Экзамен зачет учебный год 2023 / OTVETY_K_GOSU_2017

- участие в распределении прибыли в коммерческой и запрет на распределение прибыли

в НКО;

- передаваемость участия в коммерческой и непередаваемость в НКО.

ГК предусматривает для определенных договорных обязательств обязательное наличие статуса коммерческой организации (например, управляющий акционерным обществом (п. 3 ст. 103 ГК); перевозка транспортом общего пользования (п. 1 ст. 789 ГК); финансовый агент (ст. 825 ГК); доверительный управляющий (п. 1 ст. 1015 ГК); для сторон договора коммерческой концессии (ст. 1027 ГК) и простого товарищества (ст. 1041 ГК) и др. В тоже время, в отдельных ситуациях напротив приоритет отдается НКО – пожертвования могут осуществляться только в пользу НКО (п. 1 ст. 582 ГК), получателем постоянной ренты может быть НКО (п. 1 ст. 589 ГК); организация, осуществляющая коллективное управление авторскими правами, должна быть НКО (п. 1 ст. 1242 ГК). Запрет дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК), но разрешено между НКО; коммерческим запрещено передавать свое имущество в безвозмездное пользование учредителям и директорам (п. 2 ст. 690 ГК).

Вцелом в сфере обязательственного права нормы ГК фактически уравнивают КО

иНКО. Так, ст. 310 (односторонний отказ от обязательств), ст. 315 (досрочное исполнение), п. 3

ст. 428 ГК (несправедливые договорные условия), п. 3 ст. 401 ГК (гражданско-правовая ответственность) предполагают учет не типа (коммерческая или НКО), а того, является ли соответствующая деятельность предпринимательской (экономическая деятельность НКО приравнивается к предпринимательской).

Нормы о публичном договоре (ст. 426 ГК) применяются только в отношении коммерческих организаций (в самом тексте статьи указано).

Преобразование:

-Отдельные виды НКО могут преобразоваться в хозяйственное общество (некоммерческие партнерства, частные учреждения), остальные нет.

-Хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы не могут реорганизовываться в НКО (п. 3 ст. 68, ст. 106.1 ГК). Унитарное предприятие может быть

преобразовано по решению собственника его имущества в государственное или муниципальное учреждение; федеральное государственное унитарное предприятие может быть также преобразовано в автономную некоммерческую организацию.38

В условиях возрастания коммерциализации НКО (общий тренд) проявляются недостатки функционального подхода. Многие НКО реально вовлечены в ведение коммерческой деятельности, направленной на извлечение прибыли, что порождает множество вопросов и проблем, которые правопорядок до конца решить пока не может. Конкуренция между коммерческими и НКО имеет место главным образом в невысокодоходных сферах экономики (сфера оказания услуг). Этой конкуренции почти нет в сфере производства и высокодоходных сферах экономики. В целом правопорядок должен решать ряд вопросов в этой связи. До какой степени правопорядок может допускать отклонение от декларированной цели деятельности НКО? Какой минимальный масштаб коммерческой деятельности допустим для НКО? Как

38 ст. 34 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях

191!

обеспечивать практическую реализацию правил о соответствии фактической деятельности декларированным идеальным целям? Функциональный подход становится если не работающим, то слишком затратным для оборота и государства (требует больших затрат на эффективный контроль). С развитием оборота и постепенной коммерциализацией НКО сложился экономический подход к разграничению коммерческих и НКО: «делайте все что угодно, только не нарушайте закон и не распределяйте прибыль»; целевой критерий отходит на второй план и на первый план выходит другой критерий – запрет на распределение прибыли в пользу лиц, создавших организацию или являющихся ее членами или выполняющих менеджерские функции.

Большинство правопорядков постепенно перешли от функционального подхода к более либеральному экономическому. Наш правопорядок находится скорее в переходном положении (так считает Степанов) – закон с одной стороны провозглашает функциональный подход, но практика и отчасти доктрина все больше размывают критерии, заданные функциональным подходом. Но формально пока законодатель не отказался от функционального подход в пользу экономического. Степанов считает, что нужно переходить от функционального к экономическому подходу, где критерий нераспределения прибыли будет главным и единственным критерием отграничения НКО от коммерческих организаций.39

Помимо ГК создание и деятельность НКО регулируется ФЗ «О некоммерческих организациях», который, в частности, вводит понятие «некоммерческой организации, выполняющей функции иностранного агента» (п. 6 ст. 2); дополнительные основания для отказа в регистрации НКО (п. 1 ст. 23.1); право прокурора обращаться в суд с заявлением о ликвидации НКО – п. 1.1. ст. 18 Закона). Довольно странная норма о ликвидации НКО есть в пп. 4 п. 3 ст. 61 ГК, где говорится что НКО может быть ликвидирована по решению суда при систематическом осуществлении деятельности, противоречащей ее уставным целям?! Что понимать под «деятельностью, противоречащей уставным целям», не совсем понятно.

Правило о нераспределении прибыли в НКО выдерживается не во всех случаях. Так, при ликвидации фонда имущество, оставшееся после ликвидации, должно направляться на уставные цели либо на благотворительные цели. Но специально для фондов написано, что законом может быть предусмотрено, что имущество возвращается учредителю при ликвидации фонда (п. 3 ст. 123.20 ГК). Удалось предотвратить в этой статье то, что это можно предусмотреть уставом фонда. Речь прежде всего идет о фондах, которые создает РФ. Минфин и Минэк были за это. Если фонд создается на государственные деньги, то при ликвидации это возвращается.

Пот ребительский и производственный кооператив разне с ены в разные классификационные группы (потребительские – отнесены к потребительским, а производственные – к коммерческим). Неправильно разделять очень близкие формы (потребительский и производственный кооператив) в разные классификационные группы. В литературе отмечается, что нужно выделить кооперативы вообще за рамки этих классификационных групп, что они не являются ни коммерческими, ни некоммерческими (чтото особое). Т.Е. Абова придерживается этой позиции. Но выделение кооперативов приведет к

39 Степанов Д.И. «В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа обособления некоммерческих организаций»

192!

разрушению идеи классификации, на каком основании выделять неясно. Возможно, лучше было бы написать в ГК, что потребительские кооперативы – коммерческие организации, потому что их основная цель - удовлетворение материальных потребностей (позиция Новака).

Юридические лица публичного права. Была долгая дискуссия нужно или нет вводить понятие «юридическое лицо публичного права». Концепция исходили из отсутствия необходимости заиствования в наш правопорядок этой категории; предполагалось отказаться от государственных корпораций как разновидности юрлиц, а все ранее создании госкорпорации преобразовать в АО или госорганы. Госкорпорации вначале не упоминались в обновленной главе 4, но потом в 2016м их все же протащили в ГК и включили в ст. 50 ГК в число некоммерческих. В госкорпорации имущество принадлежит не государству, а самой корпорации. Публично-правовая компания в ГК упоминается, но не урегулирована, а есть специальный закон о публично-правовых компаниях. Сейчас госкорпорации и публично-правовые компании фактически являются юридическими лицами публичного права, хотя такого общего понятия в ГК нет.

которые хотя и содержат в названии своей правовой формы слово «корпорация», но не относятся к корпоративным ЮЛ, т.к. не основаны на членстве. Степанов считает деление в ГК на корпоративные и унитарные сугубо доктринальным и бессодержательным с практической точки зрения, более уместной для учебника41.

Корпоративными являются ЮЛ, участники которых обладают правом участия (членства) в них и формируют высший орган управления в виде общего собрания участников (п.

отношений только как связанных с управлением юридическим лицом, ведь права по управлению юридическим лицом есть и учредителей унитарных организаций.

К корпоративным относятся: хозяйственные общества и товарищества, хозяйственные партнерства, крестьянские (фермерские) хозяйства, производственные и потребительские кооперативы, общественный организации, ассоциации (союзы), товарищества собственников

40Вроде как РПЦ сперва хотела сделать это корпоративной организацией. Но тогда можно было бы оспаривать сделки. Поэтому все на унитарной основе.

41Степанов Д.И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах.

193!

недвижимости, казачьи общества, общины коренных малочисленных народов РФ (п. 1 ст. 65.1 ГК). Участник корпорации могут непосредственно участвовать в управлении, за исключением вкладчиков в товариществе на вере (п. 2 ст. 84 ГК). Помимо права составлять и формировать высший орган ЮЛ, корпоративные права включают в себя непосредственные имущественные права.

К унитарным относятся: государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, АНО, религиозные организации, публично-правовые компании, – нет участия, прав членства. Помимо права составлять и формировать высший орган ЮЛ, корпоративные права включают в себя непосредственные имущественные права. В отношении унитарных организаций в ГК нет общих положений, как для корпораций.

Согласно доктрине деление на корпоративные и унитарные ЮЛ лежит признак единства и неделимости имущества в унитарных и отсутствие такого в корпоративных. В унитарных нет деления на паи (доли, акции), а имущество составляет единую неделимую между учредителями массу. Там где есть деление на доли (акции, паи) – это уже корпоративный тип ЮЛ. Такого подхода придерживается Суханов. Еще один важный признак – наличие у участников права на получение выгоды от деятельности ЮЛ. В корпоративных организациях участники получают выгоду в виде дивидендов. Если организация осуществляет деятельность в пользу неопределенного круга лиц, то оно считается учреждением (унитарным юрлицом). Но в ГК такой критерий не выдержан.

В качестве второго признака отнесения к корпоративным организациям в ГК указан:

формирование участниками высшего органа управления в виде общего собрания участников . Но этот признак последовательно не выдерживается – полные и коммандитные товарищества вообще не имеют высшего органа в виде общего собрания участников, а право формировать высший орган предоставлено учредителям некоторых унитарных организаций (АНО и религиозные организации).

В целом появившееся в ГК на корпоративные и унитарные признается положительным шагом (следствием такого деления является унификация и систематизация общих положений о корпоративных правах участников хотя бы определенной части юрлиц, признаваемых корпоративными). При этом нужно продолжать поиск более совершенных критериев разграничения юрлиц и способов построения общих норм о них более корректно, в соответствии с фактическим состоянием корпоративных отношений.

Гутников считает, что деление ЮЛ на корпоративные и унитарные должно производиться по количеству субъектов единого корпоративного права управления юрлицом, состоящим из нескольких корпоративных правомочий: на управление, получение информации, обжалование решений органов управления, предъявление требований о возмещении убытков, оспаривание сделок юрлица). Если корпоративным правом обладает одно лицо – то должна признаваться унитарной, если несколько лиц – корпоративной. А признание организации корпоративной или унитарной должно быть не в жесткой привязке к определенной организационно-правовой форме (как сейчас в ГК), а должно иметь фактический характер (в

194!

зависимости от наличия или отсутствия множественности лиц на стороне субъекта корпоративного права).42

3. Деление по организационно-правовым формам.

Юрлица могут создаваться только в организационно-правовых формах, предусмотренных непосредственно в ГК. Понятие «организационно-праововой формы» (ОПФ) в ГК не определено. Но из действующего законодательства вытекает, что под ОПФ понимается типовая модификация всего комплекса корпоративных отношений при создании, деятельности, реорганизации или ликвидации юрлица.

Особенности правового положения ЮЛ отдельных ОПФ могут устанавливаться специальными законами об ООО, АО, производственных кооперативах, государственных предприятиях, хозяйственных партнерствах и т.д. Полные и коммандитные товарищества исчерпывающим образом урегулированы непосредственно в ГК, а принятие специальных законов о них не предусмотрено.

Коммерческие организации могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товарище ства и обще ств, кре стьянских (фермерских) хозяйств, производственных кооперативов, хозяйственных партнерств, государственных и муниципальных предприятий.

Хозяйственные товарищества (полные и коммандитные) – это «объединение лиц», где преобладают фидуциарные отношения между участниками, а хозяйственные общества (АО и

ООО) – это «объединение капиталов», где личные отношения между участниками не на первом плане, а основное значение имеют имущественные отношения.

4. Деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные (ст. 66.3 ГК)

Все хозяйственные общества делятся теперь на публичные и непубличные. Публичными являются АО, которые публично размещают свои акции по открытой подписке, или акции которых публично обращаются. Непубличными являются ООО и АО, чьи акции не размещаются и не обращаются публично.

Основное деление – публичные общества более жестко регулируются, а регулирование непубличных обществ в большей степени является диспозитивным. Непубличные общества имеют максимальную свободу в определении многих вопрос управления деятельностью общества. Если прежде вся система законодательства о юридических лицах строилась исходя из организационно-правовой формы того или иного юридического лица, т.е. организационноправовая форма выступала базовым элементом при построении правового режима, то отныне определяющим оказывается не конкретная организационно-правовая форма, а режим публичной или непубличной корпорации. Так, форма АО может быть как публичным хозяйственным обществом, так и непубличным; ООО - по общему правилу непубличным. Если прежде любые политико-правовые дебаты каждый раз упирались в проблему необходимости, с одной стороны,

42 Юридические лица в российском гражданском праве (монография под ред. А.В. Габова). Т.2. С. 59-60.

195!

предоставления коммерсантам в рамках корпоративных отношений широкой свободы усмотрения, а с другой - защиты интересов неискушенных участников оборота, то теперь любые подобные рассуждения, особенно в части того, чьи интересы и каким образом надлежит защищать внутри корпоративного права, должны вестись дифференцированно: одна логика для публичных АО (больше патернализма и, соответственно, императивов) и совершенно другая - для непубличных (предельно возможная диспозитивность, учет коммерческих интересов, а не защиты слабой стороны в договоре). То, что хорошо для непубличных корпораций, возможно, будет неприемлемым для публичных, и наоборот. Не стоит, однако, абсолютизировать подобное противопоставление: оба типа корпораций будут иметь и много общего, различие же будет проводиться главным образом по линии, являющейся гранью между дозволенным для установления иного через соглашение сторон (непубличные корпорации) и недопустимой в силу политико-правовых соображений защиты интересов потенциально неограниченного круга лиц свободой установления того самого иного (публичные АО).43

5. По объему правоспособности можно выделить юридические лица, обладающие

полной, неполной и ограниченной правоспособностью . В литературе также иногда выделяют

исключительную правоспособность.

Полной гражданской правоспособностью обладает большинство коммерческих юридических лиц, за исключением некоторых видов организаций, предусмотренных законом. ЮЛ с полной правоспособностью могут иметь гражданские права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК). Если такое юридическое лицо конкретизирует в учредительном документе (уставе) цели, сферу и отдельные виды своей деятельности, это не влияет на объем его правоспособности. Подобное уточнение производится для того, чтобы члены органов управления юридического лица могли максимально сосредоточиться на определенных направлениях, которые с точки зрения учредителей представляются наиболее перспективными. Выход за рамки этих направлений не влияет на действительность совершенных сделок, но может служить основанием для привлечения членов органов юридического лица к ответственности.

Неполный объем правоспособности может определяться организационно-правовой формой юридического лица, сферой его деятельности (п. 4 ст. 49 ГК). Неполной гражданской правоспособностью обладают унитарные предприятия; кредитные организации; страховые организации; акционерные инвестиционные фонды, некоторые другие виды юридических лиц.

6. Деление юридических лиц по видам прав участников (учредителей).

В ГК раньше проводилась классификация юрлиц в зависимости от того, какие права имеют участники в отношении юрлиц или их имущества. Раньше делились на три вида: 1) в отношении которых участники имеют обязательственные права; 2) в отношении которых участники имеют вещные права; 3) в отношении которых участники не имеют имущественных прав.

43 См. подробнее Д. Степанов. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах.

196!

С признанием корпоративных отношений и корпоративных прав составной частью предмета гражданского законодательства указанная классификация изменилась. Вместо обязательственных прав появились корпоративные, и к таким относятся все корпоративные организации (ст. 65.1 ГК). Вторая группа осталась без изменений – это юрлица, в отношении которых учредители имеют ограниченные вещные права (государственные и муниципальные предприятия, учреждения). Третья категория исчезла из законодательства.

Есть неохваченная данной классификацией группа юрлиц (АНО, религиозные организация, фонд и публично-правовая компания) – в этих унитарных юрлицах учредители не имеют вещных прав на имущество, а также не имеют корпоративных прав (по сути получаются «юрлица, в отношении которых учредители не имеют никаких прав»). Учредители имеют определенные «управленческие» права, но по действующей редакции такие управленческие права не относятся к корпоративным правам (под корпоративными (членскими) правами ГК понимает права участников, связанные с участием в корпоративной организации – п. 2 ст. 65.1 ГК).

197!

34. Классификация исков: иски о присуждении, о признании и преобразовательные иски.

Данная классификация исков сложилась в германском процессуальном праве и была воспринята дореволюционными (В.М. Гордон, 1906; Е.В. Васьковский, 1917) и советскими процессуалистами (М.А. Гурвич, 1949; А.А. Добровольский, 1965).

Но по мнению Сахновой, классифицирующим критерием является характер предмета иска. Требуя, к примеру, передачи вещи, незаконно удерживаемой ответчиком, истец указывает не столько процессуальную цель, сколько цель защиты, сформулированную через материальноправовое требование к ответчику, т.е. через предмет иска.

1.Иск о присуждении (иногда именуются исполнительными)

Предмет иска – требование истца о понуждении ответчика к совершению определённых действий (возвратить долг, передать вещь, выделить долю в имуществе, восстановить на работе

исполнению им материально-правовой обязанности перед истцом. Соответственно, в решении о присуждении суд, удовлетворяя требование истца, обязывает ответчика к исполнению определенной обязанности, указывая, какие именно действия в пользу истца он обязан совершить.

В исках о присуждении всегда есть составляющая признания: прежде чем понудить к совершению действий, нужно признать, что у лица есть право требовать понуждения тех или иных действий.

Спорные вопросы, на которых акцентировала внимание на лекции А.А. Сироткина:

1) По всем ли требованиям допустимо присуждение? Всегда ли можно понудить к исполнению обязанности в натуре?

По общему правилу удовлетворение таких требований допускается (в результате реформы ГК введено правило о понуждении к исполнению обязательства в натуре). Кроме того, в данную категорию также попадают требования, в т.ч. связанные с личными действиями лица (например, исполнение в натуре по договору подряда). Вопрос относительно услуг более сложный, поскольку в них есть фидуциарный элемент сделки (усилено личное исполнение).

Так, если это коммерческая организация по уборке помещений, которая не исполнила свою обязанность, то принуждение к исполнению в натуре допустимо. А когда перед нами работа, действия, тесно связанные с личностью исполнителя? Нельзя заставить кого-то, например, спеть. Да, он будет возмещать убытки, но заставить невозможно, иначе возникнет ситуация, когда будем умалять честь и достоинство физического лица.

Передача вещей:

198!

Правила о передачи в натуре для индивидуально-определенных вещей не особо важны, так как можно вынести решение о понуждении к исполнению договора, а на стадии исполнительного производства отобрать вещь и не побуждать должника к активным действиям.

Если вещи у ответчика нет, то присуждение индивидуально-определенной вещи в натуре невозможно. А в случае с родовыми вещами должно быть допустимо, если их можно купить на рынке у любого другого. Так возможность понуждения к исполнению в натуре позволит требовать от ответчика исполнения договора путем совершения активных действий, а не даст ему возможность прикрываться тем, что истец может требовать только возмещения убытков.

2) Негаторный иск – иск о присуждении и по нему должен выдаваться исполнительный лист и в ситуации, когда от ответчика требуется устранить последствия, и когда, наоборот, не совершать действия.

То же касается о присуждении к исполнению негативного обязательства. Например, когда у лица есть обязанность не заключать контракты с определенными лицами, а он это делает, являясь агентом и тем самым нарушает требования договора и ГК, то суд вполне может вынести решение о запрещении ему совершать такие действия. Вместе с тем такие иски помимо исполнительных листов должны поддерживаться чем-то еще. Этот аргумент используется еще в обратную сторону, говорят: зачем выдавать листы, если неисполнимо. Поэтому такие иски с резолютивной частью по негативным обязательствам и негаторным искам должны поддерживаться, например, астрентом. Хотя напрямую из ст.308. 3 ГК РФ это не следует. Если с негат. обязательствами еще можно как-то выйти через соотношение ст.307 ГК РФ и ст.308.3, то с негаторными исками сложнее.

3) Можно ли абстрактно формулировать требования, особенно это касается исков о воспрещении? «Не делай ничего»

Начинается столкновение в понимании того, каким должно быть решение и принципом, что решение не должно быть абстрактным.

Именно по категории исков о воспрещении вполне допустимо формулирование «ничего». Запрещается сваливать мусор, а равно совершать любые действия, нарушающие мое право по размещению объектов на земельном участке.

Либо альтернативный вариант - истец имеет право на множественность исков.

2.Иски о признании (иногда именуются установительными)

Иски о признании направлены на признание права за истцом, на подтверждение наличия или отсутствия определенного материального правоотношения между сторонами. Ответчик при этом ни к каким активным действиям в пользу истца не понуждается.

Виды исков о признании:

1) Положительные – в них требуется подтверждение существования определенного материального правоотношения. Например, иск об установлении отцовства, иск о признании права собственности.

199!

2) Отрицательные иски о признании направлены на подтверждение отсутствия между сторонами определенного материального правоотношения.

Например, иск о признании сделки недействительной, иск о признании записи об отцовстве недействительной.

Также появился отрицательный иск, рожденный судебной практикой – о признании права отсутствующим. Например, в коллегии по эконом спорам недавно было дело, где за лицом было зарегистрировано право собственности на объект незавершённого строительства, который составлял из себя 1,18% от того объема здания, которое планировалось построить. И возник спор по иску собственнику з. у. о наличии законности регистрации этого права в реестре. Суды пришли к выводу, что это иск о признании права отсутствующим: признать, что нет права собственности, т. к нет объекта незавершенного строительства.

Иски о признании могут вытекать из абсолютных правоотношений и из относительных

(например, признание договора действующим – они необходимы, чтобы усилить позицию по

являющееся элементом субъективного гражданского права. В таком смысле он становится элементом спорного гражданского правоотношения, являющегося предметом процесса. В иске о признании его предмет всегда отождествляется с предметом процесса - им является абсолютное право или правоотношение. В иске о признании материально-правового притязания (в смысле

немецкого Anspruch) нет: его предмет совпадает с предметом процесса . Основание

исполнительного иска образует как субъективное право, так и юридические факты. Основание установительного иска - только фактические обстоятельства (субъективное право трансформируется в предмет иска).

наличие или отсутствие данного правоотношения . Поэтому по искам о признании не должно быть исполнительных листов.

Нет принудительного исполнения , нет ответственности за неисполнение. Если будет допущено еще одно нарушение – это новое основание, новый иск. Вопрос о том, как сделать так, чтобы ответчик не допускал таких нарушений. По искам о признании, по мнению А.А.Сироткиной, такой определенной защиты не существует, поэтому эти иски часто начинают быть сопряжены с исками о присуждении. В чистом виде иски о признании не требуют исполнения и решения по ним должны восприниматься в том виде, в котором они выносятся и являться основанием для действия госорганов по исполнению этих решений, если решения того требуют.

200!