учебный год 2023 / Kommentariy-k-normam-GK-o-nedeystvitelnosti-izvlechenie-iz-vtorogo-toma-Glossyi

Статья 166

которые эти последствия предусматривают и с точки зрения которых он является уже не «недействительной сделкой», а иным юридическим фактом (существующим и вполне действительным).

Интересно заметить, что, если в европейской частноправовой доктрине дискуссия по этому предмету возникла довольно давно и весьма оживленно велась вплоть до недавнего времени, российская цивилистика в отсутствие какой-либо научно-догматической разработки придала данной проблеме в течение последних десятилетий значимость, напротив, скорее практическую.

(б) Законодательство. В отечественной юриспруденции и правоприменительной практике рассматриваемая проблема, при отсутствии ее должной теоретической разработки, приобретает реальное практическое значение благодаря введению понятия несуществования – под именем «незаключенного договора» – непосредственно в систему легальной терминологии.

Внекоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда

взаконе прямо говорится, что договор «считается незаключенным» (при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости – абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК РФ, при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений – п. 1 ст. 654 ГК РФ, в случае отсутствия реальной передачи денег по договору займа – п. 3 ст. 812 ГК РФ) или что договор «не считается заключенным» (при несогласовании количества товара в договоре куплипродажи – п. 2 ст. 465 ГК РФ, предмета договора продажи недвижимости – ч. 2 ст. 554 ГК РФ, объекта аренды – п. 3 ст. 607 ГК РФ). Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ ст. 432 ГК РФ была дополнена п. 3, в котором речь идет об исковом требовании «признания... договора незаключенным», появившемся еще ранее

впрактике арбитражных судов (см. далее).

Вдругих случаях понятие незаключенности косвенно выводится из законодательных предписаний, говорящих о том, когда и при каких условиях «договор считается заключенным»: общее правило п. 1 ст. 432 ГК РФ, а также нередко встречающиеся специальные указания о том, что тот или иной договор считается заключенным, если сторонами согласовано то или иное условие (например, при продаже товаров

врассрочку – абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК РФ) или выполнены дополнительные условия, касающиеся формы или момента заключения договора (например, договора розничной купли-продажи – ст. 493 ГК РФ, розничной купли-продажи с использованием автоматов – п. 2 ст. 498 ГК РФ, энергоснабжения – абз. 1 п. 1 ст. 540 ГК РФ, займа – абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ).

355

Таким образом, на законодательном уровне к недействительности, по сути, добавляется еще одна, сходная категория, которая так же, как и недействительность, основана на непризнании за сделкой правового эффекта. Однако, несмотря на употребление приведенной терминологии, какая-либо строгая концепция «незаключенности» в российском законодательстве отсутствует. В рассматриваемой области закон содержит порой весьма противоречивые формулировки, не позволяющие ни установить, когда именно имеет место недействительность, а когда «незаключенность», ни понять, в чем состоит с юридической точки зрения разница между ними.

Так, практически общепризнано, что в случае несогласования ка- кого-нибудь из существенных условий договора последний является незаключенным. Этой позиции уверенно придерживается и судебная практика. Согласно максиме п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165, «если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то он не считается заключенным и к нему неприменимы правила об основаниях недействительности сделок». Вместе с тем практически не обращается внимания на то, что п. 1 ст. 432 ГК РФ в качестве реквизита заключенности договора указывает не только достижение соглашения по всем его существенным условиям, но также и достижение этого соглашения «в требуемой в подлежащих случаях форме», форме, составляющей, таким образом, необходимый конститутивный элемент сделки, corpus negotii. Получается, если исходить из буквы закона, договоры, не оформленные в установленном порядке, следовало бы считать такими же незаключенными, как и договоры, в которых не достигнуто соглашение по одному из существенных условий. Однако кроме правила п. 1 ст. 432 ГК РФ имеются более общие предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечет недействительность (ничтожность) сделки (п. 2 ст. 162, п. 3 ст. 163 ГК РФ), а иногда вообще не влияет на ее действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки, которая, таким образом, рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК РФ договоры могут быть одновременно ничтожными либо даже действительными – ситуация, которая никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от несуществования.

Более того, иногда законодатель совершенно определенно и недвусмысленно отождествляет недействительность договора с его «незаключенностью». В ст. 10 Закона об ипотеке (залоге недвижимости)

356

Статья 166

говорится, с одной стороны, что «несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным» (абз. 3 п. 1), а с другой – что «договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации» (п. 2). Таким образом, при отсутствии государственной регистрации этот договор должен считаться одновременно и незаключенным, и недействительным (ничтожным). Впрочем, данные положения не подлежат применению к договорам ипотеки, заключенным после 1 июля 2014 г. (п. 1 и 5 ст. 3 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ).

Из приведенных примеров (которые можно было бы легко продолжить) видно, что положения ГК РФ, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как «считается заключенным», «считается незаключенным», «не считается заключенным» и др., не дают оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции незаключенного договора. Анализ соответствующих положений свидетельствует, скорее, о том, что закон не различает понятий незаключенного и недействительного договора.

И это вполне объяснимо. Дело в том, что вообще правовое регулирование основано на придании правового значения тем или иным фактам реальной действительности, в силу чего последние становятся юридическими фактами; при невыполнении требуемых для этого условий считается, что соответствующий факт не имел места или – если речь идет о волеизъявлении – недействителен, следовательно, гипотеза правовой нормы не выполнена и предусмотренные ее диспозицией правовые последствия не наступают. Решать же вопросы «существования» или «несуществования» того или иного состава как отличные от его действительности или недействительности в смысле производства правового эффекта противоречило бы логике правового регулирования, логике правовой нормы. Если бы законодатель попытался это сделать, точно указав, в каких случаях сделка является несуществующей (договор – незаключенным) и какие правовые последствия это влечет, он просто пришел бы к созданию – если такие последствия отличались бы от последствий ничтожности – еще одной формы недействительности с отличающимся названием.

(в) Доктрина и судебная практика. Представление о ничтожной сделке как юридически несуществующей было практически общепризнанным в русской дореволюционной цивилистической доктрине. Современная отечественная цивилистика, как правило, разграничивающая на теоретическом уровне недействительность и несуществование сделки, в то же время не вполне последовательна

357

в определении этих понятий и при рассмотрении конкретных пороков сделки смешивает их.

Судебная практика является в этом плане точным отражением описанного состояния законодательства и доктрины, проецируя законодательные и доктринальные противоречия на реально существующие общественные отношения, перенося в них, таким образом, совершенно чуждые им и к тому же весьма сомнительные сами по себе идеи. Вполне закономерно, что арбитражные суды, находясь под влиянием подобных концепций, пришли к признанию неизвестного ранее особого иска «о признании договора незаключенным», отличного от иска о признании ничтожности сделки, и этот новый термин получил широкое распространение в судебных постановлениях (а недавно, как было отмечено ранее, был закреплен и в ГК РФ). Как следствие, суды нередко отказывают в исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он «является незаключенным, в связи с чем такой договор не может быть признан недействительным», или же признают этот договор незаключенным по собственной инициативе, на что высшая судебная инстанция реагировала одно время отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых требований.

Подобная практика, необоснованно усложняя и затягивая судебные процедуры, не в состоянии принести ничего кроме вреда. Невозможно понять с точки зрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в признании недействительным акта, который и в самом деле не имеет юридической силы, лишь потому, что он якобы «не существует». Ведь если имеется в виду, что он не существует для права, то именно этот вопрос и ставится в иске о признании сделки ничтожной.

Вместе с тем те же суды, включая высшую инстанцию, зачастую сами отступают от проводимого ими разграничения как на материальном, так и на процессуальном уровне, смешивая понятия недействительности и «незаключенности», понимаемой как какая-то особая форма ничтожности. Например, истец просил признать сделки незаключенными, а суд, удовлетворяя (!) иск, признавал эти сделки недействительными и применял последствия недействительности. Президиум же ВАС РФ указывал, что «при новом рассмотрении дела суду следует предложить истцу уточнить предмет иска, а именно: конкретизировать сделки… которые истец просит признать недействительными» (курсив наш. – Д.Т.) (Постановление Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2002 г.

№6135/01).

(г)«Правовые последствия» недействительной сделки. Несмотря на неясность в вопросе разграничения недействительности и несуще-

358

Статья 166

ствования как таковых, на феноменологическом уровне, гораздо более строго и определенно в теории и в судебной практике проводится идея

онесовпадении правовых последствий сделки при ее квалификации как недействительной или как несуществующей. Главное отличие недействительности сделки от ее несуществования в этом – функциональном – аспекте принято видеть в том, что первая является основанием для применения особых правовых средств защиты (что закон не вполне корректно именует «применение правовых последствий недействительности»): важнейшее из них состоит в возврате переданного по сделке имущества на основании правил о так называемой реституции, понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок (подробнее об этом см. комментарий к ст. 167 ГК РФ); при несуществовании же сделки (незаключенности договора) эти специальные последствия неприменимы, и речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил – либо о виндикации (при передаче вещи, которая сохранилась у ответчика в натуре и не утратила индивидуальной определенности), либо об обязательствах из неосновательного обогащения (в остальных случаях), а также, при наличии для этого соответствующих условий, о гражданско-правовой ответственности на общих основаниях.

Однако признание за реституцией характера некоего особого правового средства sui generis требует доказывания природы недействительной сделки как особого юридического факта, что предполагает в свою очередь отграничение недействительной сделки от сделки несуществующей (ибо понятно, что особые правовые последствия, как и правовые последствия вообще, не могут быть связаны с чем-то иррелевантным для права). Очевиден, таким образом, логический круг: недействительную сделку считают юридически значимой, т.е. существующей для права, потому что полагают, что закон связывает с ней (точнее, с произведенными по ней имущественными предоставлениями) особые правовые последствия, а именно реституцию; сама же реституция рассматривается в свою очередь как самостоятельное средство, отличное как таковое от возврата недолжно полученного по правилам

онеосновательном обогащении или виндикации, ибо думают, что она основывается на особом правовом основании – недействительной сделке. Следовательно, аргументация, апеллирующая к различиям в правовых последствиях предоставлений по недействительной и несуществующей сделке, основана на логической ошибке и лишь создает иллюзию четкого разделения между недействительностью и несуществованием, которая усиливается вследствие довольно противоречивых

359

законодательных предписаний, подобных уже отмеченным ранее. При этом мало кто задается вопросом о том, на какое сущностное основание опирается обсуждаемое здесь разграничение.

(д) Вывод. Итак, представляется, что все попытки отграничить недействительную сделку от несуществующей не имеют под собой ни теоретического, ни законодательного основания, а «несуществующей сделке» («незаключенному договору») как автономной правовой категории не находится места в системе юридических понятий. С другой стороны, эти попытки приводят к бесполезным теоретическим спорам,

а также к путанице и крючкотворству в судебной практике1.

1.3. Недействительность и порочность сделок. Неспособность сделки произвести правовой эффект, на который она была рассчитана, может явиться следствием различных причин. Иногда она вызвана внутренними недостатками (пороками) самой сделки, иногда – внешними по отношению к ней обстоятельствами – наличием фактов, препятствующих вступлению ее в силу, или же, наоборот, отсутствием фактов, входящих наряду с ней в сложный юридический состав, необходимый для наступления соответствующего эффекта. Так, отлагательно обусловленная сделка до наступления условия не порождает основных желаемых сторонами правовых последствий, несмотря на то, что сама по себе свободна от каких-либо дефектов (а потому уже в момент своего совершения все же вызывает определенный, «ослабленный» правовой эффект в виде связанности и права ожидания наступления условия). С другой стороны, даже наличие

всделке внутренних пороков не всегда с необходимостью приводит

1 Уместно обратить внимание на принципиально иное значение, которое категория «несуществующей сделки» имела в зарубежном праве в момент своего появления и которое при определенных условиях она может иметь и теперь. Если законодатель исходит из принципа так называемой текстуальной недействительности («нет недействительности без прямого указания об этом в тексте закона») и в то же время устанавливает основания недействительности слишком жестко и пробельно, то в тех случаях, когда признание за сделкой юридической силы явно противоречит правосознанию правоприменителя (исторический пример: брак между лицами одного пола, в отношении которого французское законодательство XIX в. не содержало специального указания на недействительность), последний находит выход из ситуации в том, что рассматривает такую сделку просто как несуществующую (а по сути – ничтожную), восполняя таким образом пробелы закона. При этом не идет речи о том, чтобы с таким признанием были связаны правовые последствия, отличные от тех, которые имеют место при недействительности. Думается, что указанный подход, совершенно отличающийся от отечественного, имеет вполне разумные основания, состоящие в потребностях юридической практики, а потому и право на существование. В чем-то сходную, но далеко не идентичную функцию

всовременной российской практике выполняет применение судами ст. 10 и 168 ГК РФ

вих сочетании (подробнее см. комментарий к ст. 168 ГК РФ).

360

Статья 166

кее неспособности производить те последствия, на которые она направлена. Например, пороки воли (при заблуждении, обмане, угрозах или насилии), как известно, не исключают наступление нормальных последствий сделки, но лишь обусловливают возможность их устранения по инициативе заинтересованного лица. Следовательно, между пороками сделки и ненаступлением ее основных, типичных юридических последствий не во всех случаях имеет место отношение строгой зависимости: существуют ситуации, в которых пороки не препятствуют эффекту, и, напротив, ситуации, в которых последний не наступает несмотря на безупречность сделки.

Исходя из этого следует различать две самостоятельные категории (восходящие к разработкам немецкой пандектистики XIX в.): а) недействительность, т.е. просто ненаступление правового эффекта сделки, отрицание за ней юридического действия, причем безотносительно

кпричине такого состояния; б) порочность, т.е. несоответствие сделки установленным требованиям, наличие в ней пороков, внутренних дефектов, поражающих один или несколько ее элементов, вследствие чего за ней при определенных условиях может быть не признана сила приводить к тем правовым последствиям, которые имелись в виду при ее совершении. Если недействительность сделки означает невыполнение сделкой своей нормальной функции – приводить к определенным, нормально связываемым с нею правовым последствиям (функциональный аспект), то порочность характеризует сделку как ущербную саму по себе вследствие ее несоответствия правовым установлениям, не исключая, однако, наступления ее правового эффекта (структурный аспект).

Эти две характеристики могут в рамках конкретных фактических составов образовывать различные сочетания. Так, порочная сделка в зависимости от характера имеющихся в ней дефектов может быть как недействительной (ничтожная или аннулированная судом оспоримая сделка), так и действительной (оспоримая сделка, не аннулированная судом).

Инаоборот, сделка, не имеющая никаких внутренних пороков, являясь, по общему правилу, действительной, в отдельных случаях в силу некоторых обстоятельств внешнего характера (лежащих, следовательно, за пределами ее фактического состава) может – иногда временно – и не иметь юридического эффекта, т.е. быть по существу недействительной, хотя в современной русской юридической терминологии ее и не принято так называть. Таковы, например: завещание до открытия наследства (п. 5 ст. 1118 ГК); отлагательно обусловленная сделка до наступления суспенсивного условия (п. 1 ст. 157 ГК);

361

сделка, юридическую силу которой закон связывает с определенным последующим обстоятельством (condicio iuris), до его наступления, например с государственной регистрацией (п. 1 ст. 164 ГК в той интерпретации данной нормы, которая доминировала до самого недавнего времени, в частности до появления в ГК п. 3 ст. 433: см. комментарий к п. 1 ст. 164); отменительно обусловленная сделка после наступления резолютивного условия (п. 2 ст. 157 ГК). В этом случае условно можно говорить о недействительности в узком, специальном смысле слова: сделка не влечет присущего ей правового эффекта, хотя такая – не связанная с пороками – недействительность (а) может перейти затем в действительность, когда будет «накоплен» весь юридический состав, элементом которого является сделка (например, после смерти завещателя, если завещание не будет отменено или не утратит силы по иным основаниям; с наступлением суспенсивного условия отлагательно обусловленной сделки) или (б), напротив, наступает, когда юридический эффект сделки уже исчерпал себя (например, с наступлением резолютивного условия отменительно обусловленной сделки). В соответствии с этим в первом случае можно говорить о первоначальной недействительности в узком смысле (которая вместе с тем является

временной, так как она либо перейдет в действительность, либо станет

окончательной), тогда как во втором – о последующей.

1.4. Формы порочности: ничтожность и оспоримость.

(а) Общие положения. Внутренние пороки сделки могут (i) полностью ее обессиливать, приводя к ее недействительности изначально, в самый момент ее совершения (ab initio), причем независимо от чьейлибо воли, автоматически (ipso iure), и в этом случае имеет место ничтожность, а могут (ii) при первоначальной действительности сделки лишь порождать право заинтересованного лица на ее оспаривание и аннулирование, как правило, с обратной силой, и тогда речь идет об оспоримости сделки.

Это четкое деление зачастую может показаться не вполне ясным вследствие того, что в русском юридическом языке повсеместно используется один и тот же термин «недействительность» для обозначения двух рассмотренных ранее (см. п. 1.3 комментария к настоящей статье) различных явлений – отсутствия юридического эффекта сделки (собственно недействительность) и наличия в ней внутренних пороков (порочность), способных привести к недействительности в результате оспаривания. Это неминуемо приводит к их отождествлению и поэтому

кневерным построениям и выводам.

Всамом деле, при подобном подходе оспоримая сделка зачастую рассматривается как вид недействительных сделок независимо от ан-

362

Статья 166

нулирования ее судом, несмотря на то бесспорное и общепризнанное

вдоктрине положение, что до момента своего аннулирования такая сделка порождает те правовые последствия, на которые направлена. В результате возникает неразрешимое логическое противоречие,

встремлении избежать которого иногда даже ставятся под сомнение сами категории ничтожности и оспоримости. Это является следствием невольной подмены понятий, ибо не учитывается, что ничтожность и оспоримость представляют собой формы порочности, а не недействительности. Общепринятая терминология, обозначающая эти две формы (ничтожность и оспоримость), совершенно точно отражает объективное юридическое состояние сделки, указывая на то, к каким последствиям приводят пороки ее состава (см. ранее). Напротив, когда один и тот же термин «недействительность» используют для обозначения качественно различных правовых явлений, а ничтожность и оспоримость рассматривают в качестве форм недействительности, как это имеет место в российском юридическом обиходе, неминуемо возникает отмеченная путаница.

Сдругой стороны, вследствие все того же смешения понятий в отечественной цивилистике отсутствует единое понятие сделки, не имеющей пороков, однако по какой-либо внешней причине не вызывающей присущего ей эффекта, т.е. сделки, которую мы назвали ранее «недействительной в узком смысле» (см. п. 1.3 комментария к настоящей статье). Такую сделку в современном русском юридическом языке не принято называть недействительной, ибо согласно устоявшейся терминологии недействительность почему-то непременно ассоциируется с пороками состава сделки.

Легальное определение ничтожных и оспоримых сделок впервые появилось в российском законодательстве в 1994 г., с принятием части первой ГК РФ, будучи закреплено именно в комментируемом пункте, а сами указанные термины с тех пор получили широкое распространение в текстах нормативных актов и судебных постановлений. Вместе с тем легальное определение лишь закрепило на уровне закона уже давно известные, классические правовые понятия. Концепции ничтожности и оспоримости как двух форм порочности были выработаны на базе римских источников путем их интерпретации сначала в Средние века глоссаторами и комментаторами, но главным образом в XIX в. немецкой пандектистикой, четко разграничившей ничтожность (Nichtigkeit) и оспоримость (Anfechtbarkeit). Отечественная цивилистика в целом всегда придерживалась этой пандектной доктрины, четко разграничивая понятия ничтожности и оспоримости. Однако в 90-х годах прошлого века, в связи с новой кодификацией

363

гражданского права в странах бывшего СССР, появились противники традиционного деления, выступавшие с его критикой.

(б)Ничтожность. Основные положения классического учения

оничтожности сделки состоят в следующем.

Во-первых, ничтожность сделки тождественна ее несуществованию для права (относительно проблемы разграничения недействительности и несуществования сделки см. п. 1.2 комментария к настоящей статье). Ничтожная сделка существует лишь как эмпирический (исторический) факт, как внешняя видимость сделки, но не как факт юридический. Правовые последствия, которые при определенных условиях могут быть с этим фактом связаны (например, обязанность возврата полученного по сделке имущества или компенсации его стоимости), связаны все же с «чистым» фактом, за которым правопорядок не признает нормальных последствий сделки. К тому же, как уже было отмечено ранее (см. п. 1.2 комментария к настоящей статье), «иные» правовые последствия, которые принято считать последствиями ничтожной сделки, в действительности суть последствия иных юридических фактов (в частности, осуществления предоставления по недействительной сделке).

Со сказанным связано и то, что ничтожная сделка недействительна ab initio, уже в момент своего совершения, и ipso iure, т.е. независимо от чьей-либо воли, автоматически. Поэтому, в отличие от оспоримой сделки, суд не может признать ее недействительной лишь на будущее время. Как разъясняется в абз. 2 п. 84 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, «в связи с тем, что ничтожная сделка не порождает юридических последствий, она может быть признана недействительной лишь с момента ее совершения».

Кроме того, ничтожность по российскому праву абсолютна: она действует против всех и каждого (erga omnes). Действительно, поскольку ничтожная сделка в правовом смысле не существует, то она не производит правовых последствий ни для кого и ни против кого, поэтому на ничтожность может ссылаться каждый и против каждого.

Какие пороки сделки оказывают столь серьезное блокирующее действие на сделку, приводя к ее ничтожности, – это зависит исключительно от целей правовой политики и не связано напрямую с серьезностью или предосудительностью нарушения, как обычно полагают. Так, чисто формальное упущение (порок формы) может привести к ничтожности сделки (п. 2 ст. 162, п. 3 ст. 163 ГК РФ), в то время как столь серьезные посягательства на свободу волеизъявления, как насилие, угрозы, обман (ст. 179 ГК РФ), и даже в ряде случаев нарушение императивной нормы закона (п. 1 ст. 168 ГК РФ), – к оспоримости.

364