НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

ПРИНЦИПЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ НЕПОИМЕНОВАННЫХ ДОГОВОРОВ

1) Применение общих норм о сделках, обязательствах и договорах, и неприменение норм о поименованных договорах

В РОССИИ в доктрине иногда высказывается обратная точка зрения – о приоритетном применении специальных норм о сходном поименованном договоре (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 409; Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С.50-53; Гражданское право. Учебник. Том. 1 / под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. С. 844-845)

Это в корне неверно. Поэтому с 01.06.15 в новом ГК в ст.421 прямо указано, что к непоименованным договорам нормы о поименованных договорах не применяются.

Аналогичный вывод сейчас прямо закреплен в Постановлении Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределам» №16

Но в силу той же ст.421 ГК с 01.06.15, а также в силу Постановления Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах» №16 возможно применение отдельных специальных диспозитивных (и, видимо, в исключительных случаях и императивных) норм о поименованных договорах по аналогии закона (избирательный отбор на основе политико-правовой адекватности и схожести отношений)

21

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

Если договор непоименованный, из этого еще не следует, что он законен, так как существует еще и ex post контроль (доктрина обхода закона на основе новой редакции ст.10 ГК, основы правопорядка и нравственности по ст.169 ГК и др.)

Примеры:

1) Обеспечительная передача права собственности – спорный вопрос. Применительно сделок с ценными бумагами договор РЕПО признан в ФЗ «О рынке ценных бумаг», обеспечительный факторинг, лизинг и оговорка об удержании титула – признаны в ГК, но в остальных случаях – риск признания обхода норм о залоге.

В арбитражных судах по этому вопросу практика разная. В то же время ВС РФ такой непоименованный способ обеспечения признал законным (Определение ВС РФ от 29 октября 2013 года №5-КГ13-113 )

Подробнее об ex post контроле см. ниже….

22

EX POST КОНТРОЛЬ СПРАВЕДЛИВОСТИ ДОГОВОРА

Для реализации судебного ex post контроля справедливости договорных условий и точечного блокирования отдельных злоупотреблений договорной свободой в позитивном праве должны иметься адекватные инструменты.

1.Должен быть эффективный инструментарий защиты слабой стороны договора

2.Универсальный инструмент контроля справедливости, применимый в остальных случаях, когда патернализм легитимен (сделки между некоммерческими субъектами и «вопиюще несправедливые» сделки).

Зарубежные страны такой инструментарий содержат

1.Для защиты слабой стороны в Европе используются нормы о кабальности сделок, потребительских и(или) стандартизированных договорах, нормы антимонопольного зак-ва и целый ряд других инструментов.

2.В США это универсальный инструмент unconscionability (2:302 ЕТК США), применяемый когда явная несправедливость сочетается с явным неравенством переговорных возможностей сторон

23

Судебный Ex post контроль в России

В России пока этот инструментарий применяется крайне редко

Суды часто реализуют стратегию патерналистского контроля «втихую» и лицемерно, ограничивая несправедливые условия договоров посредством искусственной ссылки на толкование законодательства и пытаясь выдать истинную ex post природу ограничения формально законных условий за якобы рутинное применение неких императивных нормы (которых в действительности зачастую не существует) .

В итоге вводимые ограничения часто оказываются избыточными («ошибки первого типа»). Они вводятся ради защиты потребителя или иной слабой стороны договора, но в гипотезе прецедентой правовой позиции это не уточняется и ограничение оказывается применимым к любым договорам, в том числе и таким, в отношении которых патернализм в принципе не оправдан)

24

Судебный Ex post контроль в России

Примеры такой практики:

а) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. N 141 - признание ничтожным как противоречащим закону (какому?) условия о приоритетном погашении неустойки

б) Постановление Президиума ВАС РФ №4561/08 от 23 июня 2009 – ничтожность по причине противоречия закону условия договора КАСКО об отказе в выплате страхового покрытия в кражи автомобиля вместе с регистрационными документами (подробнее см.: Карапетов А.Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора.// Вестник ВАС РФ. №1. 2010. С.118-126

Во избежание увеличения «ошибок первого типа» суды должны использовать ex post контроль справедливости более транспарентно и выводить в судебных решениях истинные политико-правовые мотивы введения ограничений, дабы участники оборота четко осознавали почему ограничение введено и пределы применения соответствующих прецедентов.

25

Судебный Ex post контроль в России

Такая тенденция по более точечному применению ex post коррекции в последние годы наметилась.

В практике ВАС РФ появились примеры отмены несправедливых условий, не прикрываемой искусственными ссылками на противоречие закону, а с прямой апелляцией к необходимости защиты слабой стороны договора. См.: ПВАС РФ N 7171/09 (отмена условия о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки), 12416/11 (отмена условия об отключении одного телефонного номера абонента из-за просрочки оплаты услуг по другому).

Развитие этой тенденции подтверждают и Информационные письма №146 и 147 Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 года, а также Пост. Президиума ВАС №17389/10

И наконец, окончательная победа транспарентного ex post контроля – это Постановление Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах» (закреплены понятия «слабая сторона договора», «неравенство переговорных возможностей» и т.п.)

26

Ex post контроль в России

1) Экстраординарный контроль справедливости – ст.10 ГК

(признание сделки в целом или в части ничтожной в сочетании со ст.168). Применяется субсидиарно, когда

а) несправедливость/аномальность договора выражена вопиющим образом,

б) и при этом специальные инструменты ex post контроля (ст.428, 179

ист.16 ЗПП) неприменимы,

Вроссийских реалиях применяется нижестоящими судами редко. В последнее время активно стали использовать этот инструмент в практике ВАС РФ (См.: Информационное письмо ВАС РФ №127 (п.9); ППВАС №15756/07, №10254/10, №13846/13, №17389/10) и ВС РФ (Определение ВС РФ от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923).

Недавно ВС РФ прямо признал возможность применения ст.10 и ст.168 ГК в паре: см. Обзор судебной практики ВС РФ №1(2015) от 4 марта 2015, а также п.7 Постановления Пленума ВС РФ №25 от 23 июня 2015

27

Ex post контроль в России

Второй вариант использования ст.10 ГК – просто отказать в защите права, основанного на условии договора, либо само включение которого в договор, либо ссылка на которое одной из сторон суд признает злоупотреблением правом. Здесь суд не признает условие недействительным, но по сути парализует попытку одной из сторон придать ему судебную защиту.

См.: Постановление Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах» (п.8)

28

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

2) Ст.428 ГК – Договор присоединения.

Практически не работает. Причины:

а) Контролируются только стандартные условия, в то время как доказать стандартизацию сложно (бегство в индивидуальные условия)

б) Странный подход, согласно которому, договор присоединения имеет место только тогда, когда закон исключает ведение переговоров

См. доктрину: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. С. 390- 391; Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник ВАС РФ. 1999. N 10; Бевзенко Р.С. Порядок погашения требований кредитора по денежному обязательству: частный вопрос проблемы несправедливых договорных условий // Вестник ВАС. 2010. № 12. С. 60.

См. судебную практику: ФАС МО 29.10.2008 N КА-А40/9960-08; ФАС ЗСО от 4 декабря 2009 N А45-14083/2009; ФАС МО от 18.11.2009 N КГ- А40/5778-09-П

29

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

в) Буквальное толкование нормы ст.428 ГК о присоединении к договору «в целом». В итоге одно индивидуально-согласованное условие исключает возможность признания применимой ст.428 ГК. См.: Постановление ФАС ПО от 24.02.2010 по делу N А65-17195/2009; Определение ВАС РФ от 11.03.2010 N ВАС-530/10; Постановление ФАС СКО от 28.09.2006 N Ф08-4760/2006

г) Исключение защиты коммерсантов (п.3 ст.428 ГК)

д) Неэффективный инструментарий защиты (судебное расторжение или изменение на будущее). Во всем мире – ничтожность или необязательность несправедливого условия или право от него отказаться односторонним заявлением

Проблема б), в) и г) сейчас решены ВАС РФ в Информационных письмах №146 и 147 от 13 сентября 2011 г.: теперь квалификация договора присоединения – это вопрос факта, а не права; в договоре присоединения могут быть отдельные индивидуально-согласованные условия; и коммерсанты также могут ссылаться на ст.428 ГК. Развитие данной тенденции см.п.18 Постановления Пленума ВАС РФ №42 от 12.07.2012 (по проблемам поручительства).

30