Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 11, ноябрь 2012

11, 2012

должна непосредственно проходить. Данный иск предшествует иску об установлении границ.

То есть сначала корректируются координаты характерных точек границ земельного участка в ГКН, а лишь затем граница устанавливается на местности путем предъявления иска об установлении границ.

Следует также разделять иски об исправлении кадастровой ошибки от вещных и реституционных исков. К настоящему времени имеется судебная практика, в которой разъясняется, что исправление наложения границ земельных участков возможно только путем предъявления виндикационного иска (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2012 № 15АП-6429/2012) и даже иска о признании сделки недействительной (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.04.2012 по делу № А32-9864/2011).

Такая позиция представляется ошибочной. Последствием удовлетворения вещного иска, равно как и иска о признании сделки с земельным участком недействительной, является прекращение права собственности на участок, возврат владения участком истцу. В результате такого решения изменения вносятся только в ЕГРП. Однако сведения о кадастровой ошибке содержатся не в ЕГРП, а в ГКН. Последний не учитывает права, он учитывает только факт существования участка, как объекта недвижимого имущества, как списка координат характерных точек участка.

Следовательно, если лицо, заинтересованное в исправлении кадастровой ошибки, обратится в суд с вещным или реституционным иском, то в случае удовлетворения этого иска оно не получит необходимый ему результат. Несмотря на то, что право смежного землепользователя в таком случае прекратится, наложение соседнего участка на участок истца по-прежнему сохранится в ГКН. Истец в этом случае не сможет заставить кадастровую палату скорректировать границы соседнего участка, так как нет решения суда, обязывающего кадастровую палату это сделать. Нормы о вещных исках (ст.ст. 302–305 ГК РФ), а так же нормы о последствиях недействительности сделок (ст. 167 ГК РФ) не называют исправление кадастровой ошибки (внесение изменений в ГКН) в качестве последствия удовлетворения таких исков.

Исправить кадастровую ошибку не удастся, если есть спор о праве

Лилия Сергеевна Щукина, старший юрист адвокатского бюро «Гребельский и Партнеры»

Исправить кадастровую ошибку не удастся, если есть спор о праве

В настоящее время сохраняется тенденция принятия арбитражными судами решений об отказе в удовлетворении требований об исправлении кадастровой ошибки, касающейся сведений о местоположении границ земельных участков, по мотивам наличия спора о праве.

Последним примером такой позиции арбитражных судов может служить дело № А10-2498/2011, в котором Комитету имущественных отношений администрации муниципального образования было отказано в удовлетворении заявленных требований к ФГБУ «Кадастровая палата» об исправлении кадастровой ошибки. 24.08.2012 ВАС РФ отказал истцу в пересмотре решений нижестоящих судов в порядке надзора.

Суды указали на наличие спора о праве на земельный участок, сведения о котором истцом предлагалось исключить из государственного кадастра как ошибочные. События, послужившие основанием возникновения спора, имели место в 1994–1995 годах, а в качестве доказательства по делу выступает такой документ как акт приема-передачи инвентаризационной описи ранее учтенных земельных участков.

Представляется, что сформированный подход арбитражных судов к проблеме кадастровых ошибок более чем десятилетней давности в ближайшее время не изменится. На сегодняшний момент рассмотрение подобных дел без разрешения спора о праве весьма затруднительно, так как правовое регулирование земельных отношений в 1990-х годах имело многочисленные пробелы. Государственный кадастр недвижимости содержит массу противоречивых сведений о ранее учтенных объектах, и определить, какой именно документ содержал ошибку, воспроизведенную в кадастре, не всегда возможно.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]

11, 2012

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Договор строительного подряда. Какие риски несут стороны, если договор небезупречен

Какие документы помогут выиграть спор с подрядчиком

Что делать подрядчику в случае необходимости проведения дополнительных работ

Как заказчику взыскать убытки за недостатки выполненных работ

Татьяна Ивановна Орехова, помощник судьи Арбитражного суда Белгородской области oreh@belgorod.arbitr.ru

Договор строительного подряда занимает особое место в системе хозяйственных договоров, заключаемых субъектами экономической деятельности, в силу специфики его предмета, существенных условий, правового регулирования и других обстоятельств.

Казалось бы, договор подряда относится к уже устоявшимся и ставшим классическими вопросам договорного права. Однако количество споров, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда, в арбитражных судах не уменьшается. Как показывает практика, причина заключается в элементарной небрежности сторон при согласовании существенных и иных условий договора.

Доказать вину стороны в споре поможет полный пакет документов

Анализ решений арбитражных судов свидетельствует о рассмотрении судами различных споров между участниками подрядных правоотношений:

о взыскании стоимости выполненных работ;

о взыскании убытков;

об исполнении обязанности в натуре;

об обязании подрядчика передать результат выполненных работ;

об обязании подрядчика безвозмездно устранить недостатки в разумный срок;

о возмещении расходов заказчика на устранение недостатков;

о возврате предоставленных заказчиком материалов, оборудования, переданных для переработки или обработки вещей и иного имущества;

о расторжении договора строительного подряда; о взыскании неустойки.

Однако основную массу подрядных споров, рассматриваемых арбитражными судами, составляют иски подрядчиков о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ.

Чтобы понять причину сложившейся ситуации, обратимся к вопросу о юридической природе договора строительного подряда. Итак, для признания договора заключенным правовое значение имеет наличие в договоре существенных условий.

Существенными условиями договора строительного подряда являются: предмет (виды и объем

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]

11, 2012

работ), сроки выполнения работ и цена. Виды (содержание) и объем работ определяются

технической документацией, а цена – сметой.

Всилу п.п. 1 и 2 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство, связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и согласно смете, определяющей цену работ.

Условия, перечисленные в названных нормах, относятся к существенным для договора строительного подряда, то есть при их отсутствии договор не может считаться заключенным (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.05.2012 по делу № А82-7544/2011).

Впредмет доказывания по спорам, вытекающим из договора подряда, входит установление нескольких существенных фактов.

При доказывании наличия в договоре между сторонами заключенного договора подряда следует установить:

предмет подряда (материальный результат выполненных работ);

соглашение сторон по всем существенным условиям, в частности, определению начального и конечного сроков выполнения работ;

состав и содержание технической документации (в договоре строительного подряда);

распределение в договоре строительного подряда обязанностей сторон по представлению соответствующей документации (ст. 743 ГК РФ). Между тем отсутствие такой технической документации не является безусловным основанием для оценки договора как незаключенного. Так, осуществление строительства в соответствии с типовым образцом, с которым заказчик был ознакомлен, свидетельствует о том, что предмет договора был определен сторонами;

полномочия лиц, подписавших договор, в том числе в случае, если стороной является юридическое лицо, – подписание договора надлежащим органом (ст. 53 ГК РФ).

Кроме того, при доказывании необходимо установить факт выполнения и принятия результата работ, объем выполненных работ, а также стоимость выполненных работ.

Применительно к исковым заявлениям, основанным на требованиях, вытекающих из договоров строительного подряда, к доказательствам, позволяющим установить вышеперечисленные факты, относятся следующие документы:

договор, дополнительное соглашение к договору (иные документы, являющиеся неотъемлемой частью договора);

лицензия подрядчика на ведение строительных, проектно-изыскательских работ;

расчет иска;

акты и справки, подтверждающие выполнение объема и стоимости работ, составленные по формам, утвержденным постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 (формы № КС-2, № КС-3, № КС-6, КС-6а, № КС-8, № КС-9, № КС-10, № КС-11, № КС-14,

№ КС-17, № КС-18);

акт сверки расчетов по спорным правоотношениям, если сверка производилась;

доказательства оплаты части выполненных работ, если оплата производилась (платежные поручения, реестр счетов и т. п.);

проектно-сметная документация;

документы о проведении торгов и их результатах;

доказательства принятия учреждением (организацией), финансируемым из бюджета и не имеющим других источников дохода, необходимых мер, направленных на выполнение денежного обязательства (переписка с финансирующими организациями).

Перечисленные документы формируют доказательственную базу.

Все представленные в дело документы должны содержать дату составления, период и ссылку на договор, во исполнение которого они составляются, и должны быть подписаны уполномоченными лицами. На практике многие документы не составляются, требования к их оформлению не всегда соблюдаются, а работы ведутся на свой страх и риск.

Эти обстоятельства и приводят к многочисленным спорам, вытекающим из договоров подряда.

Практика. Общество обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с другого общества

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]

11, 2012

суммы неосновательного обогащения, а также процентов за пользование чужими денежными

средствами. В обоснование своих требований истец указал, что ошибочно перечислил ответчику суммы аванса за работы по устройству системы вентиляции объекта, так как договор между сторонами не заключался, акт сдачи-приемки работ истцом не подписывался, что свидетельствует о невыполнении ответчиком названных работ. Суды двух инстанций требования удовлетворили полностью, однако кассационный суд отменил судебные акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение. Суд указал на то, что правоотношения между сторонами необходимо квалифицировать как подрядные, которые регулируются гл. 37 ГК РФ. Факт приобретения материалов для выполнения необходимых работ подтвержден подписанным между сторонами промежуточным актом. В подтверждение выполнения работ истцу было направлено письмо с приложением к нему акта выполненных работ. Кроме того, был представлен договор с субподрядчиком о выполнении работ по устройству вентиляции на данном объекте. Поскольку суды не дали оценки перечисленным доказательствам в их совокупности применительно к п.п. 1, 4 ст. 753 ГК РФ, оба судебные акта были отменены, дело направлено на новое рассмотрение (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу № А08-6310/2009-12-28).

Следовательно, при отсутствии договора подряда, заключенного в виде единого документа и двустороннего акта приемки работ, факт их выполнения может быть подтвержден совокупностью иных доказательств с их оценкой относительно материального права.

Практика. Заказчик обратился в арбитражный суд с иском к подрядчику о взыскании суммы долга за выполненные работы, не соответствующие по качеству условиям договора. В свою очередь подрядчик заявил встречный иск о взыскании с заказчика суммы долга за выполненные работы, от принятия которых заказчик отказался, не подписав акт приемки работ. Суды двух инстанций отказали в первоначальном иске, и удовлетворили встречный. При этом суды исходили из того, что односторонний акт приемки работ является доказательством выполнения работ в соответствии с условиями договора (п. 4 ст. 753 ГК РФ). Обязанность доказывания несоответствия качества работ условиям договора возлагается на заказчика. При этом заказчик вправе отказаться от приемки выполненных работ в случае, если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены заказчиком или подрядчиком (п. 6 ст. 753 ГК РФ). Кассационный суд полностью поддержал выводы нижестоящих судов. В передаче дела в Президиум ВАС РФ было отказано (определение ВАС РФ от 30.06.2011 по делу № А08- 2586/2010-23).

Таким образом, выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ, недостатки в отношении которых были подрядчиком своевременно устранены, не освобождает заказчика от обязанности оплатить эти работы и не является законным основанием для отказа заказчика подписать акт приемки работ.

Заказчик обязан возместить убытки, связанные с непредоставлением необходимой документации

Нередко на практике возникают споры, связанные со сроками выполнения подрядных работ, в том числе по вине заказчика.

Так, по одному делу подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика суммы убытков. Требование было обосновано тем, что по вине заказчика, не исполнившего условия договора по своевременному предоставлению земельного участка и технической документации, необходимых для строительства жилого дома, обществу были причинены убытки, связанные с простоем строительной техники, в частности башенных кранов. Ответчик обосновал возражения отсутствием вины в простое строительной техники, поскольку в этот период действовало предписание муниципальных и государственных органов о приостановлении строительства секции жилого дома.

Однако суды двух инстанций иск удовлетворили полностью. При принятии решения и оставлении его без изменения суды исходили из того, что приостановление строительства жилого дома произошло по вине ответчика, в связи с ненадлежащим оформлением им проектно-сметной документации и не урегулировании вопроса по отселению жителей и сносу частных домовладений, прилегающих к строящемуся дому. Кассационный суд оставил судебные акты без изменения, указав следующее. Основанием приостановления строительства в административном порядке явились те обстоятельства, что заказчик, имея разрешение на строительство дома, не оформил в установленном порядке проектную документацию.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]

11, 2012

Отсутствие проектной документации повлекло за собой нарушение градостроительных норм,

касающихся прилегающих к строящемуся дому земельных участков частных домовладельцев.

Обязанностью заказчика по договору строительного подряда является предоставление подрядчику земельного участка и необходимой технической документации. К обязанностям подрядчика относится осуществление строительства и связанных с ним работ в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (ст.ст. 747, 743 ГК РФ). Поскольку заказчик правила названных норм не исполнил, мер к расторжению договора или консервации строительства не принял, подрядчик правомерно, в соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ, приостановил начатую работу и потребовал от заказчика возмещения убытков (постановление ФАС Центрального округа от 31.03.2011 по делу № А08-6586/06-28-12-5).

Таким образом, неисполнение заказчиком обязанностей по предоставлению подрядчику земельного участка и необходимых для строительства документов, влечет невозможность для подрядчика исполнить обязательство и является основанием для при-остановления последним работ и требования о возмещении заказчиком убытков.

Не указанные в смете дополнительные работы оплате не подлежатт

В отличие от срока исполнения обязательств цена в договорах строительного подряда (кроме госконтракта на выполнение строительных работ для государственных нужд) не является существенным условием. Пункт 1 ст. 709 Гражданского кодекса РФ содержит ссылку на то, что при отсутствии в договоре соглашения о цене она может быть определена в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (п. 10 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 № 51).

Практика. Подрядчик (субподрядчик) обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика (генподрядчика) суммы долга за выполненные работы, в том числе суммы за дополнительные работы, не указанные в смете. Суд первой инстанции удовлетворил требования, однако впоследствии это решение было отменено. Апелляционный суд указал, что в случае, когда возникает необходимость в проведении дополнительных работ и, следовательно, в увеличении установленной договором цены, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика (п. 5 ст. 709 ГК РФ). При этом в материалах дела отсутствуют доказательства исполнения подрядчиком условия, установленного названной нормой. Обязанность подрядчика сообщить заказчику о необходимости увеличения цены договора в связи с дополнительными работами является императивной, влекущей за собой право заказчика отказаться от договора. Подрядчик, свое-временно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены в связи с дополнительными работами и лишивший таким образом заказчика права отказаться от договора, обязан исполнить договор, сохраняя право на оплату работы по определенной в нем цене (постановление ФАС Центрального округа от 09.03.2011 по делу № А08-1471/2010-30).

Таким образом, судами сделан вывод о том, что критерием оценки при данных обстоятельствах является право заказчика на отказ от договора. Нарушение такого права подрядчиком, не предупредившим заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и увеличения их цены, влечет для него негативные последствия.

Акт о выполненных работах играет важную роль в спорах о недостатках работ

На практике также нередко возникают споры, связанные с недостатками работ. Так, например, по одному из дел, заказчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с подрядчика убытков, связанных с недостатками работ. Суды удовлетворили иск, указав на доказанность убытков, установленную в судебном заседании, и отказ подрядчика устранить недостатки работ. При этом кассационный суд сделал вывод, что в случаях, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]

11, 2012

неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать

возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 ГК РФ). Учитывая, что подрядчик отказался устранить недостатки, указанные в претензии, вывод арбитражного суда о наличии правовых оснований требовать возмещения убытков является правильным (постановление ФАС Центрального округа от 22.09.2011 по делу № А08-5800/2010-10).

Таким образом, при умолчании или отказе подрядчика устранить недостатки работ в срок, указанный в претензии, отказ от исполнения договора в соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ может быть выражен конклюдентными действиями сторон.

По другому делу подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика суммы долга за выполненные работы по устройству скважины. Требование было обосновано тем, что ответчик не оспорил односторонний акт выполненных работ и, следовательно, он является надлежащим доказательством по делу. Ответчик в свою очередь сослался на собственный односторонний акт и заключение эксперта, обосновал возражения выявленными недостатками работ – разрыв сплошности обсадной колонны, что влечет за собой невозможность использовать результат работ по назначению. Суд первой инстанции требования удовлетворил, мотивировав это тем, что гражданское законодательство содержит императивное предписание о том, что заказчик при получении сообщения подрядчика о готовности к сдаче результата работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Цитата: «Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке» (п. 1 ст. 753 ГК РФ).

При обнаружении недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для предназначенной цели и не могут быть исправлены заказчиком или подрядчиком, заказчик вправе отказаться от приемки работ (п. 6 ст. 753 ГК РФ). При этом заказчик вправе в последующем ссылаться на недостатки работ, только если они были оговорены в акте или другом документе, подтверждающем приемку, либо была оговорена возможность последующего предъявления требований об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Однако кассационный суд не согласился с такой позицией суда, отменил решение и направил дело на новое рассмотрение. Суд указал, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, технической документации, а также строительным нормам и правилам (ст. 721 ГК РФ).

По смыслу названной статьи и п. 6 ст. 753 ГК РФ, предоставляющих заказчику право отказаться от приемки работ в случае невозможности их использования по назначению и устранения недостатков сторонами договора, подрядчик при названных обстоятельствах лишается права требовать оплаты выполненных работ.

Поскольку судом не было дано надлежащей оценки материалам дела, свидетельствующей о невозможности использования результата работ по назначению и устранения недостатков сторонами договора подряда, решение суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Входе нового рассмотрения в иске подрядчику отказано по основаниям, изложенным в постановлении кассационного суда, и удовлетворен встречный иск о взыскании с подрядчика убытков в пользу заказчика (определение Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу № А08-4829/2008-19-30).

Вслучае если материалами дела установлено, что результат работ не может быть использован для указанной в договоре подряда цели и не может быть устранен заказчиком или подрядчиком, названные работы не могут считаться выполненными.

Практика также исходит из того, что работы не могут учитываться при определении их стоимости, независимо от того, были ли недостатки работ и основания отказа подписать акт оговорены в акте приемки работ (обзор судебной практики Арбитражного суда Белгородской области по спорам, вытекающим из договоров строительного подряда (за 2000–2011гг.)).

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]

11, 2012

Услугами связи компании воспользовались

неизвестные. Как доказать несанкционированный доступ и возместить убытки

В каких случаях абонент несет риск несанкционированного доступа к услугам связи

Как привлечь оператора связи к ответственности

Что подлежит доказыванию в спорах о несанкционированном доступе к услугам связи

Юлия Сергеевна Раскова, руководитель юридического отдела ООО «Мобилон» raskova@mobilon.ru

Деятельность любой современной компании не обходится без доступа к глобальной сети Интернет, а значит, и без договорных отношений с оператором связи. Операторы связи в свою очередь обязаны защитить средства связи от несанкционированного доступа со стороны третьих лиц. В противном случае абонент может оказаться в ситуации, когда он будет обязан оплачивать те услуги, которые ему фактически не были оказаны.

Такие дела на практике отличаются особой сложностью в доказывании понесенных убытков, а также факта несанкционированного доступа к услугам связи.

Абонент не обязан оплачивать услуги связи в случае несанкционированного доступа

Несанкционированный доступ к информации – доступ к информации, нарушающий правила разграничения доступа с использованием штатных средств, предоставляемых средствами вычислительной техники или автоматизированными системами (руководящий документ Гостехкомиссии «Защита от НСД. Термины и определения», утв. решением председателя Гостехкомиссии России от 30.03.1992).

Применительно к услугам связи несанкционированный доступ представляет собой неправомерные действия третьих лиц, в результате которых последние получают доступ к использованию услуг связи (так называемый ФРОД).

В настоящее время в мире IT-технологий связь играет одну из самых важных ролей при решении важнейших вопросов управления и коммуникации. На законодательном уровне был приняты определенные меры, направленные на предупреждение и пресечение неправомерных действий, связанных с получением несанкционированного доступа к услугам связи. К примеру, Требования по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации, утв. приказом Минкомсвязи от 09.01.2008 № 1, Правила охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 09.06.1995 № 578. Однако количество случаев получения несанкционированного доступа стремительно растет, что причиняет ущерб не только операторам и абонентам, но и нарушает стабильность гражданского оборота, тормозит развитие сферы оказания услуг связи.

За последнее десятилетие участились случаи обращения в суд операторов связи с исками о взыскании задолженности за оказанные услуги связи, конечными потребителями которых явились не абоненты, а третьи лица, получившие услуги связи в режиме неправомочного

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]

11, 2012

доступа. Однако, несмотря на наличие большого количества рассмотренных дел, устойчивой

судебной практики так и не сложилось, теоретические исследования по данной теме практически отсутствуют. Во многом эти расхождения связаны со сложностями, возникающими у сторон и суда при определении предмета доказывания и доказательств в ходе рассмотрения споров.

Практика. Вступившим в законную силу приговором суда был установлен факт клонирования неким гражданином SIM-карты ответчика. Телефонные переговоры по спорному номеру производились одновременно на территориях различных государств, следовательно, они не могли быть осуществлены одним и тем же абонентом и по одной и той же SIM-карте. Законодатель установил обязанность заказчика оплачивать оказанные только ему услуги. Оператор связи не представил доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что переговоры, оплаты которых он требует, осуществлялись именно ответчиком, например, что владелец SIM-карты выезжал в спорный период с места своего постоянного проживания за пределы Российской Федерации. То обстоятельство, что SIM-карта ответчика находилась в спорный период у ее владельца – работника ответчика, объективно подтверждается распечатками телефонных переговоров, осуществленных в этот период времени на территории России. Стоимость данных услуг своевременно оплачена ответчиком. Довод оператора связи о возложении на абонента ответственности за несанкционированный доступ к своему оборудованию третьих лиц противоречит нормам права. Ответчик является абонентом. Согласно положению ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) обязанность обеспечивать защиту средств связи от несанкционированного доступа к ним возложена на операторов связи, а не на абонентов – пользователей абонентским номером и уникальным кодом идентификации. Суд отказал оператору связи в иске о взыскании с абонента задолженности за оказанные услуги мобильной сотовой связи из-за недоказанности факта оказания истцом услуг именно ответчику (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2011 по делу № А19-15133/2010).

В судебной практике по данному вопросу имеется и противоположная позиция. По одному из рассмотренных споров суд удовлетворил исковые требования оператора связи о взыскании задолженности за оказанные услуги связи (в том числе полученные в результате несанкционированного доступа к ним). При этом суд сослался на следующие обстоятельства. Договором были предусмотрены абонентские номера, уникальные коды идентификации, вид (тип) оборудования и услуги, определенные абоненту при заключении такого договора. Стороны установили границы ответственности за эксплуатацию и техническое состояние линий и сооружений по формированию, техническому обслуживанию и ремонт линий и сооружений связи на участке. Во исполнение договора истцом были оказаны ответчику услуги интернет-связи, что подтверждалось детализациями по каналам связи, в том числе с посекундной расшифровкой. В дальнейшем ответчик обратился к истцу с заявлением о завышенности трафика, в связи с чем истцом была проведена проверка абонентской линии на возможность несанкционированного доступа к сети Интернет, в результате которой несанкционированного доступа обнаружено не было.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования, учитывающего объем оказанных услуг оператором, а также условия заключенного договора об оказании услуг (ч. 2 ст. 54 Закона о связи, п. 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных от 23.01.2006 № 32, утв. постановлением Правительства РФ).

В качестве доказательств объема оказанных ответчику услуг в материалы дела были представлены: детализации по каналам связи по договору об оказании услуг; детализации услуг связи по договору в сети передачи данных и телематических услуг связи с указанием IP-адресов, на которые обращался ответчик в спорный период. Довод ответчика о возможном несанкционированном доступе к сети Интернет через абонентскую линию ответчика был опровергнут. Подключение к сети Интернет производится при наличии уникального IP-адреса, наличие которого исключает одновременную работу двух интерфейсов с одинаковыми адресами. Поскольку ответчик получил услуги доступа к сети Интернет без логина и пароля, для идентификации доступа к сети абоненту был выделен статический IP-адрес, присвоенный оборудованию абонента и служащий для обмена трафиком с сетью; кроме того, IP-адрес был доступен исключительно абоненту. При этом ответчик не доказал, что в спорный период его IP-адрес был несанкционированно использован не-установленными лицами для подключения к сети Интернет различных посторонних IP-адресов. Доказательства, подтверждающие вину оператора связи в возможном несанкционированном доступе третьих лиц к сети ответчика, и сам факт несанкционированного доступа, в материалы дела не представлены. О назначении технологической экспертизы ответчиком не было заявлено (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.05.2011 по делу № А33-14466/2010).

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]

11, 2012

Договор оказания услуг может предусматривать обязанность абонента оплатить услуги связи за третье лицо

По условиям договора абонент может не освобождаться от оплаты за услуги или какую-либо их часть оператору в случае, если эти услуги оказаны третьим лицам по реквизитам абонента, то есть оказание этих услуг вызвано несанкционированным доступом к оборудованию исполнителя третьими лицами. К такому выводу пришел Высший арбитражный суд РФ, отказывая в передаче дела для пересмотра в порядке надзора (определение ВАС РФ от 15.03.2010 № ВАС-2584/10). Суды отказались признавать такое условие договора недействительным, потому как Закон о связи возлагает на оператора обязанность при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обеспечивать их защиту от несанкционированного доступа к ним (п. 3 ст. 7).

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям и сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи), а также передаваемой по сетям информации. Соответствующие требования содержат Правила охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 09.06.1995 № 578 (далее – Правила).

Между тем такое положение договора не содержит каких-либо условий, исключающих данную обязанность оператора либо иным образом освобождающих его от этой обязанности. Также оно не содержит и условий, освобождающих оператора связи от обязанности по защите информации и выполнения требований ст. 16 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

В свою очередь п. 73 Правил предусматривает освобождение сторон от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору в случае, если стороны докажут, что неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны. Однако условие договора об обязанности абонента оплатить услуги, даже если эти услуги оказаны третьему лицу, не противоречит п. 72 Правил. Оплата услуг является не ответственностью, а собственно обязательством, которое корреспондирует обязательству другой стороны предоставить услуги.

Суды не принимают доводы абонентов о том, что оператор связи является обладателем информации, поскольку именно он предоставляет абоненту логин и пароль, в силу чего не вправе перекладывать на абонента ответственность за непринятие мер, предусмотренных ст. 16 Закона об информации. В каждом конкретном случае должно быть установлено, являлся ли доступ несанкционированным, либо он допущен вследствие неосторожных, неосмотрительных действий самого абонента, в результате чего стало возможно использование его логина и пароля, а также иные конкретные обстоятельства.

Доказать убытки при несанкционированном доступе к услугам связи поможет ряд факторов

Результаты анализа судебной практики по рассматриваемому вопросу позволяют сделать вывод о необходимости установления следующих обстоятельств дела, подлежащих доказыванию сторонами и выяснению судами в каждом конкретном случае при рассмотрении споров, в которых фигурирует несанкционированный доступ к услугам связи.

Факт оказания услуг связи на спорную сумму. Данный факт подтверждается предоставлением сведений сертифицированного биллингового оборудования связи, детализацией по каналам связи, по IP-адресам. Следует отметить, что согласно определению ВАС РФ от 07.04.2010 № ВАС-37-3/10 отсутствие договора об оказании услуг связи само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании суммы долга, если доказан факт оказания услуг связи.

Факт наличия или отсутствия несанкционированного доступа. В данном случае доказательства могут быть весьма разнообразны в зависимости от вида услуг связи (телефонная связь или телематические услуги связи) и способа получения несанкционированного доступа.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]

11, 2012

Вина оператора в получении несанкционированного доступа к услугам связи.

Установление вины является общим (генеральным) принципом гражданского законодательства. Тем не менее продублирован данный принцип и в Правилах охраны линий и сооружений связи как обстоятельство, подлежащее установлению. Так, в случае непринятия оператором связи минимально необходимых мер, предписанных данным нормативным актом, есть все основания говорить о виновном бездействии оператора. Кроме того, в настоящее время практикуется принятие дополнительных мер в виде создания и размещения операторами связи на своем официальном сайте Памятки безопасности, где излагаются действия, которые абонент обязан предпринять для предотвращения несанкционированного доступа к получению услуг. Включение в договор условия, обязывающего ознакомление абонента с такой памяткой, как правило, лишает последнего ссылаться на факт несанкционированного доступа. Игнорирование абонентом правил памятки расценивается судами как бездействие получателя услуг связи (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.07.2010 по делу № А2725136/2009; определение ВАС РФ от 07.12.2010 по делу № А27-25136/2009).

Вина абонента в получении несанкционированного доступа к услугам связи. Абонентом должен быть обеспечен конфиденциальный режим полученной от оператора связи информации, включающей аутентификационные данные, необходимые для получения доступа к услугам связи. Легкомысленное обращение с полученными данными и непринятие должных мер по защите своих данных свидетельствуют о вине абонента. Следует также принимать во внимание факт соблюдения или несоблюдения абонентом условий Памятки безопасности, если по условиям договора об оказании услуг связи таковая имела место, и абонент был обязан с ней ознакомиться.

Причинно-следственная связь. Между действиями или бездействием оператора или абонента и получением третьими лицами несанкционированного доступа к услугам связи должна быть причинно-следственная связь. В ходе выяснения обстоятельств дела может быть установлено, что непринятие необходимых мер по защите средств связи, аутентификационных данных имело место, как со стороны оператора, так и со стороны абонента. В таком случае представляется необходимым установить, в результате чьих виновных действий с большей вероятностью был получен несанкционированный доступ к услугам связи.

В каждом конкретном случае должно быть установлено, являлся ли доступ несанкционированным, либо он допущен вследствие неосторожных, неосмотрительных действий самого абонента, вследствие которых стало возможно использование его логина и пароля (определение ВАС РФ от 15.03.2010 по делу № А57-3752/2009).

Разграничение зон ответственности сторон договора. Следует отметить, что судебная практика по вопросу ответственности сторон договора в случаях несанкционированного доступа находится в процессе становления. На практике часто бывает так, что оператор, в силу объективных причин, не может обеспечить безопасность абонента в технической и информационной сфере. К числу таких случаев можно отнести пример, когда логин и пароль доступа к услугам связи по условиям договора устанавливается самим абонентом, или случаи, когда по определенным причинам абонент, имея собственный технический персонал, самостоятельно производит настройку своего оборудования и установку защиты. Представляется, что в подобных случаях, при наличии признаков несанкционированного доступа на оборудовании или информационной сфере, находящейся в зоне ответственности абонента, ответственность за получение несанкционированного доступа также должна возлагаться на абонента.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Договор аренды земельного участка. Как определить существенные условия

Какие условия для договора аренды земельного участка являются существенными

Как определить срок аренды для некоторых категорий земель Является ли наличие леса на лесном участке необходимым условием

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=10000[01.11.2014 19:13:18]