учебный год 2023 / Budylin_-_Zaverenia_i_garantii

Часть 2.

Деликт или нарушение договора?

Заверения и гарантии в России и за рубежом1

1Этот раздел книги основан на следующей статье: Будылин С.Л. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в России и за рубежом // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 3. С. 96–133 (часть 1); 2016. № 4. С. 52–111 (часть 2).

1. Введение

В договорах, написанных американскими юристами, видное место обычно занимает раздел «Заверения и гарантии» (Representations and Warranties), который подчас составляет львиную долю объема всего договора. В договорах, подчиненных английскому праву, такой раздел тоже встречается, но чаще бывает, что там есть только раздел «Гарантии», без «Заверений». Что касается России, с недавнего времени

вроссийском Гражданском кодексе (ГК) появилась статья «Заверения об обстоятельствах», что, надо полагать, будет способствовать появлению соответствующего раздела и в договорах, подчиненных российскому праву.

Что же такое заверения и гарантии? Говоря в общем, это утверждения о фактах 1, сообщаемые одной стороной договора другой стороне (например, о характеристиках продаваемого товара, о наличии у стороны необходимой для его продажи лицензии, о получении необходимого для заключения договора одобрения и т. п.). Если утверждение окажется неверным, это влечет определенные правовые последствия, как правило, неблагоприятные для сообщившей его стороны.

Термины «заверение» и «гарантия» (как они здесь употребляются) являются кальками из англо-американской юридической терминологии, хотя сходные концепции существуют, как мы увидим далее, и в праве других стран.

Между заверениями и гарантиями есть довольно тонкая разница, обсуждение которой и составляет одну из основных тем настоящей работы. В англо-американском праве эти термины понимаются следующим образом.

Заверение является утверждением о фактах, относящихся к прошлому или настоящему (например: «автомобиль не попадал в ДТП»). Сторона, дающая заверение, заявляет контрагенту об истинности такого утверждения, чтобы побудить контрагента к определенным действиям, в интересующем нас случае — ​к заключению договора (например, о покупке автомобиля). Сообщение ложных сведений

вподобных целях является деликтом, последствиями совершения

1Имеются в виду не только утверждения о фактах материального мира, но и некоторые утверждения, строго говоря, являющиеся утверждениями о праве, например о соответствии договора применимому законодательству. Я далее не буду последовательно проводить этого разграничения, чтобы не усложнять терминологию.

36

1. Введение

которого могут быть аннулирование договора и взыскание убытков, исчисляемых по правилам, применимым к деликтам. При этом, хотя текст заверения может быть включен в договор-документ, заверение не обязательно становится частью договора-правоотношения.

Гарантия внешне может быть похожа на заверение, но правовой смысл ее иной. Сторона, дающая гарантию, строго говоря, не «заявляет об истинности» соответствующего утверждения. В самом деле, ведь гарантия часто — хотя​ и не всегда — дается​ в отношении будущих фактов (например: «автомобиль не сломается в течение месяца»), так что дающая гарантию сторона и сама не знает, окажется ли ее утверждение истинным или ложным. Тем не менее сторона «гарантирует» истинность утверждения в том смысле, что обязуется выплатить другой стороне убытки, если утверждение окажется неверным. Это обязательство является частью договорных правоотношений между сторонами, и убытки исчисляются по правилам, применимым к договорам.

Некоторые авторы считают деление утверждений о фактах, относящихся к договору, на заверения и гарантии избыточным. По мнению Артема Карапетова, «реальное различие не в сути заявлений, а просто в арсенале средств защиты» 2.

Похоже, той же «холистической» идеей руководствовались и авторы новой статьи 431.2 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 года. В ней все утверждения, сделанные в связи с договором («при заключении договора либо до или после его заключения»), без разбора именуются «заверениями об обстоятельствах». Статья предусматривает целый спектр правовых последствий недостоверности таких заверений, включая как взыскание убытков или неустойки, так и признание договора недействительным, а также возможность отказа от договора.

К сожалению, из статьи ГК остаются неясными ответы на целый ряд практически важных вопросов. При каких обстоятельствах и в каких комбинациях применяются различные меры правовой защиты, перечисленные в статье? По каким правилам, «деликтным» или «договорным», исчисляются убытки? Как мы увидим далее, в статье ГК есть и целый ряд других неясностей и странностей.

2Карапетов А.Г. Комментарий от 06.07.2015 к блогу: Будылин С.Л. Заверения об обстоятельствах: Representations или Warranties? // Zakon.ru. 03.07.2015. <http:// zakon.ru/blog/2015/7/3/zavereniya_ob_obstoyatelstvax_representations_ili_ warranties>

37

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

На подобные вопросы, возможно, не так уж сложно было бы ответить при наличии ясного понимания правовой природы каждого из видов соответствующих нарушений. Однако проблема в том, что разграничение между их видами уничтожается или, как минимум, скрадывается объединением под одним заголовком «заверения об обстоятельствах» очень разных утверждений о фактах. В результате такого, как мне представляется, искусственного смешения разнородных понятий возникла существенная неопределенность именно в «арсенале средств защиты» пострадавшей стороны.

Похоже, установление смысла некоторых положений этой статьи ГК потребует немалого труда как от судов, так и от практикующих юристов и правоведов. Последние уже активно пытаются проникнуть в замысел законодателя, как показывают публикуемые на эту тему статьи 3, а также проводящиеся семинары и круглые столы 4.

Прежде чем попытаться разобраться в смысле новой нормы, познакомимся с зарубежным опытом, относящимся к интересующему нас вопросу.

2.Англия. Удивительное открытие лорда Мэнсфилда

2.1. История

Для того чтобы лучше понять разницу между заверениями и гарантиями, погрузимся в историю английского права 5.

3См., например: Томсинов А.В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 91–111.

4См., например: Юридический институт «М-Логос». Научный круглый стол «Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ» [материалы, тезисы, аудио- и видеозаписи]. 02.07.2015. <http://www.m-logos. ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_zavereniya_ob_obstoyatelstvah_i_usloviya_o_ vozmeshenii_poter_v_novoi_redakcii_gk_rf/>

5См.: Bridge M. The Overlap of Tort and Contract // McGill Law Journal. 1982. Vol. 27. P. 872–914.

38

2.Англия. Удивительное открытие лорда Мэнсфилда

2.1.1.Старинные формы исков

Примерно до второй половины XVIII века английское право, по существу, не отличало нарушения договорных обязательств от деликтов. В связи с этим не будет большим преувеличением сказать, что договорного права — ​во всяком случае, в современном смысле слова —​ до того времени вообще не существовало.

В самый ранний период развития английского общего права оно вовсе не предоставляло никакой защиты от неисполнения многих видов договоров. Первый английский правовед Ранульф де Глэнвилл (XII век) сообщает, что «не в обычае суда нашего короля защищать или гарантировать частные соглашения такого рода» (обсуждается соглашение о передаче движимой вещи в заклад в обеспечение полученного займа) 6.

Вместе с тем уже в средневековом английском праве существовали некоторые формы исков 7 (covenant, debt), позволяющие требовать, как мы бы сегодня сказали, принуждения ответчика к исполнению договорного обязательства в натуре 8.

Одна из них (covenant) применялась лишь к «формальным» обязательствам (не обязательно договорного характера), содержащимся в документах за печатью (deed under seal) 9. Другая форма иска (debt) позволяла взыскать долг, происходящий как из «формальных» обязательств, так и из «неформальных» соглашений (т. е. устных или в простой письменной форме), а потому в Средние века именно она наиболее широко применялась в спорах из договоров 10. Эта форма иска (debt), впрочем, мыслилась скорее как иск об истребовании истцом «своего» имущества у ответчика, чем как иск об исполнении ответчиком договорного обязательства.

Эти формы иска предоставляли некоторую правовую защиту в случае неисполнения договора. Что же касается ненадлежащего исполнения договора, оно, выражаясь современным языком, в отдельных

6Glanvill R. Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae. Lib. 10. Cap. 8. Цит. по переводу: Beames J. A Translation of Glanville. Washington, D.C., 1900. P. 208. См. также: Hudson J. The Oxford History of the Laws of England. Oxford, 2012. P. 692.

7Начиная с XII века и вплоть до середины XIX века в Англии действовала чрезвычайно формализованная система гражданского процесса, в который каждый иск по своей форме должен был соответствовать одному из конечного числа так называемых «приказов» (writ).

8См., например: Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. P. 247.

9Plucknett T.F.T. A Concise History of the Common Law. 5th ed. New Jersey, 2001. P. 436.

10Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit. Oxford, 1996. P. 53.

39

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

случаях могло признаваться деликтом, то есть пострадавшая сторона могла предъявить контрагенту иск о причинении вреда (trespass).

Так, в «деле паромщика» (Humber Ferryman’s case) 11 от 1348 года паромщик подрядился перевезти кобылу через реку, но из-за перегрузки парома кобыла утонула. В «деле небрежного ветеринара» (Waldon v. Marshall) 12 от 1370 года ветеринар взялся лечить кобылу, но делал это так небрежно, что кобыла умерла. В обоих случаях суд признал допустимым предъявление ответчику иска о причинении вреда имуществу истца (trespass on the case).

2.1.2. Иск о принятом на себя обязательстве

В XVI веке к старинным формам исков о принуждении к исполнению договора добавился иск о «принятом на себя обязательстве» (assumpsit).

Как уже говорилось, ранняя форма иска об исполнении договора

внатуре (covenant) применялась лишь к договорам в специальной письменной форме (deed under seal). Архаичный иск о взыскании долга (debt) позволял требовать лишь выплаты четко оговоренной денежной суммы (или передачи определенных соглашением вещей), а к тому же позволял должнику уйти от ответственности, поклявшись под присягой, что он ничего не должен истцу, если одиннадцать соседей поклянутся, что они ему верят (wager of law) 13. Новая же форма иска позволила наконец требовать исполнения любого, по существу, соглашения.

Иск о «принятии на себя обязательства» (assumpsit) произошел от упоминавшегося уже деликтного иска о причинении вреда имуществу (trespass on the case) и изначально мыслился как вид иска об обмане (deceit): не выполнив договорного обещания, ответчик обманул истца. Уже в 1588 году Суд Королевской скамьи (Court of King’s Bench) пришел к выводу, что «любой договор, предполагающий исполнение

вбудущем, сам по себе является принятием на себя обязательства» (every contract executory is an assumpsit in itself) 14.

Окончательно эта позиция была закреплена в 1602 году в знаменитом «деле Слейда» (Slade’s case) 15. Любопытно, что в этом деле одним из адвокатов истца был Эдвард Кок, впоследствии знаменитый судья,

11Humber Ferryman’s case (1348) Lib. Ass. 22 Ed. III, pl. 41.

12Waldon v. Marshall (1370) Y. B. Mich. 43 Ed. III, f. 33, pl. 38.

13Plucknett T.F.T. Op. cit. P. 115.

14Norwood v. Read (1558) 1 Plow. 180, 75 E.R. 276 (K.B.).

15Slade’s case (1602) 4 Co. Rep. 91a, 76 E.R. 1072 (K.B.).

40

2. Англия. Удивительное открытие лорда Мэнсфилда

правовед и политик, а одним из адвокатов ответчика — ​Фрэнсис Бэкон, впоследствии еще более знаменитый философ, юрист и политик.

В этом деле истец (Джон Слейд) договорился с ответчиком о продаже будущего урожая пшеницы и ржи со своего участка за 16 фунтов. Однако покупатель впоследствии платить отказался, и Слейд предъявил ему иск.

Ввиду своей теоретической важности и сложности дело рассматривалось различными судами в течение шести лет. В конце концов Суд Казначейства (Court of Exchequer Chamber) определил, что Слейд может по своему выбору предъявить как иск о взыскании долга (debt), так и иск о принуждении к исполнению «принятого на себя обязательства» (assumpsit). Последняя форма иска вскоре и стала господствующей в спорах из договоров.

Этот момент стал одним из переломных в истории английского договорного права. Теперь двери судов широко распахнулись для истцов в договорных спорах. Однако речь при этом, как правило, шла о прямом неисполнении стороной своих обязательств. А что если сторона договор исполнила, но ненадлежащим образом, например, передала товар не того качества, что ранее декларировала?

2.1.3. Ненадлежащее исполнение договора как деликт

Изначально английское право придерживалось принципа «пусть покупатель остерегается» (caveat emptor), означающего, что по общему правилу риск ненадлежащего качества товара лежит на покупателе 16. Однако в случае предоставления продавцом так называемой «явной гарантии» (express warranty) покупатель в случае предоставления товара ненадлежащего качества мог предъявить деликтный иск: о причинении вреда имуществу путем обмана со стороны продавца (trespass on the case for deceit) 17.

Первое (безымянное) опубликованное дело такого рода относится к 1383 году 18. Согласно истцу, купившему у ответчика коня, продавец заверил его, что конь совершенно здоров, зная, что на самом деле конь хромой и слепой. Судьи, решавшие вопрос о надлежащей форме иска, согласились, что заявленные истцом факты являются

16Hamilton W. H. The Ancient Maxim Caveat Emptor. Yale Law Journal. 1931. Vol. 40. No. 8. P. 1133–1187, 1164.

17Winfield P.H. The Province of the Law of Tort (Tagore Law Lectures Delivered in 1930). Cambridge: 2013. P. 66.

18Anon. (1383) Trin. 7 Ric. II, reported only in Fitz., Ley 41. См. также: Simpson A.W.B. Op. cit. P. 220, 242.

41

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

основанием для предъявления иска о «причинении вреда имуществу» (trespass on the case) и направили дело в компетентный суд для оценки доказательств (trial).

Заметим, что в современной терминологии утверждение продавца (о том, что конь якобы здоров) являлось скорее заверением, чем гарантией.

Подчеркну, что речь в деле идет об умышленном деликте: продавец намеренно солгал покупателю, желая побудить его к совершению сделки. Элементом данного иска является знание продавца о дефекте товара. В противном случае покупатель был лишен (в то время) правовой защиты. Эта неприятная для покупателей ситуация в английском праве сохранялась вплоть до второй половины XVIII века.

Обратим внимание также на требование явного характера «гарантии». Простому утверждению о факте не придавалось правового значения: продавец должен был явно заявить о том, что он гарантирует (warrants) его истинность.

Так, в «деле о волшебном камне» (Chandelor v. Lopus) 19 от 1603 года истец купил у ювелира некий камень за 100 фунтов. Ювелир сказал, что он думает — это​ безоар 20, но не уверен. Обнаружив впоследствии, что камень не обладает ожидаемыми магическими свойствами, покупатель предъявил ювелиру иск о возврате денег. Суд отказал со следующей формулировкой: «Простое утверждение, что это был безоаровый камень, без предоставления гарантии, не является основанием для иска».

Считается 21, что именно в этом деле был провозглашен принцип «пусть покупатель остерегается», господствовавший в Англии вплоть до XIX века, когда в праве укоренилось понятие «неявной» или «вмененной» гарантии (см. ниже).

19Chandelor v. Lopus (1603) 79 ER3.

20Безоар — камень​ органического происхождения, образующийся в организме животных, которому в старину приписывались целебные и магические свойства. См., например: Лесков Н.С. Несмертельный Голован // Чертогон. Сборник рассказов. М., 2012. С. 81 («К больным можно было безопасно входить только тем, у кого есть оленьи слезы или безоар-камень; но ни слез оленьих, ни камня безоара у Ивана Ивановича не было, а в аптеках на Болховской улице камень хотя, может быть, и водился, но аптекаря были — один​ из поляков, а другой немец, к русским людям надлежащей жалости не имели и безоар-камень для себя берегли»).

21В действительности дело изначально даже не было опубликовано и получило известность лишь десятилетия спустя. См.: Jones W.C. Back to Contract? // Washington University Law Review. 1964. Vol. 1964. No. 2. P. 143–177, 151. Об этом деле см. также: Hamilton W.H. Op. cit. P. 1166–1167.

42

2.Англия. Удивительное открытие лорда Мэнсфилда

2.1.4.Рождение договорного права

Новую эпоху в развитии английского права открыло дело Stuart v. Wilkins 22 от 1778 года, которое можно назвать «делом о хромой кобыле».

Это первое опубликованное дело, в котором гарантия продавца была осознана именно как договорное обязательство. А именно: покупатель получил возможность в случае дефектности товара предъявить продавцу иск о выполнении принятого на себя обязательства (assumpsit), не предполагающий доказывания вины продавца в нарушении обязательства 23.

Дело рассматривал лорд Мэнсфилд, выдающийся юрист и политик, в ту пору Лорд Главный судья (Lord Chief Justice) Королевской скамьи, и с ним еще двое судей.

Согласно материалам дела, Джеймс Уилкинс продал Дэвиду Стюарту кобылу за 31 фунт и 10 шиллингов 24. При этом продавец «пообещал» (faithfully promised) и «взял на себя ответственность» (undertook) за то, что кобыла здорова.

Впоследствии оказалось, что кобыла страдает болезнью ног, известной как синовит (windgall) (вид налива путовых суставов). Покупатель предъявил продавцу иск. Процитированные выше формулировки заявления (declaration) истца указывают на то, что это именно иск о «принятии на себя» (assumpsit). Истец требовал возврата уплаченной продавцу суммы (money had and received) и возмещения расходов (money laid out and expanded).

Присяжные вынесли вердикт в пользу истца. Однако ответчик потребовал отменить вердикт, ссылаясь на то, что иск был подан в неправильной форме. Дело, конечно, было не в названии иска, а в том, что в случае деликтного иска (trespass on the case) истцу пришлось бы доказывать знание ответчика о болезни лошади, что, можно предположить, было затруднительно.

Суд Королевской скамьи, рассмотрев этот вопрос, определил, что данная форма иска является допустимой (хотя и деликтный иск тоже не исключен). «Гарантия (warranty) распространяется на все дефекты, как известные, так и неизвестные продавцу», — указал​ лорд Мэнсфилд.

Считается, что именно в этом решении лорд Мэнсфилд впервые провел различие между гарантиями и заверениями (в современном

22Stuart v. Wilkins (1778) 1 Doug. 18.

23См.: Street T.A. The Theory and Principles of Tort Law. Beard Books, Washington, D.C., 1999 (reprinted 1900 edition). P. 389.

24В одном фунте было 20 шиллингов.

43

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

смысле слова). Тем самым, по сути, была проведена демаркационная линия между договорным правом и деликтным правом.

Известный американский правовед конца XIX — ​начала XX веков Джеймс Эймс писал по этому поводу: «Продавцу, дающему ложную гарантию, сегодня, конечно, можно предъявить иск по договорному праву; но концепция такой гарантии как договора весьма нова. Дело Stuart v. Wilkins, разрешенное в 1778 году, как говорят, было первым случаем иска об исполнении принятого на себя обязательства (assumpsit) в отношении гарантии продавца» 25.

В этом смысле можно сказать, что лорд Мэнсфилд «открыл» договорное право в современном его понимании. Ведь именно взыскание убытков за нарушение договора независимо от вины нарушителя является центральной идеей современного договорного права Англии. А в старину было принято считать, что английские судьи не «творят» общее право, а «открывают» его положения, существующие от начала времен 26.

Не забудем, впрочем, и о предшественниках лорда. В частности, как упоминается в самом судебном решении, аналогичная (но неопубликованная) судебная практика существовала к тому времени уже лет двадцать.

С момента удивительного открытия лорда Мэнсфилда прошло более двух веков. За это время разграничение между заверениями (понимаемыми как внедоговорные утверждения о фактах) и гарантиями (понимаемыми как договорные обязательства) прочно вошло в английское право.

Далее мы обсудим в некоторых деталях современное состояние вопроса.

2.2. Договорные условия

Вначале рассмотрим утверждения, ставшие частью договора сторон.

2.2.1. Терминология

Здесь стоит сделать некоторые терминологические пояснения. В английском праве условия договора (terms) традиционно делятся

25Ames J.B. The History of Assumpsit [Part I. Express Assumsit] // Harvard Law Review. 1888. Vol. 2. No. 1. P. 1–19, 8 (внутренняя сноска в цитате опущена.)

26См., например: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol 1. Oxford, 1765 (Facsimile version: Legal Classics Library, 1983.) P. 69 (A judge was “not delegated to pronounce a new law, but to maintain and expound the old one”.)

44