Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 4, апрель 2013

4, 2013

РСФСР 1964 года авторское право на созданные ими произведения переходило к государству.

Позднее государство делегировало Государственному учреждению «Государственный фонд телевизионных и радиопрограмм» (далее – Гостелерадиофонд) полномочия по осуществлению функций правопреемника прекративших свою деятельность государственных телерадиовещательных организаций в части закрепленных за ними авторских прав на программы, передачи, фонограммы, а также иные аудио- и аудио-визуальные произведения (п. 5 постановления Правительства РФ от 07.12.1996 № 1453). Гостелерадиофонд был наделен правом самостоятельно решать вопросы предоставления своих фондовых материалов пользователям по договорам.

Для определения правообладателя важно установить наличие договора о создании произведения

Споры по поводу авторских прав на аудио-визуальные произведения, созданные в советское время, ведутся преимущественно между телекомпаниями, которые осуществили показ того или иного телефильма, правообладателем исключительных прав на такое произведение и авторами-создателями таких произведений. Как правило, споры разгораются на основании того, что организация, считающая себя правообладателем исключительных прав на аудиовизуальное произведение, заключает договор с телекомпанией о предоставлении права передавать его в эфир за определенное вознаграждение. После осуществления такого показа, иное лицо, считающее себя истинным и единственным правообладателем этого произведения, подает иск в суд на телекомпанию, которая осуществляла передачу в эфир спорного произведения, требуя соответствующей компенсации.

В качестве наглядного примера можно привести следующее дело. Телекомпания ОРТ в марте 1999 года осуществила показ фильма «Собачье сердце». В свою очередь ЗАО «Медиа-Мост», считая себя обладателем исключительных авторских прав на этот фильм, обратилось в арбитражный суд с иском к телекомпании о запрете на передачу его в эфир. Компания заявила, что она не давала разрешения на трансляцию фильма. В обоснование своих прав на данный фильм истец сослался на договор, заключенный с киностудией «Ленфильм» сроком на 10 лет. ОАО «ОРТ» в подтверждение наличия у него права на эфир представило договор, заключенный с Гостелерадиофондом, который, по мнению ответчика, и являлся правообладателем. Суд удовлетворил требования истца в полном объеме. Дело в том, что киностудия «Ленфильм» не ликвидировалась и не реорганизовывалась, а договоры о создании фильма между киностудией и Гостелерадио не заключались. Поэтому суды пришли к выводу, что авторское право на указанное произведение государству не передавалось. Киностудия была вправе передать исключительные права на спорный фильм, реализовав это право путем подписания договора с истцом. Суд признал недействительным договор, заключенный Гостелерадиофондом с телекомпанией ОРТ в части передачи прав на фильм «Собачье сердце», поскольку право получено от предприятия, не являющегося правообладателем. По утверждению суда, упомянутый фонд выполняет функции правопреемника прав, в том числе авторских, в отношении прекративших деятельность телерадиовещательных организаций и киностудий, к каковым киностудия «Ленфильм» не относится. Что касается довода ответчика о пропуске срока исковой давности, то, отказывая в его применении, суд указал, что нарушенное право истца защищается в течение всего срока действия исключительного права на фильм (постановление ФАС Московского округа от 07.12.2000 по делу № КА-А40/5475-00).

Прямо противоположные выводы были сделаны по итогам разрешения другого спора между Гостелерадиофондом и телекомпанией ТВ-центр (постановление ФАС Московского округа от 22.02.1999 по делу № КА-А40/192-99). Гостелерадиофонд обратился в арбитражный суд с иском о признании истца обладателем исключительных авторских прав на телевизионный фильм и об обязании телекомпании прекратить нарушение авторских прав. Телекомпания, в свою очередь, считала, что не должна нести ответственность за показ фильма, поскольку право на его показ общество получило по договору от продюсерского центра, который и гарантировал законность такого показа. При разрешении спора суды пришли к выводу, что права на спорный фильм в момент его создания принадлежали Гостелерадио СССР и приняты в настоящее время в порядке правопреемства Гостелерадиофондом. Поскольку ответчик без согласия правообладателя произвел показ фильма, он должен нести ответственность по ст. 49 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах».

Сценарист сохраняет исключительное право на созданное им произведение

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]

4, 2013

В качестве еще одного примера можно привести достаточно интересное дело, которое рассматривалось уже в судах общей юрисдикции. Гражданин являлся автором сценария и режиссером-постановщиком художественного фильма. Он обратился в суд с иском к Гостелерадиофонду, являющемуся правопреемником РГТРК «Останкино», о взыскании авторского вознаграждения за показ фильма. Истец полагал, что ответчиком были нарушены условия договора на создание телевизионного фильма, заключенного с РГТРК «Останкино» о выплате ему авторского вознаграждения в случае использования его произведения.

При рассмотрении этого дела суд установил, что авторское право на спорный кинофильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку (ст. 486 ГК РСФСР). Действовавшее на тот момент законодательство предусматривало, что автору сценария, композитору, режиссеру-постановщику, главному оператору, художнику-постановщику и авторам других произведений, вошедших в составную часть кинофильма или телевизионного фильма, принадлежит авторское право каждому на свое произведение. Поэтому истцу принадлежали только неимущественные права на сценарий и постановку художественного фильма. Договором не было предусмотрено приобретение истцом каких-либо имущественных прав на фильм. Суд сделал вывод о том, что автор литературного сценария не может определять порядок или объем использования телевизионного фильма в целом, автором которого он не является. Соответственно, право на авторское вознаграждение за использование фильма в целом у автора сценария отсутствовало (определение Московского городского суда от 24.04.2012 по делу № 33-9724).

На примере данного дела видно, что закон устанавливает различие между такими объектами авторского права, как сценарий фильма, музыкальное сопровождение фильма и фильм в целом. От этого напрямую зависит тот объем прав, который принадлежит автору определенного конкретного произведения и, соответственно, его правомочия относительно получения авторского вознаграждения, разрешения на использование фильма и т. п.

Нынешняя редакция Гражданского кодекса РФ предусматривает несколько иное правое регулирование данного вопроса. Так, закон устанавливает, что авторами аудиовизуального произведения являются: режиссер-постановщик, автор сценария, композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения (ст. 1263 ГК РФ).

Каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее, так и созданного в процессе работы над ним, сохраняет исключительное право на свое произведение. Исключением являются случаи, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения только композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения.

Передача материального носителя не влечет перехода исключительных прав на произведение

Общество с ограниченной ответственностью считало себя правообладателем исключительных прав на 410 аудиовизуальных произведений, среди которых были, в частности, такие знаменитые телефильмы, как «Покровские ворота», «Семнадцать мгновений весны», «Место встречи изменить нельзя». Основанием для таких выводов было соглашение о совместной деятельности между телевизионной ассоциацией «Экран века», являющейся правопредшественником общества «Экран века», с ранее существовавшей телерадиокомпанией «Останкино», подписанное еще до ее ликвидации. На основании этого соглашения общество, считая себя правообладателем, заключило агентский договор с компанией. По заключенному договору компании предоставлялось право распоряжения аудиовизуальными произведениями, в том числе право заключать от своего имени с контрагентами договоры на приобретение ими прав показа произведений.

В свою очередь Гостелерадиофонд, считая себя правообладателем спорных произведений, оспорил заключенный сторонами агентский договор. Причем ответчики считали, что истец не является заинтересованным лицом в смысле п. 2 ст. 166 ГК РФ, поэтому не вправе требовать признания договора недействительным.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]

4, 2013

Спор дошел до Президиума Высшего арбитражного суда РФ, который отменил все акты нижестоящих инстанций и разрешил дело. ВАС РФ пришел к выводу, что право распоряжения исключительными правами на спорные аудиовизуальные произведения, которые ранее принадлежали телерадиокомпании «Останкино», теперь принадлежат Гостелерадиофонду. Так как телекомпания-правообладатель была ликвидирована, все авторские права на созданные ей произведения перешли к государству в силу действовавшей в тот период ст. 498 ГК РСФСР. Следовательно, правообладателем исключительных прав на спорные аудиовизуальные произведения в конечном итоге стало государство, которое предоставило полномочия по распоряжению правами на такие произведения Гостелерадиофонду. Именно он, как правообладатель, и должен был решать вопросы использования и распоряжения правами на такие произведения (постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 по делу № А40- 142420/10-15-1174).

Что интересно, суды нижестоящих инстанций единогласно считали, что Госте-лерадиофонд распоряжался лишь материальными носителями аудиовизуальных произведений, но не исключительными правами на них. Видимо такой вывод судов был основан на п.п. 5, 6 Устава фонда телевизионных и радиопрограмм, где указано, что Гостелерадиофонд осуществляет хранение материалов телерадиопроизводящих организаций, законченных производством и прошедших в эфир, и их предоставление в пользование.

Однако Высший арбитражный суд РФ пояснил, что выводы судов нижестоящих инстанций не соответствуют прямым указаниям, содержащимся в постановлении Правительства РФ от 13.12.1995 № 1232, а именно в п. 5, и подтвердил, что в данном случае только Гостелерадиофонд являлся лицом, управомоченным предоставлять третьим лицам исключительные авторские права на все спорные произведения. ВАС РФ также признал, что Гостелерадиофонд являлся заинтересованным лицом в данном деле и имел материально-правовой интерес в разрешении спора. Соответственно, истец имел право обратиться в арбитражный суд с требованием о применении последствий недействительности ничтожной сделки о предоставлении и передаче исключительных прав на спорные объекты авторского права (ст. 166 ГК РФ, ч. 1 ст. 4 АПК РФ).

Кроме того, ВАС РФ оценил договор о совместной деятельности, заключенный с телекомпанией. Вопрос состоял в согласованности всех существенных условий договора. По итогам дела договор был признан несоответствующим законодательству и, следовательно, не влекущим никаких правовых последствий. Поэтому ответчик не обладал исключительными правами на спорные аудиовизуальные произведения и не имел права предоставлять или передавать их другим лицам, в том числе по агентскому договору.

Постановление Президиума ВАС РФ по данному делу имеет принципиальное значение. Оно поставило точку в вопросе о наличии у Гостелерадиофонда заинтересованности и материально-правового интереса при разрешении вопросов об использовании исключительных прав на аудиовизуальные произведения и распоряжении ими, которые ранее принадлежали некоторым прекратившим на данный момент свою деятельность государственным телерадиовещательным компаниям. Это, прежде всего, предоставляет Гостелерадиофонду право требовать через суд применения последствий недействительности ничтожной сделки по передаче таких прав третьим лицам.

Кроме того, Высший арбитражный суд РФ сделал важный вывод о том, что при разрешении дел подобной категории, необходимо отдельно исследовать вопрос о действительности соглашения о предоставлении исключительного права, определять первоначального правообладателя и историю перехода авторских прав. Рассмотрение данного спора лишний раз подчеркнуло существующую на сегодняшний день серьезную проблему при определении надлежащих правообладателей советского наследия на аудиовизуальные произведения.

Анализ сложившейся судебной практики показал, что у участников гражданского оборота и правоприменителей зачастую отсутствует ясность в понимании природы авторского права. Встречаются ситуации, когда стороны не видят различий имущественных (исключительных прав) и личных неимущественных прав автора. Также возникают проблемы с пониманием того, что передача материального носителя произведения не влечет автоматически за собой переход исключительных прав на такое произведение.

Во избежание подобных споров, перед приобретением каких-либо авторских прав на аудиовизуальные произведения, созданные в советское время, настоятельно рекомендуется провести тщательное правовое исследование истории возникновения таких прав.

Сначала необходимо выявить истинного правообладателя и автора произведения. Для этого не

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]

4, 2013

лишним будет определить, на основании чего (служебного задания, договора) такое

произведение создавалось и кто финансировал его создание. Также стоит установить, в каком объеме и кому на сегодняшний момент принадлежат авторские права. Особое внимание следует обращать на такие аудиовизуальные произведения, которые создавались ликвидированными к настоящему времени киностудиями. В таких случаях важно учитывать, что функции по распоряжению правами на такие произведения теперь, скорее всего, закреплены за Гостелерадиофондом. Поэтому можно предположить, что в такой ситуации риски признания недействительными договоров о предоставлении или передаче исключительных прав будут заметно ниже.

Необходимо также иметь в виду, что когда речь идет об аудиовизуальных произведениях, созданных в советское время, применению подлежат нормы советского законодательства, главным образом ГК РСФСР, отражающие специфику создания аудиовизуальных произведений по госзаказу, и зачастую отличные от тех, которые установлены в ныне действующих нормативных правовых актах.

Остается также надеяться, что долгожданное начало функционирования Суда по интеллектуальным правам в Российской Федерации будет способствовать развитию правовой квалификации правоприменителей в области интеллектуальной собственности и правосознания участников гражданского оборота, что также сократит число возможных споров.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Возмещение НДС. Как правильно обосновать налоговые вычеты

Асиф Джангасан оглы Насиров

директор департамента аудита ООО «Налоговый Консультант»

Какие документы налогоплательщик должен затребовать у поставщика, проявляя должную осмотрительность

Можно ли обосновать налоговый вычет при отсутствии подлинника счета-фактуры

Какие документы запросит инспекция для экономического обоснования стоимости строительно-монтажных работ

Спектр недобросовестности поставщиков на сегодняшний день очень разнообразен. Нередки случаи, когда поставки сырья, товаров и оборудования могут осуществляется контрагентами, которые зарегистрированы в качестве налогоплательщика по утерянным паспортам; когда поставка осуществляется фирмами уже ликвидированными; когда первичные документы подписываются неуполномоченными лицами; когда первичные документы и счета-фактуры оформляются с нарушением действующего бухгалтерского и налогового законодательства поставщиками, которые длительное время не отчитываются перед налоговыми органами, своевременно не перечисляют налоги в государственный бюджет. Такой перечень можно продолжить. Принятое Президиумом Высшего арбитражного суда РФ постановление от 03.07.2012 № 2341/12 является, на наш взгляд, очень актуальным в рамках данной тематики. В нем представлено новое толкование вопроса о распределении бремени доказывания по налоговым спорам, в соответствии с которым налогоплательщик может использовать дополнительные средства защиты от «недобросовестных поставщиков».

Должная осмотрительность предполагает истребование у поставщика документов об отсутствии задолженности по налогам

Само действующее налоговое законодательство не содержит понятия «недобросовестный налогоплательщик». Данное понятие возникло из судебной практики Конституционного суда РФ (см., напр., определение КС РФ от 25.07.2001 № 138-О). В дальнейшем в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) было

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]

4, 2013

закреплено понятие «налоговая выгода». Согласно п. 10 названного постановления факт

нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Она может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. В частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Когда речь идет о получении необоснованной налоговой выгоды наряду с понятием «недобросовестный поставщик», в судебных решениях также можно встретить такие понятия, как «фирма-однодневка», «номинальные учредители», «нереальная поставка» и др.

Термин «должная осмотрительность» заимствован судами из действующего гражданского законодательства, в котором этот термин носит оценочный характер. Применение его в налоговом законодательстве создает на практике сложности для налогоплательщиков, так как ни в налоговом законодательстве, ни в судебной доктрине невозможно найти нормы, которые устанавливают, какие именно меры необходимо предпринять налогоплательщику для проявления должной осмотрительности.

Как же налогоплательщику в рамках действующего налогового законодательства можно убедиться в добросовестности своих контрагентов по уплате налогов, проявив должную осмотрительность при выборе деловых партнеров? Для реализации мер, предусмотренных ВАС РФ, налогоплательщику желательно иметь в арсенале выписку из лицевых счетов своих контрагентов (поставщиков, продавцов), копии налоговых деклараций по уплате налогов. В налоговой декларации в общем виде можно увидеть все итоговые данные по уплате налогов контрагентом. Ведь он может частично выполнять свои налоговые обязательства перед бюджетом, однако достоверно определить, перед каким именно покупателем он является недобросовестным налогоплательщиком, на основании налоговой декларации невозможно.

Как указано в одном из судебных актов, вывод судов относительно переплаты по налогу со ссылками на платежные поручения при их отсутствии и отсутствии данных о налоговых обязательствах общества, не может быть признан обоснованным и соответствующим материалам дела. Поскольку сами по себе акты сверки и налоговые декларации доказательствами переплаты по налогу не являются. Переплата может подтверждаться сравнением сумм налога, подлежащих уплате за определенный налоговый период, с платежными документами, относящимися к тому же периоду, с учетом сведений о расчетах налогоплательщика с бюджетом (постановление ФАС Московского округа от 11.04.2012 по делу № А41-11052/11).

Для проявления должной осмотрительности налогоплательщику целесообразно будет затребовать со своих поставщиков акты сверки с бюджетом по налогам, выписки из лицевых счетов, копии налоговых деклараций, копии платежных поручений о перечисленных налогах в бюджет. Само российское налоговое законодательство такие требования не содержит. Указанные требования можно реализовать через гражданско-правовые отношения в рамках исполнения конкретных договоров (договор поставки, подряда и др.).

Однако сложность возникает в том, что не каждый контрагент (поставщик) согласиться регулярно предоставлять своему деловому партнеру такие сведения. А если субъекты предпринимательской деятельности находятся в длительных отношениях и при заключении хозяйственного договора поставщик может быть добросовестным, однако в момент завершения отношений он уже может оказаться должником перед бюджетом. Факт проверки налогоплательщиком своих контрагентов на предмет добросовестности в реальной хозяйственной деятельности экономических субъектов является затратным, трудоемким и неудобным для ведения предпринимательской деятельности. Подобные процедуры проверки контрагентов означают переложение функции контроля из налогового законодательства на гражданское, что очень сложно реализуемо на практике.

ВАС РФ: в отсутствие подлинников счетов-фактур их могут заменить иные доказательства права на налоговый вычет

По одной и той же сделке расходы налогоплательщика могут признать правомерными, а вычет по НДС необоснованным.

Из постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 следует, что определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]

4, 2013

должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного

экономического смысла. Как правило, выводы налоговых органов строятся именно на изучения взаимоотношений налогоплательщика с его поставщиками. В ходе выездных проверок налоговым органом не проверяется факт списания сырья, выпуск продукции из данного сырья, факт реализации выпущенной продукции.

Так, по одному из дел, налоговая инспекция поставила под сомнение реальность исполнения договоров, заключенных налогоплательщиком с поставщиками. Свои выводы она основывала на анализе денежных средств на расчетных счетах поставщиков, отсутствии у поставщиков необходимого персонала и материальных активов, отсутствии организаций по юридическим адресам и невозможности установления их фактического местонахождения, документальной неподтвержденности заявленных расходов по причине неполноты и недостоверности содержащихся в них сведений, свидетельских показаниях допрошенных в ходе проверки лиц. Суд согласился с доводами налогового органа. Вместе с тем суд пришел к выводу, что закупочные цены у спорных контрагентов соответствуют рыночным ценам и по этой причине признал расходы в виде стоимости сырья обоснованными. Однако в вычете по НДС налогоплательщику отказал, так как закупку сырья у контрагентов посчитал нереальной (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2012 по делу № 465865/2012).

Такой подход не согласуется с нормами налогового законодательства. По договору поставки у продавца в момент реализации возникает обязанность по уплате налога на добавленную стоимость. Если суд признает факт переработки сырья у налогоплательщика, то, как видится, должен признать и саму сделку с его поставщиком. Ведь НДС является частью стоимости поставки. Иными словами, к цене товара прибавляется добавленная стоимость. Несмотря на то, что механизмы исчисления налога на прибыль и НДС, согласно налоговому законодательству, различны, основанием для исчисления этих двух налогов является стоимость товара. Поэтому признание стоимости товара в отрыве от НДС ставится под большое сомнение.

Учитывая правовую позицию Конституционного суда РФ, истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими ее положениями не позволяет говорить о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством (определение КС РФ от 16.10.2003 № 329-О).

Оценить своего поставщика на предмет его добросовестности, как это делает налоговый орган, налогоплательщик часто не имеет возможности – если речь идет о непроявлении должной осмотрительности, или не желает – если имеется умысел на получение необоснованной налоговой выгоды. Соответственно, в бухгалтерском и налоговом учете он отражает расходы на основе первичных документов: товарных накладных, товарно-транспортных накладных, актов оказанных услуг, счетов-фактур и др. О претензиях налогового органа к этим документам он может узнать только по результатам камеральной или выездной налоговой проверки. А значит, провести рыночное исследование цен сможет только после получения акта, составленного по результатам проверки. Срок представления возражений по акту проверки составляет 15 дней (п. 6 ст. 100 НК РФ).

Учитывая время, необходимое для документального оформления возражений, реальный срок для рыночного исследования будет составлять не более 10 дней. Представляется, что для качественного исследования (проведения оценки для подтверждения уровня рыночных цен) такого срока явно недостаточно.

Следовательно, чтобы эффективно воспользоваться дополнительным средством защиты, налогоплательщик должен заблаговременно принять меры к подтверждению своих расходов не только на основе первичных документов, но и путем исследования рыночных цен по аналогичным сделкам.

По другому делу ВАС РФ, хотя и сослался на ст. 172 НК РФ, которая предусматривает подтверждение права на вычет счетами-фактурами, в то же время допускает обоснование права на вычет и иными документами. Что на самом деле ст. 172 НК РФ не допускается. Суд отметил, что в случае утраты в результате пожара первичных бухгалтерских документов, такими документами могли служить копии счетов-фактур, а также иных документов,

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]

4, 2013

подтверждающих сумму НДС, предъявленную к оплате по счетам-фактурам контрагентами.

Судом подтверждено, что подлинники счетов-фактур служат не основанием для вычета НДС, а документами, подтверждающими право на вычет, и могут быть заменены иными доказательствами данного права (постановление Президиума ВАС РФ от 09.11.2010

№ 6961/10).

Вданном случае суд пересмотрел дело в порядке надзора лишь в части вычета НДС, но не в части расходов, признаваемых для целей налогообложения по налогу на прибыль, хотя нижестоящие суды признали незаконным решение налогового органа в части этих двух налогов. Причиной такого подхода может служить то, что расходы при налогообложении прибыли включаются в налоговую базу (как обязанность налогоплательщика учесть расходы), а вычеты применяются уже после исчисления налоговой базы по НДС и являются, как неоднократно подчеркивал ВАС РФ, правом налогоплательщика. Это право должно быть им заявлено и документально подтверждено, налоговый орган не обязан учитывать его самостоятельно.

Составление ТТН необходимо, если при покупке товара покупатель выступает заказчиком по договору перевозки

Для того чтобы защитить себя от признания инспекцией налоговых вычетов необоснованными, в первую очередь необходимо запастись оформленными надлежащим образом первичными документами, подтверждающими соответствующие основания.

Это такие документы, как товарные накладные, товарно-транспортные накладные, железнодорожные, авиа накладные, экспедиторские расписки, акты выполненных работ, отчеты оценщиков, грузовые таможенные декларации, ветеринарные справки (свидетельства)

и др.

Всвоей хозяйственной деятельности субъекты пользуются различными видами услуг – по управлению бизнесом, финансовому анализу, по вопросам управления персоналом и развития бизнеса, юридическими и финансовыми услугами.

Взависимости от видов услуг желательно собрать минимальный набор доказательной базы. В первую очередь необходимо заручиться учредительными документами, документами о постановке на налоговый учет, документами, подтверждающими полномочия лиц контрагентов, имеющих право подписи первичной документации.

Если, к примеру, речь идет об аудиторских услугах и сопутствующих аудиту услугах, налогоплательщику – заказчику этих услуг необходимо собрать такие документы, как: копия свидетельства аудиторской фирмы, выданного саморегулируемой организацией (СРО), копия свидетельства, выданного аудитору, о том, что он является членом СРО, копии учредительных документов, копии профессиональных аттестатов аудиторов, акт оказанных аудиторских услуг, письменная информация, в которой отражены выявленные нарушения в ходе проведенной аудиторской проверки, различные отчеты об оказанных услугах и др.

Если налогоплательщик производил капитальный ремонт, реконструкцию, модернизацию недвижимого имущества, то от контрагента – строительной организации для экономического обоснования стоимости строительно-монтажных работ необходимо затребовать следующие документы:

копию свидетельства, выданного СРО строительной фирме,

копию учредительных документов,

смету на выполненные объемы работ,

акт на скрытые работы,

акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Кроме указанных первичных документов, самим налогоплательщиком оформляются следующие внутренние распорядительные документы: приказ на осмотр производственных зданий и сооружений, приказ о создании комиссии, производящей данный осмотр, акт комиссии о проведенном осмотре с указанием обнаруженных дефектов, мер по их устранению и сроков выполнения. Акт может быть оформлен в виде дефектной ведомости.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]

4, 2013

Если речь идет о покупке товаров, кроме товарной накладной, счета-фактуры, также

необходимо иметь товарно-транспортную накладную (далее – ТТН), если при покупке товара покупатель выступает в качестве заказчика по договору перевозки. Необходимость ТТН в данном случае подтверждается действующей арбитражной практикой.

Так, по одному из дел налоговая инспекция сделала вывод о неправомерном применении обществом налоговых вычетов в отношении приобретенных товаров, поскольку первичные документы общества не подтверждали реальность финансово-хозяйственных операций с этим контрагентом.

Общество приняло товар на основании товарной накладной (форма ТОРГ-12). Инспекция привела доводы о непредставлении обществом оформленных надлежащим образом ТТН в подтверждение факта поставки ему товаров, поименованных в счетах-фактурах.

Суды трех инстанций признали обоснованным довод инспекции о том, что ТТН является единственным документом, обосновывающим не только списание товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования его грузополучателем, но и для принятия товара на учет в целях реализации права на применение налогового вычета в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ. Суды, отказывая обществу в этой части, обосновали свои выводы следующим. Поскольку приобретенный товар перевозился автотранспортом, непредставление ТТН по форме № 1-Т в подтверждение факта перемещения товара в адрес общества, это позволяет признать правомерным решение инспекции в части отказа в праве на налоговый вычет по операции приобретения товара.

Однако Президиум ВАС РФ не согласился с такими выводами нижестоящих судов, указав следующее.

В Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» (далее – постановление Госкомстата № 32), содержится первичный учетный документ в виде товарной накладной формы ТОРГ-12. Упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах.

Как установлено судами, представленные обществом товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат сведения о грузоотправителе, грузополучателе, поставщике, плательщике, о наименовании товара, его количестве и цене, в них также указаны должности лиц, отпустивших и принявших товар, имеются их подписи, то есть эти накладные подтверждают факт отгрузки товара.

Постановлением Госкомстата № 132 установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12. Наличие ТТН по учету торговых операций не предусматривается.

Всоответствии с постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 ТТН формы № 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями – владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Вданном случае общество осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки. Поэтому отчетными документами общества должны были являться только товарные накладные по форме ТОРГ-12 (постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 по делу № А63-10110/2009-С4-9).

Полагаем, что в связи с принятием рассмотренных в настоящей статье постановлений, позиция ВАС РФ будет учитываться нижестоящими арбитражными судами, а практика применения концепции необоснованной налоговой выгоды усовершенствуется, что позволит справедливо разрешать налоговые споры.

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]

4, 2013

Отсутствие средств у должника. Как избежать

окончания исполнительного производства по этому основанию

Антон Вадимович Слободин

старший юрист Юридической фирмы «Адвокат ФРЕММ»

В каких случаях участник общества будет отвечать по его долгам

Как обеспечить гарантию платежеспособности своего контрагента

Какая ответственность грозит руководителю, который намеренно не исполняет денежные обязательства перед контрагентом

В процессе осуществления предпринимательской деятельности достаточно часто возникает ситуация, в которой одна из сторон сделки по каким-либо причинам оказывается не в силах (сознательно или в связи со стечением сложных обстоятельств) исполнить взятые на себя обязательства перед контрагентом. Чаще всего такое неисполнение касается денежных обязательств. Классический пример – два юридических лица (общества с ограниченной ответственностью, ООО) заключили договор поставки, по которому оплата за товар следует с отсрочкой, через некоторое время после его приемки. Сторона-продавец исполнила свои обязательства по передаче товара. А сторона-покупатель, приняв товар, отказалась от его оплаты в установленный договором срок. Продавец обращается за защитой своих прав в суд с требованием о взыскании задолженности за поставленный товар и штрафных санкций за нарушение условий оплаты. Суд удовлетворяет требования в полном объеме, вынося решение в пользу стороны-продавца. После вступления решения в законную силу взыскатель, получив исполнительный лист и полагая, что не за горами тот час, когда долг будет возвращен, направляется к судебным приставам-исполнителям. И все бы хорошо, но на стадии исполнительного производства взыскатель может столкнуться с практически неразрешимой проблемой – у должника на момент возбуждения исполнительного производства может не оказаться ни денег на банковских счетах, ни имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. Добросовестному взыскателю важно уже на стадии исполнения договорных обязательств предпринять меры для предотвращения таких событий.

Взыскать задолженность с должника при минимальном уставном капитале невозможно

Судебный пристав-исполнитель, возбудив исполнительное производство, должен принять все предусмотренные законом меры по розыску имущества и денежных средств должника. Однако если все предпринятые меры окажутся безрезультатными, он будет вынужден окончить исполнительное производство и вернуть исполнительный лист взыскателю (подп. 3 п. 1 ст. 47 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон № 229-ФЗ).

Цитата: «Исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю: …

3)если невозможно установить местонахождение должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях, за исключением случаев, когда настоящим Федеральным законом предусмотрен розыск должника или его имущества;

4)если у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, и все принятые судебным приставом-исполнителем допустимые законом меры по отысканию его имущества оказались безрезультатными;…» (п. 1 ст. 46 Закона № 229-ФЗ).

Причина возникновения такой ситуации, в первую очередь, в том, что в настоящее время создается огромное количество ООО с уставным капиталом в размере 10 тыс. руб. У многих из них на балансе нет никакого имущества, кроме денежных средств, поступающих на банковский счет от контрагентов. Но и данные денежные средства на банковском счете, как правило, не задерживаются и перечисляются какому-нибудь другому юридическому лицу либо обналичиваются.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]

4, 2013

Участники ООО не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (ч. 1 ст. 87 ГК РФ).

Таким образом, ответственность по обязательствам ООО несет только само общество и только принадлежащим ему имуществом. Следовательно, руководитель общества в ситуации, когда к нему предъявляются в суде какие-либо имущественные требования, без особых трудностей может вывести из общества все активы и фактически прекратить его деятельность.

Кроме того, на практике оказывается достаточно быстро и просто можно сменить и руководителя, и участников общества, переоформив его на совершенно посторонних лиц, которые не будут иметь никакого отношения ни к делам, ни к обязательствам данного общества.

При таких обстоятельствах после вступления в законную силу судебного решения о взыскании с общества задолженности ни банк, ни судебный пристав-исполнитель не смогут исполнить требования, содержащиеся в исполнительном документе.

В то же время участникам ООО даже не придется прекращать предпринимательскую деятельность, так как они вправе зарегистрировать новое общество с ограниченной ответственностью с точно таким же наименованием, располагающееся по тому же адресу, и продолжать работать в той же сфере.

Ответственность участника по обязательствам общества возникает при наличии вины

К сожалению, действующее законодательство содержит очень ограниченный перечень оснований, по которым ответственность по обязательствам общества с ограниченной ответственностью может быть возложена на его участников или руководителя.

В отношении участников ООО таких оснований всего два:

участники общества, не полностью оплатившие доли, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части доли каждого из участников (абз. 2 ч. 1 ст. 87 ГК РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 08.02.1992 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ). В данном случае ответственность участника возникает лишь в ситуации, когда доля оплачена им не полностью, и такая ответственность ограничена стоимостью соответствующей неоплаченной части доли. Но надо отметить, что подобная ситуация возникает нечасто, потому что, как правило, уставный капитал общества, особенно если он составляет всего 10 тыс. руб., оплачивается учредителями в момент его создания;

в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников, на таких участников при недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам (ч. 3 ст. 56 ГК РФ и ч. 3 ст. 3 Закона № 14-ФЗ).

Таким образом, ответственность участника ООО по обязательствам общества при недостаточности его имущества может возникнуть только при наличии одновременно следующих обстоятельств:

признание общества в установленном законом порядке несостоятельным (банкротом);

наличие вины в действиях участника общества;

наличие причинно-следственной связи между виновными действиями участника общества и несостоятельностью (банкротством) общества.

Но доказать наличие указанных обстоятельств в суде кредитору будет очень нелегко. И процедура банкротства возбуждается в отношении должника не всегда, так как данный процесс занимает достаточно длительное время и связан с рядом трудностей и дополнительных расходов для кредитора.

Следовательно, возложить на участника ООО ответственность по обязательствам общества можно далеко не всегда.

Законом предусмотрены также основания, по которым руководитель ООО может нести субсидиарную ответственность по обязательствам общества при недостаточности его

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11779[01.11.2014 14:05:14]