учебный год 2023 / Budylin_-_Zaverenia_i_garantii

3.США. Главный Судья Фуллер остается в меньшинстве

3.1.2.Единообразный торговый кодекс о договорах купли-продажи

Как и в Англии, договорное право основано на прецедентах, но в течение последнего столетия весьма существенное значение приобрели писаные законы. Прежде всего следует упомянуть Единообразный торговый кодекс (ЕТК) (Uniform Commercial Code, UCC), модельный закон, в первой редакции опубликованный в 1952 году, а в настоящее время принятый с теми или иными вариациями во всех 50 штатах. Помимо прочего, Раздел 2 ЕТК регулирует куплю-продажу товаров (Article 2: Sales).

В упомянутом разделе ЕТК присутствуют и положения о гарантиях, относящихся к договорам купли-продажи товаров 74.

Признается три вида явных гарантий (express warranty). Это (1) утверждение о фактах или обещание (affirmation of fact or promise), относящееся к товару; (2) описание товара; и (3) образец товара. Чтобы стать частью договора, соответствующее утверждение, обещание, описание или образец должны стать «частью основания сделки» (part of the basis of the bargain); в этом случае создается «явная гарантия» соответствия товара утверждению, обещанию, описанию или образцу 75.

Кроме того, в разделе упоминается два вида вмененных гарантий (implied warranty). Это (1) гарантия «пригодности для конкретной цели» (fitness for particular purpose), по общему правилу возникающая, когда продавец знает о цели, для которой покупателю нужен товар; 76 и (2) гарантия «годности для продажи» (merchantability), по общему правилу возникающая, когда продавец является коммерсантом (merchant), и включающая соответствие описанию, обычным целям использования подобных товаров и др 77. Упоминается также возможность существования других вмененных гарантий, происходящих из обычаев делового оборота (usage of trade) 78.

Нас будут интересовать прежде всего явные гарантии первого типа, то есть «утверждения о фактах» и «обещания», относящиеся к товару. Из этой формулировки ясно, что гарантии могут относиться как к прошлым или настоящим фактам (утверждения), так и к будущим фактам (обещания).

74См.: Rogers W.S., Colb S.A. Survey & Analysis Of Modern Warranty Law Under U. C.C. 2011. <http://www.princelobel.com/assets/attachments/212.pdf>

75UCC § 2–313. Express Warranties by Affirmation, Promise, Description, Sample.

76UCC § 2–315. Implied Warranty: Fitness for Particular Purpose.

77UCC § 2–314. Implied Warranty: Merchantability; Usage of Trade.

78Ibid.

65

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

Отметим, что ЕТК несколько расширил понятие явной гарантии, ранее признаваемое общим правом. Традиционно суды считали, что для создания договорного обязательства сторона должна явно сформулировать это свое намерение, желательно прямо написав в договоре «Я гарантирую» (I warrant). Простое утверждение о фактах, без подобной формулы, могло признаваться заверением (если относилось к прошлым или настоящим фактам), но не гарантией 79.

Авторы ЕТК отказались от этих формальных требований, в результате чего различие между заверениями и гарантиями несколько смазалось, хотя и не исчезло. Теперь утверждение о фактах, сделанное в договоре, — ​во всяком случае, договоре купли-продажи товаров —​ очень часто является одновременно и заверением, и гарантией. Возможно, именно с этим связана американская традиция размещения заверений и гарантий в одном разделе договора (Representations and Warranties).

Раздел ЕТК о купле-продаже предусматривает, что если покупатель «правомерно отказывается» (rightfully rejects) от товара — например,​ имеющего существенные недостатки по качеству, — ​то покупатель может отказаться от договора (may cancel) и, независимо от того, отказался ли он от договора, потребовать возврата цены или замены товара, а кроме того, возмещения убытков 80. По-видимому, это можно считать вариацией традиционного правила о возможности отказа от договора в случае его «существенного» нарушения применительно к договорам купли-продажи.

Раздел ЕТК о купле-продаже также дает возможность (с некоторыми оговорками) модификации или ограничения средств правовой защиты в случае нарушения договора 81, в том числе нарушения гарантии. Например, стороны могут договориться, что «косвенные убытки» (consequential damages), такие как упущенная выгода, не возмещаются — ​но за исключением случаев, когда это ограничение является недобросовестным (unconscionable) 82. С некоторыми оговорками сторона договора также может заявить об отказе от явных или подразумеваемых (вмененных законом) гарантий 83.

79См.: Implied and Express Warranties and Disclaimers Under the Uniform Commercial Code // Indiana Law Journal. 1963. Vol. 38. No. 4. Art. 5. P. 648–674, 649.

80UCC § 2–711. Buyer’s Remedies in General; Buyer’s Security Interest in Rejected Goods.

81UCC § 2–719. Contractual Modification or Limitation of Remedy.

82Ibid. § 2–719(3).

83UCC § 2–316. Exclusion or Modification of Warranties.

66

3. США. Главный Судья Фуллер остается в меньшинстве

3.2. Заверения

Теперь перейдем к заверениям (representations).

Как и в Англии, под таковыми понимаются внедоговорные утверждения о фактах, обычно имеющие целью побудить кого-либо к определенным действиям, в том числе к заключению договора.

Соответственно, недостоверное заверение (misrepresentation) — это​ утверждение (assertion), не соответствующее фактам 84. В некоторых случаях (например, при наличии доверительных отношений сторон) умолчание (concealment) приравнивается к «утверждению» 85.

Последствия недостоверного заверения в части судьбы договора зависят от того, является ли оно «обманным» (fraudulent) и является ли оно «существенным» (material).

3.2.1. Аннулирование договора

Предоставление недостоверного заверения считается обманным, если сторона намеревается побудить другую сторону дать свое согласие (заключить договор), и при этом первая сторона (1) знает, что утверждение не соответствует фактам, или (2) не верит в истинность утверждения, или (3) знает, что у него нет оснований для этого утверждения 86. Иначе говоря, требуется заведомость (scienter) недостоверности заверения для дающей его стороны.

Предоставление недостоверного утверждения считается существенным, если оно, вероятно, побудило бы разумное лицо (reasonable person) дать согласие, либо сторона знает, что оно, вероятно, побудит конкретного контрагента (recipient) сделать это.

Если недостоверное заверение касается существенных условий (essential terms) самого договора (и в результате другая сторона не знает, каковы условия предложенного ей договора), такой договор признается незаключенным 87. Однако чаще встречается другая ситуация, когда заверение относится не к условиям договора, а к другим относящимся к договору фактам.

Сформулированное Сводом правило заключается в следующем. Если сторону на выражение согласия (на заключение договора) побудило обманное или существенное недостоверное заверение,

84Restatement (Second) of Contracts. § 159.

85Ibid. § 160–161.

86Ibid. § 162.

87Ibid. § 163.

67

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

на которое сторона обоснованно полагалась, договор является «уничтожимым» (voidable) по требованию стороны. (Я не использую перевод «оспоримый» по тем же причинам, что и в разделе об Англии.) К уничтожимости договора может вести и недостоверное заверение третьей стороны, не участвующей в договоре, но кроме случаев, когда другая сторона договора действовала добросовестно и дала встречное предоставление 88.

Если договор «уничтожен», все переданное по договору сторонами друг другу подлежит возврату (restitution) 89.

Как видим, умышленный обман всегда ведет к «уничтожимости» договора, а неосторожное или невиновное предоставление недостоверных заверений — только​ в случае, когда заверение было существенно для заключения договора.

Заметим, что в США договорное право признает наличие у сторон договора общей обязанности действовать добросовестно при исполнении (performance) договора и предъявлении требований из него (enforcement) 90. Но обратим внимание, что здесь речь идет лишь о уже заключенном договоре, то есть данное правило не относится к сторонам, лишь ведущим переговоры о заключении договора.

Близким, но не тождественным 91 предоставлению недостоверных заверений (misrepresentation) основанием для признания договора «уничтожимым» (voidable) является заблуждение (mistake) стороны

вотношении существенных обстоятельств, относящихся к договору,

втом числе когда ошибка совершена по вине другой стороны, или когда другая сторона имела причины знать об ошибке 92.

3.2.2. Деликтная ответственность

Далее, предоставление недостоверных заверений обычно является деликтом и, независимо от того, уничтожен договор или нет, влечет последствия, предусмотренные деликтным правом, а именно

88Ibid. § 164.

89См.: Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment. ALI, 2013. § 13 (“Fraud and Misrepresentation”).

90Restatement (Second) of Contracts. § 205.

91См., например: Hoffer S.R. Misrepresentation: The Restatement’s Second Mistake // University Of Illinois Law Review. 2014. Vol. 2014. No. 1. P. 115–174. (Автор выступает за «гармонизацию» подходов к двум основаниям аннулирования договора: «предоставление недостоверных заверений» и «заблуждение».)

92Restatement (Second) of Contracts. § 153.

68

3. США. Главный Судья Фуллер остается в меньшинстве

взыскание убытков 93. К какому конкретно виду деликтов это деяние может относиться?

3.2.2.1. Обман

Во-первых, предоставление недостоверных заверений может представлять собой умышленный обман (fraud). В Своде права о деликтах используется, по существу, то же определение обманного предоставления недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation), что мы обсуждали выше (согласно которому недостоверность должна быть заведомой), но применительно не только лишь к случаю заключения договора, а к любым коммерческим транзакциям 94.

Согласно Своду, тот, кто обманно (fraudulently) предоставляет заверение с целью побудить другое лицо действовать или воздержаться от действий, полагаясь на заверение, отвечает за убытки (damages), вызванные (caused) тем, что это другое лицо обоснованно полагалось (justifiable reliance) на это недостоверное заверение 95.

Таким образом, элементами данного деликта, помимо заведомой недостоверности заверения, являются: (1) намерение побудить другое лицо полагаться на заверение (intent to induce reliance); (2) то, что другое лицо обоснованно полагается на заверение (justifiable reliance);

(3) убытки (damages). В формулировке неявно наличествует еще один элемент: причинно-следственная связь между обманом и убытками (causation).

Обратим внимание на условие, согласно которому жертва обмана «обоснованно полагалась» на заверение. Оно является весьма важным элементом обмана по общему праву 96.

Свод поясняет, что нельзя считать, будто лицо «обоснованно полагалось» на заверение, если факт, в котором его заверяли, не был «существенным» (material). «Существенность» означает, что либо разумный человек придал бы значение этому факту, либо делинквенту известно, что его жертва считает этот факт важным для себя 97.

93См., например: Fahimy G. Liable for Your Lies: Misrepresentation Law as a Mechanism for Regulating Behavior on Social Networking Sites // Pepperdine Law Review. 2013. Vol. 39. No. 2. P. 367–422, 370–379.

94Restatement (Second) of Torts. § 526.

95Ibid. § 525. См. также: Ibid. § 531 [liability for fraudulent misrepresentation], § 537 [recovery for fraudulent misrepresentation].

96См.: Goldberg J.C.P., Sebok A.J., Zipursky B.C. The Place of Reliance in Fraud // Arizona Law Review. 2006. Vol. 48. P. 1001–1026, 1004 et seq.

97Ibid. § 538.

69

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

Как видим, в случае обманного предоставления недостоверных заверений «существенность» соответствующего факта является необходимым условием для взыскания убытков, хотя для аннулирования договора этого не требуется 98.

Данный деликт (обманное предоставление недостоверных заверений) является умышленным, то есть покрывает случаи, когда лицо знало о ложности своих заверений или проявляло безразличие к их истинности или ложности (требование заведомости, scienter). Однако стоит отметить, что суды — ​во всяком случае до признания неосторожного предоставления недостоверных заверений особым видом деликта — ​подчас интерпретировали «знание» расширительно, в определенных ситуациях вменяя стороне знание обстоятельств, которого у нее фактически не было, но которое она, по мнению суда, должна была бы иметь (так называемый «конструктивный обман») 99.

3.2.2.2.Неосторожное предоставление недостоверных заверений

Во-вторых, предоставление недостоверных заверений может быть квалифицировано как неосторожное (negligent misrepresentation). В Своде на этот счет имеется статья «Информация, неосторожно предоставленная для сведения других лиц» (Information negligently supplied for the guidance of others) 100.

Согласно этой статье тот, кто в ходе коммерческой деятельности или транзакции, в которой он имеет материальный интерес, предоставляет недостоверную информацию для использования другими лицами в их коммерческих транзакциях, отвечает за убытки (damages), причиненные (caused) тем, что такое другое лицо обоснованно полагалось на эту информацию (justifiable reliance), «если он не проявил разумной заботливости или компетентности (reasonable care or competence) при получении или передаче информации».

По-видимому, эта формулировка представляет собой некую комбинацию теорий неосторожности (используется критерий «разумной

98См.: Sherwin E. Nonmaterial Misrepresentation: Damages, Rescission, and the Possibility of Efficient Fraud // Loyola of Los Angeles Law Review. 2003. Vol. 36 P. 1017–1026, 1017– 1019 (Автор атрибутирует правило об аннулировании договора независимо от существенности обмана Сэмюэлю Уиллистону, автору знаменитого трактата о договорном праве, из которого аругментация перешла в Свод права о договорах).

99Schnurbusch K. Negligent Misrepresentation in Missouri: Tooling Up for the Tort of the Eighties // Missouri Law Review. 1985. Vol. 50. No. 4. P. 877–901, 884.

100Restatement (Second) of Torts. § 552.

70

3. США. Главный Судья Фуллер остается в меньшинстве

заботливости») и «конструктивного обмана» (как и в случае обмана, элементом деликта является то, что контрагент «обоснованно полагался» на полученную информацию) 101.

Как видим, право штатов США, по сути, возлагает на участников коммерческой деятельности обязанность проявлять «разумную заботливость» о достоверности информации, сообщаемой другим лицам (будь то прямые контрагенты или третьи лица). Соответственно, предоставление недостоверной информации без проявления такой заботливости можно отнести к деликтной категории «неосторожность» (negligence).

Как и в Англии, в США признание деликтом неосторожного (а не только обманного) предоставления недостоверных заверений —​ это относительное новшество. Первое заметное дело, в котором лицо было признано ответственным за неосторожное предоставление недостоверной информации другому лицу, не состоявшему с первым

вдоговорных отношениях, относится к 1922 году.

Вэтом нью-йоркском «деле о неосторожном весовщике» (Glanzer v. Shepard) 102 публичный весовщик был признан ответственным перед покупателем бобов за ошибку при взвешивании, в результате которой покупатель получил на 5% (или примерно на 12 тыс. фунтов) меньше бобов, чем было указано в выданном весовщиком сертификате. Несмотря на то что клиентом весовщика по договору был продавец, а не покупатель, суд счел, что обязанность весовщика проявлять заботливость распространялась и на покупателя. По словам судьи Кардозо, «обязанность заботливости существовала не только по отношению к тому, кто заказывал, но и по отношению к тому, кто полагался».

Помимо упомянутых выше статей Свода, касающихся ответственности за обманное или неосторожное предоставление недостоверных заверений, приведших к экономическим потерям, там есть статьи об ответственности за аналогичные заверения, повлекшие вред жизни и здоровью (physical harm) 103. Мы эту сторону вопроса здесь не рассматриваем.

3.2.2.3. Невиновное предоставление недостоверных заверений

Наконец, невиновное предоставление недостоверных заверений (innocent misrepresentation), то есть предоставление недостоверных

101См.: Schnurbusch K. Op. cit. P. 888.

102Glanzer v. Shepard, 233 N.Y. 236 (1922).

103Restatement (Second) of Torts. § 310–311.

71

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

заверений, не являющееся ни обманным, ни неосторожным, может повлечь ответственность лишь в определенных случаях.

Так, в Своде права о деликтах есть статья, предусматривающая ответственность за предоставление недостоверных заверений в сделках купли-продажи, аренды или мены (Misrepresentation in Sale, Rental or Exchange Transaction) 104. Согласно этой статье ответственность за недостоверное заверение о существенном факте в таких сделках наступает независимо от вины, если другая сторона обоснованно полагалась на заверение, и в результате ей были причинены убытки. Убытки при этом исчисляются как «негативные»: они ограничены разницей между заплаченной суммой и реальной стоимостью полученного.

Другой пример — ​ответственность производителей и продавцов товаров перед потребителями (product liability) 105. Правило об ответственности за невиновное предоставление недостоверных заверений производителей и продавцов товаров присутствовало во втором издании Свода права о деликтах 106, а затем было сформулировано в отдельном выпуске третьего издания Свода, посвященном ответственности производителей и продавцов товаров 107.

Согласно третьему изданию Свода продавец или иной участник распространения товара, сделавший в связи с продажей товара «обманное, неосторожное или невиновное недостоверное заверение» (fraudulent, negligent, or innocent misrepresentation) об относящемся к товару существенном факте (material fact), отвечает за ущерб, причиненный (caused) лицам или имуществу этим недостоверным заверением 108.

По этому правилу производитель или распространитель товара может быть привлечен потребителем к ответственности за ложную рекламу в случае причинения товаром вреда потребителю или его имуществу, даже если ответчик не имел умысла на обман и не проявил неосторожности. (Например, продавец сказал, что пищевой контейнер годен для СВЧ-печей, разумно полагая, что это так и есть,

104Ibid. § 552C.

105См.: Steenson M. A Comparative Analysis of Minnesota Products Liability Law and the Restatement (Third) of Torts: Products Liability // William Mitchell Law Review. 1998. Vol. 24. P. 1–130, 62.

106Restatement (Second) of Torts. § 402B.

107Restatement (Third) of Torts, Products Liability. ALI, 1998.

108Ibid. § 9.

72

3.США. Главный Судья Фуллер остается в меньшинстве

ав печи контейнер взорвался.) 109 Отметим также, что в данном случае не требуется, чтобы лицо «обоснованно полагалось» на заверение 110.

3.2.2.4. Исчисление убытков

Что касается исчисления убытков, принятые в большинстве штатов США правила несколько отличаются от английских.

По общему правилу деликтные убытки в США, как и в Англии, имеют «негативный» характер, то есть имеют целью привести потерпевшего в такое состояние, как если бы деликт не был совершен. Но при этом в США, в отличие от Англии, как в случае умышленного обмана, так и в случае неосторожного предоставления недостоверных заверений, взыскиваются лишь предвидимые (foreseeable) убытки.

Требование о предвидимости убытков эквивалентно ограничительному толкованию понятия причинно-следственной связи. Американцы обычно говорят, что взыскиваются лишь убытки, в отношении которых действия ответчика являются не только фактической причиной (actual cause), но и «правовой причиной» (legal/proximate cause). Непредвидимые убытки считаются слишком «отдаленными» (remote), то есть в правовом смысле не связанными с действиями ответчика причинно-следственной связью.

Впрочем, эта традиционная для США терминология подвергается критике. В одном из отдельных выпусков третьего издания Свода деликтного права его авторы предлагают отказаться от концепции «правовой причины» и полностью перейти к терминологии «пределов ответственности» (scope of liability), определяемых в различных ситуациях по различным правилам, в зависимости от характера рисков, которые влечет поведение лица 111. Суды некоторых штатов уже начинают использовать эту новую терминологию 112. Но все же она, по-видимому, пока не является общепринятой.

Итак, в США, в отличие от Англии, непредвидимые убытки даже в случае умышленного обмана не взыскиваются.

109См.: HealyScanlon Law Firm. Misrepresentation in Product Liability. <http://www. healylawfirm.com/News-Articles/Products-Liability-News/Misrepresentation-in- Product-Liability.shtml>

110Ср.: Goldberg J. C.P et al. Op. cit. P. 1026.

111Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm. 2010. § 29.

112Reynolds K.M., Scales W.C. The “New” Duty and Causation Analysis // For the Defense. November 2010. P. 8–13. Доступно по адресу: <http://www.whitfieldlaw.com/media/ cms/New_Duty_and_Causation_Analysis_60052D3D7ED97.pdf>

73

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

3.2.2.5. Негативные или позитивные убытки?

Однако суды США, как и английские суды, по-видимому, в этом случае ощущают потребность тем или иным образом подвергнуть нарушителя дополнительной ответственности.

В результате в большинстве штатов США сегодня применяется несколько аномальное с точки зрения правовой теории правило, согласно которому в случае умышленного обмана (fraud) пострадавшая сторона может в рамках деликтного иска взыскать с нарушителя не только свои «негативные» убытки (out-of-pocket losses), но и ожидавшуюся выгоду от сделки (benefit-of-the-bargain damages), то есть «позитивные» убытки 113.

Проиллюстрирую это правило следующим примером. Предположим, продавец убедил покупателя купить автомобиль

за 10 тыс. долларов, выдав его за автомобиль другой модели, которая на рынке стоит 15 тыс. долларов. Осознав, что его обманули, покупатель аннулирует сделку (то есть возвращает автомобиль и забирает свои 10 тыс.) и взыскивает с продавца убытки. Если правопорядок признает в случае обмана лишь «негативные» убытки, покупатель может взыскать только свои реальные расходы, например, на проезд к месту заключения сделки. Если в данной юрисдикции в случае обмана признаются также и «позитивные» убытки, покупатель дополнительно может взыскать с продавца 5 тыс. долларов гипотетической выгоды от аннулированной сделки 114.

Примерно до середины XIX века вопрос о «негативном» или «позитивном» характере убытков в случае обманного заверения в США не имел, по-видимому, сколько-нибудь внятного ответа.

Одним из первых дел, где было сформулировано правило о «позитивных» убытках в деликтном иске, стало «дело о переоцененном коне» (Stiles v. White) 115 из штата Массачусетс от 1846 года. В этом деле продавец предоставил покупателю обманные заверения о ценности коня. Суд определил, что мерой убытков является разница между реальной стоимостью коня и той стоимостью, в которой покупателя обманно заверил продавец. Суд подчеркнул, что именно такое правило применяется при взыскании убытков по договорной гарантии,

113См.: Lens J.W. Honest Confusion: The Purpose of Compensatory Damages in Tort and Fraudulent Misrepresentation // Kansas Law Review. 2011. Vol. 59. P. 231–283. См. также: Hasen R. L. Remedies: Examples and explanations. 2nd ed. Aspens, 2010. P. 95–111 (Chapter 5. The Unusual: Expectance Damages in Tort and Reliance Damages in Contract).

114Ср.: Ibid. P. 231.

115Stiles v. White, 52 Mass. (11 Met.) 356 (1846).

74