Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 3, март 2013

3, 2013

исключении из реестра требования другого кредитора

В настоящее время суды склоняются к выводу о том, что конкурсный кредитор вправе на основании ст.ст. 16 и 60 Закона № 127-ФЗ обратиться в арбитражный суд с заявлением об исключении требований другого конкурсного кредитора из реестра в ранее удовлетворенной части (определения ВАС РФ от 16.09.2011 по делу № А40-47359/10-124-220Б, от 26.09.2011 по делу № А41-21171/09, от 15.03.2012 по делу № А19-17114/10-76).

Цитата: «Разногласия, возникающие между конкурсными кредиторами, уполномоченными органами и арбитражным управляющим, о составе, о размере и об очередности удовлетворения требований кредиторов по денежным обязательствам или об уплате обязательных платежей, рассматриваются арбитражным судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом» (п.10 ст.16 Закона № 127-ФЗ).

Практикой арбитражных судов также сформирована позиция, согласно которой заявление об исключении из реестра требований кредитора подлежит рассмотрению арбитражным судом, поскольку Законом № 127-ФЗ предусмотрена сама возможность исключения таких требований из реестра. В данном случае это не будет заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, оно представляет собой ходатайство об исключении из реестра требований в связи с необоснованностью их включения (постановление Западно-Сибирского округа от 24.09.2007 по делу № А67-4702/2004).

Так, по одному из дел окружной суд не согласился с выводами суда первой инстанции об отсутствии у конкурсного кредитора права на обращение с заявлением об исключении требований другого кредитора из реестра. Суд кассационной инстанции указал, что такие выводы сделаны на основе ошибочного, чрезмерно узкого толкования норм ст. 16 Закона № 127-ФЗ, не исключающих (с учетом системного толкования данной нормы в совокупности с

положениями ст. 60) обращение с таким заявлением не только арбитражного управляющего, но и других заинтересованных лиц, к которым могут быть отнесены другие кредиторы должника (постановление ФАС Московского округа от 01.10.2012 по делу № А41-1810/2011).

Представляется, что проблема включения в реестр требований аффилированных с должником кредиторов должна найти свое законодательное решение, а до этого времени – разрешаться судами при помощи того процессуального инструментария, который в настоящее время предоставлен лицам, участвующим в деле о банкротстве, для защиты их прав.

БАНКРОТСТВО

Банкротство застройщика. Как добиться включения своих требований в реестр

Константин Викторович Анисимов

помощник судьи Арбитражного суда Чувашской Республики

Какие документы являются основаниями для предъявления требований к застройщику

Как данные о площади квартиры влияют на включение в реестр требований о передаче жилых помещений

Можно ли включить в реестр требований требование о передаче нежилого помещения

Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 127-ФЗ) в 2011 году был дополнен новым параграфом, регламентирующим особенности банкротства застройщиков. До внесения соответствующих изменений банкротство при долевом строительстве приравнивалось к процедуре банкротства на общих условиях, а участники долевого строительства относились к третьей очереди кредиторов. Теперь же дольщики все так же относятся к третьей очереди, но уже привилегированной, в то время как остальные конкурсные кредиторы выделяются в четвертую очередь. Требования участников долевого строительства учитываются в особом реестре – реестре требований о передаче жилых

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

помещений. Рассмотрение данной категории дел связано с рядом особенностей (особый

субъектный состав участников при рассмотрении дел о банкротстве застройщика, особенности предъявления участниками строительства требований при банкротстве застройщика и т. д.). Поэтому от грамотного оформления документов участником долевого строительства и их квалифицированного раскрытия в суде будет зависеть судебный акт о включении его требований в реестр или же об отказе в таком включении.

Участник строительства в деле о банкротстве застройщика не обязан возмещать расходы на уведомление кредиторов

Статьей 201.6 Закона № 127-ФЗ предусмотрены особенности предъявления требований о передаче жилых помещений и их рассмотрения арбитражным судом.

Следует отметить, что вопрос о возмещении расходов при несостоятельности застройщика решается с учетом применения специального законодательства.

Цитата: «Расходы арбитражного управляющего на уведомление кредиторов о предъявлении требований о передаче жилых помещений и (или) денежных требований осуществляются им за счет должника» (п. 3 ст. 201.4 Закона № 127-ФЗ).

Так, по одному из дел были удовлетворены требования заявителя, который не возмещал расходы арбитражного управляющего на уведомление кредиторов о предъявлении требований о включении неустойки в реестр требований кредиторов. Свое решение суд мотивировал тем, что указанные расходы в деле о банкротстве застройщика осуществляются конкурсным управляющим за счет должника, а не за счет заявителя, как предусмотрено по общему правилу, установленному п. 1 ст. 100 Закона № 127-ФЗ. Конкурсный управляющий не согласился с таким решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В качестве обоснования конкурсный управляющий указал на то, что ему не производилось возмещение расходов на уведомление кредиторов о предъявлении участником долевого строительства требования. В связи с этим иные кредиторы должника не были уведомлены о предъявлении участником долевого строительства требования, и, соответственно, не имели возможности воспользоваться правом на ознакомление или на возражение относительно заявленного требования. Однако суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения жалобы конкурсного управляющего и оставил в силе судебный акт суда первой инстанции (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011

по делу № А79-7895/2010).

Для включения требований в реестр необходимо доказать факт оплаты по договору

При предъявлении требований о передаче жилых помещений в делах о банкротстве важно понимать, что необходимо будет доказать факт оплаты по договору.

Цитата: «Арбитражному суду при рассмотрении обоснованности требований о передаче жилых помещений должны быть предоставлены доказательства, подтверждающие факт полной или частичной оплаты, осуществленной участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком по договору, предусматривающему передачу жилого помещения» (п. 2 ст. 201.6 Закона № 127– ФЗ).

То есть судом при рассмотрении требований о передаче жилых помещений должны быть исследованы факты:

наличия договора, предусматривающего передачу жилого помещения;

полной или частичной оплаты, осуществленной участником строительства по указанному договору.

Следовательно, для установления требования о передаче жилого помещения достаточно проверить и установить наличие указанных оснований на дату обращения кредитора с соответствующим требованием в суд, включая факт оплаты участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

Так, по одному из дел застройщик обжаловал определение суда первой инстанции, посчитав требования участника строительства необоснованными, так как спорный объект незавершенного строительства передан от должника жилищно-строительному кооперативу, который принял на себя обязанности по обеспечению завершения строительства и ввода в

эксплуатацию данного объекта. Поэтому застройщик полагал, что требования участника строительства должны быть обращены не к нему, а к жилищно-строительному кооперативу в форме требования о включении в члены кооператива.

Однако суд не согласился с такими доводами застройщика и указал следующее. Для установления требования о передаче жилого помещения достаточно проверить и установить наличие формальных оснований на дату обращения кредитора с соответствующим требованием в суд, включая факт оплаты участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком. Кроме того, правила, установленные § 7 Закона № 127-ФЗ, применяются независимо от того, имеет ли застройщик на праве собственности, аренды или субаренды земельный участок, а также независимо от того, обладает ли застройщик правом собственности или иным имущественным правом на объект строительства (п. 2 ст. 201.1 Закона № 127-ФЗ).

Поэтому участнику строительства не может быть отказано во включении в реестр требований о передаче жилых помещений по причине того, что застройщик не обладает правом собственности или иным имущественным правом на строящийся жилой дом (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 по делу № А70-7956/2009).

Договор долевого участия – не единственное основание для включения требований дольщиков в реестр

Закон № 127-ФЗ предусматривает ряд случаев, когда арбитражный суд вправе признать наличие у участника долевого строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования (п. 6 ст. 201.1), а именно:

заключение договора участия в долевом строительстве;

заключение договора купли-продажи жилого помещения в объекте строительства;

заключение предварительного договора участия в долевом строительстве или предварительного договора купли-продажи жилого помещения в объекте строительства;

заключение договора займа, обязательства по которому в части возврата суммы займа прекращаются с передачей жилого помещения в многоквартирном доме после завершения его строительства в собственность;

внесение денежных средств и (или) иного имущества в качестве вклада в складочный капитал товарищества на вере (коммандитного товарищества) с последующей передачей жилого помещения в многоквартирном доме после завершения его строительства в собственность;

заключение договора простого товарищества в целях осуществления строительства многоквартирного дома с последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность;

выдача векселя для последующей оплаты им жилого помещения в многоквартирном доме;

внесение денежных средств в жилищно-строительный кооператив в целях участия в строительстве многоквартирного дома;

заключение иных сделок, связанных с передачей денежных средств и (или) иного имущества в целях строительства многоквартирного дома и последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность.

Представляется, что указанный перечень не в полной мере соответствует ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 214-ФЗ). В соответствии с этой нормой право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют застройщики на основании договора участия в долевом строительстве. То есть предусматривается, что привлекать денежные средства для строительства (создания) многоквартирного дома возможно только на основании договора участия в долевом строительстве.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

Вместе с тем введение в Закон № 127-ФЗ столь широкого перечня случаев, не являющегося исчерпывающим, вполне оправдано. Эта норма закона направлена на защиту прав участников строительства, так как некоторые застройщики продолжают заключать как предварительные договоры участия в долевом строительстве, так и иные договоры. Так, в одном из дел арбитражный суд указал, что требование о передаче жилого помещения является требованием участника строительства о передаче ему на основании возмездного договора в собственность жилого помещения в многоквартирном доме (п. 3 ст. 201.1 Закона № 127-ФЗ). При этом перечень видов договоров, на основании которых участник строительства может включаться в реестр требований о передаче жилых помещений, установленный в п. 6 ст. 201.1 Закона

№127-ФЗ, не является исчерпывающим. Поэтому окружной суд признал, что выводы нижестоящих судов о признании договора уступки прав по сделке, предусматривающей привлечение инвестором соинвестора к инвестированию строящегося жилого дома, сделаны без установления правовой природы фактически заключенного сторонами договора и отправил дело на новое рассмотрение (постановление ФАС Московского округа от 15.08.2012 по делу

№А40-27589/08-74-86Б).

Для включения в реестр дольщик должен преобразовать свое требование в денежное

Поскольку для участия в деле о банкротстве согласно действующему российскому законодательству необходимо обладать денежным требованием к должнику, возникает вопрос о том, при каких обстоятельствах дольщик приобретает соответствующее право. По общему правилу дольщик (инвестор) имеет право на получение определенного объекта недвижимости. Иными словами, его требование носит неденежный характер. Однако оно может быть преобразовано в денежное, если будет расторгнут договор долевого участия в строительстве (инвестирования) или гражданин предъявит требование о возмещении ему убытков, вызванных ненадлежащим исполнением застройщиком своих обязательств.

Для включения в реестр требований о передаче жилого помещения договор должен быть зарегистрирован

Участникам долевого строительства важно помнить, что согласно общему правилу любой договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации (ст. 201.6 Закона № 127-ФЗ, п. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ и ч. 3 ст. 433 ГК РФ). Поэтому требование, предъявленное на основании договора участия в долевом строительстве, не зарегистрированного в установленном порядке, удовлетворению не подлежит. Исключений из этого правила законодательством не предусмотрено.

Практика. По одному из дел суд отказал заявителю во включении в реестр требований о передаче жилых помещений, так как договор участия в долевом строительстве не был зарегистрирован в установленном законом порядке. Оставляя без изменения определение арбитражного суда первой инстанции, апелляционный суд указал, что договор участия в долевом строительстве, не соответствующий требованиям ст.ст. 131, 164 ГК РФ, п. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ, является незаключенным и не порождает каких-либо прав и обязанностей (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2012 по делу № А797895/2010).

Также не подлежит включению в реестр требований о передаче жилых помещений требование, основанное на договоре, в отношении которого достигнуто соглашение о его расторжении. Определением Арбитражного суда Чувашской Республики суд отказал заявителю во включении в реестр требований о передаче жилых помещений, так как у заявителя отсутствовало право требования на строящийся объект недвижимости. В ходе судебного заседания было установлено, что стороны подписали соглашение о расторжении договора долевого участия. Вышестоящие инстанции оставили такое решение суда в силе, указав, что после подписания сторонами соглашения о расторжении договора участия в долевом строительстве, заявитель утратил право требования к обществу квартиры в многоквартирном жилом доме (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.05.2012 по делу № А79-4792/2009).

Заявление о включении в реестр требований о передаче жилых помещений удовлетворению не

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

подлежит в случае, если ранее заявитель уже был включен в реестр требований кредиторов

исходя из того же основания, что и требование о передаче жилого помещения. Так, суд отказал заявителю в удовлетворении иска о включении в реестр требования о передаче жилых помещений, так как ранее аналогичное требование заявителя уже было включено в реестр. Суды вышестоящих инстанций оставили такое решение в силе. Отказывая в передаче дела на рассмотрение Президиума, ВАС РФ указал, что суды обоснованно отказали в удовлетворении заявленного требования, исходя из того, что заявитель отказался от передачи ему жилого помещения. Тем самым он реализовал свое право по возврату уплаченных денежных средств, учитывая при этом разъяснения, содержащиеся в п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от

11.07.2011 № 54 (определение ВАС РФ от 02.05.2012 № ВАС-4918/12).

Расхождение данных о площади квартиры в договоре не свидетельствует о несогласованности предмета

При установлении факта заключения договора, связанного с передачей денежных средств и (или) иного имущества в целях строительства многоквартирного дома и последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность необходимо учитывать специфику предмета договора. Так, суд отказал участнику долевого строительства во включении его требований в реестр, указав, что сторонами договора не было достигнуто соглашение, позволяющее с достоверностью установить объект, который застройщик намерен передать, а участник строительства принять после ввода в эксплуатацию жилого дома.

Однако суд кассационной инстанции не согласился с такими выводами и отменил определение суда. При этом суд указал, что расхождение данных о площади квартиры в договоре и проекте при наличии других данных, позволяющих идентифицировать объект недвижимости (адрес с указанием номера дома, подъезда, этажа, номера квартиры, количества комнат, расположение квартиры в строительных осях и рядах), подлежащий передаче участнику строительства (инвестору), не может безусловно свидетельствовать о несогласованности сторонами предмета договора. В случае расхождения фактической площади объекта недвижимости с проектной или предусмотренной договором, стороны не лишены права требовать увеличения или уменьшения цены договора (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.06.2012 по делу № А333111/2009).

Следует отметить, что в понятие «общая площадь жилого помещения», данное в ч. 5 ст. 15 Жилищного кодекса РФ, не включается площадь балконов, лоджий, веранд и террас. В свою очередь в понятие «общая проектная площадь», используемого проектантами в проектно-сметной документации, включается площадь балконов, лоджий, веранд и террас.

В соответствии с п. В.2.2 Свода правил СНиП 31-01-2003 19, общая площадь квартиры – это сумма площадей ее отапливаемых комнат и помещений, встроенных шкафов, а также неотапливаемых помещений, подсчитываемых с понижающими коэффициентами, установленными правилами технической инвентаризации.

Кредиторы не вправе требовать передачи нежилых помещений

Анализ судебной практики показал, что с введением в действие отдельного параграфа, посвященного банкротству застройщиков, значительное число заявлений было связано как раз с заявлениями о включении в реестр требований о передаче жилых помещений требований кредиторов о передаче нежилых помещений.

Представляется, что внесенные изменения являются специальным нормативным правовым актом, направленным на дополнительную (повышенную) защиту прав участников долевого строительства жилых помещений, так как с правами граждан на жилые помещения связаны реализация права граждан Российской Федерации на жилище, закрепленная в ст. 40 Конституции РФ, а также создание условий к его реализации.

Так, по одному из дел суд отказал во включении в реестр требований о передаче жилых помещений требования о передаче нежилого помещения. По мнению заявителей, к их требованию о включении в реестр требований о передаче жилых помещений требования о передаче нежилого помещения возможно применение по аналогии норм § 7 гл. IХ Закона № 127-ФЗ, касающихся требований участников долевого строительства о передаче жилых

помещений. Отказывая в передаче дела на рассмотрение Президиума, коллегия в составе трех

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

судей Высшего арбитражного суда РФ указала, что судами были правильно истолкованы нормы

§ 7 гл. IX Закона № 127-ФЗ. Исходя из буквального значения содержащихся в них слов и выражений, был сделан обоснованный вывод о невозможности включения в реестр требований о передаче жилых помещений требования кредиторов о передаче нежилого помещения (определение ВАС РФ от 06.09.2012 № ВАС-9411/12).

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что наличие обширной судебной практики по делам, связанным с применением § 7 гл. IX Закона № 127-ФЗ, свидетельствует о положительной тенденции развития законодательства в сфере несостоятельности (банкротства). Вместе с тем еще остается ряд вопросов, которые предстоит решить законодателю в процессе совершенствования законодательства в указанной сфере и арбитражным судам – в процессе толкования закона, его разъяснения и детализации.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Торги проведены с нарушениями. Какими доказательствами воспользоваться в суде

Галина Геннадьевна Ившина

судья Второго арбитражного апелляционного суда

Наталия Александровна Бородина

секретарь судебного заседания Второго арбитражного апелляционного суда

Какие запреты императивно установлены антимонопольным законодательством при проведении торгов

Как закрепить специальные требования для участников торгов На ком лежит бремя доказывания в спорах с антимонопольной службой

Организаторы торгов связаны довольно жесткими требованиями законодательства к процедуре их проведения. Нарушения возможны на любой стадии – от составления конкурсной документации до определения победителя торгов. Выявленные антимонопольной службой нарушения могут привести к аннулированию торгов, признанию их недействительными, а также к признанию недействительными договоров, заключенных на основании таких торгов. Однако далеко не всегда выводы антимонопольного органа являются обоснованными. Их оспаривание в судебном порядке может стать успешным для организатора торгов. При этом важную роль играет доказательственная база, которая будет зависеть от конкретного нарушения, выявленного антимонопольным органом.

Антимонопольный орган должен доказать возможность влияния на конкуренцию

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) регулирует правовые отношения, связанные с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в том числе, при проведении торгов.

Торги представляют собой особый способ заключения договора, когда контрагент выбирается из нескольких претендентов, как предложивший наиболее высокую цену или лучшие условия. Именно с ним впоследствии заключается договор.

Следовательно, торгам изначально присущ элемент состязательности, отличающий их как способ заключения договора от обычного способа, предполагающего акцепт оферты. Торги, в которых принимал участие только один участник, не могут обеспечить состязательности между участниками и наиболее выгодных условий для организатора торгов, а потому признаются несостоявшимися (п. 5 ст. 447 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Высшего арбитражного суда РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.04.2011 по делу № А13-10558/2008, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на

конкуренцию. Лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

В некоторых сферах вопросы организации и проведения торгов регулируются особо. Так, процедурные вопросы размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд детализированы в большей степени, чем в Гражданском кодексе РФ, в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ). И различаются они в зависимости от избранного способа размещения заказа.

При проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). Данный запрет носит общий характер. То есть в качестве нарушающих вышеназванный запрет могут быть признаны любые действия. Вместе с тем, чтобы доказать такое нарушение, антимонопольным органом должны быть представлены доказательства влияния (возможности влияния) рассматриваемых действий на состояние конкуренции.

Практика. Решением УФАС общество и его конкурсная комиссия были признаны нарушившими ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Нарушение выразилось в действиях по допуску участника, который не соответствовал требованиям порядка конкурсной документации. Было установлено, что участник являлся аффилированным лицом общества. Кроме того, УФАС установило, что неуказание обществом в конкурсной документации системы требований к показателям, на основании которых определяется победитель конкурсного отбора, привело к отсутствию прозрачного, предсказуемого для участников конкурсного отбора механизма определения победителя. А предъявление обществом необоснованных требований к участникам конкурсного отбора (отборочных критериев), не предусмотренных законодательством, изменение условий договоров на выполнение работ, заключенных с победителем по итогам конкурсного отбора, привели к ограничению числа хозяйствующих субъектов, которые изъявили бы желание на участие в конкурсном отборе. Указанные действия признаны антимонопольным органом нарушающими ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Суды согласились с позицией антимонопольного органа (постановление Второго арбитражного апелляционного суда по делу от 17.03.2010 № А82-16549/2009).

Кстати, судебно-арбитражная практика показывает, что квалификация действий заказчика (организатора торгов) по ст. 17 Закона № 135-ФЗ встречается все чаще. Арбитражные суды разрешают споры в пользу антимонопольного органа либо заказчика (организатора торгов) практически в равном соотношении (пропорционально). Особое значение для вынесения решения суда имеет представленная сторонами доказательственная база.

В этой связи, рассматривая в настоящей статье действующие антимонопольные запреты при проведении торгов и запроса котировок цен на товары, попытаемся проследить, как собранная доказательственная база влияет на принятое по делу судебное решение.

Не допускаются переговоры участников торгов с их организаторами

Итак, к запретам Закон № 135-ФЗ относит следующие действия, поименованные в ч. 1 ст. 17. Во-первых, это координация организаторами торгов или заказчиками деятельности участников.

Практика. Государственное учреждение выступало в качестве государственного заказчика и объявило о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта. Аукционной комиссией было принято решение о допуске к участию в аукционе учреждения и признании его единственным участником аукциона. УФАС в ходе проверки было выявлено, что аукционной комиссией и участником размещения заказа при отборе участников аукциона проводились переговоры для устранения нарушений, препятствующих допуску участника к участию в аукционе. Кроме того, по просьбе работника государственного учреждения несоответствующие требованиям законодательства

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

документы, содержащиеся в составе поданной заявки, были заменены на

надлежащие. Государственное учреждение было признано нарушившим ч. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. В связи с тем, что заявку на участие в аукционе подал только один участник, суд отказал в удовлетворении требования о признании аукциона недействительным. При этом суд указал, что учитывая выявленное нарушение антимонопольного законодательства, спорный аукцион не может быть признан недействительным, поскольку он признан несостоявшимся (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2011 по делу № А69-861/2011).

Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников, являясь частным случаем координации экономической деятельности, представляет собой согласование действий участников торгов третьим лицом (организатором торгов или заказчиком). И хотя ст. 17 Закона № 135-Ф не указывает на обязательность установления факта вхождения в одну группу лиц организаторов торгов или заказчиков с участниками торгов, тем не менее, подтверждение этого факта в смысле антимонопольного законодательства означает наличие у них возможности действовать в качестве единого хозяйствующего субъекта, что приводит к отсутствию состязательности, соперничества и неблагоприятному воздействию на конкуренцию.

Для предотвращения этого, например, Закон № 94-ФЗ прямо запрещает при проведении конкурса (аукциона, открытого аукциона в электронной форме, при подаче котировочной заявки) какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или конкурсной комиссии с участником размещения заказа (ч. 6 ст. 20, ч. 6 ст. 32,

ч. 6 ст. 41.1, ч. 4 ст. 46, ч. 7 ст. 53).

Организатор торгов может детализировать требования к предмету закупок

Заказчик вправе включить в документацию о проведении запроса котировок такие технические и функциональные характеристики услуг, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций, при этом в необходимой степени детализировав предмет запроса котировок. В качестве примера можно привести следующее дело. При рассмотрении одной из жалоб антимонопольный орган не установил в действиях заказчика по включению в техническое задание условия о сохранении имеющихся абонентских номеров нарушения требований ст.ст. 43, 45 Закона № 94-ФЗ и п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Суды двух инстанций поддержали позицию антимонопольного органа, указав, что Законом № 94-ФЗ не предусмотрено ограничений по включению в запрос котировок требований к услугам, являющимся значимыми для заказчика. Также не предусмотрена и обязанность

заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к услугам. В качестве предмета запроса котировок обозначено оказание услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи. В связи с этим участником размещения заказа могло выступить любое лицо, готовое оказать соответствующие услуги, отвечающие требованиям запроса котировок и удовлетворяющие потребностям заказчика. Условие о сохранении имеющихся номеров касается условий исполнения контракта и не является требованием к участнику размещения заказа. При этом условие о сохранении действующих городских и федеральных номеров может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона № 135-ФЗ лишь в случае, если будут представлены надлежащие и достаточные доказательства, подтверждающие, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.09. 2012 по делу № А29-3388/2012).

Антимонопольный орган должен доказать, что участники находились в неравных условиях

преимущественные условия участия в торгах могут создаваться различными субъектами (собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее, государственным или муниципальным заказчиком, специализированной организацией, организующей торги). Выражаться это может в различных действиях, главным итогом которых будет создание неравенства участников торгов.

Преимущество может выражаться, например, в создании таких правил оценки, которые заведомо воспрепятствуют новым хозяйствующим субъектам, категорируемым по

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

определенным критериям, победить в конкурсе и войти на рынок.

Практика. Для участия в торгах общество подало заявку с приложением необходимых документов. Заказчик отказал обществу в допуске к участию в конкурсе в связи с отсутствием свободных автобусов, не привлеченных к транспортному обслуживанию пассажиров по другим маршрутам. При этом имел место неправомерный допуск к участию в конкурсе иных соискателей, чьи транспортные средства были реально задействованы в период проведения конкурса на других городских, пригородных и межмуниципальных маршрутах. Кроме того, в заявлении в антимонопольный орган общество также указало на несоответствие информации, изложенной в конкурсной заявке одного из участников конкурса, требованиям конкурсной документации. Однако УФАС отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и общество обжаловало этот отказ в суд. Суд установил, что конкурсной комиссией при решении вопроса о допуске к участию в конкурсе применялась недостоверная, противоречивая информация. Это могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах и нарушению порядка определения победителя или победителей торгов. Суды трех инстанций удовлетворили требования общества и признали отказ УФАС незаконным (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.10.2010 по делу № А17-2544/2010).

Для доказывания вменяемого нарушения конкретного антимонопольного запрета важную роль играет представление антимонопольным органом бесспорных, относимых и допустимых доказательств того, что участнику торгов были созданы преимущественные условия участия в торгах.

Так, по одному из дел антимонопольный орган признал администрацию нарушившей запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст.17 Закона № 135-ФЗ, указав, что совокупностью ее действий для общества были созданы преимущественные условия участия в аукционе.

Однако суды признали незаконным решение антимонопольного органа и указали следующее. Антимонопольный орган не представил доказательств того, что администрация нарушала требования к проведению торгов, создавала преимущества в участии в торгах. Само по себе установление порядка передачи права аренды на земельный участок именно через процедуру проведения торгов, не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). Условия проведения аукциона были равными для всех участников. Все лица, подавшие заявки на участие в торгах, были допущены к участию в аукционе. Доказательств того, что участники находились в неравных условиях, антимонопольным органом не представлено (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.08.2012 по делу № А82-15224/2011).

В рассматриваемом случае заказчику было вменено нарушение конкретного антимонопольного запрета, для доказывания наличия которого юридически значимым является представление антимонопольным органом доказательств создания участнику торгов преимущественных условий участия в торгах.

Законодатель не ставит наступление ответственности в зависимость от количества лиц, нарушение прав которых является основанием для вменения совершения необоснованного ограничения доступа к участию в аукционах. Следовательно, нарушение в отношении даже одного из потенциальных участников аукциона является безусловным основанием для признания действий организатора аукциона необоснованным ограничением доступа к участию.

Антимонопольная служба выявила ограничение доступа к торгам, выразившееся в установлении необоснованно короткого периода времени на подачу заявок (без учета большого количества желающих принять участие в аукционах). В извещениях не было указано о предварительной записи на проход в здание заказчика. Также содержался необоснованный запрет для заявителей подать заявку посредством почтовой связи. Арбитражные суды, рассматривавшие это дело, пришли к выводу о недоказанности создания заказчиком препятствий к подаче заявок на аукционы и необоснованного ограничения доступа к участию в аукционах.

Однако Президиум ВАС РФ сделал иной вывод и указал, что открытые торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения организатором торгов, в настоящем случае, наибольшей цены за реализуемое право. В связи с этим не установленное законодательством ограничение в доступе к торгам ущемляет как права каждого желающего принять в них участие, так и интерес организатора торгов в привлечении максимального числа

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]

3, 2013

участников (постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 7905/09).

Нарушение порядка определения победителя торгов свидетельствует о незаконности действий

Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения договора и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (п. 86 приказа ФАС России от 10.02.2010 № 67). Также Федеральная антимонопольная служба России отмечает, что победитель конкурса определяется на основании оценки и сопоставления заявок по критериям, предусмотренным конкурсной документацией, в том числе по цене за право заключения договора аренды или размера арендной платы (разъяснения ФАС России от 05.06.2012 «Разъяснения ФАС России по применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"»).

Так, постановлением администрации было определено, что открытые конкурсы на право заключения договоров о выполнении пассажирских перевозок проводятся с квалификационным отбором претендентов в соответствии с показателями, установленными конкурсной документацией. В ходе проверки антимонопольный орган установил, что конкурсная комиссия, вскрыв и рассмотрев заявки трех участников, при их оценке и сопоставлении не определила победителя, а приняла решение провести повторный конкурс.

Судебные акты арбитражных судов подтвердили, что организатор конкурса нарушил порядок его проведения. Так, положением, регламентирующим порядок проведения конкурса, установлен единственный случай, при котором комиссия может принять решение о проведении повторного конкурса, – это подача только одной заявки в отношении лота. Однако в данном случае было подано три заявки лицами, которые были признаны участниками конкурса. В нарушение п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ конкурсная комиссия не произвела оценку заявок, а приняла решение о проведении повторного конкурса. Факт нарушения администрацией порядка проведения торгов и определения победителя (победителей) торгов доказан антимонопольным органом (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.02.2012 по делу № А43-28587/2010).

Суды по-разному оценивают запрет на участие в торгах организатора, заказчиков и их работников

Суд признал недействительным результат аукциона и заключенный контракт, поскольку начальник отдела муниципального учреждения, выступившего организатором, одновременно являлся генеральным директором юридического лица, которое участвовало в аукционах (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.03.2010 по делу № А33-11243/2009).

Всудебных решениях арбитражных судов встречается вывод о том, что п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона

№135-ФЗ содержит запрет на непосредственное участие в торгах организатора, заказчика либо их работников, однако запрета на участие в торгах юридических лиц, учредителями которых являются названные лица, не содержит.

Практика. Состоялся открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг. Единственным учредителем и директором общества-победителя аукциона признано лицо, которое состоит в штате заказчика в должности инженера-технолога вспомогательного производства. Комиссия УФАС заявила о нарушении заказчиком требований п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Однако арбитражный суд пришел к выводу, что сам факт участия в спорном аукционе общества, учредителем и директором которого является инженер заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком указанной нормы закона. Суд указал, что закон не содержит прямого запрета на участие в торгах юридического лица, в котором работник заказчика является директором и учредителем. При этом суд в данном деле принял во внимание представленные конкретные доказательства (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.06.2012 по делу № А28-966/2012).

По другому делу суть требований заключалась в нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в участии в торгах общества, составляющего группу лиц с организатором конкурса. Открытый одноэтапный конкурс состоялся без предварительного отбора на право осуществления охранных услуг. Это, по мнению УФАС, признается участием

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=11778[01.11.2014 14:08:19]