Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 2, февраль 2014

2, 2014

— Александр Львович! Я рад Вас приветствовать. Хотелось бы обсудить сегодня с Вами вопросы свободы договора. Вы довольно последовательный критик готовящегося проекта постановления Пленума ВАС РФ, посвященного этой проблематике. Может быть, начнем с истории этой нормы?

— Статья 421 ГК РФ была задумана как способ преодолеть наследие советской эпохи — планово-административное регулирование общественных отношений. Тогда практически все, кто всерьез занимался договорами, в особенности хозяйственными договорами, понимали, что для соглашения сторон здесь остается совсем чуть-чуть свободного пространства. Причем если для договора строительного подряда сфера усмотрения сторон была более-менее значительной, то в договоре поставки этот круг условий сужался, а в транспортных договорах его почти не было. Не случайно в свое время М. М. Агарков написал, что там вообще нет договора железнодорожной перевозки, а есть только железнодорожная накладная. И ваш покорный слуга писал потом и считал, что это одно из его главных достижений, — какие моменты могут быть все-таки урегулированы соглашением сторон в отношениях морской перевозки.

Ямногое уже подзабыл, но как рождалась эта статья, помню отчетливо. Все известные Вам люди

вэтом участвовали: С. А. Хохлов в первую очередь, В. В. Витрянский, Е. А. Суханов, ваш покорный слуга, Г. Д. Голубов… Эта статья родилась сначала как норма о смешанных договорах. Но решили, что то, о чем сказано в первой статье кодекса, как говорил Г. Д. Голубов, «надо отоварить основательнее, давайте сделаем развернутую систему принципов свободы договора». И сделали. Мне кажется, что с точки зрения задачи «опрокинуть то, что было», в тот момент было разумно. Но в то же время все понимали, что конкретные нормы о конкретных договорах в основном остаются те же самые, и прямое выражение диспозитивности норм в их тексте присутствует очень в незначительном числе случаев. Исходили из того, что диспозитивность четко привязана к определенным словам в тексте нормы — «если иное не установлено соглашением сторон» и т. п., а императивность установлена законом в остальных случаях. Таким образом, даже формально кодекс стоит на презумпции императивности норм договорного права. Хотя я не считаю этот путь его толкования безукоризненным.

Что теперь предлагается сделать в проекте постановления? Суду предоставляется возможность каждую норму оценивать с точки зрения различного набора инструментов (существо норм, цель регулирования и т. д.) и решать в конкретном деле, насколько она императивна или диспозитивна. И здесь начинается самый сложный вопрос: а вообще, может ли суд подменять собой законодателя? При всем моем уважении к тому, что сделали ВАС РФ и арбитражные суды в деле толкования гражданского законодательства, и при понимании того, что в ряде случаев они выходили за букву закона, тем не менее такая постановка вопроса, когда суд решает за законодателя, императивна норма или нет, по моему мнению, является принципиально неправильной. Этот путь всегда будет очень уязвимым и всегда будет выдавать крайне отрицательную и острую реакцию.

Принцип свободы договора родился из знаменитой в свое время ст. 1234 ФГК. Но говорится в ней совершенно о другом: законно заключенные соглашения имеют силу закона для заключивших их сторон. Можно, конечно, из этого сделать то, что и сделала затем практика, — вывести принцип свободы договора. Но в общем говорится в норме не совсем об этом. А что сказано по этому поводу в ГГУ? Есть ли еще где-либо такая широкая формулировка, как использованная в ст. 421

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]

2, 2014

ГК РФ?

—Нет такой нормы. Но вспомните, мы с Вами вместе встречались с рядом видных немецких ученых года два назад в РАНХиГС. Там были профессор Бергманн и профессор Шульце, подготовивший одно из двух заключений на проект реформы обязательственного права в ГК РФ. Мы там обсуждали проблему диспозитивности-императивности. Оказывается, их законодатель изначально хотел добиться абсолютной ясности по вопросу о том, является норма императивной или диспозитивной. И они начали эту работу. И вдруг поняли, что сами не знают, как правильно относиться к той или иной норме. А значит, подобная задача невыполнима. Жизнь всегда подкинет ситуацию, при которой императивность нормы, задуманная законодателем, окажется несправедливой, и надо будет разрешать сторонам отойти от предусмотренного нормой баланса интересов сторон, и наоборот. Это означает, что любой текст нормы будет неизбежно вводить стороны в заблуждение, если они будут доверять только ему, без учета практики применения соответствующей нормы. И немцы отказались от этой идеи. Причем, можно сказать, что они недостаточно последовательны. В некоторых случаях и в их законе есть эта оговорка «при наличии сомнений» (нем. im Zweifel), которая означает отсутствие договоренности об ином. Эта законодательная техника не препятствует им сегодня толковать и другие нормы обязательственного права как диспозитивные, даже при отсутствии такой оговорки. И практика пришла к выводу о том, что только узкая прослойка норм является императивной, например правила о социальном найме жилья.

—Правильно, но вопрос о том, насколько широким может быть круг императивных норм, это вопрос отдельный и в каждом правопорядке он решается самостоятельно.

—Не могу с этим спорить, поскольку тоже считаю, что у нас круг императивных норм должен быть шире германского. Но важен сам принцип определения вида нормы судом. И это при том, что в Германии нет такой красивой статьи, как наша ст. 421 ГК РФ. Но свобода договора суть проявление принципа частной автономии — ключевого принципа частного права. И во всех комментариях они пишут об этом одинаковые вещи, у них абсолютный консенсус всех представителей науки и практики. Президиум ВАС РФ уже неоднократно отвергал такую формальную позицию, о которой шла речь выше. То есть он применял как диспозитивную норму, в которой не было формальной оговорки о праве сторон договориться об ином. Это сделано много раз. Таким образом, занять эту позицию сегодня мы уже просто не можем.

—Это другой вопрос. Вы занимали эту позицию по конкретным делам. Мы живем в мире частного права, нормы которого далеко не безукоризненны, а нередко просто безобразны. А суд вершит правосудие, и нет ничего удивительного в том, что высшая судебная инстанция в конкретном деле, учитывая все его конкретные обстоятельства и руководствуясь в первую очередь необходимостью обеспечить справедливость, бывает вынуждена «раздвинуть» жесткие рамки правовой нормы. Не исключаю, что в наше время и в наших условиях это может быть необходимо. Но сейчас-то предлагается совсем другое. Сейчас вы хотите сформулировать эту позицию как общую для всего гражданского законодательства — одну из самых важных позиций для этой отрасли права — в постановлении Пленума, и дать ее в руки любому суду, любого уровня.

—Александр Львович, а кто развивает право? Право развивает наука?

—Да, право развивает наука…

—Но она ничего не делает в этой связи! Нет, те кто делает — например, А. Г. Карапетов

иА. И. Савельев, — они тянут нас в сторону Запада, той же самой Германии и иных подобных ей систем.

—Я согласен, что наука мало делает в этой области, и это плохо. Наука по очень меркантильным соображениям утратила интерес к конкретным институтам. Общие институты пользуются вниманием, потому что они необходимы для создания себе имени, для защиты, для публикаций, а конкретные институты — «черная работа» — очень мало кого интересуют. А это ведь аналитическое прохождение через каждую норму, исследование ее на предмет того, допустимы ли отступления от нее в каком-либо соглашении сторон. Но я возвращаюсь к сказанному. Остается общий вопрос. Как только Вы формулируете данную позицию в постановлении Пленума общим образом, Вы вступаете в противоречие с принципом разделения властей. Законодатель установил, что д′олжно делать, но применять это обязательное правило или не применять — решит суд. Вот, что у вас получается.

—Вообще-то никто не замысливал подмену законодателя судом. Если суд установит, что законодатель ясно желал, чтобы норма была императивной, суд не может преодолеть волю законодателя, даже если сам считает иначе. Например, так будет в случае, если в закон будет включена фраза «соглашение об ином не допускается» или «соглашение

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]

2, 2014

об ином является ничтожным».

—Я Вас сразу ловлю на слове. При таком подходе неизбежно потребуется проанализировать, «прошерстить» все законодательство и везде, где надо, расставить подобные фразы. Но сейчас-то таких фраз в огромном числе случаев нет!

—Не совсем так. На будущее предпочтительно, чтобы законодатель высказывался именно так определенно в пользу императивности. Но сейчас отсутствие такой оговорки не будет автоматически означать диспозитивность нормы. Норма окажется диспозитивной только в том случае, если суд не придет к выводу о том, что какие-то дополнительные интересы и цели закона, понятные суду, не препятствуют такой диспозитивности. Таким образом, суд не будет подменять законодателя. Он будет только заполнять пробелы.

—Вы представляете, какую работу предлагаете возложить на суд? Притом, повторяю, на любой суд, включая мировых судей, третейские суды.

—Это будет работа юристов, они должны будут доказывать.

—Все равно не получается. Вы не представляете, с какой лавиной ситуаций Вы столкнетесь. И кстати, к Вам вопрос: реально в практике ВАС РФ в отношении какого количества норм возникла та проблема, которой посвящено постановление Пленума?

—По сути, основные примеры перечислены в самом проекте постановления.

—Так ведь их там раз-два и обчелся, а вы предлагаете настолько далеко идущие и общие выводы для всего огромного нормативного материала гражданского права и для всей судебной системы!

—Мы исходим из того, что это только верхушка айсберга, это то, что мы заметили. И мы слушаем тех, кто сталкивался с гораздо большим количеством случаев и сейчас рассказывает о том, насколько негибко отечественное договорное право, например, по сравнению с английским.

—Ну, на чужой роток не накинешь платок, в особенности, если такой «роток» получает или рассчитывает получить хорошие деньги за то, что он глаголет.

Первый вопрос: Когда может нормально работать свобода договора? Только в идеальных условиях рыночной экономики. Когда уравновешены спрос и предложение и созданы все условия для добросовестной конкуренции. Но если мы посмотрим, куда идет экономика, причем не только наша, мы увидим, что она все дальше и дальше удаляется в сторону от такой идеальной модели. Чем дальше, тем меньше условий создается для нормальной конкуренции. Мне представляется совершенно очевидной развивающаяся уже полтора столетия тенденция ограничения принципа свободы договора. Возьмем такие крупные блоки регулирования, как потребительское право и антимонопольное право. Попадем ли мы в подлинный современный тренд, если будем бездумно и безудержно постулировать и развивать свободу договора на этом фоне?

Дальше смотрим. Вот у нас есть во всех основных отраслях экономики жесткое тарифное регулирование. Оно просто надолго или навсегда? А если нам предписаны условия о цене, можем ли мы свободно допустить, чтобы стороны договаривались о любых иных условиях? Мы же с Вами понимаем, что если у стороны будут связаны руки только в отношении цены, то она сможет, как теперь говорят, «отжать» свое через иные условия договора, выкрутив контрагенту руки так, что он еще пожалеет.

Третье. О той же тенденции, о которой я говорил. Обратите внимание, оглянувшись на развитие гражданского законодательства (и не только нашего), как в нем все расширяется и расширяется круг инструментов, которые законодатель дает суду в руки, чтобы как раз ограничить свободу договора! От кабальных сделок путь прокладывается все дальше и дальше — к договорам присоединения, к ст. 333 ГК… Кстати, сколько дел из практики ВАС Вы приводите в проекте постановления Пленума о свободе договора, чтобы ублаготворить тех, кто направо и налево клянет негибкость отечественного гражданского законодательства и молится английскому праву? С десяток! А сколько раз Президиум ВАС применял ст. 333 ГК? Значит, обсуждать это все нужно только вместе, а не по отдельности.

Еще один вопрос, который мне не нравится в проекте постановления — подход к непоименованным договорам. Вы так их спокойно благословляете, но понятия не даете. И из-за этой неясности может получиться так, что в открывшуюся дыру хлынут все, кто попытается ловить рыбу в мутной воде и выходить из-под императивных норм закона, только назвав свой договор каким-то хитрым именем.

— Вы совершенно правы. Но ведь в этом постановлении Пленума не только вводятся ограничители свободы договора через различные цели законодательного регулирования. Одновременно предлагается развивать такой способ защиты, как контроль за несправедливыми договорными условиями. Причем в нашей стране такие слабые участники оборота, как потребители, защищены специальными положениями законодательства, а вот мелкие предприниматели оказываются совершенно

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]

2, 2014

незащищенными перед крупными. Конечно, есть точка зрения о том, что ничего

страшного, пусть побеждает сильнейший. Но мне она совершенно не близка. И зарубежный опыт показывает, что надо защищать не только потребителя от бизнесмена, но и мелкого бизнесмена от крупного. Так обстоит дело в Скандинавии, а также в США. И постановление делает в этом направлении важный шаг, предполагая существенно усилить защиту слабой стороны в договоре, по существу являющемся договором присоединения и содержащем в себе несправедливые условия. Их предлагается не применять, то есть фактически провозгласить недействительными.

— А в нашей экономике, которую академик Е. Примаков не без оснований назвал «олигархическим монополизмом», практически всегда присутствует сильный и слабый. Любая крупная торговая сеть зажимает мелких предпринимателей — поставщиков так, что тем не продохнуть. Поэтому в таких наших условиях пропагандировать свободу договора очень опасно. Вы хотите с кондачка решить проблему, которую до вас не могли решить очень долго… Теперь еще один вопрос: Что какое диспозитивная норма с точки зрения ее содержания? Почему

она появилась в законе? Очевидно, что это норма выполняет роль предписанного законодателем наиболее справедливого и взвешенного решения, которое законодатель предлагает сторонам. Этот аспект часто сбрасывают со счетов.

—Скажите, а Вы помните, чтобы у нас проводилась оценка всех норм на предмет того, можно ли от них отступить? Имеется в виду — при написании этих норм. Или как в советское время было понятно, что все кругом императивное, о чем Вы рассказывали, так потом никто и не задумывался при перенесении этих норм в наш современный «буржуазный» ГК?

—В общем проводилась. Надо бы спросить участников, что они помнят. Но я помню постоянные напоминания со стороны разных участников о том, что «надо сказать, что норма диспозитивна», особенно со стороны Г. Д. Голубова, который внимательно следил за всем этим. Но в ряде случаев и забывали об этом, конечно. Хотя, общее направление было таким.

—Но ведь диспозитивность у норм тоже может быть разная. От одной нормы можно отступать в интересах, предположим, только арендатора, но не арендодателя, от другой

—только в разумных пределах. От третьей нельзя отступать с нарушением положения потребителя. И так далее. И тогда каждую диспозитивную норму пришлось бы начинать с оговорки, размеры которой могли быть совершенно невообразимыми. Например, «если иное не предусмотрено соглашением сторон в интересах арендатора, при условии что арендодатель не является экономически более слабой стороной» и т. п.

—А это другой разговор. Тут понять, кто из нас прав, Вы или я, можно будет только после того, как эта работа будет проделана. Причем не обязательно проверять все 600 норм обязательственного права. Сделайте на примере 200 норм о договорах отдельных видов. И Вы увидите, как мало норм, в которых оговорки о диспозитивности будут уместны.

—А что делать? Можно написать гениальный закон и решить раз и навсегда, диспозитивна норма или нет. Но сколько на это уйдет времени? А главное, не будет ли эта работа потом исковеркана на стадии принятия закона?

—А я не считаю такой вариант бесперспективным. Если бы мы попытались сделать что-то со второй частью ГК, многое стало бы на свои места. И в общем-то это не такая сложная задача. Гораздо больнее вопрос о том, что делать со специальным законодательством. Еще один недостаток идущей дискуссии в том, что она крутится вокруг ГК РФ. В то время как предлагаемый в проекте постановления Пленума подход ВАС РФ будет применим не только к ГК, но и к иным специальным законам.

—При судебном толковании могут быть две крайности. Мы можем сказать людям, что нормы обязательственного права императивны, но в некоторых случаях от них можно отступать. То есть, самые смелые — пробуйте. Но думаю, мало кто будет пробовать. Как следствие, ясности по поводу того, какие нормы все-таки диспозитивны в отсутствие в их тексте соответствующей оговорки, может не сложиться в России еще 100 лет. Второй вариант — сказать, что нормы обязательственного права диспозитивны по общему правилу, но потом остановить увлекшихся свободой договора при помощи судебного толкования целей соответствующей нормы. Этот путь, по сути, провокация, вызов участников оборота на то, чтобы они проверили как можно быстрее все нормы обязательственного права. Кому-то из них не повезет: в его случае суд признает, что норма фактически имела императивный характер. Но другие уже будут знать практику

ине будут повторять его ошибку. И, как следствие, появится судебная практика по всем нормам обязательственного права, по которым суд выскажется. Причем в этом случае я не ожидаю повального отступления от норм законодательства в соглашениях сторон:

большинство будет бояться и предпочтет не рисковать. Только наиболее уверенные в себе пойдут создавать практику…

—Юристов, уверенных в себе, у нас сейчас более чем достаточно, поверьте. И потом, кому

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]

2, 2014

больше всего нужно то понимание свободы договора, к которому сейчас склоняется ВАС РФ? Это

в первую очередь адвокаты и прочие практикующие в юридических фирмах юристы. Крупным компаниям это особенно не нужно, они уже привыкли работать так, как сложилось, можно сказать, «задавили» свою клиентуру и идут по накатанной дороге. А вот юристы, которые ищут и разрабатывают разные схемы, получат в результате развития свободы договора ощутимый профит. И движение идет не от науки, и не от крупного бизнеса. Это тоже показательно.

— Ну, хорошо. Давайте со свободой договора уже закончим и поговорим немного про Исследовательский центр частного права. Чем он живет сейчас?

— У Центра три направления работы: Гражданский кодекс РФ, Совет по кодификации и комментарии к ГК РФ.

Что касается ГК. Очень трудно идет проект модернизации Кодекса. Вроде бы согласованные и отработанные тексты вдруг на последнем этапе подвергаются доработкам и исправлениям. От кого это исходит? Из-за нескольких неснятых вопросов тормозится вся четвертая («интеллектуальная») часть ГК. Непонятно, что будет с юридическими лицами. Хотя я думаю, что можно пожить какое-то время в том безобразном состоянии системы юридических лиц, которое мы имеем, не доводя реформу до конца, чтобы посмотреть, как поведут себя правовые формы вроде хозяйственных партнерств и инвестиционных товариществ, а потом уже определяться с дальнейшим движением. Но главным, наиболее острым вопросом, конечно, являются вещные права. То, что сейчас происходит с земельным законодательством, я даже не знаю, как назвать...

Один за другим идут крупные законы, которые ведут к пересмотру всего земельного законодательства: о предоставлении земель, об изъятии земель, о зонировании. А ведь нормальный и стабильный режим недвижимости — залог нормального существования экономики. Если эти отношения достаточно ясны и их регулирование никто не собирается в ближайшее время менять, то на этом фундаменте можно строить стабильную систему законодательства и, соответственно, долговременные экономические отношения. С этой точки зрения обязательно нужно вернуться к разделу о вещных правах и одновременно к пересмотру Земельного кодекса РФ. Сейчас, мне кажется, удобный момент. Раз ЗК РФ фактически «взрывают» этими законопроектами, то можно было бы его пересмотреть в комплексе со вторым разделом ГК РФ. Причем обсуждение новых норм о вещных правах в порядке подготовки ко второму чтению показало, что оппоненты, несмотря на большое количество замечаний и нападок, в принципе готовы принять эту систему. В частности, крупный бизнес.

—Понятно. А комментарии к ГК Вы имеете в виду письменные?

—Да. Но и не только. Исследовательский центр установил хорошую традицию — в начале года проводить научную конференцию, на которой подводить итоги года прошедшего. Ближайшая такая конференция состоится 28 февраля в здании ВАС РФ.

Что же касается письменных комментариев к ГК, то эту работу надо сделать обязательно. И уже наметились лидеры — к середине февраля разработчики поправок к разд. VI «Международное частное право» обещали представить материал. Поэтому на сегодня задача-минимум — подготовить комментарий к части первой ГК, естественно, уделив особое внимание нормам о принципе добросовестности, запрете злоупотребления правом, обходе закона и т. п. Это моя мечта. Очень хочу собрать инициативную группу из тех, кто наиболее активно участвовал в разработке этих норм на разных этапах работы.

Также большая работа проводится по обеспечению деятельности Совета по кодификации. Идет вал законопроектов, многие из которых, к сожалению, — поразительно низкого качества.

—Что с этим делать, Александр Львович? Может быть, стоит ограничить право законодательной инициативы отдельных депутатов? Чтобы все в Думу вносилось, например, Правительством, а в нем был бы обязательный фильтр в виде Минюста?

—Это была бы отличная идея. Минюст уже стал работать гораздо лучше. Но беда в том, что непонятно, когда они дорастут до такого уровня, чтобы стать непререкаемым авторитетом для других ведомств и постепенно получат более высокий статус в вопросах законопроектной деятельности.

—Но это же вопрос политической воли, строго говоря?

—Да, безусловно.

—Ну что ж, пожелаем политической воли тому, кому надо. Вам, Александр Львович, пожелаю и от редакции журнала, и от всех его читателей здоровья и сил на реализацию Ваших многочисленных планов.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]

2, 2014

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Проект постановления Пленума ВАС о свободе договора и ее пределах. В чем плюсы и минусы нового подхода

Артем Георгиевич Карапетов

д. ю. н., директор Юридического института «М-Логос»

Какие нормы могут попасть под ограничительное толкование

Как судам признать отдельные несправедливые условия договора ничтожными, если ГК устанавливает их оспоримость

Почему критики выступают против признания за судами широких полномочий по ex post контролю

В опубликованной в предыдущем номере журнала статье мы отмечали серьезные проблемы, связанные с принципом частной автономии в российском договорном праве1. В этом контексте следует всячески поддержать концепцию недавно опубликованного проекта постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» (далее — Проект). В основе его концепции лежит именно та регулятивная стратегия, которая на данном этапе нужна нашей стране. Во-первых, фиксируется примат телеологического толкования норм договорного права. Если законодатель фиксирует норму как явно императивную, это не означает, что суд не может, оценив цели законодательного регулирования, истолковать императивность нормы ограничительно и вывести из-под удара отдельные формы вполне здоровых отклонений от содержащегося в ней правила. И, наоборот, если в норме есть прямая оговорка о праве сторон согласовать иное, это не значит, что телеологическое ограничительное толкование не может привести к сужению рамок дозволенного за счет редукции пределов диспозитивности и блокирования отдельных форм девиации от установленного в законе правила, которые законодатель просто не предвидел. Ограничительное толкование является общепризнанным способом толкования закона. Так что в этих установленных в Проекте выводах нет ничего революционного, но их фиксация крайне уместна. Сам факт провозглашения примата телеологического толкования норм договорного права является крайне полезным и прогрессивным шагом, способным значительно продвинуть наше правоприменение в сторону большей рациональности.

Отказ от идеи жесткой императивности норм договорного права, не содержащих оговорки о праве сторон согласовать иное

Во-вторых, в Проекте устанавливается, что нормы, определяющие права и обязанности сторон договора, которые не содержат прямого текстуального атрибута императивности или диспозитивности, не являются однозначно императивными, как было принято считать с советских времен. Вместо этого суды ориентируются на выведение природы такой нормы с прямо не определенным в законе статусом из телеологического толкования. Безусловно, это революционный шаг. И он является ключевым положением Проекта, способным действительно переключить всю матрицу правового мышления. В реальности Высший арбитражный суд РФ и ранее не раз (п. 17 постановления Пленума ВАС от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 и др.) не признавал императивными нормы только лишь потому, что в них не содержалась оговорка о праве сторон согласовать иное, но это были отдельные случаи; суды не воспринимали это как сигнал о том, что старая, укоренившаяся в сознании модель механического считывания императивности при отсутствии прямого текстуального дозволения на свободное определение договорных условий должна быть заменена на более адекватную методологию телеологического толкования. При реализации же Проекта это будет объявлено прямо.

При этом Проект абсолютно обоснованно распространяет это разъяснение только на нормы, определяющие права и обязанности сторон договора, а не на все нормы договорного права. Это уточнение носит принципиальный характер, так как речь идет не о нормах договорного права, фиксирующих существенные условия договора, форму договоров или порядок их заключения, а также нормах, наделяющих той или иной компетенцией суды (например, ст. 333 ГК РФ).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]

2, 2014

Неопределенность в отношении диспозитивной или императивной квалификации нормы

возникает, в основном, только тогда, когда норма определяет права и обязанности сторон заключенного договора. Именно в таких случаях при отсутствии в норме прямого текстуального атрибута императивности или диспозитивности возникает неясность в определении цели данной нормы (направлена ли она на установление правила, действующего на случай пробела в договоре, или подразумевает запрет согласования иного). Соответственно, именно здесь открывается широкое пространство для телеологического толкования и выведения смысла нормы из ее природы и целей законодательного регулирования. Именно так решается данный вопрос в большинстве европейских стран (Германии, Франции и др.).

Крайне важным видится в Проекте положение о том, что суд, решивший истолковать норму с неопределенным в законе статусом в качестве императивной, должен мотивировать свой выбор и объяснить, какие интересы и ценности могут оправдать ограничение договорной свободы и императивный статус предусмотренного в норме варианта распределения прав и обязанностей сторон договора. Здесь же приводится перечень наиболее типичных оснований для такого вмешательства в сферу автономии воли (защита публичного интереса, интересов третьих лиц или слабой стороны договора).

При отсутствии очевидных политико-правовых причин квалифицировать норму с неопределенным в тексте закона статусом в качестве императивной Проект ориентирует суды на толкование нормы в качестве диспозитивной.

Это разъяснение также носит принципиальный характер и заслуживает всяческой поддержки. Благодаря ему может быть снято множество ни на чем не основанных и по сути случайных ограничений договорной свободы. Одновременно применение судом телеологического толкования становится более предсказуемым и транспарентным.

Блокирование отдельных несправедливых условий договора должно осуществляться путем признания их ничтожными

В-третьих, одновременно с отказом от советской парадигмы квалификации норм договорного права («императивность, кроме случаев прямого указания в законе») Проект расширяет возможности судов по ex post контролю договорной свободы. В тексте звучит призыв применять для целей точечного блокирования злоупотреблений свободы договора ст. 10 ГК РФ, а также ст. 428 ГК РФ.

Тут, правда, возникают некоторые споры в отношении механики применения подобных ограничений. Наиболее адекватный путь ex post контроля в отношении отдельных недобросовестных условий – это признание их ничтожными. Именно по такому пути идут в большинстве развитых стран. Оспоримость или подача иска об изменении договора (как то предусмотрено в ст. 428 ГК сейчас) предполагает необходимость предъявления иска в суд и соблюдения срока исковой давности (по оспоримости — достаточно короткого). Когда речь идет о сделке, заслуживающей признания недействительной в целом, возложение бремени возбуждения судебного процесса на жертву злоупотребления еще может быть как-то оправдано. Но не менее (если не более) распространена ситуация, когда в договоре встречаются некоторые явно недобросовестные условия и речь может пойти о недействительности именно этих условий, но не более того. В такой ситуации возложение бремени возбуждения иска и рисков пропустить срок давности на жертву просто неадекватно.

Многие недобросовестные условия по своей природе рассчитаны на применение в будущем при наступлении определенных обстоятельств (условия об ограничении ответственности, об отказе от договора, порядке выселения и т. п.). При заключении долгосрочных договоров (аренды или найма жилья, ренты, кредита или ипотеки и т. п.) у жертвы подобных условий зачастую просто нет никакой причины вступать в конфликт с контрагентом и превентивно инициировать процесс в самом начале договорного взаимодействия, не будучи уверенной в том, что указанные недобросовестные условия когда-нибудь будут в принципе использованы.

Кроме того, такое бремя подачи иска зачастую просто не оправдано задачей блокирования не всей сделки в целом, а отдельного несправедливого договорного условия. Какой смысл продуцировать ради этого подобные судебные издержки? Не проще ли просто признавать такие условия ничтожными в ответ на соответствующее возражение жертвы в ходе судебного процесса, в котором против нее попытаются применить соответствующее условие?

Наконец, контрагентом, который заслуживает защиты от навязывания несправедливых условий, является, как правило, тот, кто при заключении договора был слабой его стороной. Защищать равноправных контрагентов, в особенности предпринимателей, от собственных просчетов при

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]

2, 2014

формулировании условий не следует, кроме каких-то абсолютно вопиющих случаев, когда

характер несправедливости и аномальности достигает такого уровня, что разумно исходить из того, что при заключении договора имелся некий скрытый порок воли.

Но, как только мы берем в фокус нашего внимания слабую сторону договора, то становится очевидным, что для нее возбуждение судебного процесса, да причем еще зачастую и на упреждение, является просто непосильным бременем.

Вэтих условиях не удивительно, что ничтожность явно несправедливых условий (или отказ в защите основанного на данном условии права) является для зарубежного права типичной формой ex post контроля справедливости договорных условий.

Впринципе в условиях прежней редакции ГК РФ применение ст. 10 в сочетании со ст. 168 позволяло нормативно обосновать такую механику ограничения свободы договора. Но с осени 2013 года ситуация несколько усложнилась. Новая редакция ст. 168 ГК РФ, вступившая в силу с 1 сентября 2013 года, предусматривает, что по общему правилу сделки, противоречащие императивным нормам закона, являются оспоримыми.

Цитата: «За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки» (п. 1 ст. 168 ГК РФ).

Ничтожность предусматривается в качестве исключения и только для случаев, когда сделка нарушает императивные нормы и при этом посягает на публичные интересы и интересы третьих лиц. Получается, что незаконные условия, попирающие справедливость и эксплуатирующие слабую сторону договора, являются оспоримыми.

Такая реакция на незаконные условия начинает конфликтовать с точки зрения системной логики с являющимся, по нашему мнению, предпочтительным подходом о формально законных, но при этом несправедливых условиях. Когда злоупотребление правом проявляется в заключении формально законной сделки с условиями, которые посягают на публичные интересы и интересы третьих лиц и заслуживают в связи с этим блокирования, их ничтожность вполне согласуется с содержащимся в новой редакции ст.168 ГК РФ режимом реагирования права на незаконные условия, нарушающие те же интересы. Но вот в случае с условиями, которые попирают принципы справедливости и ущемляют интересы слабой стороны договора, ситуация сложнее. Здесь, как уже отмечалось выше, также более предпочтительным является вариант ничтожности, в то время как по ст. 168 ГК РФ незаконные условия, нарушающие интересы одного из контрагентов (в том числе и более слабой стороны), влекут оспоримость сделки. С точки зрения системной логики было бы странно признавать несправедливые, но законные условия ничтожными в то время, как несправедливые законные условия признаются в ГК подпадающими под режим оспоримости.

Причиной этой проблемы является явно неудачная редакция ст. 168 ГК РФ. На наш взгляд, не было никакой необходимости переключать общее правило с ничтожности незаконных сделок на их оспоримость. В большинстве европейских стран ничтожность незаконных условий и сделок является общим правилом. Но в сложившихся условиях повернуть закон вспять вряд ли возможно и требуется найти наиболее адекватный выход de lege lata.

Одним из вариантов выхода из данного тупика является следующее решение. Суды могут истолковать ст. 168 ГК РФ таким образом, что предусмотренная в п. 1 в качестве общего правила оспоримость незаконных сделок применима с точки зрения ее целей к сделкам, противоречащим закону и заслуживающим признания недействительными в целом. В тех же случаях, когда речь идет об отдельных незаконных условиях и их недействительности (ст.180 ГК РФ), должен применяться режим ничтожности.

Если проблема интерпретации ст. 168 ГК РФ будет решена именно таким образом, то во многом снимается конфликт с желательным режимом ex post контроля справедливости формально законных договорных условий. Если блокирование отдельных незаконных несправедливых условий осуществляется в режиме ничтожности, то это вполне логично сочетается с тем, что аналогичный режим применяется и к формально законным, но явно недобросовестным, несправедливым и в связи с этим заслуживающим блокирования условиям.

Безусловно, в Проекте проявляется и ряд иных вопросов, требующих некоторого уточнения. В то же время за этими деталями нельзя упустить из виду главное. А главное состоит в том, что Проект знаменует собой колоссальный шаг вперед в области частного права.

В ГК РФ невозможно закрепить все нормы, заслуживающие

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]

2, 2014

императивного статуса

Против основных идей данного Проекта критиками обычно выдвигается две основные линии возражений.

Во-первых, некоторые коллеги боятся, что признание за судами широких полномочий по ex post контролю может дестабилизировать оборот. На наш взгляд, эти опасения заслуживают серьезного внимания. Некоторые злоупотребления судебной дискрецией и ошибочные ограничения договорной свободы, конечно же, неизбежны. Но проблема в том, что все инструменты ex post контроля уже и сейчас имеются в законе, а само судебное вмешательство в сферу автономии воли происходит достаточно активно. То, к чему Проект призывает, состоит в том, чтобы эта практика стала транспарентной, а суды прямо мотивировали собственные решения теми политико-правовыми соображениями, которые легли в основу их решения заблокировать договорную свободу. Возложение бремени аргументации на судью, решившего воспользоваться инструментами ex post контроля и проявить свободу судейского усмотрения в оценке содержания договора, позволит достаточно эффективно пресечь большинство возможных злоупотреблений и ошибок. Блокироваться судами будут в основном только те условия и сделки, чья недобросовестность не вызывает никаких сомнений и может быть убедительно продемонстрирована судом в тексте своего решения. В остальных случаях проявление свободного усмотрения создает высокие риски отмены решения вышестоящими инстанциями, что в итоге будет вынуждать суды проявлять сдержанность и осторожность, не превращая имеющиеся у них инструменты ex post контроля свободы договора в причину тотальной дестабилизации оборота и правоприменения. Самый лучший способ ограничить произвольное применение судебной дискреции состоит в возложении на суд бремени детальной политико-правовой аргументации принимаемого решения и транспарентного раскрытия оснований осуществленного им выбора.

Во-вторых, критика раздается и от коллег, выступающих с прямо противоположных позиций. Цивилисты, защищающие более консервативный подход, боятся того, что расширение практики телеологического толкования норм закона с неопределенным статусом может создать непредсказуемые последствия и расширить свободу договора избыточно, а это приведет к тому, что поистине императивные нормы начнут интерпретироваться в качестве диспозитивных.

Действительно, в Гражданском кодексе РФ имеется ряд норм договорного права, в которых отсутствие оговорки о праве сторон согласовать иное не случайно, а есть следствие осознанного желания разработчиков пометить норму в качестве императивной. Ведь многие из авторов ГК РФ мыслили категориями советской методологии квалификации норм и исходили из того, что исключения оговорки о праве сторон согласовать иное достаточно для того, чтобы однозначно закрепить императивность соответствующей нормы.

Классический пример – ст. 610 ГК РФ, дающая сторонам бессрочного договора аренды право на немотивированный отказ от договора. Она не содержит оговорки о праве сторон согласовать иное. Но из ее смысла и природы договора аренды как договора, опосредующего временное владение и пользование (или только пользование) имуществом, совершенно очевидно, что она императивна (в том смысле, что стороны не могут исключить право на такой отказ).

Если в рамках советской методологии такие нормы без оговорки о праве сторон согласовать иное однозначно признавались императивными, то при принятии Проекта их квалификация уже окажется вопросом толкования. Критики не уверены в том, что суды смогут справиться с определением целей нормы и в случаях, подобных ситуации с правом на отказ от бессрочного договора аренды, смогут легко найти правильную интерпретацию.

В связи с этим иногда предлагается отложить переключение советской императивной «матрицы» на западные стандарты телеологического толкования до обновления части второй Гражданского кодекса РФ, в рамках реформы которой можно было бы пометить однозначными текстуальными оговорками об императивности те нормы договорного права, которые однозначно заслуживают того, чтобы считаться императивными.

На это следует возразить следующее. Действительно, подобные риски имеются. У любого решения всегда имеются и побочные последствия. Побочным следствием перехода к телеологическому толкованию норм договорного права с неопределенным в законе статусом является то, что на девять таких норм, которые должны считаться диспозитивными и в результате принятия Проекта будут таковыми признаны, может прийтись одна, которая должна считаться императивной, но после принятия Проекта приобретет несколько спорный статус.

Но, во-первых, почему мы настолько не доверяем судам? Думается, в большинстве случаев суды достаточно легко найдут нужные ответы и из целей нормы выведут ее императивность, если она

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]

2, 2014

очевидно того заслуживает. В крайнем случае, им помогут найти их кассационные инстанции, а

при необходимости – высшие суды.

Во-вторых, реформа части второй Гражданского кодекса РФ имеет достаточно призрачные перспективы. Есть ощущение, что часть вторая ГК РФ вряд ли будет подвергнута комплексной рекодификации в ближайшие годы.

Обновление части первой ГК РФ идет уже много лет и никак не может завершиться. В этих условиях было бы большой ошибкой положить под сукно давно назревшую и абсолютно принципиальную идею возвращения российского договорного права к классическим европейским традициям.

В-третьих, как уже можно было понять из вышесказанного, я скептически отношусь к самой идее пометить прямо в тексте ГК РФ все нормы, заслуживающие императивного статуса. Это просто нереально. Конечно, какие-то очевидные случаи не вызовут затруднений. Но исключить судебную дискрецию в толковании норм все равно не удастся, так как умозрительно представить себе все возможные формы отклонения условий договора от тех условно справедливых правил, которые включены в статьи ГК об обязательствах и договорах, решить, стоит их запрещать или нет, и отразить все эти возможные ситуации и решения в законодательном тексте — зачастую задача нереализуемая с точки зрения как естественных границ предвидения законодателя, так и банальной законодательной техники. А если исчерпывающим образом пометить все императивные нормы текстуально невозможно и нам все равно придется довериться судебному толкованию, то почему бы не начать уже сейчас?

Да, безусловно, современное состояние российского договорного права, возможно, более стабильное и определенное, чем то, в котором мы окажемся после принятия Проекта и начала его активного использования арбитражными судами. Но это определенность и стабильность несвободы и рабства.

Сложившееся у нас состояние дел можно представить себе как хождение по минному полю с картой, на которой помечены все мины и проложены все безопасные маршруты. Все бы хорошо, но беда в том, что большинство этих мин не выполняют никакой полезной функции и заложены по ошибке. В итоге ситуация заставляет участников оборота ходить исключительно по безопасным колеям, гарантированно взрываясь при попытке шагнуть в сторону и расширить пределы свободы.

Проект же меняет нашу аллегорическую картину принципиально. Теперь объявляется, что большинство указанных на карте мин на самом деле никакие не мины, но быть абсолютно уверенным в том, что конкретный крестик на карте не мина, мы не можем. И тогда те, для кого важна безопасность, будут и дальше ходить по проложенным колеям и ничем фактически не рисковать. Для них ситуация никак не изменится. Но те, кто готов рискнуть, начнут шагать в сторону и наступать на мнимые или реальные мины, демонстрируя на своем примере действительное пролегание действующих границ свободы. В итоге постепенно наша карта будет актуализироваться и «осторожные» смогут воспользоваться опытом «смелых». Постепенно это приведет карту в соответствие с реалиями, а зоны безопасности и свободы будут расширены до тех пределов, которые действительно оправданы.

В договорном праве «карта императивности» будет актуализироваться в судебной практике при оценке сделок «смелых» (то есть тех, кто решится, включив в договор условие, отклоняющееся от нормы с неопределенным прямо в законе статусом, столкнуться с судебным телеологическим толкованием). Накопление такой практики и прецедентов высших судов приведет к тому, что реальные императивные нормы, пусть и не выраженные в законе в виде запрета, будут постепенно однозначно признаваться таковыми, а мнимые — лишаться такого статуса и признаваться диспозитивными.

По мере уточнения границ императивности в практике высших судов степень однозначной свободы расширяется и конкретизируется, что позволяет «осторожным» следовать по новым тропам, проложенным «смелыми». Значение норм договорного права будет постепенно приходить в соответствие с реальными целями права, а степень иррациональности и абсурда в регулировании договорных отношений — снижаться. Безусловно, это процесс не быстрый. И западные страны наносили на карту пределы императивности норм договорного права, занимаясь не один десяток лет толкованием национальных кодексов. Но нам все равно рано или поздно придется начать этот путь. Зачем же этот шаг опять откладывать?

1См.: Карапетов А. Г. Принцип свободы договора. Что тормозит его применение при заключении сделок по российскому праву // Арбитражная практика. 2014. № 1

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=12458[01.11.2014 13:39:13]