить специально привлеченный оценщик.

Помимо залога вещей, в ГК РФ появились новые правила о залоге прав требования (ст. ст. 358.1

— 358.8 ГК РФ). Раньше не хватало разумных и справедливых правил реализации заложенных прав при обращении на них взыскания. Очевидно, что в случае с залогом денежных требований нет смысла выставлять их на торги: проще, чтобы должник залогодателя заплатил напрямую залогодержателю. Теперь такая возможность появилась (ст. 358.6, п. п. 2, 3 ст. 358.8 ГК РФ).

ВГК РФ появились специальные правила о залоге прав по договору банковского счета (ст. ст.

358.10– 358.14 ГК РФ). Законодатель вводит такое понятие, как залоговый счет. Это не какой-то специальный счет, открытый в ЦБ РФ, а обычный расчетный счет, в отношении которого был заключен договор залога. Единственная особенность — порядок реализации заложенных денег на счете. Никаких торгов в таком случае не проводится, банк просто списывает на основании распоряжения залогодержателя деньги с залогового счета и выдает их залогодержателю или зачисляет на его счет.

ГК РФ отдельно урегулировал залог корпоративных прав (ст. 358.15). В этой норме решен важный вопрос: может ли залогодержатель участвовать в управлении компанией, акции либо доли в которой заложены? Статья 358.15 ГК РФ отвечает на него так: при залоге акций корпоративные права осуществляет залогодатель, но иное может быть установлено договором залога, а при залоге доли в ООО по умолчанию корпоративные права осуществляет залогодержатель, но договор залога тоже может предусматривать иное.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]

8, 2014

Отличия права залога от договора залога

В новой редакции Гражданского кодекса РФ законодатель разделил два понятия — само право залога и договор залога как основание для возникновения этого права. Раньше эти понятия текстуально не различались. Например, прежняя редакция ст. 335 ГК устанавливала, что залогодателем вещи может быть ее собственник. Возникал вопрос: кто имеется в виду под залогодателем — тот, кто заключает договор залога или тот, кто предоставляет залогодержателю право залога? Иными словами, собственность на вещь необходима только для того, чтобы предоставить право залога в отношении нее или даже для того, чтобы просто заключить договор залога? Второй вариант толкования исключал возможность заключения договоров залога будущей вещи, поскольку у залогодателя еще нет права собственности на нее (именно поэтому многие суды признавали договоры залога будущей вещи недействительными по ст. 168 ГК РФ). Поэтому в новой редакции аналогичное правило сформулировано по-другому: право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Что касается залога будущей вещи, то он теперь прямо разрешен законом (п. 2 ст. 336 ГК РФ), при этом установлено, что само право залога в этом случае возникает с момента создания (или приобретения) предмета залога (п. 2 ст. 341 ГК РФ).

Защита добросовестного залогодержателя

Давно ожидаемая новелла — введение нормы, защищающей интересы добросовестного залогодержателя (п. 2 ст. 335 ГК РФ).

Цитата: «Если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога. Правила, предусмотренные абзацем вторым настоящего пункта, не применяются, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому вещь была передана собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли» (п. 2 ст. 335 ГК РФ).

Здесь имеется в виду казус, когда залогодатель не был собственником вещи, то есть постороннее лицо, выдававшее себя за собственника, либо лицо, заблуждавшееся относительно наличия у него права собственности. Раньше такие ситуации были решены на уровне арбитражной практики: ВАС РФ признавал, что в определенных случаях добросовестный залогодержатель, который не знал и не мог знать о том, что залогодатель не собственник, должен быть защищен, а в некоторых случаях он не получал защиту (постановления Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 № 2763/11, от 06.12.2011 № 9555/1,от 07.06.2012 № 16513/11). Теперь эта проблема решена и на уровне закона. Применительно к примеру с компанией, которая приобрела объект по оспоримой сделке и заложила его, норма п. 2 ст. 335 ГК РФ означает, что объект недвижимости должен быть возвращен продавцу в порядке реституции, но в отношении этого объекта сохранится право залога (продавец станет залогодателем). Если же будет доказано, что заложенная вещь выбыла из владения собственника помимо его воли, то даже добросовестный залогодержатель не получает защиту. Например, в залог передан автомобиль, который был украден у собственника, и залогодержатель не мог этого знать (перебит идентификационный номер автомобиля). Собственник в этом случае может истребовать свой автомобиль у владельца, и залог прекратится.

Появилась новая система регистрации залогов

Статья 339.1 ГК РФ вводит новую систему регистрации залога, включая уведомления о залоге движимого имущества. Это и есть третий (помимо передачи владения залогодержателю и наложения знаков о залоге) способ придания залогу качества публичности. Теперь у нас есть два типа регистрации залога.

Первый тип — это так называемая правоустанавливающая регистрация залога, когда, собственно, сама регистрация и создает залог. Здесь можно вспомнить четыре таких случая правоустанавливающей регистрации, которые названы в п. п. 1 – 2 ст. 339.1 ГК РФ: залог недвижимости (ипотека) и залог исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (подп. 1 п. 1 ст. 339.1, п. 2 ст. 358.18 ГК РФ), залог прав участников общества с ограниченной ответственностью (подп. 2 п. 1 ст. 339.1 ГК РФ) и залог бездокументарных ценных бумаг, которые учитываются записью по счету депо либо по лицевому счету в реестре (п. 2 ст. 339.1, п. 3 ст. 149.2 ГК РФ).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]

8, 2014

Второй тип — добровольная учетная уведомительная регистрация залога. В этом случае

регистрация не создает залога, а придает ему эффект публичности. Ее можно проводить в отношении залога всего остального имущества, для которого не предусмотрена обязательная правоустанавливающая регистрация (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ, гл. XX.1 Основ законодательства РФ о нотариате). Это система добровольного раскрытия информации о залоге, при которой любой залогодержатель вправе обратиться к нотариусу и, заполнив соответствующее уведомление, включить в специальный реестр свое уведомление о залоге конкретного имущества. В этом случае залог не имеет какого-то правоустанавливающего характера, он скорее является декларативным — создает у всех третьих лиц презумпцию знания о залоге. Это нужно для того, чтобы впоследствии не появился так называемый добросовестный покупатель заложенного имущества, который не знал и не мог знать о залоге. Уведомительная регистрация нужна также в случае, если заложенная движимость продана третьим лицам. Залогодержатель может требовать обращения взыскания именно от третьего лица, а третье лицо не может ссылаться на то, что оно не знало или не могло знать о залоге. Залогодержатель сможет потребовать обращения взыскания на заложенную вещь, даже если она уже сменила собственника. Это серьезный мотиватор для использования системы добровольной регистрации залога. Теперь перед сделкой обязательным этапом будет проверка информации об имуществе в реестре уведомлений о залоге.

Кодекс защитил интересы старших залогодержателей

Особый интерес представляют новые правила о старшинстве залогов (ст. ст. 342 и 342.1 ГК РФ). Их суть в том, что, во-первых, законодатель стремится защитить старшего залогодержателя от возможных злоупотреблений со стороны младших залогодержателей. В частности, решена проблема такого недобросовестного поведения младшего залогодержателя, когда он не желает поддерживать старшего залогодержателя в решении обратить взыскание на предмет залога. Это приводило к тому, что по требованию старшего залогодержателя заложенное имущество реализовывалось, будучи по-прежнему обремененным младшим залогом, по которому младший залогодержатель пока не предъявил требований. Естественно, мало кто заинтересован в приобретении такого обремененного объекта, и это очень сильно дисконтировало его цену. Сейчас законодатель ввел правило: если старший залогодержатель требует обратить взыскание на предмет залога, то младший должен либо присоединиться к старшему, и тогда он будет подчиненным, то есть он будет вторым удовлетворяться, либо младший залог прекратится (п. п. 2, 4 ст. 342.1 ГК РФ).

Во-вторых, в кодексе решена еще одна проблема: раньше старший залогодержатель мог приоритетно перед другим залогодержателем забрать себе из стоимости предмета залога основной долг, проценты, неустойки, убытки, расходы. Теперь в кодексе появилось правило, согласно которому требования младшего залогодержателя удовлетворяются только после старшего залогодержателя. Например, старший залогодержатель забирает из вырученных денег долг и проценты, потом младший — долг и проценты и т. д. В итоге получается, что эти не просчитываемые экономические величины типа неустоек, убытков и т. д., не конкурируют между собой в первоочередном смысле. Штрафные санкции отступают на второй план, а на передний выдвигается сумма основного долга и проценты.

Обращение взыскания на предмет залога не претерпело значительных изменений

В части обращения взыскания на предмет залога кодекс не содержит особых новшеств. Как и прежде, ГК РФ закрепляет три возможных варианта обращения взыскания: судебное, внесудебное (нотариальное) и кредиторское. Каждому из этих трех способов обращения взыскания соответствуют три модели реализации предмета залога. Если взыскание обращено судом, то реализация предмета залога осуществляется на публичных торгах (ст. 350 ГК РФ). Если взыскание обращено кредитором, то способы реализации — это оставление за собой, прямая продажа либо продажа на частных торгах (ст. 350.1 ГК РФ). Эти же способы соответствуют нотариальному обращению взыскания. Разница между нотариальным и кредиторским взысканием в том, что во втором случае не может быть принуждения, вмешательства публичной власти. Нотариус не сделает исполнительную надпись на таком договоре залога, а пристав не сможет запустить исполнительное производство. По сути, внесудебное кредиторское обращение взыскания эффективно только при полном отсутствии конфликта между залогодателем и залогодержателем, а при наличии конфликта — только в случае заклада, то есть когда предмет залога находится во владении у залогодержателя, и ему не нужно прибегать к помощи публичной власти для того, чтобы реализовать его.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]

8, 2014

Теперь можно выбрать управляющего залогом

ГК РФ вводит новую для нашего права модель — управление залогом (ст. 356 ГК РФ). Формально

— это новелла кодекса, хотя, как мне кажется, в силу принципа свободы договора такой договор мог бы быть заключен и до вступления в силу комментируемых поправок. Это способ для множества залогодержателей выбрать управляющего, то есть лицо, которое будет осуществлять залоговые процедуры, связанные, например, с контролем, инспекцией предмета залога, предъявлением требования об обращении взыскания, реализацией предмета залога, распределением денег от реализации. Здесь нужно различать внутренние отношения между созалогодержателями, которые заключили такой договор, и внешние отношения — между управляющим предметом залога и всеми третьими лицами. ГК РФ устанавливает, что внутренние отношения — это то, что регулируется положениями о простом товариществе, а внешние отношения — это отношения, которые подвергаются действию правил о поручении. Нормы об управлении залогом адресованы прежде всего банкам, поскольку они являются профессиональными залогодержателями.

Залог, предоставленный третьим лицом

В пункте 1 ст. 335 ГК РФ решена проблема особенностей права залога, которое устанавливает не должник, а третье лицо по чужим долгам. Допустим, кредитор-залогодержатель предъявил требование об обращении взыскания на предмет залога. Может ли залогодатель (третье лицо) выдвинуть возражения, которые мог бы заявить сам должник, если бы кредитор предъявил ему требование об исполнении обеспеченного залогом обязательства? Например, должник мог бы сослаться на истечение исковой давности по обеспеченному требованию. Вправе ли использовать этот аргумент залогодатель? Раньше в нормах о залоге не было никаких правил, регулирующих эту ситуацию, хотя в нормах о поручительстве аналогичные правила были. Сейчас закон прямо говорит, что такие возражения залогодателя возможны.

Кодекс вводит понятие созалога

Статья 335.1 ГК РФ вводит новую правовую конструкцию — созалог. Ее необходимо отличать от другого типа залоговой множественности залогодержателей — старшинство залогов. Старшинство залогов — это вертикальная залоговая множественность (когда одна и та же вещь заложена нескольким кредиторам, и они ранжируются в зависимости от даты возникновения залога). А горизонтальная залоговая множественность — когда одна и та же вещь заложена нескольким кредиторам, но у этих залогодержателей нет преимуществ друг перед другом, они одинаковы по статусу. Это и есть созалог.

Созалог возникает, во-первых, в случаях, когда договор залога изначально заключается с несколькими залогодержателями. Например, в случае с синдицированным кредитом (когда одного заемщика кредитует на очень значительную сумму сразу несколько банков, распределяя сумму кредита между собой и заключая с заемщиком единый кредитный договор). Обеспечивать обязательства заемщика может залог одного ценного актива, установленный одновременно в пользу всех банков, которые участвуют в синдикате. Таким образом, каждый из банков имеет право на долю в обеспечении. Разумеется, созалогодержатели могут договариваться между собой и каким-то образом ранжировать порядок исполнения обязательств перед ними, но по умолчанию они равны в своем залоговом статусе.

Во-вторых, созалог может возникнуть в силу частичной уступки права требования, обеспеченного залогом. Например, заемщик должен банку по договору кредита 2 млн руб., это обязательство обеспечено залогом, и банк уступает право требования половины долга (в сумме 1 млн руб.) другому лицу. В договоре об уступке нет условия о том, что к цессионарию не переходит право залога, обеспечивающее уступаемое требование, поэтому цессионарий становится таким же залогодержателем, как и банк (п. 1 ст. 384 ГК РФ), и у них будут одинаковые залоговые права. Допустим, при обращении взыскания на предмет залога он будет продан за 1,6 млн руб. Учитывая, что у созалогодержателей равный статус и потому они удовлетворяются пропорционально (pro rata), каждый из них получит по 800 тыс. руб. Если бы в похожей ситуации был не созалог, а вертикальная множественность залогодержателей (сначала актив был заложен банку в обеспечение долга в сумме 1 млн руб., позднее тот же актив был заложен другому кредитору по другому обязательству, тоже в размере 1 млн руб.), то сумма, вырученная от реализации предмета залога, распределялась бы в порядке очередности (п. 1 ст. 342.1 ГК РФ). То есть старший залогодержатель получил бы 1 млн руб., а младший — только то, что осталось

(600 тыс. руб.).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]

8, 2014

В-третьих, созалог возникает, когда это прямо предусмотрено в законе. Например, ст. 13

Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» устанавливает, что в обеспечение обязательств застройщика у участников долевого строительства возникает залоговое право на земельный участок, на котором строится их объект, и на сам этот объект. То есть образуется множественность залогодержателей в отношении одного объекта. И хотя договоры долевого участия в строительстве заключаются не одновременно (какие-то раньше, какие-то позже), требования созалогодержателей удовлетворяются не по очереди, а на равных началах, пропорционально размеру их требований.

Арест — новая разновидность залога

В пункте 5 ст. 334 ГК РФ решена проблема юридической квалификации института ареста имущества по обязательственному иску кредитора, который был наложен судом. Сам вопрос возник из п. 2 ст. 174.1 ГК РФ, которая устанавливает право кредитора, добившегося ареста, удовлетворять свое требование из арестованной вещи даже тогда, когда вещь оказалась у третьего лица в собственности. Долгое время был спор относительно природы этой конструкции. Теперь законодатель сказал, что к правам кредитора, чьи требования были обеспечены арестом, применяется норма о залоге. Таким образом, нужно скорректировать наши представления об основаниях возникновения залога. Это означает, что помимо оснований возникновения залога из закона и договора появилось еще одно — из судебного или иного акта государственного органа. На практике это означает, что если покупатель арестованного имущества обанкротится, тот, кто арестовал это имущество, будет устанавливаться как залоговый кредитор.

Никогда

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Приложение усилий или достижение результата. Какая модель отношений выгоднее исполнителю

Анна Андреевна Акифьева

магистр юриспруденции (РШЧП)

Как исполнителю доказать достижение результата оказанных услуг

В каких случаях заказчик может не выплачивать вознаграждение исполнителю Когда исполнитель может избежать ответственности за недостижение результата

Отношения сторон по договорам оказания услуг могут строиться по двум моделям. Первая модель

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]

8, 2014

предполагает достижение исполнителем определенного результата, а вторая — осуществление

им определенной деятельности. Выбранная модель определяет, при каких условиях исполнитель получает право на вознаграждение. Как показывает практика, если обязательства по договору направлены на получение результата, исполнитель может столкнуться с определенными трудностями при взыскании вознаграждения.

Исполнитель должен доказать, что именно его действия привели к достижению результата

В течение последних 10 лет в отечественной литературе активно обсуждается вопрос о делении обязательств на обязательства по достижению результата или по приложению усилий. Данная

классификация была изложена в ст. 5.4. Принципов УНИДРУА1. По сути, сегодня эта дискуссия сводится к решению вопроса о соотношении категорий работ и услуг, а точнее, о возможности включения результата в предмет договора возмездного оказания услуг. Вопрос разграничения указанных обязательств становился предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ дважды.

Фабула первого дела проста. На принадлежащем обществу складе произошел пожар, полностью уничтоживший указанное строение. Склад был застрахован обществом по страховому случаю «пожар». Для урегулирования данного страхового случая между обществом и агентством был заключен договор. Предметом договора являлось оказание информационных и консультационных услуг по оформлению документов, направляемых страховщику для получения страхового возмещения. В соответствии с условиями договора стоимость услуг зависит от результатов работы агентства и составляет два процента от размера страхового возмещения, выплаченного обществу, но не менее 1 млн руб. При этом авансовый платеж составил 50% от минимального размера оплаты услуг агентства. Аванс уплачивается в течение 3 дней после заключения договора, остальная часть вознаграждения — после выплаты страхового возмещения во внесудебном порядке. Аванс был перечислен агентству в установленный срок. Впоследствии общество получило от страховой компании страховое возмещение. Агентство направило в адрес общества отчет о проделанной работе и претензию с требованием произвести оплату оказанных услуг в связи с выплатой страхового возмещения. Однако общество указанную сумму агентству не перечислило. Это обстоятельство послужило основанием для обращения агентства в арбитражный суд.

Все три инстанции в удовлетворении иска отказали. Суды сослались на факт заключения обществом договора на оказание тех же услуг с третьим лицом, а также на факт самостоятельного совершения обществом действий в целях урегулирования страхового случая. Поэтому, как отметили суды, довод агентства о том, что именно его действия привели к достижению результата, не подтвержден надлежащими доказательствами.

Президиум ВАС РФ в постановлении указал следующее. Заключенный между сторонами договор направлен на достижение результата – урегулирование страхового случая — и выплату страхового возмещения. В соответствии со ст. ст. 779, 421 ГК РФ обязанности исполнителя по договору возмездного оказания услуг могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата своих действий. Эти обязанности предполагают различную степень прилежания при исполнении обязательства. Если в первом случае исполнитель гарантирует приложение максимальных усилий, то во втором – достижение определенного результата. Поскольку обязательства сторон были построены по модели «достижения результата», но при этом доказательства прямой причинной связи между действиями исполнителя и достижением результата отсутствовали, суд высшей инстанции отказал в пересмотре судебных актов (постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 по делу

№ А41-27081/10).

Вэтом постановлении Президиум ВАС РФ, по сути, подтвердил возможность построения договора возмездного оказания услуг по двум моделям: а) модели, предполагающей обязанность должника осуществить деятельность и б) модели, предполагающей осуществить деятельность и предоставить ее результаты заказчику.

Конкретно в данном выводе Президиума новой правовой позиции не содержится. Известен подход ВАС РФ относительно законности так называемых условных вознаграждений («гонораров успеха»), согласно которому требование о выплате вознаграждения, поставленного под условие принятия судов решения в пользу клиента, лишено исковой защиты и является по сути «голым правом» (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»; п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]

8, 2014

судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве

представителей в арбитражных судах»).

Отметим в связи с этим два момента: во-первых, подобное условие не объявляется высшей судебной инстанцией недействительным; во-вторых, добровольное поощрение клиентом своего юриста/адвоката за результативную услугу вполне возможно. Хотя существуют примеры и обратного взыскания такого добровольно уплаченного вознаграждения в качестве неосновательного обогащения (постановления ФАС Дальневосточного округа от 01.04.2008 по делу № А59-52/07; Московского округа от 28.05.2009 № КГ-41/4010-09-П, от 04.02.2010 по делу № А40-32291/09; Поволжского округа от 25.08.2009 по делу № А72-8131/2008, от 21.01.2010 по делу № А12-4960/2009; Северо-Западного округа от 11.01.2010 по делу № А66-794/2009).

Данная правовая позиция поддерживается в литературе, но противоречит позиции Конституционного суда РФ, постановившего в 2007 году, что достижение положительного результата деятельности представителя выходит за предмет регулирования по договору возмездного оказания услуг (постановление от 23.01.2007 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева»). Суд подчеркнул, что стороны свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты. Но вместе с тем они не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора, в содержание которого федеральный законодатель не включил достижение результата, ради которого договор заключался.

То есть «безрезультатный» подход к услугам, высказанный КС РФ не является определяющим аргументом в рассматриваемом вопросе: во-первых, данная позиция была озвучена лишь на примере договора на оказание правовых услуг (а значит, во многом обусловлена публично-правовыми причинами) и, во-вторых, не разделяется полностью ни доктриной, ни ВАС РФ.

Новизна правовой позиции, содержащейся в рассмотренном постановлении № ВАС-11563/11, заключается в следующем.

Во-первых, обязанность исполнителя осуществить деятельность теперь именуется обязанностью, направленной на приложение усилий. А обязанность осуществить деятельность и предоставить ее результат заказчику – обязанностью, направленной на достижение результата.

Во-вторых, порядок уплаты исполнителю вознаграждения будет определяться в зависимости от принадлежности обязанности к тому или иному виду. То есть вознаграждение можно поставить под условие достижения исполнителем результата, не зависящего полностью от его действий. На исполнителя возложено бремя доказывания того, что именно его действия привели к достижению результата.

В литературе значение данного постановления оценивается высоко. Так, Д. Е. Богданов2 и О. М.

Родионова3 пишут, что ВАС РФ с этого момента начинает прямо дифференцировать обязательства по достижению результата и приложению усилий.

На рассмотренную правовую позицию также активно ссылаются нижестоящие суды (постановления ФАС Дальневосточного округа от 07.08.2012 по делу № А59-4462/2011; Восточно-Сибирского округа от 08.02.2013 по делу № А19-8550/2012; Московского округа от

05.11.2013 по делу № А40-141281/12, от 25.03.2014 по делу № А40-49556/2013).

Анализ судебной практики свидетельствует о следующем понимании судами изучаемого вопроса. Обязательства из договоров оказания услуг могут быть сформулированы сторонами в договоре как по модели обязательства по достижению результата, так и по модели оказания услуг. Для обязательства по достижению результата характерно включение в предмет договора обязанности исполнителя передать заказчику некий материальный результат своей деятельности, например, результат маркетинговых исследований (по сути, единственное надлежащее доказательство здесь – акт приема-передачи). Или же включение обязанности достичь нематериальный результат, контролировать наступление которого для должника не всегда стопроцентно возможно (например, выиграть дело в суде или добиться положительного разрешения какого-либо иного органа власти). От надлежащего исполнения обязательства зависит выплата вознаграждения.

За рубежом вознаграждение исполнителя может быть поставлено в зависимость от наступления результата

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]

8, 2014

Прокомментируем также второе дело, где нашло отражение разграничение обязательств,

направленных на достижение результата или приложение усилий (определение ВАС РФ от

17.01.2014 по делу № А40-138800/12-77-1323).

Обстоятельства дела таковы. Между негосударственным пенсионным фондом (принципал) и предпринимателем (агентом) был заключен агентский договор. По условиям договора агент обязался осуществлять поиск и привлечение застрахованных лиц с целью заключения договоров обязательного пенсионного страхования (ДОПС) и уплаты дополнительных страховых взносов на накопительную часть трудовой пенсии.

Врасчете на долгосрочное сотрудничество, порядок оплаты услуг агента был определен следующим образом: фонд оплачивает предпринимателю за первый и второй годы работы вознаграждение в размере 350 руб. за привлечение застрахованного лица с оформлением договора ОПС, а начиная с третьего года работы, также дополнительное вознаграждение. Договор был расторгнут по инициативе фонда через 5 месяцев после его заключения по причине ненадлежащего исполнения агентом принятых на себя обязательств (отделение ПФР по Курской области возвратило договоры об обязательном пенсионном страховании в количестве 1800 единиц в связи с неправильным их оформлением; также в отделение поступали жалобы граждан о введении их в заблуждение сотрудниками негосударственного пенсионного фонда). В связи с этим между сторонами возник спор о сумме причитающегося агенту вознаграждения.

Вопределении о передаче дела в Президиум ВАС РФ коллегия судей указала, что исходя из сложившейся между сторонами модели отношений, основной интерес принципала (фонда) заключался в получении средств клиентов. Соответственно от агента требовалась повышенная степень прилежания при исполнении обязательства: не просто приложение максимальных усилий, но достижение определенного результата.

При этом определяющим критерием для оплаты услуг агента является факт перевода пенсионных накоплений из государственного в негосударственный пенсионный фонд в результате работы агента и при отсутствии доказательств того, что недостижение данного результата было вызвано действиями иных лиц.

Поэтому при отсутствии аккумуляции средств в результате действий агента выплата ему вознаграждения по договору осуществлена необоснованно, с нарушением баланса интересов сторон. Факт оказания услуг должен быть подтвержден не просто подписанием акта приема-передачи договоров о переводе средств, но также фактом предоставления информации о том, что пенсионные накопления застрахованных лиц поступили в фонд.

Таким образом, коллегия фактически утверждает, что агент может быть связан обязательством по достижению результата, а его вознаграждение — поставлено в зависимость от наступления данного результата (последующего эффекта оказанных им услуг). Президиум ВАС РФ данную позицию судей поддержал и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Изложенное понимание высшей судебной инстанцией смысла и практического приложения классификации обязательств по приложению усилий или достижению результата постепенно закрепляется судебной практикой, и переломить его представляется затруднительным. Однако для полного понимания картины и беспристрастной оценки позиции ВАС РФ, необходимо рассмотреть, откуда изначально происходит необходимость разделения обязательств на направленные на достижение результата или приложение усилий, и где эта теория зародилась.

Как было отмечено выше, рассматриваемая классификация обязательств упоминается в Принципах УНИДРУА 2010 (ст. 5.1.4): «в той мере, в какой обязательство стороны включает в себя обязанность достичь определенного результата, эта сторона обязана достичь этого результата. В той мере, в какой обязательство стороны включает в себя обязанность проявлять максимальные усилия при выполнении каких-либо действий, эта сторона обязана предпринять усилия, которые предпринимало бы аналогичное ей разумное лицо в таких же обстоятельствах».

Модельные правила европейского частного права (DCFR) также выделяют два типа обязательств: obligation of skill and care – обязательство действовать с профессионализмом и заботливостью

(IV.C.-2:205) и obligation to achieve result – обязательство достигнуть результат (IV.C.-2:206)4.

О практических последствиях отнесения обязательства к той или иной категории становится ясно только из комментария к DCFR, тогда как основной текст определяет лишь содержание

соответствующих обязательств (равно как и принципы УНИДРУА). В комментарии отмечается5, что в случае обязательства по приложению усилий клиент должен доказать, что исполнитель не проявил должной разумности и осмотрительности, что привело к неполучению результата.

Исполнитель в свою очередь должен доказать, что его вины нет, так как он действовал с

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12464[01.11.2014 13:32:38]