Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 8, август 2013

8, 2013

Понятие убыток в гл. 25 Налогового кодекса РФ употребляется в двух значениях: как

разновидность расходов (п. 2 ст. 265 – в качестве внереализационных расходов), и в значении отрицательной величины между доходом и расходом (ст. 283). Здесь убыток учитывается как вычет после исчисления налоговой базы. Если в первом случае в качестве внереализационного расхода выступает обязанность учесть их в налоговой базе, то во втором случае – это право налогоплательщика, и, следовательно, оно должно быть им заявлено и документально подтверждено. Налоговый орган не обязан учитывать его самостоятельно. В обоих случаях факт несения убытков подтверждается первичными оправдательными документами (ст. 252 НК РФ).

Всвязи с принятием Постановления № 3546/12, у некоторых налогоплательщиков могут возникнуть сложности с подтверждением убытков первичными документами, особенно в отношении такой категории расходов, как амортизация по основным средствам с длительным сроком гашения первоначальной стоимости. Например, такие расходы, как амортизация недвижимого имущества (здания и сооружения, построенные хозяйственным способом). Если при строительстве здания (сооружения) заказчик и исполнитель совпадают в одном лице, то налогоплательщик мог не оформлять такие документы, как акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) и др.

Внекоторых отраслях основные средства в виде зданий и сооружений могут составлять значительную долю активов, и, следовательно, амортизационные отчисления могут составить в структуре расходов, принимаемых для целей налогообложения по налогу на прибыль, довольно существенную долю.

Документы об определении амортизации основных средств (акты, расчеты, ведомости) должны храниться в организаци не менее 10 лет в целях ведения бухгалтерского учета (разд. 4 приказа Минкультуры России от 25.08.2010 № 558 «Об утверждении "Перечня типовых управленческих архивных документов, образующихся в процессе деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения"» (далее – Приказ

№ 558).

Вслучаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налоговой инспекции к осмотру его производственных, складских, торговых и иных помещений, неведения бухгалтерского учета в установленном порядке (запущенности учета), налоговые органы должны руководствоваться нормами подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Так, по одному из дел суд указал, что в связи с отсутствием документального подтверждения полученных доходов и понесенных расходов, налоговая инспекция, в соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, также должна была определить сумму налога на прибыль, подлежащую уплате в бюджет, исходя из данных об иных аналогичных налогоплательщиках (определение ВАС РФ от

18.10.2007 по делу № А26-7118/2006-25).

При отсутствии первичных документов иные доказательства затрат суд не признает достаточными

Нормы Налогового кодекса РФ не дают налоговым органам права нарушать требования законодательства, касающиеся ограничения глубины налоговой проверки и недопустимости повторных проверок, а также производить пересчет убытков прошлых лет, образовавшихся по результатам уже проверенного налогового периода, с даты окончания которого прошло более 3 лет. Это положение подтверждается судебной практикой (постановление ФАС Московского округа от 22.06.2010 № А40-86367/09-127-459).

Отстаивая свою позицию, налогоплательщику не надо забывать, что в соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий 3 календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Кроме того, согласно п. 5 ст. 89 НК РФ налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период. Такой подход подтверждается Конституционным судом РФ (постановление КС РФ от 14.07.2005 № 9-П).

Документы (акты, рекламации, заключения, справки) о качестве поступающих (отправляемых) материалов (сырья), продукции, оборудования не являются бухгалтерскими первичными документами, они отнесены к разд. 9 «Снабжение деятельности» Приказа № 558.

Учитывая подходы Высшего арбитражного суда РФ по данному вопросу, в случае отражения в налоговой декларации убытка без соответствующих подтверждающих первичных документов на основании регистров налогового учета и иных аналитических документов порядок, установленный п. 4 ст. 283 НК РФ, нельзя признать соблюденным.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]

8, 2013

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

На земельном участке незаконно возведено сооружение. Какие исполнительные действия помогут его освободить

Наталья Николаевна Рясина

руководитель филиала DS Law в СанктПетербурге

Как доказать, что строение находится на земельном участке незаконно

Чем рискует должник, не исполняющий в установленный срок предписания судебного пристава

Когда можно исполнить решение об освобождении земельного участка без участия должника

На практике возможны такие ситуации, когда арендодатель–собственник земельного участка обнаруживает, что на участке незаконно возведено строение. Если урегулировать конфликт мирным путем с арендатором не удастся, то собственник имеет право обратиться в суд с иском об освобождении земельного участка. Для успешного исхода дела истцу будет необходимо доказать факт нахождения строения на его участке, а также незаконность такого нахождения. Идеальным вариантом для собственника земельного участка будет добровольное исполнение должником решения суда, то есть снос самовольной постройки. Однако далеко не всегда все складывается именно так. Принудительным исполнением судебных решений по освобождению земельного участка занимаются судебные приставы-исполнители. Этот процесс может значительно затянутся как из-за нежелания должника исполнять решение суда, так и по причине предусмотренных законом незначительных для него негативных последствий за неисполнение решения.

В иске об освобождении участка нужно указывать местонахождение спорного объекта

Действия, нарушающие права на землю граждан и юридических лиц или создающие угрозу их нарушения, могут быть пресечены путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст. 60 ЗК РФ). Анализ судебной практики по судебным спорам об освобождении земельных участков позволяет сделать вывод о том, что получить положительное решение можно только в случае предоставления истцом достаточных доказательств. Нужно подтвердить факт нахождения и точное местонахождение строения на земельном участке, а также факт использования ответчиком спорного земельного участка без правовых оснований.

Во-первых, истец должен доказать факт нахождения строения на спорном земельном участке и предоставить документы, позволяющие достоверно определить местонахождение спорного объекта (постановления ФАС Центрального округа от 23.04.2012 по делу № А48-3154/2011, Дальневосточного округа от 24.04.2012 по делу № А73-9884/2011, Поволжского округа от 16.05.2012 по делу № А65-5010/2011, Западно-Сибирского округа от 23.07.2012 по делу № А467230/2011). Так, факт нахождения строения на земельном участке может быть подтвержден актом обследования земельного участка, к которому должен быть приложен топографический план строения, план-схема, фотографии (постановления ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2012 по делу № А52-949/2011, Восточно-Сибирского округа от 18.09.2012 по делу № А33-1936/2012).

Во-вторых, при обращении в суд с такого рода исками истец должен доказать, что возведение строений осуществлялось ответчиком без получения соответствующих разрешений на строительство спорного объекта недвижимости. В суде нужно будет доказать, что у ответчика отсутствовало разрешение на ввод строения в эксплуатацию, а земельный участок не предоставлялся для строительства объекта (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от

16.02.2012 по делу № А32-7800/2011, от 13.07.2012 по делу № А32-17187/2011; Поволжского округа от 17.05.2012 по делу № А57-7629/2011; Центрального округа от 15.08.2012 по делу № А54-2634/2011).

При этом суды отказывают в иске об обязании устранить препятствия в пользовании земельным

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]

8, 2013

участком и освободить его, если истец не докажет факт незаконного возведения строения

ответчиком, а также фактического использования земельного участка (постановления ФАС Дальневосточного округа от 17.04.2012 по делу № А51-12402/2011, Волго-Вятского округа от

19.09.2012 по делу № А82-10389/2011).

Суды при рассмотрении таких споров устанавливают отсутствие правовых оснований для использования спорного земельного участка ответчиком, в том числе путем возведения на нем объектов. Также всегда учитывается тот факт, что истец является законным владельцем земельного участка.

Исполнение решения об освобождении земельного участка может быть возложено на взыскателя

Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон № 229-ФЗ) не содержит понятия «освобождение земельного участка». Исполнение требований по исполнительным документам, содержащим требования к должнику совершить определенные действия, в том числе требования об освобождении земельного участка, производится по правилам гл. 13 Закона № 229-ФЗ.

Возбуждение исполнительного производства по таким исполнительным документам осуществляется в общем порядке, предусмотренном ст. 30 Закона № 229-ФЗ.

При исполнении данной категории исполнительных документов судебный пристав-исполнитель устанавливает должнику срок для добровольного исполнения (ст. 105 Закона № 229-ФЗ). Однако должник может не исполнить требование, содержащееся в исполнительном документе, в срок, установленный для добровольного исполнения. В этом случае в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства судебный пристав-исполнитель выносит постановление о взыскании исполнительского сбора и установливает должнику новый срок для исполнения.

По истечении срока для добровольного исполнения судебный пристав-исполнитель осуществляет выход по месту совершения исполнительных действий для установления факта исполнения либо неисполнения должником требований исполнительного документа. При этом он составляет и приобщает к материалам исполнительного производства план-схему земельного участка с указанием количества входов и въездов на указанный земельный участок, иных объектов, расположенных в его границах, а также фотографии подлежащих сносу объектов.

Если должник не исполнил требования, содержащиеся в исполнительном документе, без уважительных причин во вновь установленный срок, то судебный пристав-исполнитель составляет в отношении должника протокол об административном правонарушении в соответствии с КоАП РФ.

Таким образом, первоначально должник привлекается к административной ответственности по ч. 1 ст. 17.15 КоАП РФ за неисполнение содержащихся в исполнительном документе требований неимущественного характера в срок, установленный судебным приставом-исполнителем после вынесения постановления о взыскании исполнительского сбора. Затем, в случае неисполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований неимущественного характера в срок, вновь установленный судебным приставом-исполнителем после наложения административного штрафа, должник привлекается по ч. 2 ст. 17.15 КоАП РФ. При этом санкции ч. 2 ст. 17.15 КоАП РФ являются более строгими, чем санкции ч. 1 данной статьи.

Итак, судебный пристав-исполнитель вправе каждый раз устанавливать должнику срок для исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе, и в случае неисполнения должником этих требований без уважительных причин каждый раз привлекать его к административной ответственности. По мнению судов, именно судебный пристав-исполнитель обязан обеспечить надлежащее исполнение должником требований исполнительного документа, в связи с чем им должны быть применены соответствующие меры – взыскание исполнительского сбора, наложение штрафа (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от

25.03.2009 по делу № А40-72921/08-94-514).

Вместе с тем применение к должнику по исполнительному документу неимущественного характера штрафных санкций не всегда приносит результат. Поэтому судебный пристав-исполнитель иногда может направить письмо взыскателю с предложением обратиться в суд с заявлением об исполнении судебного решения самостоятельно. Судебный пристав-исполнитель также может обратиться в суд с заявлением об изменении способа исполнения решения суда.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]

8, 2013

В ряде случаев судебный пристав самостоятельно выносит постановление о возложении на взыскателя обязанности по исполнению решения суда.

Цитата: «Поскольку должник добровольно не исполнил требование об освобождении земельного участка от находящегося на нем строения, судебный пристав-исполнитель вынес постановление о возложении этой обязанности на взыскателя (с согласия взыскателя) с последующим отнесением соответствующих расходов на должника» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.06.2007 по делу № А5645600/2006).

Принятие судебным приставом-исполнителем мер, направленных на принудительное исполнение требований исполнительного документа (в том числе поручение взыскателю произвести демонтаж строения), не является изменением способа и порядка исполнения решения суда, ведь действия по освобождению земельного участка относятся к действиям, которые могут быть исполнены не только должником лично.

Необходимо учитывать, что в исполнительном листе изначально может содержаться указание суда на то, что в случае невыполнения должником указанных в нем требований в течение установленного срока взыскатель вправе выполнить эти требования самостоятельно за счет должника. Кроме того, в исполнительных документах также может быть указан конкретный срок исполнения требований, которые может выполнить только должник лично. В таких случаях судебному приставу-исполнителю при возбуждении исполнительного производства следует учитывать данные условия и предупреждать должника о том, что исполнительский сбор и иные санкции будут применяться к нему по истечении указанных сроков.

Так, по одному из дел суд удовлетворил иск об освобождении земельного участка от объекта временного использования в течение одного месяца со дня вступления в законную силу судебного акта. В случае же неисполнения ответчиком судебного решения суд предоставил взыскателю право освобождения земельного участка своими силами с последующим взысканием с ответчика понесенных расходов (постановления ФАС Московского округа от 24.01.2012 по делу № А40-116968/10-7-1012, Уральского округа от 12.07.2012 по делу № А50-19225/2011).

Судебный пристав-исполнитель при исполнении исполнительных документов с такими требованиями не вправе менять установленные судом (иным органом, должностным лицом) сроки исполнения, а также предоставлять должнику дополнительные сроки для добровольного исполнения (ч. 13 ст. 30 Закона № 229-ФЗ).

Расходы по сносу самовольной постройки возмещаются за счет должника

Законом № 229-ФЗ предусмотрено, что если для исполнения требований исполнительного документа участие должника необязательно, то судебный пристав-исполнитель организует исполнение в соответствии с правами, предоставленными ему Законом (ч. 2 ст. 105).

Возможность совершения судебным приставом-исполнителем от имени и за счет должника действий, указанных в исполнительном документе, является отличительной особенностью принудительного исполнения исполнительных документов, содержащих требования неимущественного характера.

Во многих случаях возникает необходимость в использовании именно этой меры принудительного исполнения, поскольку, как уже было упомянуто, применение к должнику по исполнительному документу неимущественного характера штрафных санкций не дает результатов.

Если исполнение исполнительного документа возможно без участия должника, то судебному приставу-исполнителю следует предупреждать должника об этом. При неисполнении должником исполнительного документа в установленный срок необходимые действия от его имени и за его счет будут совершены судебным приставом-исполнителем или привлеченным им лицом (п. 7 ч. 3

ст. 68, ч. 2 ст. 105 Закона № 229-ФЗ).

Такое предупреждение может быть доведено до должника в постановлении о возбуждении исполнительного производства (особенно в случаях немедленного исполнения требований, предусмотренных исполнительным документом). Также это может быть оформлено отдельным актом, к примеру, в виде предупреждения, аналогичного предупреждению об уголовной ответственности за злостное неисполнение вступившего в законную силу приговора суда, решения суда или иного судебного акта, а равно за воспрепятствование их исполнению.

В случае необходимости организации дальнейшего исполнения за счет средств федерального

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]

8, 2013

бюджета судебный пристав-исполнитель информирует об этом старшего судебного пристава.

После проверки материалов исполнительного производства он должен будет обратиться с докладной запиской на имя руководителя соответствующего территориального органа, в которой должна быть изложена суть требований исполнительного документа неимущественного характера. Также в хронологическом порядке должны быть описаны действия, предпринятые для исполнения требований исполнительного документа.

Выделение денежных средств на оплату расходов по совершению исполнительных действий по исполнению требований неимущественного характера, в том числе по сносу самовольно возведенных строений и (или) разработку проектно-сметной документации, осуществляется в соответствии с письмом ФССП России от 31.01.2011 № 12/08-1872ВМ, которым установлены требования, в том числе и к проектно-сметной документации.

Должник в любом случае в обязательном порядке должен быть уведомлен судебным приставом-исполнителем о дате и времени совершения исполнительных действий. Также судебный пристав-исполнитель должен предупредить должника о том, что он должен присутствовать в установленное время по месту совершения исполнительных действий и что снос самовольно возведенного строения будет произведен даже в его отсутствие.

Также в случае необходимости о совершении исполнительных действий уведомляются органы полиции, МЧС России, органы опеки и попечительства, средства массовой информации и др.

Если в помещении должника будет обнаружено имущество, на которое возможно обратить взыскание, судебный пристав-исполнитель должен передать его на ответственное хранение ответственному лицу (ст. 86 Закона № 229-ФЗ). Если же у должника есть неоплаченные штрафы, исполнительский сбор либо расходы по совершению исполнительных действий, то судебный пристав-исполнитель может обратить взыскание на имущество должника.

В случае когда освобождение земельного участка осуществляется путем демонтажа строений, расположенных на земельном участке, с сохранением строительных материалов и элементов конструкций, судебный пристав-исполнитель составляет их опись и подвергает аресту в целях их последующей реализации и возмещения расходов по совершению исполнительных действий.

Все действия судебного пристава-исполнителя должны быть зафиксированы в акте совершения исполнительных действий с описанием действий, совершенных участниками исполнительного производства. Указанный акт подписывается понятыми, судебным приставом-исполнителем и иными лицами, присутствовавшими при совершении исполнительных действий.

Расходы по сносу самовольного строения, а также по хранению арестованного имущества относятся к расходам по совершению исполнительных действий и подлежат возмещению за счет должника.

Достаточно распространены ситуации, когда в ходе осуществления исполнительных действий на имущество, подлежащее передаче должнику, предъявляют свои права третьи лица. Например, в случае заключения договора купли-продажи с третьим лицом сразу после вынесения решения.

В ситуации, когда лицо, не являющееся ответчиком по делу, препятствует освобождению земельного участка, судебные приставы, как правило, ориентированы на прекращение исполнительного производства. Судебный пристав-исполнитель не вправе применять меры принудительного исполнения в отношении указанного лиц, он должен составить акт о невозможности исполнения требования исполнительного документа и окончить исполнительное производство.

Судебная практика в этом контексте достаточно противоречива. С одной стороны, суды указывают, что по смыслу ст. 105 Закона № 229-ФЗ меры принудительного исполнения могут быть применены только к должнику по исполнительному производству (постановления ФАС Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2009 по делу № А40-85237/08-84- 655; Северо-Западного округа от 28.09.2009 по делу № А05-4222/2009, от 15.07.2011 по делу № А26-8589/2010). С другой стороны, как показывает практика, в случае утраты возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия, суд отказывает в прекращении исполнительного производства, мотивируя отказ тем, что несмотря на то, что правообладателем имущества, находящегося на земельном участке, является третье лицо, возможность исполнения требований исполнительного документа не утрачена (постановление ФАС Поволжского округа от 23.03.2010 по делу № А12-3577/08).

Таким образом, исполнительное производство судом не прекращается, но в то же время совершение исполнительных действий по освобождению земельного участка в отношении третьих лиц признается незаконным.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]

8, 2013

ЛИЧНЫЙ ОПЫТ

В списке участников собрания два адреса одного акционера. Направить уведомление можно по любому из них

Алексей Вячеславович Пономарев

старший юрист корпоративной практики Юридической фирмы «КЛИФФ»

Иностранная компания-акционер не получила уведомление о проведении внеочередного общего собрания. В списке лиц, допущенных к собранию, было два адреса компании: юридический адрес за границей и почтовый в РФ. Общество отдало предпочтение юридическому адресу за границей. В итоге иностранный акционер не получил приглашение на собрание и оспорил его результаты. Однако суд посчитал действия общества правомерными (дело № А40-45474/2012-136-173).

Фабула дела

Одним из акционеров открытого акционерного общества (ОАО) являлась кипрская компания. Принадлежащий ей пакет акций составлял 30%. В начале 2012 года в ОАО было проведено общее собрание акционеров. Кипрская компания не получила уведомление о его проведении, поэтому участия в собрании не приняла. На собрании были приняты решения о совершении крупных для общества сделок, выражавшихся в предоставлении обеспечения залога и поручительства по обязательствам дочерней компании. Примечательно, что собрание было созвано на основании решения генерального директора о его проведении.

Узнав о состоявшемся собрании, кипрская компания обратилась в суд с требованием о признании решений общего собрания акционеров недействительными.

Эмитент должен уведомить иностранного акционера по адресу, указанному в списке лиц

«В суде первой инстанции в обоснование своих требований мы привели следующие доводы. Во-первых, акционер не был уведомлен о проведении общего собрания. Неуведомление акционера о проведении собрания нарушает его право на участие в управлении обществом. Во-вторых, одобренное соглашение о залоге повлекло, а соглашение поручительства могло бы повлечь уменьшение активов общества или их стоимости», – рассказывает представитель кипрской компании Алексей Пономарев.

При рассмотрении требований о признании решений общего собрания акционеров недействительными суду следует установить, является ли истец лицом, имеющим право на обжалование решений общего собрания акционеров; имели ли место нарушения закона и являются ли они существенными; были ли нарушены права акционера; факт участия акционера в общем собрании и голосовании, а также возможность повлиять на результаты голосования; причинение акционеру убытков; сроки обращения в суд за защитой предполагаемого нарушенного права (п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"» (далее – Постановление № 19)).

В судебном заседании ответчик предоставил документы, подтверждающие направление уведомления о проведении собрания на юридический адрес акционера, то есть на Кипр. Кроме того, ответчиком были представлены решение генерального директора о созыве общего собрания акционеров и список лиц, имеющих право на участие в собрании. Позиция ответчика в целом сводилась к следующему. Во внеочередном общем собрании принимали участие акционеры, обладающие в совокупности 66,66% обыкновенных акций, поэтому проведенное собрание являлось правомочным (п. 1 ст. 58 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон № 208-ФЗ)). Ответчик полагал, что даже если бы кипрская компания участвовала в собрании, то ее голоса не подлежали бы учету, поскольку акционер, владеющий 30% акций, является лицом, заинтересованным в сделках. И голосование

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]

8, 2013

этого акционера не могло повлиять на результаты голосования.

«Однако в списке лиц, имеющих право на участие в собрании, в отношении кипрской компании помимо юридического адреса был указан почтовый адрес на территории РФ, по которому должны были направляться сообщения о проведении общего собрания акционеров (п. 3 ст. 51 Закона № 208-ФЗ). При этом документы, подтверждающие направление уведомления по этому адресу, ответчиком не были представлены», – поясняет Алексей Пономарев.

Несмотря на это, суд посчитал, что общее собрание акционеров было проведено без нарушений действующего законодательства. Также суд установил, что голосование истца не могло повлиять на результаты голосования, истец не доказал факт нарушения своих прав и причиненных убытков. По этим основаниям суд отказал в иске.

Генеральный директор не вправе принимать решение о проведении общего собрания акционеров

«Мы не согласились с решением суда первой инстанции и обратились в апелляционный суд с жалобой, сославшись на несоответствие вывода суда первой инстанции об отсутствии нарушений при проведении общего собрания материалам дела и фактическим обстоятельствам. В частности, мы отметили, что истец не был уведомлен по почтовому адресу, указанному в списке лиц, имеющих право на участие в собрании, приобщенному к материалам дела. Кроме того, обратили внимание суда на то, что собрание было созвано неуполномоченным на то лицом», – делится представитель истца Алексей Пономарев.

Довод о том, что генеральный директор не имел полномочий созывать общее собрание акционеров, был обоснован следующим.

Вслучае если в соответствии с уставом в обществе не формируется совет директоров, его полномочия осуществляет общее собрание акционеров (п. 1 ст. 64 Закона № 208-ФЗ). При этом уставом должно быть определено лицо или орган, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня.

Вакционерном обществе совет директоров сформирован не был, его функции осуществляло общее собрание акционеров. При этом уставом общества установлено, что решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и утверждении его повестки дня относится к компетенции генерального директора. Также уставом установлено, что решение о созыве годовых и внеочередных общих собраний акционеров принимает генеральный директор. Генеральный директор утверждает повестку дня и организует подготовку к проведению общих собраний акционеров.

Вто же время закон относит вопросы, связанные с подготовкой, созывом и проведением общих собраний акционеров, к исключительной компетенции совета директоров общества (п. 1 ст. 65 Закона № 208-ФЗ). При этом п. 2 указанной статьи содержит императивный запрет на передачу вопросов, отнесенных к компетенции совета директоров, на решение исполнительного органа. По замыслу законодателя, указанная норма должна противодействовать злоупотреблениям со стороны единоличного исполнительного органа, связанным с уклонением от созыва общего собрания акционеров, в повестку дня которого включен вопрос о прекращении его полномочий.

Таким образом, положения устава ОАО прямо противоречат п. 2 ст. 65 Закона № 208-ФЗ, в связи с чем являются недействительными и не подлежат применению.

«Поэтому мы считали, что генеральный директор был не вправе принимать решение о проведении общего собрания акционеров, на котором были приняты оспариваемые решения», – продолжает Алексей Пономарев.

Рассмотрев такие доводы, судебная коллегия отказала в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Во-первых, довод истца о том, что он должен был быть уведомлен о проведении собрания именно по почтовому адресу, указанному в списке лиц, имеющих право на участие в общем собрании, является новым и не заявлялся в суде первой инстанции, поэтому суд во внимание его не принял.

Во-вторых, суд согласился с доводами ответчика. Так, почтовый адрес, указанный в списке лиц, имеющих право на участие в собрании, является адресом проживания неизвестного физического лица и не является официальным адресом представительства или филиала кипрской компании, почтовый адрес которого может быть указан в списке лиц, имеющих право на участие в

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]

8, 2013

собрании.

В-третьих, суд посчитал, что генеральный директор был вправе принимать решение о созыве общего собрания акционеров. При этом суд абсолютно проигнорировал императивный запрет, содержащийся в п. 2 ст. 65 Закона № 208-ФЗ.

Эмитент не вправе определять, какой из адресов применим для идентификации акционера

«Мы приняли решение обжаловать акты нижестоящих судов в кассационной инстанции.

В жалобе мы указали на следующие нарушения со стороны нижестоящих судов.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ не содержит норм, позволяющих суду апелляционной инстанции отвергать доводы заявителя жалобы только на том основании, что они не были заявлены в суде первой инстанции. Более того, в данном конкретном случае довод о неуведомлении истца о проведении собрания заявлялся и в суде первой инстанции», – констатирует Алексей Пономарев.

Кроме того, закон содержит единственное требование к почтовому адресу, указываемому в списке лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, связанное с тем, что такой адрес должен находится на территории Российской Федерации (п. 3 ст. 51 Закона № 208-ФЗ).

Иных требований к адресу, указываемому в списке лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, п. 3 ст. 51 Закона № 208-ФЗ не содержит.

Соответственно, указанный адрес может использоваться истцом в качестве почтового адреса для получения сообщений о проведении общих собраний акционеров.

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 3.4.1 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного приказом ФКЦБ РФ от 02.10.1997 № 27 (далее – Положение), информация о почтовом адресе зарегистрированного лица содержится в его анкете, а это означает, что такая информация входит в состав информации лицевого счета этого зарегистрированного лица (п. 3.3 Положения). При этом внесение изменений в информацию о лицевом счете зарегистрированного лица осуществляет регистратор (п. 7.2 Положения).

Таким образом, регистратор, осуществляющий ведение реестра акционеров ответчика, определяет, может ли использоваться указанный адрес в качестве почтового адреса истца для получения сообщений о проведении общих собраний акционеров.

Более того, ответчик, являясь эмитентом, не наделен правом самостоятельно определять, какой адрес, указанный в списке лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, применим для идентификации акционера как юридического лица, а какой нет. Законом прямо предусмотрена его обязанность направить всем акционерам, указанным в списке лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, сообщение о его проведении по почтовым адресам, указанным в названном списке.

Рассмотрев указанные доводы, судебная коллегия не нашла оснований для отмены судебных актов нижестоящих инстанций. Вопрос о применении нормы, запрещающей передачу в компетенцию генерального директора вопросов, связанных с подготовкой, созывом и проведением общего собрания акционеров, также не был разрешен. Каких-либо обоснований такой позиции мотивировочная часть постановления не содержала.

Неуведомление акционера по одному из адресов является существенным нарушением его прав

«После получения постановления кассационной инстанции мы решили обратиться в Высший арбитражный суд РФ с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора. В заявлении мы обратили внимание на следующее.

Подобное правоприменение влечет дискриминацию истца как иностранного инвестора. Общеизвестно, что почтовая корреспонденция в иностранные государства идет в разы дольше, чем по территории России. В связи с этим доставка сообщения о проведении общего собрания акционеров на Кипр за 20 дней представляется маловероятной. Таким образом, российские акционеры находятся в привилегированном положении по отношению к иностранным. Такой

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]

8, 2013

подход напрямую запрещен как нормами внутреннего законодательства РФ, так и

международными актами. Закон гарантирует иностранным инвесторам правовой режим деятельности не менее благоприятный, чем для российских инвесторов (п. 1 ст. 4 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации")», – дополняет представитель кипрского акционера Алексей Пономарев.

Более того, ст. 3 Соглашения между Правительством Республики Кипр и Правительством Российской Федерации о поощрении и взаимной защи е капиталовложений кипрским инвесторам гарантирован справедливый и равноправный режим. Такой режим исключает применение мер дискриминационного характера для кипрских инвесторов, и он не может быть менее благоприятным, чем режим, который предоставляется капиталовложениям российских инвесторов или инвесторов любого третьего государства.

В надзорной жалобе мы также указали, что по данному вопросу существует судебная практика, согласно которой неуведомление акционера по одному из адресов, указанных в списке лиц, имеющих право на участие в голосовании, является существенным нарушением прав акционера, влекущим недействительность решений, принятых на общем собрании акционеров.

Так, например, по одному из дел суды установили, что в анкете зарегистрированного лица было указано два почтовых адреса, по которым должны направляться сообщения о проведении общего собрания акционеров. Уведомление о проведении собраний было направлено истцу только по одному из них. Данное обстоятельство акционерным обществом не оспаривалось. Доказательств получения акционером сообщений о проведении оспариваемых собраний акционеров, направленных обществом по почте, в материалах дела не было. При таких обстоятельствах суд сделал вывод, что указанные нарушения являются существенными, нарушающими право акционера на голосование по вопросам повестки дня. Принятые на оспариваемых собраниях акционеров решения суд признал недействительными (постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.12.2011 по делу № А56-61373/2010).

«В надзорной жалобе мы также ссылались на отсутстве правовой определенности по вопросу правомочности генерального директора решать вопросы, связанные с подготовкой, созывом и проведением общего собрания акционеров. Выработка же ВАС РФ позиции по данному вопросу, по нашему мнению, сняла бы эту правовую неопределенность. Однако, рассмотрев указанные доводы, тройка судей не нашла оснований для передачи дела в Президиум ВАС РФ», – продолжает Алексей Пономарев.

Вопрос надлежащего уведомления акционеров о проведении общего собрания является краеугольным в корпоративных отношениях, так как напрямую связан с возможностью использования акционером одного из основных своих прав – права на участие в управлении обществом.

Исходя из этого, ВАС РФ указал на то, что несвоевременное извещение или неизвещение акционера о дате проведения общего собрания является одним из оснований для отмены решений, принятых на таком собрании (п. 24 Постановления № 19).

Другими словами, ВАС РФ признал извещение или неизвещение акционера о дате проведения общего собрания существенным фактором. Соответственно, самого этого факта достаточно для отмены принятых решений без учета того, могло ли голосование акционера повлиять на его итоги или наличие у него убытков.

Подход, изложенный в судебных актах, согласно которому эмитент по своему усмотрению выбирает адрес для уведомления акционера о проведении общего собрания акционеров, открывает широкие возможности для недобросовестного поведения со стороны эмитентов и контролирующих их мажоритарных акционеров. Таким образом, у эмитентов появляется возможность отстранить акционеров, расположенных в других регионах или иностранных государствах, от участия в управлении акционерным обществом.

Если учесть влияние, оказываемое судебными актами Высшего арбитражного суда РФ и окружных федеральных судов на правоприменительную практику нижестоящих судебных инстанций, обжалуемые судебные акты существенно ухудшают положение всех акционеров, удаленно расположенных по отношению к эмитенту (в другом регионе или иностранном государстве).

Данное обстоятельство, безусловно, отрицательно скажется на инвестиционном климате, ведь теперь для того, чтобы иностранному акционеру реализовать свое право на участие в управлении эмитентом, необходимо регистрировать на территории РФ представительство. При этом даже наличие представительства не гарантирует направление сообщений о проведении собраний по месту нахождения представительства, а не по юридическому адресу иностранного юридического лица.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]

8, 2013

«Вопрос же с полномочием генерального директора на принятие решений, связанных с подготовкой, созывом и проведением общих собраний акционеров, остается открытым. На сегодняшний день в подавляющем большинстве акционерных обществ, в которых отсутствует совет директоров, такие полномочия переданы генеральному директору. В то время как норма п. 2 ст. 65 Закона № 208-ФЗ, согласно которой не допускается передача данного вопроса генеральному директору, фактически не действует. И это свидетельствует о неопределенности, которая не добавляет уверенности участникам корпоративных отношений», – подводит итог представитель кипрской компании Алексей Пономарев.

ТЕОРИЯ

Предметная иерархия нормативных правовых актов. Два различных подхода судов

Александр Александрович Петров

к. ю. н., доцент кафедры теории государства и права Сибирского федерального университета

Как суды разрешают коллизии в случае, когда закон устанавливает свой приоритет

В каких случаях применению подлежит специальный закон Как разрешается коллизия норм специального законодательства и АПК

Вопрос иерархии нормативных правовых актов имеет большое значение не только для теории, но и для практики. Нередко при рассмотрении дел суды вынуждены, разрешая возникающие коллизии, определять место того или иного закона в системе законодательства. В практике существует проблема допустимости предметной (горизонтальной) иерархии нормативных правовых актов (НПА). Ее существо можно сформулировать так: допустимо ли увеличение числа уровней в иерархии нормативных правовых актов применительно к конкретной сфере отношений. При положительном ответе на этот вопрос, возникает еще один – как применять такую иерархию на практике? Анализ судебной практики показывает, что суды по-разному разрешают подобную проблему. Вначале рассмотрим основные тезисы и линии аргументации против применения предметной иерархии, затем – за ее применение.

Суды отказываются применять предметную иерархию

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11783[01.11.2014 14:02:43]