учебный год 2023 / Kommentariy-k-normam-GK-o-nedeystvitelnosti-izvlechenie-iz-vtorogo-toma-Glossyi

Статья 166

«полагаться на действительность», были бы просто лишены смысла, ибо оспоримая сделка до ее аннулирования судом является вполне действительной. При этом если выражение «заявление о недействительности» понимать как требование об аннулировании оспоримой сделки, оно диссонировало бы с принятой легальной терминологией, так как закон для указанного понятия использует термин «требование

опризнании оспоримой сделки недействительной» (см., например, абз. 1 п. 2 ст. 166; ср. абз. 4 ст. 12 ГК РФ).

Во-вторых, если предположить, что рассматриваемая новелла охватывает также случаи оспоримости, то применительно к иску об аннулировании оспоримой сделки (а оспаривание по российскому праву возможно только в исковом порядке: см. подп. «а» п. 2.1 комментария к настоящей статье) положение о том, что «заявление о недействительности не имеет правового значения», выглядело бы весьма необычным и, пожалуй, просто лишенным смысла. Возникал бы, прежде всего, вопрос, о каком процессуальном средстве здесь идет речь. Если исходить из буквального смысла нормы, то суд должен был бы не отказывать в удовлетворении искового требования, которым сторона добивается аннулирования оспоримой сделки, либо в принятии искового заявления и не оставлять его без рассмотрения либо без движения, а просто признавать такой иск «не имеющим правового значения». Столь странная реакция суда в отношении иска вряд ли вписывалась бы в существующие процессуальные категории.

Но предположим, что здесь должна идти речь о несовершенстве законодательной техники. Однако есть еще одно препятствие для применения комментируемого пункта в случае оспоримости сделки: если, в-третьих, исходить из предположения о возможности такого применения, то возникала бы проблема соотношения рассматриваемой нормы с уже обсуждавшейся нормой абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ

оподтверждении оспоримой сделки (см. п. 2.4 комментария к настоящей статье). Действительно, при таком предположении ее гипотеза с необходимостью должна была бы хоть чем-то отличаться (в части оспоримых сделок) от гипотезы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ. На первый взгляд, конечно, эти гипотезы не совпадают, их формулировки заметно различаются. Однако является ли это несовпадение сущностным или же всего лишь внешним? Рассмотрим их текстуальные несовпадения подробнее.

Если рассматривать гипотезы интересующих нас норм с точки зрения субъективной стороны поведения ссылающегося на недействительность сделки лица, то в комментируемом пункте прямо указывается на его «недобросовестность», в то время как в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ

405

оней не упоминается. Однако это различие, как представляется, только кажущееся. Главный вопрос здесь заключается в том, к какому моменту должна относиться недобросовестность ссылающегося на недействительность лица: к моменту совершения сделки, к моменту совершения соответствующих действий, которыми у другого лица создается видимость действительности сделки, или же к моменту «заявления

онедействительности».

Думается, что положение комментируемого пункта следует толковать в том смысле, что недобросовестность этого лица относится именно к моменту соответствующего «заявления о недействительности». Недобросовестность выражается как раз в том, что, несмотря на свое предшествующее позитивное (в отношении сделки) поведение, лицо затем, когда ему это выгодно, ссылается на недействительность, идет, таким образом, против своей же собственной линии поведения: contra factum proprium venit. Это – специфическая разновидность той недобросовестности, которая была известна еще римскому праву, а в настоящее время известна зарубежным романо-германским правопорядкам как dolus generalis или praesentis (в отличие от dolus specialis или praeteritus – недобросовестности, относящейся к некоему предшествующему моменту, в частности к самому совершению сделки, например с использованием обмана). В нашем случае лицо проявляет свою недобросовестность именно тем, что ссылается на недействительность сделки. Разумеется, недобросовестность в таком понимании предполагается (не может не предполагаться) и в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ.

С точки зрения объективной стороны элементом гипотезы нормы, содержащейся в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, является то, что «из поведения... явствует... воля сохранить силу сделки», в то время как соответствующий элемент гипотезы в комментируемом пункте сформулирован иначе: «...поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки». Но может ли иметь место ситуация, когда поведение стороны дает другим основание полагаться на действительность сделки (гипотеза п. 5 ст. 166 ГК РФ), но при этом из того же поведения не явствует воля сохранить силу этой сделки (т.е. отсутствует элемент, предусмотренный гипотезой абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ)? Или, иными словами, можно ли предположить, что законодатель в комментируемом пункте абстрагировался от значения воли и имел в виду не только осознанное и волевое поведение стороны, вызвавшее доверие других, но также и такое ее поведение, которое лишь объективно создало доверие у окружающих? Если на этот вопрос можно было бы дать утвердительный ответ, то гипотезы рассматриваемых норм не совпадали бы и комментируемый пункт можно

406

было бы, по-видимому, толковать как охватывающий и оспоримые сделки. Однако вряд ли подобный выбор был бы объясним с точки зрения целей законодательной политики.

И все же, поскольку формулировка комментируемого пункта призвана дать лишь один пример недобросовестности, требуемой рассматриваемой нормой (что следует из слов «в частности»), то следует прийти к выводу, что формально гипотеза этого пункта с точки зрения объективной стороны шире, чем гипотеза абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ. Необходимо, однако, установить, какие именно действия лица, управомоченного на оспаривание, помимо тех, что указаны в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, могли бы свидетельствовать о недобросовестности последующей ссылки на недействительность в смысле комментируемого пункта. Вопрос этот пока не имеет ответа.

На данный момент, таким образом, трудно сказать, в чем могло бы заключаться специфическое различие в сферах применения двух рассматриваемых норм в отношении оспоримых сделок. Можно предположить, что такая двойственность регулирования вызвана тем, что п. 5 ст. 166 ГК РФ был добавлен разработчиками изменений ГК РФ позже, с целью распространить правило, закрепленное в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, также на ничтожные сделки, после чего само это правило стало ненужным, но по недосмотру осталось в окончательной редакции. Как бы то ни было, но независимо от намерений законодателя формулировка комментируемого пункта, думается, объективно исключает его применение к оспоримым сделкам по изложенным ранее соображениям.

5.3.Сделки и договоры: разграничение сфер применения ст. 166 (абз. 4

п.2 и п. 5) и ст. 431.1 (п. 2)1. С 1 июня 2015 г. в ГК РФ появилась норма

п.2 ст. 431.1 ГК РФ. Согласно данной норме «сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным, за исключением случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 173, 178 и 179 настоящего Кодекса, а также если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны». Данная норма направлена на блокирование иска об оспаривании договора в ситуации, когда сторона подтвердила действие договора, приняв исполнение по нему. Соответственно, данная новелла создает не вполне оправданное дубли-

1 Пункт 5.3 комментария к ст. 166 ГК РФ написан А.Г. Карапетовым.

407

рование комментируемого пункта и общего правила о подтверждении

оспоримой сделки1.

5.4. Проблема применения комментируемого пункта к ничтожным сделкам (сущностный аспект)2. Следует признать, что регулирование,

установленное комментируемым пунктом, и само по себе является в целом неудовлетворительным. Так, вызывает сомнение обоснованность рассматриваемой новеллы в отношении даже ничтожных сделок, т.е. совершенно бесспорной сферы ее действия.

Вотношении применения комментируемого пункта к заявлению

оничтожности в форме негационного иска (см. подп. «б» п. 1.4 комментария к настоящей статье) можно высказать то же самое замечание, которое было сделано ранее (см. п. 5.2 комментария к настоящей статье) применительно к иску об аннулировании оспоримой сделки: реакция суда в виде объявления соответствующего искового заявления «не имеющим правового значения» не укладывалась бы в существующие понятия процессуального права.

Другая сторона проблемы состоит в том, что непонятно, каково материально-правовое последствие применения рассматриваемых правил в сфере недействительности сделок, в том числе договоров. Дело в том, что ничтожная сделка продолжает оставаться ничтожной независимо от судебного процесса (п. 1 ст. 166 ГК РФ) и от того, что заявление о ее недействительности в этом процессе «не имеет правового значения», хотя бы уже потому, что интерес в том, чтобы ссылаться на ничтожность, могут иметь и иные лица, помимо недобросовестной стороны. Но в силу комментируемого пункта ее кажущийся «эффект» как бы «узаконивается» в рамках конкретного дела судебным решением, причем узаконивается, как ни парадоксально это звучит, благодаря недобросовестности одной из сторон, причем иногда в ущерб третьим лицам.

Еще одна сторона проблемы состоит в следующем. Отменяет ли комментируемый пункт право и обязанность суда рассматривать сделку как ничтожную ex officio? Думается, что такой вывод противоречил бы п. 1 ст. 166 ГК РФ и самому существу ничтожности. Поэтому независимо от того, имеет ли согласно комментируемому пункту «правовое значение» заявление стороны о ничтожности сделки или нет, суд может

1 См. комментарий к п. 2 ст. 431.1 // Договорное и обязательственное право (Общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: Логос, 2017. С. 944 и след.

2Пункт 5.4 комментария к ст. 166 ГК РФ написан в соавторстве Д.О. Тузовым

иА.Г. Карапетовым.

408

и обязан ex officio относиться к ничтожной сделке именно как к ничтожной, т.е., в частности, не признавать ни ее, ни возникновение из нее каких-либо правовых последствий. Но если судья может и обязан констатировать ничтожность сделки по собственной инициативе, то каков тогда смысл комментируемого пункта, лишающего правового значения заявление о ничтожности? Ведь, по сути, если речь не идет о негационном иске, такое заявление и без того не имеет правового значения, а представляет собой просто указание суду на вывод, который тот может и должен сделать самостоятельно, без подсказок со стороны участников процесса. Таким образом, при буквальном толковании такой нормы получается противоречие: с одной стороны, возражение недобросовестной стороны о ничтожности суд должен проигнорировать, а с другой – само по себе это не отменяет его обязанность констатировать ничтожность ex o cio.

Казалось бы, единственный выход из данного противоречия состоит в том, чтобы толковать норму комментируемого пункта не буквально, а таким образом, что суд в определенных ситуациях, указанных в ее гипотезе, игнорирует объективную ничтожность сделки и, по сути, конвалидирует последнюю своим решением, как бы основанным на действительности такой сделки, с ретроспективным эффектом. Это согласно комментируемому пункту возможно в ситуациях, когда признание сделки ничтожной будет поощрять недобросовестное поведение. Заметим, что в силу п. 1 ст. 165 ГК РФ, а также в силу ряда иных статей ГК РФ допустимо исцеление (конвалидация) судом ничтожной сделки в исключительных случаях по иску управомоченного лица. В рамках же применения комментируемого пункта получалось бы, что такая конвалидация возможна в более широком масштабе по усмотрению суда, при отсутствии в законе специальных указаний на сей счет и без необходимости отдельного «санаторного» иска.

Но и с такой интерпретацией согласиться трудно. Ошибочность такого подхода не вызывает никаких сомнений в отношении большинства составов ничтожности, и особенно рельефно это выглядит на примере ничтожных незаконных сделок, посягающих на публичные интересы или интересы третьих лиц (п. 2 ст. 168 ГК РФ), или сделок, противоречащих основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ). Применительно к таким сделкам совершенно очевидна необходимость ограничительного толкования комментируемого пункта (но это не значит, что в других случаях эту норму можно применять безоглядно).

Норма комментируемого пункта, думается, не может применяться судом, если речь идет о составе ничтожности, связанном с нарушением

409

основ нравственности или правопорядка (ст. 169 ГК РФ), интересов третьих лиц или публичных интересов, а также с прямым нарушением содержанием сделки императивных норм законодательства. Рассмотрим это положение подробнее.

Прежде всего, не может идти речь о применении п. 5 ст. 166 ГК РФ

вслучае, если сделка нарушает императивную норму закона, защищающую публичный интерес или интересы третьих лиц. В такой ситуации ни у одной из сторон нет никаких оснований полагаться на ее действительность, как того требует комментируемое предписание. Если при этом одна из сторон и полагается на «действительность» ничтожной сделки, то с ее стороны имеет место грубая ошибка в праве (error iuris), не являющаяся извинительной, а значит, и юридически значимой. То есть не выполняется условие применения п. 5 ст. 166 ГК РФ – возникновение у другой стороны обоснованного доверия к действительности сделки.

Кроме этого, если исходить из того, что по изложенным мотивам (см. предыдущий абзац) ни одна из сторон сделки, ничтожной вследствие ее несоответствия императивной норме закона, которая ссылалась бы на то, что другая сторона своими действиями создала для нее основания полагаться на действительность такой сделки (например совершила и (или) приняла исполнение), не может считаться добросовестной, то следует заметить следующее немаловажное обстоятельство. Кажется очевидным, что идея законодателя, нашедшая воплощение

вкомментируемом пункте, состоит в защите добросовестной стороны против недобросовестной. Это подчеркивается и в уже цитированном абз. 5 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, где применение рассматриваемой нормы отнесено к числу мер, обеспечивающих «защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны». Применение же ее

вситуации, когда одинаково недобросовестны обе стороны, в частности при незаконности сделки, являлось бы нонсенсом и вступало бы в открытое противоречие с самим принципом добросовестности. В частности, оно вопреки п. 4 ст. 1 ГК РФ приводило бы к тому, что ссылающаяся на комментируемое положение недобросовестная сторона тем самым извлекала бы преимущество, в том числе процессуальное, из своего незаконного и недобросовестного поведения.

По этой причине, например, приобретатель государственного имущества по незаконной сделке приватизации не может ссылаться на п. 5 ст. 166 ГК РФ в качестве возражения против иска о возврате исполненного, предъявленного заявляющим о ничтожности сделки государственным органом, мотивируя это тем, что истец принял покупную цену

410

за приватизированное имущество, а потому якобы создал у ответчика «доверие к действительности сделки». Сторона сделки, ничтожной вследствие противоречия императивной норме закона и публичному интересу, не может считаться добросовестной. Допущение применения

вее пользу комментируемого пункта означало бы предоставление ей возможности извлечь выгоду из собственного недобросовестного поведения, что противоречило бы самому принципу добросовестности,

вчастности п. 1 и 4 ст. 1 ГК РФ.

Всвязи с этим нельзя согласиться с позицией КЭС ВС РФ, которая

вОпределении от 20 июля 2015 г. № 307-ЭС15-1642 допустила – ввиду перечисления страхователем страховой премии – конвалидацию договора страхования договорной ответственности, чья ничтожность вытекает из нарушения прямого законодательного запрета на заключение такого договора. В данном случае оба контрагента, являющиеся предпринимателями (незнание закона которыми не может предполагаться и быть извинительно), осознанно пошли на заключение договора, который закон прямо запрещает. Обоснованность самого запрета страхования договорной ответственности (п. 1 ст. 932 ГК РФ) – вопрос дискуссионный, но de lege lata не имеет отношения к делу. Из подхода ВС РФ следует, что фактически любой прямо запрещенный законом договор можно защитить от риска квалификации в качестве ничтожного, просто начав его исполнять. Этот путь, как представляется, крайне опасен и может подорвать базовые устои правопорядка.

Но, думается, нет оснований для применения комментируемого пункта и тогда, когда речь идет о сделке, которая нарушает императивную норму, защищающую частный интерес одной из сторон сделки. Так, например, если потребителю было навязано незаконное условие договора (например о банковской комиссии), а потребитель в силу, например, незнания своих прав исполнял такое условие (например уплачивал комиссию), это не должно исключать право потребителя впоследствии потребовать признания подобного условия недействительным и возврата уплаченных сумм в порядке реституции. Иначе экономически сильная сторона могла бы рассчитывать на фактическое сохранение силы незаконных и вследствие этого ничтожных условий, включение которых в сделку является прямым вызовом правовой системе.

Всвязи с этим нельзя согласиться с позицией, озвученной в определениях КГД ВС РФ от 8 августа 2017 г. № 80-КГ17-5, от 1 августа 2017 г. № 24-КГ17-17 и от 18 июля 2017 г. № 18-КГ17-83. В данных делах суд посчитал, что ссылка потребителя, с которым банк вопреки закону совершил сделку в отношении сложного финансового инстру-

411

мента (кредитных нот), на ничтожность такой сделки как противоречащей прямому законодательному запрету является недобросовестной и может блокироваться п. 5 ст. 166 ГК РФ, если потребитель совершал некие действия, подтверждающие его согласие с существованием сделки. Соответствующий запрет направлен на патерналистскую защиту потребителя, не имеющего статуса квалифицированного инвестора, от вовлечения в сложные финансовые сделки, смысл которых и риски, связанные с которыми, потребитель может не понимать. Позиция же ВС РФ, по сути, позволяет банкам игнорировать такие ограничения: им достаточно дождаться совершения потребителем тех или иных действий по исполнению сделок, чтобы быть уверенными, что риск квалификации сделок в качестве ничтожных исключен. Это лишает законодательные запреты подобного рода какого-либо смысла.

Практическое применение комментируемого пункта, как представляется, может иметь место в исключительных случаях, когда ничтожная сделка не наносит ущерб третьим лицам, основам нравственности или публичным интересам. На настоящий момент можно выделить несколько таких случаев.

Во-первых, он может применяться в тех ситуациях, когда ничтожность является следствием нарушения требований закона к форме сделки. Именно в таких случаях в ряде зарубежных правопорядков применяют похожий на правило п. 5 ст. 166 ГК РФ механизм исключения возможности признания сделки ничтожной.

Например, согласно ст. 651 ГК РФ договор аренды недвижимости должен оформляться письменно в виде подписанного сторонами единого документа под страхом его ничтожности. Допустим, истекает срок ранее заключенного договора аренды, и арендодатель направляет до окончания срока первого договора арендатору проект договора аренды на новый срок, а арендатор не возвращает экземпляр со своей подписью, но остается в арендованном здании по окончании срока действия договора, присылает по электронной почте отдельное сообщение, в котором выражает свое согласие на заключение нового договора. Формально с точки зрения ст. 651 ГК РФ форма договора аренды не соблюдена, так как не оформлен единый документ с подписями обеих сторон, и закон прямо предписывает для такого случая ничтожность. Но насколько справедливо констатировать ничтожность такого договора после того, как арендатор в течение многих месяцев платил арендную плату исходя из тарифов, указанных в проекте нового договора, а арендодатель согласовывал арендатору перепланировку? Очевидно, что в такого рода ситуациях констатация ничтожности вряд ли целесообразна и справедлива, а сторона, которая будет в той

412

или иной форме апеллировать к ничтожности (требовать признания ничтожной сделки недействительной, заявлять возражения о ничтожности в ответ на тот или иной договорный иск, требовать реституции вследствие ничтожности сделки) будет явным образом злоупотреблять правом.

Другой пример: согласно ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен оформляться письменно и при несоблюдении этого требования является ничтожным. Представим, что такой договор, заключенный устно (что подтверждается видеозаписью), фактически исполнен поручителем. Может ли поручитель требовать реституции уже уплаченного со ссылкой на ничтожность договора? Цель нормы о письменной форме договора поручительства состоит в том, чтобы исключить риск вступления поручителя в такие серьезные обязательственные отношения без должных размышлений и возникновения споров о факте заключения договора. Но если поручитель уже приступил к исполнению договора, вряд ли целесообразно проявлять ригоризм и констатировать ничтожность сделки.

Во-вторых, теоретически п. 5 ст. 166 ГК РФ может применяться в ситуации совершения сделки без согласия третьего лица, когда в силу закона такое нарушение влечет ничтожность сделки. Например, такая ситуация имеет место при переводе долга без согласия кредитора в нарушение соответствующей императивной нормы об условии перевода долга (абз. 1 п. 2 ст. 391 ГК РФ). Такой перевод долга ничтожен в силу прямого указания самой нарушенной императивной нормы закона (абз. 1 п. 2 ст. 391 ГК РФ). Если несмотря на это кредитор примет исполнение от нового, ненадлежащего должника, а затем потребует исполнения от прежнего, надлежащего, ссылаясь на ничтожность перевода долга, то, думается, в таком случае было бы вполне справедливо применение комментируемого пункта.

Другой пример дает недавняя практика ВС РФ (см. Определение КЭС ВС РФ от 26 июля 2016 г. № 302-ЭС15-19746). Был совершен перенаем без согласия арендодателя. Суд первой инстанции отказал последнему в иске о признании этой сделки ничтожной, признав перенаем действительным. После этого арендодатель дает согласие новому арендатору, права которого он до того оспаривал, на последующий перенаем. А затем обжалует решение суда, требуя в ВС РФ признания ничтожным первого перенайма. Ответчик в качестве возражения ссылается на комментируемый пункт, утверждая, что последующее поведение истца (дача согласия) давало ему, ответчику, основание полагаться на действительность перенайма. ВС РФ, однако, удовлетворил иск, признав перенаем ничтожным, а ссылку ответчика на ком-

413

ментируемый пункт необоснованной. Между тем перед нами как раз тот случай, когда применение анализируемой нормы было бы вполне справедливым.

В-третьих, п. 5 ст. 166 ГК РФ может блокировать констатацию ничтожности сделки в ситуации, когда ничтожность установлена в защиту интересов одной из сторон договора от злоупотреблений ее контрагента, при этом на ничтожность ссылается не сама эта сторона, а ее контрагент, допустивший злоупотребление. В качестве примера можно привести Определение КЭС ВС РФ от 14 июня 2016 г. № 306-ЭС16- 606. Здесь ВС РФ пришел к выводу о том, что победитель аукциона на право заключения государственного контракта не может ссылаться на недействительность этого договора и требовать применения последствий его недействительности в виде возврата уплаченной суммы за соответствующее право по обстоятельствам, возникшим в связи с недобросовестными действиями самого победителя аукциона, о которых государственный заказчик не знал и не должен был знать на момент заключения договора.

Еще один пример того же рода демонстрирует Определение КГД ВС РФ от 2 июня 2015 г. № 66-КГ15-5. Суд отказался признавать ничтожным договор займа, заключенный кредитным кооперативом с лицом, которое, как впоследствии оказалось, полноценным членом кооператива не стало, но, получив деньги, в течение некоторого времени исполняло свои обязательства, а затем, при предъявлении к нему иска о взыскании образовавшегося долга и процентов, заявило возражение о ничтожности договора по причине его противоречия п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона о кредитной кооперации. В данной ситуации ни сам кооператив, ни его члены, для защиты которых этот запрет в законе установлен, не ставили вопрос о ничтожности; последний был поставлен недобросовестным заемщиком.

Как мы видим, какие-то редкие ситуации, когда фактическая конвалидация ничтожной сделки в результате ее исполнения или подтверждения иным образом может оказаться справедливой и уместной, могут быть обнаружены. Но куда чаще применение такого механизма неоправданно. В связи с этим остается открытым вопрос о целесообразности введения рассматриваемой нормы в ГК РФ в столь широком формате. Как представляется, без такой нормы вполне можно и нужно было бы обойтись, а в самых очевидных случаях того же результата можно было бы достичь и посредством точечного применения ст. 1

и10 ГК РФ.

Влюбом случае российскому праву необходимо как можно скорее прояснить сам механизм применения комментируемой нормы и выра-

414