ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ

ВЫВОДЫ:

1) Необходимость ухода от жесткой презумпции императивности и установления в ГК или на уровне судебной практики права суда квалифицировать норму, в которой прямо не указано ни на ее императивность, ни на ее диспозитивность, исходя из её природы (целей законодательного регулирования)

О необходимости отхода от презумпции см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2-х томах. Том 2. М., 2012; Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. №11. 2009

2) Введение правила, по которому норма договорного права, устанавливающая права и обязанности сторон договора и прямо не указывающая ни на ее императивность, ни на ее диспозитивность, презюмируется диспозитивной (презумпция преодолевается, если суд признает наличие оснований считать, что в силу очевидных целей законодательного регулирования она имплицитно императивна)

Эта необходимость давно назрела и поддерживалась многими цивилистами (М.Г. Розенберг, А.С. Комаров, О.Н. Садиков, Г.А. Гаджиев, Д.И. Степанов и др.)

11

ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ

14 марте 2014 года принято Постановление Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах» №16, которое эту миниреволюцию закрепило.

1.Теперь норма, определяющая права и обязанности сторон договора, но не имеющая прямой текстуальной оговорки о диспозитивности или императивности (т.н. «норма с неопределенным статусом»), признается императивной или диспозитивной судом на основе толкования ее целей (телеологическое толкование). Старая идея о том, что такая норма признается однозначно императивной, отвергнута

2.При этом при толковании нормы суд может прийти к выводу о ее императивности, если ему очевидно, что императивность

а) предопределена необходимостью защиты важных охраняемых законом интересов (защита публичного интереса, интересов третьих лиц, слабой стороны договора),

б) направлена на поддержание баланса интересов сторон;

в) вытекает из существа законодательного регулирования соответствующего типа договоров.

12

ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ

Если суд считает спорную норму с неопределенным статусом императивной он должен детально расписать в решении эти мотивы. Если суд считает такую норму диспозитивной, он не должен ничего мотивировать. То есть де-факто это констатация опровержимой презумпции диспозитивности.

ПРИМЕРЫ подразумеваемой императивности: ст.610 ГК ПРИМЕРЫ подразумеваемой диспозитивности: ст.782, 463, 475

-Соответственно, если норма выражена как прямой законодательный запрет, то она однозначно императивна (п.2 ст.317.1, п.3 ст.334, п.1 ст.336, п.2 ст.340, п.4 ст.348, п.3 ст.349, п.7 ст.358, п.4 ст.363, п.5 ст.364, ст.383, п.2 ст.391, п.2 ст.400, п.5 ст.426, п.5 ст.434.1, п.2 ст.572, ст.575, п.3 ст.592, п.2 ст.731, ст.829, п.2 ст.837, п.4 ст.928, п.1 ст.951, п.1 ст.965, п.2 ст.977, п.3 ст.1007, п.2 ст.1033, ст.1045, ст.1046, ст.1048, ст.1051)

-Если в норме есть прямая оговорка о праве сторон согласовать иное, то она однозначно диспозитивна.

-Если в норме нет прямого указания на ее природу, то последняя определяется путем толкования данной нормы судом с учетом целей законодательного регулирования, и при этом диспозитивная квалификация предполагается, а императивная возможна, но только в случае наличия очевидных резонов ограничивать свободу договора

13

ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ

Но Постановление Пленума идет еще дальше и допускает право суда ограничительно толковать прямо выраженную императивность или диспозитивность.

- Если норма императивна, суд вправе истолковать ее императивность ограничительно на основе телеологического толкования и вывести из-под запрета те или иные условия договора, формально подпадающие под гипотезу этой императивной нормы (напр., п.2 ст.310 ГК в редакции до 1 июня 2015)

- Если норма диспозитивна, суд вправе истолковать ее диспозитивность ограничительно и заблокировать те или иные варианты отклонения от диспозиции соответствующей нормы (напр., п.1 ст.463 ГК)

По сути, все эти принципы возлагают на суды широкие полномочия по толкованию нормы договорного права. Постепенное накопление судебной практики в конечном итоге поможет разобраться в том, какие из этих нормы должны считаться императивными, а какие – диспозитивными, и в какой степени должна признаваться их императивность/диспозитивность.

14

ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ

Альтернатива такой стратегии уточнения пределов императивности норм обязательственного и договорного права судами состоит в том, чтобы прямо по тексту закона четко обозначить, что императивно, а что диспозитивно, и в каких пределах, оставив судам лишь правоприменительную функцию.

Сложности в реализации такой стратегии состоят в том, что от любой предписывающей нормы договорного права стороны теоретически могут отклониться множеством разных способов и вообразить себе все эти гипотетические проявления свободы договора и четко расписать в законе, что можно, а что нельзя, технически нереализуемая задача и превратит ГК в безмерный по объему документ.

Но есть минусы и в стратегии конкретизации природы «норм с неопределенным статусом». Они состоят в некоторой нестабильности правоприменения. Но последнее не так страшно, так как те, кто боится рисков, просто будут работать по старинке и не будут согласовывать условия, противоречащие нормам с неопределенным статусом. Те же, кому очень надо, могут пойти на риск. При этом презумпция диспозитивности все-таки подталкивает суды к выбору диспозитивной квалификации, что делает вопрос более предсказуемым.

15

ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ

Теперь вопрос состоит в том, насколько приживется эта новая методология.

Впоследнее время ВС начал одобрительно относится и к ключевым положениям п.2-4 Постановления Пленума ВАС №16 о презумпции диспозитивности норм договорного права (см.: Определения КЭС Верховного Суда РФ № 305-ЭС15-6784, №306-ЭС15-16624 и N 301-ЭС16-4469), признавая те или иные нормы договорного права, не имеющие прямого указания на право сторон согласовать иное, диспозитивными. Так что Пленум «О свободе договора» начинает все чаще применяться.

Внижестоящих судах практика телеологического толкования норм с неопределенным статусом и применения презумпции диспозитивности также начинает формироваться

См.: Постановления АС ВВО №Ф01-2004/2015, АС ДВО NФ03-371/2015, АС СКО NА63-6182/2014, АС УО N Ф09-4420/15, АС УО N Ф09-423/15

АС ЗСО N Ф04-17219/2015, АС ДВО N Ф03-3812/2014, АС ЗСО N Ф04-19202/2015, АС ПО N Ф06-15656/2013, АС СЗО по делу N А56-40587/2014

АС СКО N Ф08-3714/2015, АС СКО N А53-18383/2013, АС СКО N Ф08-3434/2015, АС УО N Ф09-6615/14, АС УО N Ф09-6427/15

16

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

Это право формально признано в ст.421 ГК, но в реальности оно в значительной степени профанируется

***

Проверка договора на соответствие квалифицирующим признакам поименованного договора - основной инструмент выделения непоименованных договоров

Квалифицирующие признаки, как правило, содержатся в квалифицирующих нормах ГК о поименованных договорах

Если договор противоречит квалифицирующим нормам ни одного поименованного договора – он непоименованный.

Чем больше квал. признаков признается за поименованными моделями, тем уже их охват и тем чаще договоры признаются непоименованными. И наоборот, чем меньше квал. признаков суды признают за поименованными моделями, тем шире их охват и тем меньше места для непоименованных договоров

17

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

Сложности в выделении квалифицирующих признаков:

1.Не всегда нормы-дефиниции поименованных договоров содержат необходимые квалифицирующие признаки. Иногда там встречаются лишние атрибуты (напр., ст.506 ГК – срок поставки)

2.Часто в этих нормах дефинициях нет полного перечня квал. признаков и их приходится искать в других нормах, или без анализа других норм понять точный смысл квал. признаков невозможно (например, понятие арендной платы – ст.606 и 614)

3.Иногда квал. нормы могут быть истолкованы расширительно и охват данной поименованной модели расширяется. А иногда – ограничительно, и тогда охват модели сужается.

4.Некоторые квал. признаки вовсе в законе не закреплены или без анализа доктрины и судебной практики быть поняты не могут (напр., отличие работ и услуг)

18

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

ПРИМЕРЫ (в скобках – мое мнение)

1)Ст.807 ГК – реальность договора займа (диспозитивная)

2)Ст.807 ГК – заем бездокументарных ЦБ (расширительная интерпретация квалифицирующего признака)

3)Ст.380 ГК – платежная функция задатка и задаток по предварительному договору (диспозитивная или квалифицирующая). За диспозитивную квалификацию – ВС РФ

(Обзор суд. практики от 01.03.2006 за 4-й квартал 2005). За императивную квалификацию был ВАС (см. ППВАС №13331/10). За квалифицирующий статус выступали ранее некоторые арб. суды, признававшие такой задаток непоименованным способом обеспечения. Критику позиции ВАС РФ см.: Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора?// Вестник ВАС РФ. №08. 2010. С.66-79. В новом ГК с 01.06.15 задаток в предварительном договоре признан прямо (ст.380 ГК)

4)Ст.429 ГК – право требовать заключения договора и до 01.06.15 опцион (квалифицирующая). С 01.06.15 опцион признан поименованным договором

5)Ст.650 ГК – здание и сооружение как объект договора «аренды здания и сооружения» и аренда помещения (расширительное толкование)

19

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

6) Ст.650 ГК – здание и сооружение (земельный участок) как объект аренды и аренда конструктивных элементов или иных некадастрированных частей здания или частей земельного участка с фиксацией места расположения данной части (расширительная интерпретация). Обратный подход (квалифицирующий характер и признание договора аренды части здания непоименованным) см.: п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 №66 и п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009г. №64 (правда, с применением к нему правил об аренде по аналогии).Финал истории – Постановление Пленума ВАС №13 от 25.01.2013 (дана расширительная интерпретация и аренда части недвижимости признан арендой).

7)Ст.606-607 ГК – вещь как объект аренды и договоры о праве продавать товары на территории «арендодателя» без фиксации точной локации (квалифицирующая)

8)п.1 ст.454 ГК и ст.607 ГК – вещь как объект договоров купли-продажи и аренды и футбольные трансферы и «аренда» игроков (квалифицирующая)

9)Другие примеры: а) квалификация инвестдоговоров в качестве купли-продажи будущей недвижимости, строительного подряда или совместной деятельности (см. Постановление Пленума ВАС №54), б) признание договора инвестирования с городом непоименованным, а не пожертвованием (ППВАС №1244/12, 4606/13), в) признание непоименованным, а не дарением договора на отчуждение актива от дочернего общества в пользу головного (ППВАС 8989/12); г) аренда торгового места на рынке (ППВАС №8668/13); д) аутстаффинг, е) товарная неустойка, ж) соглашение о конфиденциальности.

20