Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 3, март 2014

3, 2014

деятельности» (п. 1 ст. 12 Закона № 87ФЗ).

При несоблюдении такого порядка суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора с ответчиком (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ). Поэтому право на иск в смысле ст. 13 Закона № 87ФЗ возникает у истца после соблюдения претензионного порядка

(определения ВАС РФ от 15.10.2008 № ВАС-12890/08, от 28.09.2011 № ВАС-11920/11, от 21.08.2012 № ВАС-10479/12).

Позиция вторая. В последнее время возобладал другой подход: предъявление претензии к экспедитору или перевозчику и рассмотрение им претензии не являются изъятиями из общего правила о начале течения исковой давности. Претензионный порядок представляет собой процедуру урегулирования уже имеющегося спора, когда лицо, обращающееся с претензией, достоверно знает о нарушении своего права и, как следствие, возникновении права на иск. Претензионный порядок входит в срок исковой давности, не продлевает его, не приостанавливает и не прерывает. Установление законодателем обязательного претензионного порядка также не означает какого-либо изменения срока исковой давности. Статья 200 ГК РФ не связывает начало течения срока исковой давности с соблюдением претензионного порядка (определения ВАС РФ от 28.02.2013 №

ВАС-17625/12, от 25.04.2013 № ВАС-4278/13, от 03.07.2013 № ВАС-7874/13, от 17.12.2013 № ВАС-17409/13).

Ситуация интересна еще и тем, что выявленное противоречие существует не только при разрешении конкретных дел, но и на уровне законодательства и разъяснений высшей судебной инстанции. При этом ответ на поставленный вопрос напрямую зависит от вида транспорта, на котором осуществлялась перевозка, что вряд ли можно назвать объективным юридическим критерием.

Так, часть 2 ст. 407 КТМ РФ устанавливает, что со дня предъявления к перевозчику претензии, вытекающей из договора морской перевозки груза, течение срока исковой давности приостанавливается до получения ответа на претензию или истечения установленного для ответа срока. Пправовые позиции, соответствующие буквальному содержанию текста этой статьи, содержатся и в п. п. 12, 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 81 «Обзор практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федераци».

Другие транспортные уставы и кодексы отмалчиваются по этому поводу.

Однако из толкования п. п. 44 – 47 постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона “Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации”» вытекает, что срок претензионного порядка включается в срок исковой давности, который начинает исчисляться с момента нарушения. Это буквально соответствует ст. 126 Федерального закона от 10.01.2003 № 18ФЗ «Устав железнодорожного транспорта в Российской Федерации».

Такой же подход в описанной выше практике по конкретным делам в этом году возобладал для перевозки автомобильным транспортом (ст. 42 Федерального закона от 08.11.2007 № 259ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта») и транспортной экспедиции.

Предъявление претензии может прерывать срок исковой давности

Попробуем оценить достоинства и недостатки каждого решения.

Сначала хотелось бы отметить, что при выборе между подходом, исчисляющим срок исковой давности после истечения срока претензионного порядка, и подходом, включающим срок претензионного порядка в срок исковой давности, во время

толкования ст. 13 Закона № 87ФЗ происходит игра значениями выражения «право на иск»1. Первый подход вкладывает в эти слова чисто процессуальный смысл — возможность эффективного обращения в суд для защиты своего права. Второй подход, говоря о том, что, предъявляя претензию, лицо уже знает о нарушении своего права, а следовательно, о возникновении права на иск, использует его в материальном смысле как возникшее в связи с нарушением материально-правового требования. Из-за невозможности установления того, какой именно смысл вложил в анализируемую статью законодатель, обратимся к другим аргументам.

В пользу начала исчисления срока исковой давности после осуществления установленного законом обязательного претензионного порядка говорит то, что иное толкование необоснованно уменьшает на несколько месяцев и так сокращенный срок исковой давности, фактически благоприятствуя лицу, нарушившему обязательство. Ситуация усугубляется тем, что стороны не могут отказаться от претензионного порядка, он императивно предписан для них законодателем. В итоге досудебная стадия урегулирования конфликта создает препятствие стороне защитить свое право в суде, нивелируя таким образом все свои выгоды.

С другой стороны, первый подход дает сторонам возможность манипулировать начальным моментом течения срока исковой

давности (ведь стороны сами могут выбрать момент предъявления претензии) и увеличить его практически на полгода2 (полгода на предъявление претензии + год исковой давности). Так будут исключены преимущества ставшего классическим правила о сокращенных сроках исковой давности по обязательствам, возникающим из договоров перевозки и транспортной экспедиции.

Витоге наиболее выверенным, исключающим все названные недостатки кажется подход, закрепленный в Кодексе торгового мореплавания РФ, в соответствии с которым срок исковой давности исчисляется с момента нарушения обязательства. Однако его течение приостанавливается на время предъявления претензии и ожидания ответа на нее. Но из-за императивности норм Гражданского кодекса РФ об исковой давности и отсутствия специальных оговорок в иных транспортных уставах и кодексах, суды обоснованно опасаются его применения, выбирая из двух оставшихся вариантов наиболее соответствующий систематике ГК РФ, общим положениям об исковой давности и буквальному содержанию норм транспортных уставов.

Вэтом смысле огромный регулятивный потенциал имеет п. 3 ст. 202 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 07.05.2013 № 100ФЗ), вводящий основание для приостановления исковой давности в виде проведения процедуры разрешения спора, правда, во внесудебном порядке, однако пока незамеченный судами.

Такое толкование также соответствует международному опыту.

Например, п. 2 ст. 32 Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов (Женева, 1956 год) устанавливает, что предъявление рекламации в письменной форме приостанавливает течение срока до того дня, когда перевозчик в письменной форме отверг резолюцию с возвращением приложенных к ней документов.

Аналогичное регулирование установлено в абз. 3 § 4393 Торгового уложения Германии, который дополняет общие предписания § 203–211, 213 Германского гражданского уложения (ГГУ) об основаниях приостановления исковой давности

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]

3, 2014

применительно к требованиям, связанным с транспортировкой груза.

И если § 203 ГГУ для приостановления исковой давности требует двустороннего волеизъявления должника и кредитора,

вступающих в переговоры, причем независимо от формы такого волеизъявления4, то согласно абз. 3 § 439 Торгового уложения Германии для такого эффекта достаточно полученного перевозчиком одностороннего волеизъявления

управомоченного лица в письменной форме, являющейся обязательной5.Таким образом, для решения поставленной проблемы предпочтительным представляется подход, распространяющий действие п. 3 ст. 202 ГК РФ на случаи обязательного досудебного соблюдения претензионного порядка с учетом регулирования, установленного в ч. 2 ст. 407 КТМ РФ (определение ВАС РФ от 13.01.2014 № 15720/13).

1См.: Гурвич М. А. Право на иск. М., 1949. С. 7–45.

2Используя этот аргумент, В. В. Витрянский высказывается в пользу включения срока соблюдения претензионного порядка в срок исковой давности. См.: Витрянский В. В. Договор перевозки грузов. М., 2001. С. 485.

3Исковая давность по притязанию к перевозчику также приостанавливается изъявлениями отправителя или получателя, которыми предъявляется притязание о возмещении вреда, до момента, когда перевозчик отказывает в исполнении притязания. Предъявление притязания, как и отказ, должно иметь письменную форму. Последующее изъявление с тем же предметом больше не приостанавливает исковую давность.

4Grothe H. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Allgemeiner Teil. § 1–240. Bd. 1. 6. Auf. Munchen, 2012. § 203. S. 2124–2127.

5Paschke M. in: Kommentar zum Handelsgesetzbuch / Hg. Oetker H. 2. Auf. Munchen, 2011. § 439. S. 1970–1971; Ruß W. in: Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch. 7., Auf. Heidelberg, 2007. § 439. S. 1006–1007.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

В договор аренды включены услуги по содержанию имущества. Как арендатору избежать переплаты

Мария Олеговна Пономарева

юрист Адвокатского бюро DS Law

Вправе ли арендодатель установить один счетчик на все здание и распределять расходы пропорционально между арендаторами

Может ли арендатор без согласия собственника помещения заключить договор энергоснабжения

Есть ли смысл арендатору заключать агентский договор с собственником для компенсации коммунальных расходов

При заключении договора аренды стоит уделить особое внимание формированию арендной платы. Обычная практика, когда арендодатель включает в плату за пользование имуществом стоимость дополнительных услуг (например, по уборке территории) или выделяет отдельно из платы за объект аренды оплату коммунальных услуг. Как правило, арендатор не задается вопросом о правомерности выделения в договоре из основной платы за пользование арендуемым помещением отдельно оплату коммунальных услуг. Тем не менее с помощью закрепления в договоре подобной конструкции арендодатель имеет возможность варьировать стоимость аренды и увеличивать ее по своему усмотрению. Безусловно, арендодателю это дает дополнительные преимущества, однако права арендатора при этом ущемляются. Кроме того, нередки случаи, когда при заключении договора арендодатель включает в стоимость договора общую для всех арендаторов плату за коммунальные услуги. Это не совсем справедливо, учитывая, что разные арендаторы занимают разные площади в здании, имеют различное число сотрудников и по-разному потребляют электрическую, тепловую энергию и другие ресурсы. На сегодняшний день в практике выработалось несколько схем, которые арендатор может использовать для того, чтобы избежать навязанной ему обязанности оплачивать услуги арендодателя.

Арендодатель может переложить бремя содержания имущества на арендатора через эксплуатационные расходы

Состав и стоимость эксплуатационных расходов зависят не столько от качества управления офисным зданием, сколько от состояния здания, его местоположения, размеров арендуемого помещения и набора предоставляемых услуг. В числе таких услуг могут быть: эксплуатация здания и прилегающей территории, а также систем жизнеобеспечения здания; дератизация, дезинсекция и дезинфекция; частичная компенсация арендной платы за земельный участок, относящийся к зданию; платежи за негативное воздействие на окружающую среду; еомплексная уборка общих территорий здания и прилегающей территории, вывоз снега в зимний период; благоустройство и озеленение прилегающей территории, поливка газонов в летний период; организация мероприятий по обеспечению режима безопасности в здании, организация пропускного режима, обеспечение безопасности на общих территориях здания, затраты на организационно-технические мероприятия по противопожарной безопасности и проч. Таким образом, арендодатель через эксплуатационные расходы перекладывает бремя содержания имущества на арендатора пропорционально занимаемой площади и старается подстраховать себя от любого изменения расходов. Тем самым он пытается сохранить привычный уровень прибыли.

В отличие от эксплуатационных расходов стоимость коммунальных услуг почти всегда одинакова, поскольку тарифы на них выставляют монопольные коммунальные службы. Состав коммунальных услуг всегда одинаков — это электричество, вода и теплоэнергия. Размер их потребления удается регулировать с помощью персональных счетчиков, фиксирующих потребление ресурсов. Но на деле выясняется, что их установка производится не везде. Арендодатель может поставить один счетчик на все здание, а расходы распределять между арендаторами пропорционально площади занимаемого помещения. Однако даже при равных площадях двух соседей-арендаторов, энергопотребление каждого из них будет отличаться в разы. Или, к примеру, два соседних бизнес-центра примерно одинаковой площади могут отличаться энергопотреблением в силу каких-то архитектурных решений здания, таких как панорамное остекление, стеклянная крыша, пол и другого рода сложные конструкции.

При подписании договора аренды арендатор может столкнуться и с практикой установления лимитов на пользование водой и электроэнергией, за превышение которых на арендатора могут быть возложены штрафы по размеру, превышающему стоимость потребленного лимита (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2011 №

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]

3, 2014

06АП-5251/2010).

Для офисных и торговых центров характерно деление коммунальных платежей еще на две составляющие. Это оплата непосредственно за потребленные арендатором услуги и компенсация арендодателю части стоимости общих коммунальных услуг в здании (отопление общих площадей, водоснабжение и канализация туалетных комнат и проч.).

Включать оплату этих услуг в постоянную часть арендной платы (базовая ставка аренды) или прописывать отдельным пунктом договора — как правило, выбор собственника, который зависит от его политики в сфере налогообложения и удобства учета. Само законодательство не содержит прямых положений, которые позволяли бы признавать обязанность по оплате коммунальных услуг по умолчанию элементом обязанности арендатора по внесению арендной платы (п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»; далее — Информационное письмо № 66).

В большинстве своем арендодатели хотели бы получать единый платеж, включающий как эксплуатационные, так и коммунальные расходы, чтобы иметь возможность самостоятельно планировать свою деятельность. И если для арендатора помещения площадью не более 200 м2 не имеет особого значения, выведены ли коммунальные услуги отдельной строкой расходов или включены в арендную ставку, то для арендаторов больших арендных площадей за коммунальные услуги набирается довольно значительная сумма, что вызывает массу вопросов относительно ее составляющих.

Несмотря на широкую распространенность арендных отношений и довольно узкую судебную практику в области оптимизации порядка оплаты и экономии эксплуатационных расходов, у сторон договора аренды возникают отнюдь не простые вопросы, например, как предусмотреть порядок компенсации коммунальных и эксплуатационных платежей по обслуживанию арендованного помещения.

Сегодня судебная практика в основном ставит своей задачей определение способа организации расчетов в целях извлечения прибыли, обложения сумм НДС или применения налоговых вычетов сторонами договора аренды. Тем не менее возможно возникновение спорных ситуаций по поводу порядка оплаты коммунальных и эксплуатационных платежей, на которые стоит обратить внимание как арендатору, так и арендодателю.

Арендатору важно добиться экономии в оплате коммунальных и эксплуатационных услуг

Проблема состоит в том, что в подавляющем большинстве случаев именно на имя арендодателя поставщики коммунальных услуг выставляют счета за оказанные ими услуги применительно ко всей площади здания. На практике можно обозначить несколько способов обеспечения арендатора коммунальными услугами:

арендатор самостоятельно заключает договоры на коммунальные услуги с поставщиками услуг;

арендатор заключает с арендодателем агентский договор, чтобы последний выступал его представителем перед поставщиками коммунальных услуг;

арендатор компенсирует арендодателю стоимость коммунальных услуг в составе арендной платы; арендатор компенсирует арендодателю стоимость коммунальных услуг отдельным платежом (по отдельному счету).

Тот случай, когда арендатор самостоятельно заключает договоры на коммунальные услуги с поставщиками услуг, в практике встречается не часто. Например, это возможно, если арендатор берет в аренду все здание целиком. Такая идея по компенсации коммунальных и эксплуатационных услуг не нравится самим арендодателям. Они лишаются возможности самостоятельно изменять переменную часть арендной платы, а также применять меры воздействия к недобросовестному арендатору. В такой ситуации арендодатель будет как бы «не у дел». Ни доходов, ни расходов арендодатель иметь не будет и объекта налогообложения НДС не возникнет. Все взаимоотношения со снабжающей организацией у арендатора будут идти в обход арендодателя. При этом для арендодателя существует риск неуплаты арендатором коммунальных платежей, и дальнейшее взыскание будет возможно с собственника здания (помещения).

ПРАКТИКА. Между арендодателем и арендатором был заключен договор аренды. По договору арендатор несет возникающие в связи с использованием имущества расходы, в том числе на уплату (возмещение арендодателю) всех платежей (налогов, сборов, штрафов в бюджет, связанных с владением и пользованием имуществом, налога на имущество, коммунальных и иных платежей). Кроме этого, договор предусматривал обязанность арендатора от своего имени и за свой счет заключить договоры с эксплуатационными, энергоснабжающими и иными организациями о надлежащей эксплуатации и содержании имущества. Из-за чего между энергоснабжающей организацией и арендатором (абонентом) был заключен договор на отпуск тепловой энергии в отношении арендуемого им объекта. Перед энергоснабжающей организацией у арендатора возникла задолженность, поэтому поставщик теплоэнергии обратился в арбитражный суд с иском к арендодателю (собственнику помещения) о ее взыскании. Как указали суды, при неисполнении арендатором обязанности по заключению договора энергоснабжения соответствующие расходы должен нести собственник помещения (постановление ФАС Уральского округа от 17.01.2013 по делу № А76-934/2012).

Для арендатора минус в заключении такого договора в том, что могут возникнуть дополнительные затраты. Договор энергоснабжения заключается при наличии у потребителя энергопринимающего устройства, которое отвечает установленным техническим требованиям и присоединено к сетям энергоснабжающей организации (п. 2 ст. 539 ГК РФ). И прежде чем заключить такой договор, арендатор должен получить согласие собственника имущества, поскольку коммунальные услуги передаются через оборудование, являющееся неотделимыми объектами имущества арендодателя (электропроводка, трубопровод). Но как быть арендатору помещения, расположенного в жилом доме, где в договоре аренды установлено, что арендатор платит также за обеспечение коммунальными услугами площадей общего пользования. На этот счет есть мнение Президиума ВАС РФ, в соответствии с которым в силу ст.ст. 210 и 249 ГК РФ расходы по содержанию общего имущества обязаны нести его собственники. Обязанности по заключению от своего имени договора по оплате расходов на содержание общего имущества не могут быть возложены на арендатора нежилого помещения, которое расположено в жилом доме

(постановления Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 по делу № А55-11329/2009; от 17.04.2012 по делу № А40-99124/10-37- 796).

Кроме того, существует риск того, что энергоснабжающие организации откажутся заключать договоры с несобственниками. Для энергоснабжающих организаций неудобно заключать договоры с большим количеством арендаторов, которые к тому же постоянно меняются.

При аренде помещения в жилом доме договор с управляющей компанией

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]

3, 2014

заключает его собственник

При аренде помещения в жилом доме договор с компанией, управляющей многоквартирным домом, должен заключать его собственник. Это правило действует, даже если договором аренды предусмотрено, что заключить соглашение с названной компанией обязан арендатор. К такому выводу пришел Президиум ВАС РФ. Вывод суда основан на том, что согласно положениям ГК РФ расходы на содержание арендованного имущества несет арендатор, если иное не установлено законом или договором аренды. При этом бремя содержания имущества несет его собственник, также, если иное не установлено законом или договором. Собственникам помещений принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, они же и несут бремя его содержания. Каждый участник подобной собственности обязан (соразмерно со своей долей) участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также издержек по его содержанию и сохранению. Таким образом, именно собственник нежилого помещения, расположенного в многоквартирном доме, в силу прямого указания закона обязан нести расходы по содержанию общего имущества. Условиями договора аренды это правило не изменить по следующей причине. Такой собственник не обладает правом возлагать на арендатора обязанность заключать гражданско-правовой договор с третьим лицом (по которому арендатор будет нести бремя содержания общего имущества дома). Подобный договор аренды не порождает обязательств арендатора перед управляющей компанией (постановление Президиума ВАС РФ от 17.04.2012 по делу № А40-99124/10-37-796).

В большинстве случаев договор со снабжающей организацией заключается арендодателем задолго до того, как помещения будут переданы в аренду. Поэтому на практике наиболее распространенный способ решить вопрос о порядке возмещения арендаторами расходов арендодателя на коммунальные услуги — это определить в арендной плате переменную часть (постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 по делу № А76-24215/2007-42-106, от 10.03.2009 по делу № А171404/2007). Таким образом, деление арендной платы на переменную и постоянную составляющие арендной платы может стать одной из лазеек для арендодателя. Это позволит обойти ограничения, установленные законодательством на увеличение арендной платы (п. 11 Информационного письма № 66).

При компенсации арендатором стоимости коммунальных услуг, не являющейся частью арендной платы, отдельным платежом (на основании отдельного счета арендодателя) стороны договора обычно фиксируют такой порядок в качестве условия договора аренды (постановления ФАС Центрального округа от 17.05.2005 по делу № А36-213/6-04; Северо-Западного округа от 12.09.2006 по делу № А52-353/2006/2, от 16.10.2008 по делу № А66-6068/2007; Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 по делу № А76-24215/2007-42-106).

Отрицательный момент для арендодателя в данном случае в том, что ему необходимо начислить НДС на переменную часть. Оказание услуг по предоставлению в аренду имущества облагается НДС в общем порядке (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Арендодатель выставляет счет-фактуру на всю сумму арендной платы независимо от деления на постоянную и переменную части (п. 3 ст. 168 НК РФ). При этом, как отмечают контролирующие органы, у арендодателя нет необходимости выделять в счет-фактуре отдельной строкой суммы, которые относятся к переменной части, то есть коммунальные платежи (письмо ФНС России от 04.02.2010 № ШС-22-3/86@ «По вопросу применения налога на добавленную стоимость при оказании услуг по предоставлению в аренду недвижимого имущества»). А также минус такой схемы для арендодателя в завышении сумм дохода и расхода для целей налога на прибыль (письмо Минфина России от 11.03.2012 № 03-11-11/72). Плюс для арендодателя в том, что он может учесть «входной» НДС по услугам, предоставляемым ему коммунальными службами.

Платеж за коммунальные услуги не может заменить арендную плату

Компенсация арендодателю стоимости коммунальных услуг правомерна и в случае, если стороны не зафиксировали в договоре аренды порядок распределения расходов на их оплату. Стоимость коммунальных услуг не является по умолчанию частью арендной платы, а признается расходами на содержание арендованного имущества, которые по общему правилу возлагаются на арендатора (постановления ФАС Северо-Западного округа от 31.01.2007 по делу № А05-3280/2006; Центрального округа от 28.03.2007 по делу № А36-1394/2006, от 07.04.2008 по делу № А68-280/07-24/7; Уральского округа от 12.09.2007 по делу № А60-10618/06; Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу № А07-16181/2008; определение ВАС РФ от 14.03.2008 по делу № А31-2522/2007-24). Кроме того, необходимо понимать, что платеж за коммунальные услуги не может заменить арендную плату, он только увеличивает ее размер. И поэтому договор аренды, который устанавливает в качестве арендной платы внесение коммунальных платежей, может быть признан в суде незаключенным (п. 1 ст. 654 ГК РФ, п. 12 Информационного письма № 66).

ПРАКТИКА. Стороны заключили договор аренды. По условиям договора арендодатель обязался оказывать арендатору услуги по содержанию арендованного имущества (включая такие услуги, как страхование арендованных помещений, оформление документов для регистрации договора аренды в уполномоченном органе). Из-за частичной неоплаты данных услуг арендодатель обратился в арбитражный суд. Суды двух инстанций отказали ему в иске по тем основаниям, что оказание перечисленных услуг арендодателем противоречит нормам Гражданского кодекса РФ. Бремя содержания имущества лежит на самом собственнике, поэтому расходы такого рода не могут быть компенсированы арендатором. Окружной суд отменил решения нижестоящих судов и указал, что по правилам ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Бремя содержания имущества несет его собственник, если иное не установлено законом или договором. Арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести иные расходы на содержание переданного в аренду имущества, если иное не установлено законом или договором. Таким образом, заключая договор на оказание услуг, стороны предусмотрели «иное». Арендатор обязался оплачивать дополнительные услуги арендодателя по содержанию арендованного имущества. Этот договор не был признан судом недействительным и противоречащим закону. Кроме того, договор сторонами исполнялся, ответчик частично оплатил услуги истца. Следовательно, у судов не имелось оснований для отказа в иске (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.05.2009 по делу № А45-14473/2008-36/274).

Даже имея на руках договор аренды с прямыми обязанностями арендодателя по обеспечению эксплуатационного и коммунального обслуживания арендуемого помещения, арендатор не может быть до конца уверен в том, что арендуемое им помещение будет обеспечено всем необходимым набором услуг. Заставить арендодателя осуществлять надлежащее обеспечение объекта аренды всеми необходимыми услугами может быть затруднительно. В качестве примера можно привести такое дело. Арендатор обратился в арбитражный суд с иском о понуждении арендодателя исполнить условия договора аренды

— осуществить эксплуатационное и коммунальное обслуживание объекта аренды. По мнению истца, арендодатель во всех случаях отвечает за обнаруженный в ходе эксплуатации дефект. Исключение составляют недостатки, которые были прямо оговорены арендодателем при заключении договора, либо те, которые арендатор должен был обнаружить во время осмотра имущества (ст. 612 ГК РФ). Отсутствие эксплуатационного и коммунального обслуживания, включая воду, тепло, электроснабжение, в переданном в аренду помещении — это существенный недостаток для использования спорного имущества по назначению. Суд с позицией арендатора не согласился. В договоре, на который ссылался истец, сказано, что арендодатель обязан обеспечить эксплуатационное и коммунальное обслуживание арендуемого им нежилого помещения. Тем

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]

3, 2014

не менее это не означает, что арендодатель обязан заключить договоры энергоснабжения и водоканализационного

обеспечения спорного нежилого помещения. Истец принял нежилое помещение без каких-либо претензий к его техническому состоянию. По мнению суда, в данной ситуации речь идет не о недостатках арендованного имущества как такового, а о понуждении арендодателя исполнить условие договора аренды — обеспечить эксплуатационное и коммунальное обслуживание переданного в аренду помещения. Значит, истец не может ссылаться на ст. 612 ГК РФ (постановление ФАС Московского округа от 16.06.2011 по делу № А40-33772/2010).

В ряде случаев стороны используют следующие варианты компенсации расходов

Схема первая: арендатор и арендодатель заключают агентский договор. По условиям агентского договора арендодатель по поручению арендатора закупает коммунальные и эксплуатационные услуги за символическое вознаграждение. По результатам оказания услуг арендодатель-агент должен представить арендатору отчет и документальное подтверждение расходов на коммунальные услуги, произведенных в пользу последнего (ст. 1008 ГК РФ). В остальной части прав и обязанностей такой договор должен соответствовать требованиям, которые предъявляются к посредническим договорам гражданским законодательством (главы 51 и 52 ГК РФ). Когда арендодатель заключает агентский договор с арендатором, то в сделке с третьими лицами он выступает агентом. Он заключает сделки с третьими лицами от своего имени, но за счет принципала (арендатора). Другим словами, сделка проходит по модели договора комиссии. И здесь важно учесть, что сделка с третьими лицами должна быть заключена после заключения агентского договора и только во исполнение интересов принципала (арендатора).

При реализации такой схемы для арендодателя возникает неудобная для него обязанность ежемесячно представлять агентский отчет с указанием непосредственно произведенных расходов и агентского вознаграждения (ст.ст. 999, 1008 ГК РФ). В отсутствие такого отчета налоговые органы могут сделать вывод, что расходы документально не подтверждены. Необходимость предоставления ежемесячного агентского отчета возникает и в том случае, если коммунальные расходы распределяются между несколькими арендодателями и арендатором. При этом арендодателю необходимо проявлять осмотрительность в том, чтобы агентский договор не был заключен позже, чем агент (сам арендодатель) заключит договор с поставщиками коммунальных и эксплуатационных услуг (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»).

Схема вторая: арендодатель самостоятельно снабжает арендатора энергией. На практике она встречается довольно редко. Арендодатель (допустим, имея в собственности или аренде собственную котельную) самостоятельно снабжает арендаторов электрической и (или) тепловой энергией.

По общему правилу исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон (п. 1 ст. 424 ГК РФ). Основные принципы ценообразования на розничных рынках электрической энергии сформулированы следующим образом. На территориях, которые объединены в ценовые зоны оптового рынка, продажу электрической энергии осуществляют гарантирующие поставщики. За исключением того объема электрической энергии, что поставляется населению и приравненным к нему категориям потребителей. На розничных рынках продажа электроэнергии осуществляется по нерегулируемым ценам. Но эти цены не должны быть выше предельных уровней нерегулируемых цен. Предельные уровни рассчитываются исходя из цен на приобретаемую гарантирующими поставщиками электрическую энергию на оптовом рынке, а также сбытовой надбавки гарантирующего поставщика и цен на услуги, оказание которых неразрывно связано с процессом снабжения потребителей электрической энергией. Указанные гарантирующие поставщики определяют нерегулируемые цены на электрическую энергию и их предельные уровни. Также они доводят их до сведения потребителей (ст. 40 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»; далее — Закон № 35-ФЗ).

При этом цены (тарифы) на электрическую энергию, поставляемую потребителям электрической энергии энергосбытовыми организациями, не обладающими статусом гарантирующего поставщика, являются свободными. Они складываются под воздействием спроса и предложения и не подлежат государственному регулированию. Исключения составляют случаи, для которых Законом № 35-ФЗ установлено государственное регулирование цен (тарифов) на электрическую энергию.

Реализация тепловой энергии отнесена к регулируемым видам деятельности в сфере теплоснабжения. Расчеты за товары и услуги в сфере теплоснабжения осуществляются по ценам (тарифам), подлежащим государственному регулированию (подп. «а» ч. 18 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении»; далее — Закон № 190-ФЗ). При этом в случаях, предусмотренных Законом № 190-ФЗ, оплата тепловой энергии допускается по ценам, которые были определены соглашением сторон. Такие случаи относятся к плате за услуги по поддержанию резервной тепловой мощности. А также к ценам за поставку тепловой энергии от источника тепловой энергии, мощность которого была увеличена. Или за оказание услуг по передаче тепловой энергии по тепловой сети, мощность которой была увеличена не за счет тарифов в сфере теплоснабжения, платы за подключение к системе теплоснабжения или средств бюджетов бюджетной системы РФ (п. 3 ст. 16, п. 9 ст. 23 Закона № 190ФЗ).

Тарифы энергоснабжающих организаций, осуществляющих отпуск тепловой энергии сторонним потребителям, в обязательном порядке должны регулироваться региональными энергетическими комиссиями (далее — РЭК). Тарифы на тепловую энергию, которая отпускается арендодателем (как поставщиком коммунальной услуги), должны утверждаться РЭК. Арендодатель должен обратиться в РЭК с соответствующим заявлением для утверждения применяемых им тарифов. По результатам рассмотрения представленного заявления и оценки документов РЭК принимает в отношении обратившегося лица (арендодателя) соответствующий приказ о применении этим лицом тарифа в установленном для него размере. В случае если утвержденные РЭК тарифы, по мнению поставщика коммунальных услуг (арендодателя), не соответствуют фактическим затратам на производство тепловой энергии, поставщик вправе обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением о признании приказа РЭК недействующим.

Безусловно, какую бы арендатор не выбрал для себя схему оптимизации в отношении возмещения стоимости коммунальных и эксплуатационных расходов, ни одна из них не лишена рисков. Выбор той или иной схемы расчетов зависит, прежде всего, от той позиции, которую выработал изначально для себя арендодатель. Однако, как мы видим из статьи, арендатор всегда может повлиять на его выбор.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Регистрация прав на недвижимость. Насколько далеко может

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]

3, 2014

зайти регистратор при проверке законности оснований

Юлия Валерьевна Старцева

специалист второго судебного состава ВАС РФ

Что входит в предмет правовой экспертизы при госрегистрации права

Может ли регистратор отказать в регистрации оспоримой сделки Как распределены функции по проверке законности сделки в Германии

Система регистрации допускает приобретение прав на недвижимое имущество добросовестными третьими лицами, даже если их запись в реестре была внесена неправомерно и не соответствовала реальному материально-правовому положению. Однако это не должно стать средством лишения права. В связи с этим необходимы гарантии, допускающие приобретение права от неуправомоченного отчуждателя лишь в исключительных случаях. Одним из таких процессуальных средств обеспечения правильности реестра выступает проверка законности оснований регистрации.

Правовой экспертизе подвергается только сделка, а не обстоятельства, предшествующие или сопутствующие ее заключению

При проведении государственной регистрации осуществляется правовая экспертиза документов и проверка законности сделки (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 21.07.1997 № 122ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним; далее — Закон № 122ФЗ). Под правовой экспертизой понимают изучение представленных документов с целью установления наличия основания, с которым связывается возникновение, изменение, переход, прекращение или обременение права, проверка соответствия формы и содержания документов требованиям действующего законодательства.

Так, в соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ регистратор должен установить, что форма, содержание и результат сделки являются законными (постановление от 01.11.2011 по делу № А49-2689/2010). Однако пределы данных полномочий не совсем ясны, в результате чего на практике нередко возникают споры о допустимости отказа в регистрации на том основании, что документы по форме или содержанию не соответствуют законодательным предписаниям.

Прежде всего, стоит отметить, что в предмет правовой экспертизы входит непосредственно сама сделка, служащая основанием для возникновения, изменения, обременения или прекращения права, но не обстоятельства и документы, предшествующие и сопутствующие ее заключению, поскольку при осуществлении своей деятельности регистрирующие органы не должны подменять другие органы.

Так, в одном из дел суд пришел к выводу, что условия возникновения у субъектов малого и среднего предпринимательства преимущественного права на приобретение арендуемого имущества, установленные Федеральным законом от 22.07.2008 № 159ФЗ, не относятся ни к форме, ни к содержанию договора купли-продажи, представленного в управление в качестве основания для регистрации перехода права собственности на спорное помещение. Поэтому регистратор не вправе был подвергать проверке наличие или отсутствие этих условий. Данный вопрос отнесен к компетенции органа государственной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления, уполномоченного на осуществление функций по приватизации имущества соответствующего уровня собственности (постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 по делу № А43- 3374/2010-10-67). Однако эти рекомендации не всегда соблюдаются регистрирующими органами, и отказы в регистрации права в связи с отсутствием документов, имеют место до сих пор (постановление ФАС Московского округа от 19.12.2013 по делу № А41-7302/13).

Регистрирующие органы не вправе проверять соблюдение процедуры проведения торгов. Сделка, заключенная по результатам торгов, проведенных с нарушением правил, не является ничтожной, а становится недействительной как следствие признания в судебном порядке торгов недействительными (постановления ФАС Северо-Западного округа от 02.04.2013 по делу № А213008/2012, Волго-Вятского округа от 15.07.2013 по делу № А79-12793/2012).

Не входит в компетенцию регистрирующих органов и проверка факта исполнения обязательств сторонами по договору (постановления Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 5785/11 по делу № А63-4629/10 ; ФАС Поволжского округа от

11.07.2012 по делу № А06-6842/2011, Северо-Кавказского округа от 30.11.2012 по делу № А63-2326/2012).

Регистратор не может проверять сделку на предмет оспоримости

Общий принцип определения круга полномочий регистрирующих органов по правовой экспертизе можно сформулировать следующим образом: они вправе проверять сделки на предмет их ничтожности, но не оспоримости.

Так, Президиум ВАС РФ при рассмотрении одного из дел признал правомерным отказ регистрирующего органа в регистрации права собственности общества на основании договора мены земельных участков, заключенного с публичным собственником. Суд пришел к выводу, что договор является ничтожной сделкой, так как совершен в нарушение ст. 30 ЗК РФ, предусматривающей, что предоставление земельных участков для строительства в собственность без предварительного согласования мест размещения объектов осуществляется исключительно на торгах (конкурсах, аукционах) в соответствии со ст. 38 ЗК РФ (постановление от 21.06.2011 по делу № А65-15941/2009-СА2-9).

Оспоримые сделки могут быть признаны недействительными только в судебном порядке по иску заинтересованных лиц (ст. 166 ГК РФ). Поэтому управления Росреестра не вправе проводить правовую экспертизу критериев их оспоримости. Непредставление документов не может служить основанием для отказа в государственной регистрации права.

Например, регистрирующие органы не вправе требовать предоставление информации, подтверждающей, что сделка, являющаяся основанием внесения записи в реестр, совершена с соблюдением порядка, установленного ст. ст. 79 и 83 Федерального закона от 26.12.1995 № 208ФЗ «Об акционерных обществах» для совершения крупных сделок и сделок, в заключении которых имеется заинтересованность (постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2012 по делу № А5645720/2011).

Представляется верным подход о допустимости отказа в регистрации только по основаниям, по которым сделка может быть признана ничтожной, поскольку оспоримая сделка является совершенно нормальной до момента ее оспаривания в суде, которое, возможно, вообще никогда и не произойдет.

В Германии обязанность по проверке законности оснований сделки возложена

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]

3, 2014

на нотариуса

Интересным представляется положение немецкого законодательства, в соответствии с которым при осуществлении проверки наличия оснований для внесения записи об изменениях в правах ведомство, ведущее поземельные книги, ограничивается

проверкой процессуальных «суррогатов»: формального согласия и наличия зарегистрированного права у отчуждателя1, поскольку оно обладает весьма узкими ресурсами для проверки информации. Кроме того, высоко ценятся законодателем

интересы оборота в быстром и бесперебойном осуществлении процесса внесения2.

Принцип формального согласия закреплен в § 19 Положения о поземельной книге: проверять лежащую в основании регистрации вещную сделку не требуется, но необходимо вместо этого согласие лица, чье право затрагивается, имеющее чисто процессуальную природу и направленное на осуществление записи в поземельную книгу. Принцип материального согласия установлен лишь для отчуждения права собственности, установления, изменения и передачи права застройки, когда требуется еще и предоставление надлежаще оформленного вещного договора об отчуждении недвижимости (нем. — Auflassung).

Однако данный принцип в некоторых случаях вытесняется принципом законности, так как ведомства, ведущие поземельные книги, обязаны обеспечивать соответствие содержания поземельных книг материально-правовому положению, а потому не могут «видящими глазами» сделать книгу неправильной, не должны содействовать добросовестному приобретению от неуправомоченного лица.

Между тем принцип законности не имеет никакого преимущества перед принципом формального согласия, а потому ведомство, ведущее поземельные книги, может проверить вещную сделку, если есть обоснованные фактами сомнения в ее действительности. Отказ возможен только в случае, если ведомство с уверенностью установит, что с внесением поземельная книга станет неправильной. Простых сомнений для отказа в регистрации недостаточно, но в таком случае можно ее приостановить для прояснения ситуации. Так, ведомство, ведущее поземельные книги, должно проверить полномочия лица на распоряжение. Это осуществляется на основании содержания поземельной книги.

Однако основная нагрузка по проверке законности сделки ложится на плечи немецкого нотариуса, поскольку предусмотрено нотариальное удостоверение как обязательственных, так и вещных сделок с объектами недвижимого имущества.

Благодаря нотариальному удостоверению гарантируется наличие безукоризненных и ясных документов, необходимых для внесения в поземельную книгу, устраняется возможность возникновения противоречий между материально-правовым положением и его отражением в поземельной книге, поскольку при совершении нотариального акта нотариус осуществляет исследование воли сторон, выяснение обстоятельств дела, консультирование по вопросам правового значения сделки. Если при осуществлении удостоверения он придет к убеждению, что сделка ничтожна, то в совершении нотариальных действий отказывается. Если существуют только сомнения в ее действительности или имеются признаки оспоримости, то удостоверение

сделки совершается, но о возникших сомнениях делается запись в нотариальном акте3.

Рассмотрение данных вопросов имеет большое значение для процесса внесения, поскольку тем самым создается фильтр против поступления в ведомства, ведущие поземельные книги, недействительных сделок, осуществление которых может привести к

неправильности записи о правах в книге4.

Внесению изменений в ст. 8.1 ГК РФ предшествовало широкое обсуждение вопроса о закреплении системы регистрации прав при участии нотариусов как в процессе оформления сделок, так и в передаче документов в регистрирующий орган посредством введения обязательной нотариальной формы сделок. Именно такой подход был закреплен в первоначальной редакции проекта федерального закона № 47538- 6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятого в первом чтении. Однако данное положение не нашло своего отражения в окончательном тексте закона, так как вызвало массу критики, связанной с опасениями роста числа необоснованных отказов в совершении нотариальных действий, удвоения системы проверки сделки со стороны государства (и нотариусом, и регистрирующим органом). В итоге в ст. 8.1 ГК РФ закреплено правило, согласно которому сделка должна быть нотариально удостоверена в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. Хотя предполагалось, как следует из пояснительной записки к проекту закона, создание не еще одного препятствия для оборота, а, наоборот, условия для обеспечения его стабильности.

1Baur F./Sturner R. Sachenrecht. Verlag C.H. Beck Munchen, 2009. S. 189–190.

2Bauer H-J./ von Oefele H. F. Grundbuchordnung. Kommentar. 2. Auflage. Munchen, 2006. S. 662.

3В одном из законопроектов о нотариате (п. 2 ст. 65) предложен аналогичный подход. См.: Проект закона о нотариате с пояснениями / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2014. С. 93, 180–187.

4Eylmann H., Vaasen H-D. Bundesnotarordnung. Beurkundungsgesetz. Kommentar. 2. Auflage. Munchen, 2004. S. 951–962.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]

3, 2014

Да. Регистратор, при наличии у него сомнений, вправе запросить

любые документы

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Нетипичные проявления доктрины снятия корпоративного покрова. Решение проблемы за рубежом и в России

Ксения Александровна Усачева

аспирант МГУ им. М. В. Ломоносова, специалист 1 разряда ВАС РФ

Андрей Владимирович Егоров

к. ю. н., руководитель аппарата —администратор ВАС РФ, и. о. заведующего кафедрой РШЧП, главный редактор журнала «Арбитражная практика»

Можно ли в России привлечь юридическое лицо к ответственности по долгам его участников

Какие подходы выработаны к вопросу «обратного» снятия корпоративного покрова Когда игнорирование судом юридической личности происходит в интересах ее участников или иных лиц

В литературе, обсуждающей проблематику снятия корпоративного покрова1, помимо обыкновенного снятия корпоративного покрова также активно дискутируются нетипичные проявления этой доктрины: проблема «voluntary piercing» и проблема «обратного» снятия корпоративного покрова. Под первым понимается снятие корпоративного покрова, в котором заинтересован сам участник общества, а не его кредиторы, а под вторым — распространение ответственности участника на

юридическое лицо, а не наоборот2.

Англо-американское право: игнорирование самостоятельности юридического лица в интересах участников и «обратное» снятие покрова

«Voluntary piercing». Как правило, доктрина снятия корпоративного покрова применяется в тех случаях, когда было бы справедливо не обращать внимание на отдельную юридическую личность корпорации в интересах участников оборота, вступающих с ней в правоотношения. В то же время получил свое развитие и обратный процесс, когда игнорирование судом юридической личности происходит в интересах ее участников или иных лиц (в частности, кредиторов мажоритарных акционеров, стремящихся к увеличению имущественной массы своих должников за счет активов юридического лица,

материнской компании и т. д.)3. То есть по сути, те, кто обычно выступают за сохранение юридической личности корпорации, здесь, наоборот, просят снять корпоративный покров.

Так, например, по обстоятельствам одного из дел (США) мажоритарный акционер корпорации Family Farms, Inc. Ф. Фармер пытался доказать, что корпорация является его «alter ego», поэтому все активы, числящиеся за корпорацией, по сути, являются его собственностью. Дело в том, что указанной корпорацией был получен кредит в банке на сумму 1 млрд дол. США под залог земельного участка и фермерского дома. Однако обязательства по его возврату не были исполнены, в силу чего банк попытался обратить взыскание на предмет залога. В то время как по законодательству штата Миннесота земельные участки сельскохозяйственного назначения площадью до 80 акров, принадлежащие физическим лицам, освобождались от взыскания. Суд признал корпорацию «alter ego» Ф. Фармера и установил, что он использовал имущество корпорации как свое собственное, присваивал всю полученную прибыль посредством дивидендов и не проводил необходимые корпоративные

процедуры4.

На наш взгляд, такой подход нельзя признать обоснованным. Есть ли в подобных случаях у участников корпорации какой-нибудь объективный и непротиворечащий общим принципам права интерес в том, чтобы ссылаться на данную доктрину? Судя по тем обстоятельствам дела, которые нам известны, в данном случае участник вел себя недобросовестно. Он знал, что на его участок как на участок физического лица в силу закона не может быть обращено взыскание, но, нуждаясь в кредите, создал юридическое лицо (ограничив свою ответственность по его долгам и выведя при этом из него активы) и получил этот кредит. Когда же дело дошло до его возврата и обращения взыскания на заложенное имущество, он начал ссылаться на то, что здесь нет никакого юридического лица, а на его имущество как лица физического взыскание не может быть обращено в силу закона. И суд поддержал его доводы. Ситуация получилась крайне несправедливая.

Примечательно, что есть и противоположная практика по данному вопросу, когда доводы участников о том, что компания является их «alter ego», были отклонены судами. Так, например, в деле Макауры (Великобритания) мажоритарный участник компании продал последний строевой лес, который был предварительно им застрахован на свое имя. Замена страхователя не была оформлена. Лес был уничтожен пожаром и Макаура обратился к страховщику с требованием о выплате страхового возмещения, но ему было отказано в связи с тем, что после продажи леса он утратил интерес в сохранности застрахованного имущества. При разбирательстве дела в суде Макаура ссылался на то, что компания являлась его «alter ego», но эти его

доводы суд счел неубедительными5. Возможно, общее решение казуса получилось несправедливым, в силу сугубо формалистских оснований страховое возмещение за потерянный из-за пожара лес не получили ни компания (ведь она, вероятно, не была поименована как страхователь или как выгодоприобретатель в договоре страхования), ни ее мажоритарный участник и основной кредитор по денежным обязательствам (ведь после продажи леса формально он утратил страховой интерес), особенно если лес был застрахован только в данной страховой компании. Но основная проблема здесь заключается не в решении вопроса о доказанности того, что компания была «alter ego» участника, и вообще не в плоскости проблематики доктрины снятия корпоративного покрова, а лишь в вопросе о сохранении страхового интереса. Либо в вопросе о возможных

механизмах его восстановления6, после продажи леса при условии, что лес был продан компании, в которой продавец являлся мажоритарным участником и основным кредитором по денежным обязательствам.

Немецкое право: привлечение юрлица к ответственности по долгам участников недопустимо, но его игнорирование в интересах участников

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]

3, 2014

возможно

«Voluntary piercing». В немецком праве аналогом англо-американского «voluntary piercing» является так называемое «пронизывание в интересах участника» (sog. «Durchgriff» zugunsten des Gesellschafters). В частности, в Мюнхенском комментарии к Германскому гражданскому уложению указывается, что Верховный суд ФРГ в 1977 году (BGH NJW 1977, 1283) в отступление от своей прежней практики 1961 года (BGHZ 61, 380) подтвердил это для [определения] размера притязания о возмещении вреда пострадавшего участника юридического лица. В то время как решение 1961 года провозгласило принцип невозмещаемости ущерба, причиненного третьим лицам, со ссылкой на экономическую идентичность между имеющим право на притязание единственным участником и пострадавшим из-за этого повреждения обществом с ограниченной ответственностью, в решении 1977 года Верховный суд ФРГ принял во внимание вред общества при оценке собственного вреда единственного участника. С этим следует согласиться, поскольку вред, причиненный юридическому лицу, идентичен нарушению соответствующего создающего стоимость фактора членства участника, а именно его имущественного баланса (нем. vermoegensbilanz). Это соответствовало бы принципу восстановления имущественной сферы потерпевшего в натуре

(абз. 1 § 249 ГГУ7). Лицо, причинившее вред, компенсирует потери в стоимости доли единственного участника посредством предоставления соответствующему юридическому лицу8.

Концепция «обратного снятия корпоративного покрова» (нем. umgekehrte Haftungsdurchgriff). Согласно господствующему мнению, в немецком праве по общему правилу не признана возможность обращения взыскания на имущество юридического лица по долгам его участников — так называемое «обратное снятие корпоративного покрова» (нем. umgekehrte Haftungsdurchgriff). В отличие от английского права, где не проводится четких различий между «снятием

корпоративного покрова» и «обратным снятием корпоративного покрова»9. Хотя в отдельных работах все же можно встретить указание и на признание «обратного» снятия корпоративного покрова и в немецком праве10.

Непризнание возможности «обратного снятия корпоративного покрова» обосновывается там положениями законодательства,

по смыслу которых имущество юридического лица резервируется исключительно для кредиторов общества11. В этой связи обществу также принадлежит требование об исключении имущества из описи, которое он может использовать против мер

кредиторов его участника, связанных с исполнительным производством по иску к этому участнику (§ 771 ГПК Германии)12.

Российское право пока не сформировало целостного подхода к проблеме снятия корпоративного покрова

«Voluntary piercing». В российском праве также можно встретить аналог «voluntary piercing». Это ситуации, когда игнорирование судом юридической личности происходит не в интересах участников оборота, вступающих с ней в правоотношения, а в интересах ее участников или иных лиц (в частности, кредиторов мажоритарных акционеров, стремящихся к увеличению имущественной массы своих должников за счет активов юридического лица, материнской компании и т. д.).

ЦИТАТА: «В случае недобросовестного уклонения единоличного исполнительного органа основного общества от предъявления иска о признании такой сделки дочернего общества недействительной, участник основного общества вправе самостоятельно оспорить эту сделку, при этом суд может рассмотреть его требование по существу, если придет к выводу о наличии разумных оснований полагать, что это отвечает интересам дочернего общества и со стороны участника основного общества отсутствует злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ ). Бремя доказывания того, что рассмотрение этого требования отвечает интересам дочернего общества, возлагается на участника основного общества, предъявившего требование. При этом суд оценивает, в частности, насколько рассмотрение такого требования по существу может затруднить деятельность дочернего общества, имеется ли реальная возможность фактического восстановления нарушенных прав дочернего общества и его участников в случае удовлетворения соответствующего требования, а также выясняет, была ли у обратившегося с иском лица иная возможность защиты своего законного интереса в оспаривании сделки. К названному требованию участника основного общества применяется та же исковая давность, что и к аналогичному требованию основного общества, в том числе в части начала течения ее срока» (проект постановления Пленума ВАС РФ «Об оспаривании сделок,

совершенных в ущерб интересам юридического лица»)13.

Концепция «обратного» снятия корпоративного покрова. Что касается проблемы «прямого» и «обратного» снятия корпоративного покрова в российском праве, то можно отметить, что в теоретических исследованиях встречается позиция о возможности привлечения к ответственности юридического лица по долгам его участников.

Так, Н. В. Козлова, рассуждая, в частности, по поводу субсидиарной ответственности юридического лица по долгам учредителей, указывает: «Некоторые организационно-правовые формы юридических лиц изначально предусматривают субсидиарную ответственность юридического лица по долгам его учредителей. Природа этой ответственности имеет корпоративный характер и допускается лишь как исключение, дабы обеспечить соблюдение принципа имущественной

обособленности юридического лица в гражданско-правовых отношениях»14.

В качестве примеров таких исключений автор указывает, в частности, на:

возможность обращения взыскания на долю участника в складочном капитале полного товарищества по собственным долгам участника (при недостатке иного его имущества для покрытия долгов (ст. 80, п. 5 ст. 82 ГК РФ));

залог и выдел доли участника общества с ограниченной ответственностью;

возможность обращения взыскания на долю или часть доли участника в уставном капитале общества;

обращение взыскания на пай члена кооператива по его личным долгам (ст.94, п.5 ст. 111 ГК РФ, ст.22, п. 8 ст. 23, ст. 25 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ), п. 3 ст. 13 Федерального закона от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» (далее — Закон №

41-ФЗ));

несмотря на провозглашение действующим законодательством невозможности привлечения к ответственности обществ с ограниченной ответственностью, производственных кооперативов и других видов юридических лиц по долгам их участников (п. 1 ст. 87 ГК РФ, п. 2 ст. 3 Закона № 14-ФЗ, п. 2 ст. 13 Закона № 41-ФЗ)15.

Другой вопрос — можно ли указанные примеры считать привлечением к ответственности юридического лица по долгам его участников именно примерами «обратного» снятия корпоративного покрова. На наш взгляд, это вряд ли возможно — здесь не наблюдается того, что юридическое лицо само по себе несет ответственность вместо соответствующего участника. Ответственность по-прежнему несет участник, доля/пай является его имуществом. Никакой «дополнительной санкции» либо

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]

3, 2014

«принудительного осуществления долга» здесь нет, имущественная сфера общества не уменьшается. По сути, здесь просто либо общество приобретает эту долю, либо иные лица с торгов, выплачивая соответствующую компенсацию кредиторам.

В целом, в отечественных исследованиях, в отличие от состояния исследованности рассматриваемой проблемы за рубежом, пока еще не сформировалось какого-либо общего целостного подхода к проблеме снятия корпоративного покрова. Это же касается и проблемы снятия корпоративного покрова, в котором заинтересован сам участник общества, а не его кредиторы, а также проблемы «обратного» снятия корпоративного покрова.

Мы полагаем, что при разрешении вопроса о возможности и целесообразности имплементации в отечественное право указанных конструкций следует исходить из следующего (речь пойдет далее относительно вопроса об «обратном» снятии корпоративного покрова, поскольку касаемо «voluntary piercing» таких жестких противоречий между решениями, предлагаемыми компаративистикой, не наблюдается). «Обратное» снятие корпоративного покрова, так же как и обыкновенное снятие корпоративного покрова, не может быть воспринято как адекватный механизм распределения рисков в отечественном корпоративном праве.

Доктрина снятия корпоративного покрова — механизм, появившийся и получивший свое развитие в рамках англо-американского права. Ее возникновение и применение именно в этом правопорядке обусловлено целым рядом предпосылок, чуждых праву континентальному. В континентальном праве для решения соответствующих проблем используются иные, более традиционные институты. Причем как регулирующего характера (требования к достаточной капитализации, предварительной проверке создаваемых юридических лиц), так и на случай, если это регулирование не срабатывает (доктрина злоупотребления правом, целевое толкование, деликтное право). Российскому праву доктрина снятия корпоративного покрова в чистом виде пока не известна. За исключением случаев, которые лишь формально относятся литературой или практикой к примерам применения доктрины снятия корпоративного покрова. При наличии в отечественном (как, к примеру, и в немецком) праве и развитии в перспективе иных традиционных инструментов, позволяющих решать соответствующие спорные вопросы с тем же успехом, отечественный законодатель и правоприменитель должны сосредоточиться на совершенствовании механизмов корпоративного права, а не на восприятии чуждого для сложившейся среды опыта.

Еще в большей мере все эти идеи становятся актуальными при разрешении вопроса о допустимости восприятия конструкции «обратного» снятия корпоративного покрова. К примеру, немецкое право, не используя такую конструкцию, исходит из того, что недопустимо создавать для кредиторов общества (за счет имущества которого предлагается удовлетворить требования к его участнику) такие необоснованные и непредсказуемые риски. И это в стране, где существуют сравнительно серьезные требования к минимальному размеру уставного капитала и иные требования к достаточной капитализации.

В отечественном праве вывод о недопустимости применения подобных конструкций не может вызывать сомнений, особенно в связи с отсутствием хотя бы минимальных разумных требований к достаточной капитализации.

Концепция «обратного» снятия корпоративного покрова (reverse piercing) в Англо-Американском праве

Под обычным снятием корпоративных покровов понимается распространение ответственности компании на ее участников, а при «обратном» снятии корпоративного покрова — наоборот, распространение (в исключительных случаях) ответственности участника на компанию. В первом случае снятие покрова осуществляется в интересах кредиторов компании. Во втором — наоборот, им «в ущерб». Иногда обе эти ситуации просто охватываются категорией снятия корпоративного покрова, без дополнительного подразделения на две группы. Такое «обратное» снятие покрова в принципе не признано, к примеру, немецкой литературой и практикой. Это обосновано там положениями законодательства. В то время как в английском праве четких различий между снятием корпоративного покрова и «обратным» снятием

корпоративного покрова не проводится*.

В английской судебной практике такого рода «обратное снятие корпоративного покрова» обсуждалось, в частности, в делах Mubarak v. Mubarak and others,** Gencor

ACP Ltd. and others v. Dably and others,*** Jones v. Lipman. Так, в частности, в решении по последнему из упомянутых дел — по делу Jones v. Lipman — компания

(первый ответчик) была признана фасадом ее участника (второго ответчика). По обстоятельствам данного дела участник дал согласие на продажу своего земельного участка. Но прежде чем сделка была завершена, передал данный земельный участок компании, чтобы таким образом избежать принуждения к исполнению в натуре обязанности, вытекающей из заключенного с истцом договора о данном участке. Ко времени передачи компании права собственности она представляла собой только запасное общество адвокатского бюро с зарегистрированным там местом нахождения. Номинальный капитал составлял 100 фунтов, руководитель отсутствовал. Компания была полностью подконтрольна данному участнику, он имел реальную возможность заставить ее передать собственность (исполнить обязательство в натуре). При этом судом было установлено, что передача участка компании была совершена лишь с целью избежать понуждения к исполнению договора в натуре. Суд присудил обоим ответчикам исполнить в натуре договор, заключенный между истцом и участником компании. Было применено

правило из решения Gilford Motor Co. Ltd. v. Horne**** (в этом деле общество было создано только с целью обойти запрет конкуренции)*5. Этот казус особо интересен тем, что суд не придал особого значения вопросу, была ли компания чем-то единым с участником или с иным лицом.Он сделал акцент на том, что участник использовал то, что не является с точки зрения права и экономики самостоятельным лицом, для того, чтобы прикрыть свои цели.

*Mulhens J. Der sogenannte Haftungsdurchgriff im deutschen und englischen Recht: Unterkapitalisierung und Vermogensentzug. Tubingen, 2006. S. 73, 84; Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil. Kluwer Law International. 2007. P. 14–16, 75.

**Mubarak v Mubarak [2007] EWCA Civ 879.

***Gencor ACP Ltd v Dalby [2000] 2 BCLC 734.

****Griffin S. Company Law. Fundamental Principles. 4th ed. 2006. P. 15.

*5 Griffin S. Company Law. Fundamental Principles. 4th ed. 2006. P. 15; Mülhens J. Der sogenannte Haftungsdurchgriff im deutschen und englischen Recht: Unterkapitalisierung und Vermogensentzug. Tubingen, 2006. P. 105.

1Обзор подходов к проблеме снятия корпоративного покрова в англо-американском, немецком и российском праве нами уже приводился. См., напр.: Егоров А.В., Усачева К.А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства — неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративной вуали // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12.

2Настоящая статья подготовлена в рамках научного проекта РАНХиГС, посвященного исследованию института снятия корпоративной вуали и возможности его имплементации в российское право.

3См. об этом подробнее: Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. № 9. С. 20; Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil. Kluwer Law International. 2007. P. 16.

4См.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 20.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12459[01.11.2014 13:38:15]