Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 4, апрель 2014

4, 2014

литературе отмечается, что данное разъяснение понадобилось в связи с тем, что «статья 103

предусматривала только отдельные примеры (составы) оснований оспаривания сделок при банкротстве, а общее основание такого оспаривания (совершение сделки в ущерб кредиторам) в

ней отсутствовало»1. Сформулированная в Постановлении Пленума № 32 правовая позиция явилась существенным сдвигом в решении рассматриваемой проблемы, так как позволила как кредиторам, так и управляющим защитить свои интересы и интересы общества. Они получили возможность оспорить с помощью ст. 10 ГК РФ огромный массив сделок, совершенных в ущерб кредиторам, которые ст. 103 Закона № 127ФЗ ранее не охватывались.

Следует отметить, что, несмотря на вступление в силу Федерального закона от 28.04.2009 № 73ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 73ФЗ), который исключил ст. 103 из Закона № 127ФЗ и заменил ее гл. III.1, предусматривающей специальные банкротные основания недействительности сделок, Постановление Пленума № 32 до сих пор не отменено.

Безусловно, Закон № 73ФЗ сделал огромный шаг вперед, введя в Закон № 127ФЗ общее основание оспаривания сделок при банкротстве.

Цитата: «Сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка)» (п. 2 ст. 61.2 Закона № 127ФЗ).

Означает ли внесение указанных изменений в Закон № 127ФЗ, что сфера применения ст.ст. 10, 168 ГК РФ при оспаривании сделок в ущерб кредиторам существенным образом сузится? Возможно, в будущем об этом можно будет говорить, но на данный момент анализ судебной практики на уровне надзорной инстанции показывает, что сокращения применения нормы о злоупотреблении правом не происходит. Этому можно дать объяснение.

Во-первых, Закон № 79ФЗ вступил в силу 05.06.2009. Однако его нормы не применяются в отношении оснований недействительности сделок, которые совершены до 05.06.2009, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”»). К таким сделкам применяется ст. 103 Закона № 127ФЗ в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73ФЗ. Тем не менее процессуальное правило о необходимости оспаривания управляющим сделок должника только в рамках дела о банкротстве применяется с 05.06.2009 (ст. 61.8 Закона № 127ФЗ; определение ВАС РФ от 27.07.2012 по делу № А43-668/2008). В настоящее же время до надзорной инстанции доходят дела по оспариванию сделок, совершенных до указанной даты, поэтому основной возможностью признания их ничтожными остаются ст.ст. 10, 168 ГК РФ.

Во-вторых, ст. 61.9 Закона № 127ФЗ наделяет правом оспаривания сделок по специальным банкротным основаниям, перечисленным в гл. III.1, только конкурсного или временного управляющего (по своей инициативе или по решению собрания/комитета кредиторов). Из такой же логики исходила и ст. 103 Закона № 127ФЗ, которая наделяла соответствующим правом внешнего управляющего.

Таким образом, конкурсный кредитор по общему правилу лишен права самостоятельно (в одиночку) оспаривать сделки должника по банкротным основаниям (п.п. 3, 4 ст. 103 Закона № 127ФЗ имели слишком узкую сферу применения; определение ВАС РФ от 22.11.2013 по делу № А40-38338/12-98-362). Видимо, данное положение служит целям процессуальной экономии. Однако в случаях, когда управляющий или собрание/комитет кредиторов не намерены предпринимать соответствующие действия для оспаривания конкретной сделки, конкурсный кредитор имеет шанс на защиту своих интересов в банкротном процессе.

Цитата: «В случае признания обоснованной жалобы на бездействие (отказ) арбитражного управляющего оспорить сделку суд вправе также указать в судебном акте на предоставление подавшему жалобу лицу права самому подать заявление о ее оспаривании. Если соответствующий кредитор одновременно с жалобой на неоспаривание управляющим сделки подал заявление об оспаривании этой сделки (например, для целей неистечения давности), то рассмотрение такого заявления приостанавливается судом до рассмотрения упомянутой жалобы» (п. 31 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]

4, 2014

связанных с применением главы III.1 Федерального закона “О несостоятельности

(банкротстве)"».

Первый намек на возможность кредитора оспаривать сделку по общим основаниям в самостоятельном процессе был сделан в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.06.2007 по делу № А10-2189/06.

В данном деле один из конкурсных кредиторов пытался оспорить по основанию мнимости сделку купли-продажи векселя, заключенную обществом-должником с другим будущим конкурсным кредитором накануне банкротства. Суды указали, что истец не заинтересованное лицо и поэтому не имеет права на предъявление требования о применении последствий ничтожной сделки (п. 2 ст. 166 ГК РФ). Несмотря на это, Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что истец как конкурсный кредитор вправе ставить вопрос о признании совершенной должником сделки недействительной (ничтожной), если эта сделка затрагивает его имущественные интересы, влияет на размер конкурсной массы и объем прав кредиторов в деле о банкротстве. Эта позиция существовала на уровне постановления Президиума ВАС РФ по конкретному делу, пока Пленум прямо не указал, что если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт. При этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить (п. 24 Постановления Пленума № 35).

Анализ судебной практики показывает, что конкурсные кредиторы активно пользуются п. 24 Постановления Пленума № 35 для защиты своих интересов (определения ВАС РФ от 21.01.2013

по делу № А45-24256/2011, от 05.02.2013 по делу № А08-1114/2012, от 07.08.2013 по делу № А57-1737/2010, от 12.08.2013 по делу № А07-8598/2012, от 13.08.2013 по делу № А5653790/2010, от 16.09.2013 по делу № А41-12648/2011, от 18.11.2013 по делу № А55-28392/2012,

от 20.11.2013 по делу № А23-4340/2011). В том числе рекомендациями ВАС РФ при отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ (определения ВАС РФ от 20.09.2012 по делу № А322815/2011, от 22.11.2012 по делу № А13-7510/2011, от 17.12.2012 по делу № А32-19648/2011, от 28.01.2013 по делу № А40-129869/11-8-1134, от 05.03.2013 по делу № А56-67420/2011, от 06.03.2013 по делу № А60-41374/11, от 16.12.2013 по делу № А19-6821/2011). Чаще всего кредиторы обосновывают свои требования именно ссылкой на недопустимость злоупотребления правом, так как не могут ссылаться на п. 2 ст. 61.2 Закона № 127ФЗ в самостоятельном процессе.

В-третьих, наличие в Законе № 127ФЗ специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных ст. 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (ст.ст. 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве»). Таким образом, при наличии в Законе № 127ФЗ специальных оснований недействительности сделок суды по-прежнему применяют ст.ст. 10, 168 ГК РФ, причем по собственной инициативе, подтверждая правовую позицию, сформировавшуюся в 2008 году. Из чего можно заключить, что отказываться от теории злоупотребления правом, как основания признания сделок ничтожными, ВАС РФ не намерен.

Кроме того, можно говорить и о том, что практика применения ст.ст. 61.2, 61.3 Закона № 127ФЗ пока не столь обширна, и суды в определенной степени осторожничают, по привычке прибегая к гражданско-правовым основаниям оспаривания сделок, перечисленным в ГК РФ, в частности к ст. ст. 10, 168.

Совершение действий по исполнению сделки не должно исключать возможность признания ее мнимой

Анализ судебной практики показывает, что сделки в ущерб кредиторам до сих пор часто оспариваются на основании ст.ст. 10, 168 ГК РФ, как конкурсными кредиторами, так и управляющими. При этом заявители в обоснование своих требований ссылаются и на п. 9 Информационного письма № 127, и на п. 10 Постановления Пленума № 32, а иногда на оба документа сразу (определения ВАС РФ от 29.10.2012 по делу № А55-4930/2010, от 16.01.2013 по делу № А05-4716/2011, от 28.01.2013 по делу № А32-8693/2009, от 03.07.2013 по делу № А6833/2009, от 18.09.2013 по делу № А41-18912/09, от 23.09.2013 по делу № А12-13054/2008, от 23.10.2013 по делу № А40-97061/09, от 29.11.2013 по делу № А49-2345/2010, от 10.02.2014 по

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]

4, 2014

делу № А12-23539/2010).

Пункт 10 Постановления Пленума № 32 используется на практике чаще, так как он специально ориентирован на оспаривание сделок в ущерб кредиторам при банкротстве и сформулирован, по сути, как абстрактная норма на уровне Пленума ВАС РФ. Пункт 9 Информационного письма № 127 связан с правовой позицией по конкретному делу и сформулирован в виде казуса.

В деле субарендодателя против строительной компании сделка была признана ничтожной со ссылкой на ст.ст. 10, 168 ГК РФ и п. 9 Информационного письма № 127. Видимо, в данном случае это можно считать оправданным, потому что сделка была совершена задолго до начала процедуры банкротства. Доказать, что она была направлена именно на причинение вреда будущим конкурсным кредиторам, оказалось затруднительно. Суды апелляционной и кассационной инстанций в иске отказали. Коллегия судей ВАС РФ рассуждала несколько иначе: зацепившись за шокирующий размер арендных платежей (с учетом, разумеется, иных обстоятельств), им удалось прийти к выводу о действиях директора в ущерб обществу, чем и воспользовалась другая сторона. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что ст. 10 ГК РФ по-разному проявляет себя в указанных разъяснениях ВАС РФ, и это необходимо учитывать при формировании доказательственной базы с учетом конкретных обстоятельств дела.

Безусловно, практически в каждом деле можно отыскать конкурентов ст. 10 ГК РФ среди оснований недействительности сделок, перечисленных в ГК РФ, в том числе при оспаривании сделок в процедуре банкротства. Однако в большинстве случаев на помощь истцам приходит именно злоупотребление правом.

Чаще всего в литературе речь идет о сопоставлении ст. 10 и ст. 169 ГК РФ (сделка, противная основам правопорядка и нравственности). «Российскому праву известно специальное основание недействительности сделок, вступающих в конфликт с базовыми принципами правового взаимодействия, — это статья 169 ГК РФ. Если что и может с полным правом претендовать на

место в числе основ правопорядка, то это добрая совесть»2. Препятствием в данном вопросе является строгая публично-правовая санкция ст. 169 о конфискации в доход государства всего полученного по сделке для стороны, действовавшей с умыслом. ВАС РФ в своем разъяснении сузил сферу ее применения до квалифицированной разновидности противозаконных сделок (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации»). В новой редакции ГК РФ от 07.05.2013 указанная санкция смягчена. Это может улучшить ситуацию, но учитывая ее действие во времени, к большинству оспариваемых в настоящий момент и дошедших до суда высшей инстанции сделок, она пока не может применяться, так как они совершены до ее вступления в силу. Поэтому вполне логично сохранять приоритет за ст. 10 ГК РФ как за основным претендентом на роль «корректора последней инстанции, способного легитимировать ex post контроль справедливости договора, когда при

отсутствии специальных оснований того требует политика права»3.

В практике присутствует тенденция полагать, что исполнение сделки исключает ее квалификацию как мнимой.

Цитата: «Исходя из пункта 1 статьи 170 ГК РФ, мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Для сделок купли-продажи правовым последствием является переход титула собственника от продавца к покупателю на основании заключенного сторонами договора. Переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости от продавца к покупателю подлежит государственной регистрации» (постановление Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 по делу № А40-72598/05-19-458).

Сделка не является мнимой, если передаточный акт подписан сторонами, а право собственности покупателя на здание зарегистрировано в установленном порядке (п. 9 Информационного письма № 127). Такая жесткая позиция представляется не вполне справедливой. Для разграничения мнимой сделки и соглашения о выводе активов необходимо оценивать в совокупности все обстоятельства дела. Совершение действий по исполнению сделки само по себе еще не позволяет сделать вывод, что она не является мнимой. В одних случаях, оценив представленные доказательства, суд может прийти к выводу, что между сторонами заключено соглашение, которое направлено на вывод активов. То есть на действительный перенос собственности, и что передачу товара по нему следует квалифицировать как исполнение. В то время как в других случаях придется констатировать, что договор подписывался сторонами с целью создать ложное впечатление у третьих лиц, будто собственность перешла к покупателю, и что временная

передача вещи как исполнение квалифицироваться не может4.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]

4, 2014

К директору общества можно по аналогии применять

правила о злонамеренном соглашении представителей

В литературе отмечается, что «статья 179 ГК РФ в наибольшей степени отвечает существу

правонарушения, имеющего место при выводе активов за бесценок»5. Имеется в виду редакция статьи, действовавшая до 07.05.2013. Также в литературе обращается внимание на возможную ситуативную схожесть между «злонамеренным соглашением» и случаем, когда «недобросовестный покупатель пользуется тем, что его контрагент действует в ущерб представляемому им обществу» (так как подразумевается, что недобросовестная сторона осознает или должна осознавать данные обстоятельства). Возможно, такое замечание справедливо, но на практике ст. 179 ГК РФ требует доказывания сговора, то есть совместных умышленных действий представителя и контрагента, что затрудняет ее применение. Кроме того, не следует забывать, что, во-первых, данная сделка оспорима и может быть оспорена только по иску потерпевшей стороны. Во-вторых, к ней применяется сокращенный срок исковой давности (1 год). В-третьих, она требует расширительного толкования для распространения на единоличного исполнительного органа юридического лица (постановление Президиума ВАС РФ от

28.05.2013 по делу № А11-5203/2011).

Президиум ВАС РФ в информационном письме от 10.12.2013 № 162 сформулировал окончательную позицию, сделав вывод о том, что к директору можно применять по аналогии правила о злонамеренном соглашении представителей.

В связи с этим в новой редакции Гражданского кодекса РФ «злонамеренное соглашение» из ст. 179 исключено и перемещено в ст. 174 Кодекса. Теперь п. 2 этой статьи гласит: сделка, которая совершена представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или по иску юридического лица. Кроме того, сделка признается недействительной в случаях, предусмотренных законом, по иску, предъявленному в их интересах иным лицом или иным органом. Это возможно, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица. Либо, если были обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре или о других совместных действиях представителя или органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица. Таким образом, данная статья может уже сейчас начать теснить ст. 10 ГК РФ в качестве основания оспаривания сделок при банкротстве.

Во-первых, законодателем специально сделан акцент на одинаковом для целей данной статьи правовом положении представителя и директора. Во-вторых, расширен перечень лиц, наделенных правом оспаривать сделку, что особенно актуально для банкротства. В-третьих, объединены две ситуации, проанализированные нами выше: сговор (злонамеренное соглашение из ст. 179 ГК РФ) и осведомленность стороны сделки о том, что ее контрагент действует в ущерб представляемому им юридическому лицу (п. 9 Информационного письма № 127). Однако такая сделка по-прежнему остается оспоримой, и, значит, к ней применяется сокращенный срок исковой давности.

Обосновав необходимость и во многих случаях неизбежность использования ст.ст. 10, 168 ГК РФ для оспаривания сделок во вред кредиторам, перейдем ко второму из обозначенных нами вопросов. Коллегия судей в рассматриваемом нами деле утверждает, что достаточно установить существенное расхождение цены по сравнению с рыночной или со встречным предоставлением (то есть явную убыточность, невыгодность сделки), чтобы «заработала ст. 10 ГК РФ». Позиция Президиума по этому вопросу станет ясна после опубликования постановления. На сегодняшний момент судебная практика дает отрицательный ответ на данный вопрос (постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 по делу № А32-5055/2006-55/38, от 13.09.2011 по делу № А56-6656/2010).

Однако нельзя отрицать, что явная ценовая невыгодность сделки для одной из сторон в первую очередь рождает сомнения судьи в ее законности. Именно на данное обстоятельство потом «наращиваются» другие факты. Чаще всего «необычная» цена играет в рассуждениях суда решающую роль, однако сама по себе основанием для признания сделки ничтожной на основании ст. 10 ГК РФ она не является. Позиция ВАС РФ здесь довольно однозначна: «занижение стоимости имущества само по себе не является основанием для признания сделки недействительной на основании статей 10, 168 ГК РФ». Анализ судебной практики доказывает, что чаще всего для удачного оспаривания сделки по интересующему нас основанию, необходимо установление ряда обстоятельств, которые могут свидетельствовать о злоупотреблении правом. Таких как, например:

заведомая убыточность, невыгодность сделки для общества;

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]

4, 2014

несоразмерность встречного предоставления/полное его отсутствие;

наличие крупной кредиторской задолженности;

затруднения при проведении расчетов с кредиторами, ухудшение финансовых показателей общества находятся в прямой взаимосвязи с оспариваемой сделкой;

расчеты с кредиторами не произведены именно в связи с минимальной остаточной стоимостью имущества банкрота после сделки;

совершение сделки взаимозависимыми лицами;

дальнейшая перепродажа имущества через короткий промежуток времени по более высокой цене;

наличие в схеме перепродажи обществ, ликвидированных сразу после совершения сделки;

близость даты совершения сделки к дате подачи заявления о признании банкротом;

сокрытие информации о сделке от акционеров (участников) организации;

руководящие органы юридического лица не предприняли разумных действий по максимизации выручки от продажи имущества либо получению соразмерного встречного предоставления;

при разумном и добросовестном поведении продавец мог без труда извлечь существенно больший доход путем продажи имущества посредством рыночных механизмов6.

В рассматриваемом деле логично было бы обозначить, что цена является во многом решающим, но не единственно достаточным обстоятельством (потому что на практике так оно и оказывается). Расхождение согласованной в договоре цены с рыночной следует подтверждать результатом экспертизы.

Оспаривание сделок по ст.ст. 10, 168 ГК РФ остается в силу разнообразных причин по-прежнему эффективным. Такой путь применяется на практике как конкурсными управляющими, оспаривающими сделки в ходе банкротного процесса, так и конкурсными кредиторами, которые обращаются в суд в порядке п. 24 Постановления Пленума № 35. Это связано не только с процессуальными и техническими моментами, но и материально-правовыми. В ряде случаев специальные банкротные или гражданско-правовые основания попросту не срабатывают: могут «мешать» короткие сроки, жесткие стандарты доказывания, публично-правовые санкции, закрытые перечни субъектов, обладающих правом обжалования, и уже сложившаяся практика, которую не так легко переломить. Кроме того, для признания сделки ничтожной по ст. ст. 10, 168 ГК РФ, недостаточно установить факт существенного расхождения согласованной в договоре цены с рыночной.

Суды неохотно признают сделки, совершенные по заниженной цене, прикрывающими дарение

На практике встречаются случаи, когда истцы пытаются оспорить сделки, совершенные по заниженной цене накануне банкротства, как прикрывающие сделку дарения, запрещенную между коммерческими организациями. Однако судебная практика такой подход не поддерживает.

ВАС РФ исходит из презумпции возмездности договора и часто при рассмотрении такого рода дел ограничивается формальным указанием на то, что в отношениях сторон присутствуют возмездные начала, исключающие дарение

(постановления Президиума от 19.12.2006 по делу № А42-422/2005, от 30.06.2009 по делу № А322-5055/2006-55/38; определения ВАС РФ от 26.11.2009 по делу № А61-1210/0713, от 09.02.2010 по делу № А58-169/09, от 11.02.2010 по делу № А58-168/09). В Обзоре ВАС РФ по цессии была сформулирована позиция о том, что несоответствие размера встречного предоставления объему передаваемого права (требования) само по себе не является основанием для признания ничтожным соглашения об уступке права (требования), заключенного между коммерческими организациями. Наличие возмездных начал в договорном обязательстве исключает признание соответствующего договора договором дарения (п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Однако есть и удачные, пусть даже и редкие, примеры опровержения такой презумпции и признания сделки ничтожной, как прикрывающей дарение.

Накануне банкротства общества его директор продал 9 объектов недвижимого имущества другому обществу (ликвидированному после совершения сделки). Затем это общество перепродало их индивидуальному предпринимателю, за которым это имущество и зарегистрировали. В качестве оплаты по первой сделке были переданы векселя. Изначально они не могли служить средством платежа, что было очевидно для сторон. Дело в том, что векселя были просрочены для предъявления к оплате, а покупатель не являлся их легитимированным держателем.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]

4, 2014

Данные факты оказались, по мнению Президиума ВАС РФ, достаточными для доказательства направленности воли контрагентов на безвозмездное отчуждение имущества и опровержения установленной в п. 3 ст. 423 ГК РФ презумпции возмездности договора (определение ВАС РФ от 05.09.2013 по делу № А06-5423/2011). Таким образом, обоснованным представляется не формальный, а именно индивидуальный подход к каждому конкретному спору, который позволил бы отделить реальную возмездность договора от притворной*.

* См.: Винницкий А. В. Указ соч.

1Витрянский В. В. Банкротство: Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения (автор главы — Зайцев О. Р.). М., 2010.

2Ширвиндт А. М. Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год с комментариями / Под ред. А. А. Иванова. М., 2012.

3Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. М., 2012. 4См.: Ширвиндт А. М. Указ соч. .

5Адамович Г. Злоупотребление правом как основание признания сделки недействительной // Корпоративный юрист. 2009. № 5.

6См. об этом также: Винницкий А. В. Сделки купли-продажи имущества по явно заниженной цене: злоупотребление правом или дарение? // Цивилист. 2011. № 3.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Договор заключается на торгах. Какие антимонопольные ограничения применяются к участникам

Наталья Владимировна Тололаева

аспирантка юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, специалист 3-го судебного состава ВАС РФ

В каких случаях проведение торгов обязательно

Какие нарушения антимонопольного законодательства может допустить организатор торгов

Какие ограничения для участников торгов может установить организатор

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]

4, 2014

Способ заключения договора на торгах характеризуется как в наибольшей степени соответствующий принципам свободного рынка, выражающий их более последовательно1.

Именно торгам, в отличие от других способов заключения договора, присуща конкуренция2. Она позволяет полнее удовлетворять интересы организатора торгов, а также, возможно, конечных

потребителей3. Кроме того, участие в торгах позволяет конкретным хозяйствующим субъектам заключить договоры, которые в противном случае были бы заключены с иными лицами.

Интересно, что сами хозяйствующие субъекты зачастую воспринимают требование об обязательном проведении торгов не как направленное на обеспечение конкуренции, а, наоборот, как ограничивающее право на свободу предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести споры предпринимателей, считавших, что требование об участии и победе в торгах на право осуществления перевозок пассажиров по внутригородским маршрутам, проводимых муниципальными органами, ограничивает право на свободу предпринимательской деятельности (определения ВС РФ от 28.12.2006 № 78-Г05-57, от 21.08.2013 № 82-АПГ13-2).

Однако для того, чтобы заявленные преимущества получили реальное воплощение, необходимо не формальное, а сущностное соответствие торгов требованиям конкуренции. В этом смысле огромным регулятивным потенциалом должны обладать антимонопольные требования к торгам.

Закон о защите конкуренции применяется не к любым торгам

Антимонопольные требования к торгам и запросам котировок цен установлены в гл. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135ФЗ). При этом сама гл. 4 прямо не очерчивает сферу своего применения.

Торги — это способ заключения договора в виде конкурса или аукциона, при котором договор заключается с лицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК РФ). Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. При этом замена одного вида торгов другим может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства (постановление Президиума ВАС РФ от

26.02.2013 по делу № А19-21131/2011).

Законодательство предусматривает случаи обязательного проведения торгов. Например, ст. 28.1 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге», ст. 56 Федерального закона от 16.07.1998 № 102ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст.ст. 30, 30.1 Земельного кодекса РФ, Федеральный закон от 02.10.2007 № 229ФЗ «Об исполнительном производстве», Федеральный закон от 05.04.2013 № 44ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Также существует тенденция выводить обязательность торгов не только из прямого указания закона, но и запрета на ограничивающие конкуренцию акты органов публичной власти. Это касается заключения органами муниципальных образований гражданско-правовых договоров для реализации своих полномочий (постановление Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 по делу № А4110785/11).

Поэтому на практике может возникнуть вопрос, применяется ли ст. 17 Закона № 135ФЗ ко всем

торгам4, либо только к случаям обязательного заключения договора на торгах, установленных законом.

Так, например, в судебной практике встречается вывод о том, что ч. 1 ст. 17 Закона № 135ФЗ не ставит сферу ее применения в зависимость от предмета торгов. Это не исключает обязанность организатора торгов для собственных нужд соблюдать требования антимонопольного законодательства при проведении торгов (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.04.2012 по делу № А33-11526/2011). Однако существует и противоположная судебная практика (постановления ФАС Поволжского округа от 18.08.2010 по делу № А12-25048/2009, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2012 по делу № А32-45433/2011). Также иную позицию можно косвенно вывести из других выводов судов. Например, из вывода о том, что коммерческая организация, проводящая конкурс для собственных нужд за собственные средства, может самостоятельно определять критерии отбора (определение ВАС РФ от 01.11.2010 № ВАС-14548/10). В обход Закона № 135ФЗ торги были представлены в качестве «отбора оферентов» (определение ВАС РФ от 08.04.2008 по делу № А40-7464/07-55-74).

Представляется, что для применения гл. 4 Закона № 135ФЗ ко всем торгам без учета конкретных

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]

4, 2014

обстоятельств не имеется достаточных оснований.

Торги, проводимые добровольно частным лицом, не затрагивают каких-либо публичных интересов. Эти торги основаны на положениях ст.ст. 1, 9, 421 ГК РФ, и вмешательство публичного права здесь неуместно, поскольку права третьих лиц (не участвующих в торгах) не затрагиваются. Кроме того, обратное толкование может привести к нарушению свободы договора в части выбора контрагента и определения договорных условий. Если торги будут проведены с нарушениями, их участники могут использовать гражданско-правовые средства защиты.

Если же данные торги затрагивают сферу применения Закона № 135ФЗ (ст. 3), например, они приводят к созданию монополиста, то публичное, в данном случае антимонопольное, право получает возможность влиять на них, как и на любой другой договор, заключенный традиционным способом.

Важно, что запреты, установленные в гл. 4 Закона № 135ФЗ, выделены по хозяйственному критерию — «все, что связано с проведением торгов», в то время как другие запреты (например, на злоупотребление доминирующим положением, на согласованные действия хозяйствующих субъектов и действия органов публичной власти, ограничивающие конкуренцию) сформулированы по юридическим критериям. Осуществление классификации по разным основаниям неизбежно приводит к пересечению. Наиболее ярко это видно на примере торгов, проводимых органами публичной власти, где суды, признавая торги недействительными, в большинстве случаев одновременно ссылаются и на ст. 15, и на ст. 17 Закона № 135ФЗ (постановления Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 по делу № А66-7056/2010, от 26.02.2013 по делу № А19-21131/2011, от 16.04.2013 по делу № А66-1568/2010).

Поэтому даже при отсутствии у антимонопольных органов возможности влиять на проводимые торги в соответствии с гл. 4 Закона № 135ФЗ, в случае нарушения хозяйствующими субъектами принципов конкуренции, всегда существует возможность наложения ответственности на основании других норм этого Закона.

В выделении самостоятельной гл. 4 Закона № 135ФЗ есть определенный смысл. В законе создан механизм для оперативного реагирования на нарушения и эффективной защиты интересов участников торгов. Особенно это важно в случае исполнения договора, заключенного по итогам торгов, нарушивших законодательный запрет. Ведь способы защиты права их участников практически отсутствуют, поскольку признание недействительными таких торгов и заключенных на них договоров лишается смысла.

Таким образом, гл. 4 Закона № 135ФЗ распространяется только на случаи обязательного проведения торгов, установленных законом, в которых уже сам законодатель указывает на столкновение интересов неопределенного круга лиц, а, следовательно, необходимости вмешательства публичного права. При этом антимонопольный орган должен проверять торги именно на соответствие законодательству о конкуренции, то есть основным принципом рассмотрения претензий должен быть анализ факторов, влияющих на состояние рынка и

конкурентную среду5. Если же такого влияния нет, то нет и оснований вмешательства норм этой отрасли публичного права.

Этот вывод также подтверждается практикой применения ст. 18 Закона № 135ФЗ. Суды указывают, что обязанность субъектов естественной монополии производить отбор финансовых организаций для предоставления финансовых услуг путем проведения открытого конкурса (аукциона) возникает лишь в том случае, когда субъекты естественной монополии приобретают данные услуги для осуществления естественно-монопольной деятельности (постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2011 № А13-9132/2010, Московского округа от 20.01.2012 №

А40-44568/11-93-352, от 03.09.2012 по делу № А40-123110/11-2-837). Такой вывод обосновывается тем, что в данном случае субъект выступает не в статусе субъекта естественной монополии, чьи действия могут привести к ущемлению интересов широкого круга лиц и автоматически ограничить конкуренцию в данной сфере (постановления ФАС Северо-Западного округа от 25.05.2011 по делу № А13-9343/2010, от 06.03.2012 по делу № А05-5622/2011).

Более того, делается вывод, что иное толкование не может рассматриваться как способствующее эффективному функционированию товарных рынков и защите конкуренции (постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2011 по делу № А13-9342/2010).

Чаще всего организаторы торгов нарушают информационные обязанности, но есть и другие нарушения

Защита конкуренции при проведении торгов обеспечивается путем установления общего запрета

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]

4, 2014

действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению

конкуренции, с открытым перечнем примеров таких действий (п. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). Также в законе закреплены два дополнительных запрета на ограничение доступа к участию в торгах:

1.если организаторами или заказчиками торгов являются органы власти;

2.при проведении торгов для государственных и муниципальных нужд (п. 2 ст. 17)6.

Кроме того, предусмотрен специальный запрет на один из возможных косвенных способов ограничения участия в торгах в виде включения в состав лотов функционально не связанных товаров, работ и услуг (п. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). Включение функционально несвязанных товаров в один лот ограничивает круг возможных поставщиков (постановление Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 по делу № А44-3036/2010).

Закон № 135ФЗ устанавливает обязательное проведение торгов при заключении договоров в отношении государственного и муниципального имущества (ст. 17.1) и заключении органами власти договоров с финансовыми организациями (ст. 18).

Первым среди примеров возможных действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в Законе № 135-ФЗ названа координация организаторами торгов или заказчиками запроса котировок деятельности участников отбора. Это нарушение является частным случаем экономической координации, при котором происходит согласование действий участников торгов третьим лицом (организатором или заказчиком).

Здесь нет необходимости устанавливать вхождение в одну группу организатора (заказчика) и участников, но если этот факт подтвердится, значит, у них есть возможность действовать в

качестве единого хозяйствующего субъекта, что неблагоприятно сказывается на конкуренции7.

Но наличие взаимосвязи не является сутью рассматриваемого правонарушения. Так, вывод о запрете на ограничения для участия в торгах хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу, содержится в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 28.01.2010 по делу № А753404/2009. Хотя в постановлении того же суда от 23.10.2012 по делу № А75-1679/2012 указано, что заказчик проведения торгов — глава администрации являлся супругом учредителя и генерального директора обществ-участников и победителей конкурсов. Это стало одним из решающих обстоятельств для признания наличия в действиях администрации правонарушения. Оно выражалось в создании преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации.

В этой связи А. О. Беляева предлагает включать критерий о запрете в допуске взаимозависимых лиц в конкурсную документацию, хотя далее сама признает, что для государственного заказа существует прямой запрет на такое включение, а для иных видов торгов невозможно найти его

законодательное основание8. С другой стороны, сам закон называет в качестве запрета участие организатора, заказчика или их работников в торгах.

Закон № 135-ФЗ также называет создание участнику преимущественных условий. Это нарушение может иметь разные проявления. Основное — в его квалификации — результат в виде неравенства участников торгов. Наиболее распространенным видом подобных действий является предоставление более полной информации о порядке торгов, необходимых документах, увеличение срока подачи заявки кому-либо из участников.

Нарушение порядка определения победителя также имеет различные проявления и может быть совершено на любой стадии торгов. На этапе конкурсного отбора это нарушение может проявляться в создании правил оценки, которые заведомо воспрепятствуют участникам в победе, кроме того, кому оказывается преимущество. В качестве примера такого условия можно привести критерий «количество работников, зарегистрированных на территории определенного муниципального района, на который приходилось большинство из возможных баллов» (постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 по делу № А24-1694/2009).

Если говорить о конкретных проявлениях нарушений антимонопольных требований к торгам, то большинство рассматриваемых судами споров связано с несоблюдением организаторами торгов своих информационных обязанностей, обеспечения публичности и открытости торгов.

В частности, в судебных актах указывается на то, что хотя Гражданский кодекс РФ и не содержит специальных требований к порядку и способу опубликования и распространения информации о предстоящих торгах, соблюдение принципа публичности открытых по составу участников торгов предполагает сообщение о них посредством публикации надлежащего извещения в

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]

4, 2014

периодических изданиях. При этом обнародование информации о таких торгах должно

обеспечивать доступность соответствующих сведений потенциальным участникам, что подразумевает широкое распространение обычным способом всего тиража издания, содержащего извещение. Несоблюдение указанных правил нарушает права и законные интересы заказчика торгов, заинтересованного в привлечении к ним как можно большего количества потенциальных участников. Это направлено на заключение договора по более высокой цене, выявленной в ходе реального сопоставления свободных конкурирующих заявок.

Одновременно делается вывод, что ненадлежащее извещение о торгах не соответствует цели их проведения, заведомо не позволяет обеспечить доступность сведений о будущих торгах лицам, потенциально заинтересованным в приобретении продаваемого с торгов имущества и способным приобрести его по реальной рыночной цене.

Кроме того, цель торгов привлечь к участию наибольшее число возможных контрагентов требует и установления достаточного срока на подачу заявки. Несоблюдение этого требования рассматривается как нарушение (постановления Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 по делу № А40-40222/08-153-445, от 16.04.2013 по делу № А66-1568/2010).

Ограничение доступа участия в торгах выражается в безосновательном устранении хозяйствующего субъекта от участия, в создании необоснованных препятствий (неправильное категорирование, установление дополнительных критериев, устраняющих кандидатов по формальным признакам). Примером такого ограничения является необходимость для участия в конкурсе наличия договора о принятии на себя долга предшественника (постановление Президиума ВАС РФ от 17.02.2009 по делу № А12-1521/08-С22).

Таким образом, запреты на действия при торгах, требования к надлежащему проведению торгов многочисленны в своем конкретном проявлении. Основной критерий, которым необходимо пользоваться, установлен в п. 1 ст. 17 Закона № 135ФЗ — это запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. На анализе этого фактора и необходимо сосредотачиваться при оценке обстоятельств конкретных торгов.

Ограничения, которые можно применить для участников торгов

Обзорно рассмотрев запреты, установленные антимонопольным законодательством к торгам, обратимся к случаям и аргументации, когда те или иные ограничения признаются обоснованными. Анализ существующей судебной практики показал, что для признания допустимым того или иного ограничения, применимого для участников, возможно использовать следующие основные критерии:

данное ограничение применяется к неопределенному кругу лиц в рамках одной категории;

данное ограничение соответствует целям конкретных проводимых торгов;

данное ограничение направлено на установление выгоды, лучших условий обслуживания конечного потребителя.

Законодатель может сам определить возможность преимуществ для некоторых категорий участников торгов, чья поддержка представляется социально значимой. Однако такие преимущества не должны нарушать цели торгов.

В пример можно привести следующую правовую позицию Президиума ВАС РФ. Предоставление аналогичных мер имущественной поддержки в части уменьшения арендной платы тем субъектам малого предпринимательства, которые по своей инициативе участвовали в торгах за право аренды и по их результатам фактически сами определили себе размер арендной платы, не представляется возможным, поскольку это иной законодательный механизм формирования арендной платы, не допускающий ее установления в размере, отличном от зафиксированного на торгах. Иное исключает рыночный механизм формирования арендной платы через торги. Лица, относящиеся к субъектам малого и среднего предпринимательства, смогут неограниченно повышать цену на торгах, поскольку в случае победы будут уплачивать не ее, а минимальную общую для всех арендную плату (постановление Президиума ВАС РФ от 11.09.2012 по делу № А40-145073/10-2-745).

Но часто ограничение для участия может соответствовать цели проводимых торгов.

Так, в одном из дел суды должны были оценить критерий о «запрете на привлечение субподрядчиков» к исполнению договора подряда для государственных нужд.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12460[01.11.2014 13:37:53]