учебный год 2023 / Budylin_-_Zaverenia_i_garantii

3. Дело о фальшивой отчетности, или Обман по гарантии

об отсутствии причинно-следственной связи между предоставлением недостоверных заверений и убытками.

Однако Апелляционный Суд напомнил, что в данном случае речь шла о приобретении не столько ценных бумаг, сколько бизнеса, и при этом подлежало применению не федеральное право, а общее право штата Нью-Йорк, согласно которому сумма убытка исчисляется как разница между ценой покупки и «истинной стоимостью» на момент приобретения (плюс проценты).

Instead, we look to New York law that follows the well-established common law rule that fraud damages represent the difference between the purchase price of the asset and its true value, plus interest, generally measured as of the date of sale.

Если покупатель докажет, что представленная ему недостоверная информация привела к установлению договорной цены, превышающей «истинную стоимость», он может взыскать убытки, указал Апелляционный Суд.

In agreeing on GEM’s purchase price, we assume the parties placed value on its intrinsic qualities, including its key personnel and its financial performance. If appellant proves Merrill Lynch fraudulently misrepresented those qualities, it may show that it has acquired an asset at a price that exceeded its true value.

Дублирование

Что касается дублирования исков, суд указал, что по праву штата Нью-Йорк допускается совместная подача и иска об обмане, и иска о нарушении договора, когда выполнено хотя бы одно из трех условий. А именно если истец (1) продемонстрирует существование обязанности, отдельной от обязанности исполнения договора; (2) указывает на обманное предоставление недостоверных заверений, вспомогательное или внешнее по отношению к договору; или (3) требует возмещения убытков, которые нельзя взыскать в договорном иске.

… under New York law, parallel fraud and contract claims may be brought if the plaintiff (1) demonstrates a legal duty separate from the duty to perform under the contract; (2) points to a fraudulent misrepresentation that is collateral or extraneous to the contract; or (3) seeks special damages that are unrecoverable as contract damages.

15

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

То есть, по-видимому (исходя из формулировки об «убытках, которые нельзя взыскать в договорном иске»), если заверение по своему содержанию тождественно гарантии, то подача деликтного иска в дополнение к договорному имеет смысл, когда в деликтном иске есть шанс взыскать бóльшую сумму убытков, например штрафные убытки в дополнение к компенсаторным.

Как указал суд, обещания в части будущих действий могут служить основанием только для договорного иска, но недостоверные утверждения в отношении уже имеющего место факта создают отдельное основание иска об обманном вовлечении в сделку.

New York distinguishes between a promissory statement of what will be done in the future that gives rise only to a breach of contract cause of action and a misrepresentation of a present fact that gives rise to a separate cause of action for fraudulent inducement.

В данном случае (финансовая отчетность) это именно утверждения об имевших место фактах. Истец вполне может предъявить деликтный иск. То, что недостоверное утверждение является также и нарушением договорной гарантии, этого вывода не меняет.

That the alleged misrepresentations would represent, if proven, a breach of the contractual warranties as well does not alter the result. A plaintiff may elect to sue in fraud on the basis of misrepresentations that breach express warranties.

***

Гарантии

Покупатель также утверждал, что недостоверная финансовая отчетность представляет собой нарушение договорных гарантий. Районный суд счел, что покупатель не доказал, что нарушение являлось «непосредственной причиной» (proximately caused) вреда, а также не доказал размера убытков.

Причинная связь

Как и в деликтной части иска, районный суд счел недоказанной при- чинно-следственную связь, основываясь на федеральных прецедентах, относящихся к ценным бумагам. По указанию Апелляционного Суда и здесь на самом деле надо было применять общее право штата

16

3. Дело о фальшивой отчетности, или Обман по гарантии

Нью-Йорк, согласно которому явная гарантия является частью договора, и иск о нарушении гарантии — это​ договорный иск.

UnderNewYorklaw,anexpresswarrantyispartandparcelofthecontract containing it and an action for its breach is grounded in contract.

При этом убытки оцениваются на момент нарушения договора, то есть результаты деятельности приобретенной компании в последующие периоды значения не имеют.

Itisawellestablishedprinciplethatcontractdamagesaremeasuredatthe time of the breach. … The district court’s inquiry into GEM’s performance and market conditions in the months following the acquisition was improper because events subsequent to the breach, viewed in hindsight, may neither offset nor enhance Allegheny’s general damages.

При новом рассмотрении дела суд должен вычислить разницу между «гарантированной стоимостью» компании и стоимостью того, что было передано на самом деле. Для этого надо оценить, насколько следует уменьшить цену приобретенной компании, чтобы отразить нарушение гарантии. Другими словами, суду следует определить, как опытные инвесторы оценили бы компанию в момент приобретения, если бы они знали о нарушении.

On remand the difference between the value of GEM as warranted and its value as delivered should be calculated. GEM’s value as delivered should reflect any deductions from its purchase price necessary to reflect the broken warranties. In other words, the district court should determine how GEM would have been valued by knowledgeable investors at the time of the sale were such investors aware of any breaches proved by Allegheny.

При этом покупатель должен был доказать с разумной достоверностью факт прямых убытков, но не обязательно их размер (для косвенных убытков он должен доказывать и размер тоже, в случае же прямых убытков размер может определить суд).

As any such damages are general rather than consequential, Allegheny is required to show with reasonable certainty the fact of damage, not its amount.

17

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

Полагался ли покупатель на гарантию

Районный суд отказал в иске по гарантии еще и потому, что, по его мнению, покупатель не «полагался» на соответствующую отчетность, а совершил бы сделку за ту же цену, даже если бы знал истинные факты. Апелляционный Суд указывает, что эта логика ошибочна, то есть не соответствует праву штата.

Договорная гарантия — ​это, по сути, обещание возместить контрагенту ущерб в случае, если гарантированный факт окажется не истинным.

… defining warranty as “a promise to indemnify promisee for any loss if the fact warranted proves untrue”…

В отличие от правила для обманных заверений покупатель может взыскать убытки по гарантии, даже если он изначально знал или должен был знать, что факт был не истинным.

In contrast to the reliance required to make out a claim for fraud, the generalruleisthatabuyermayenforceanexpresswarrantyevenifithad reason to know that the warranted facts were untrue.

(Например, покупатель может «купить» такую гарантию в качестве страховки от последующих претензий третьих лиц.)

(…buyer with knowledge of falsity of warranted facts may purchase seller’s warranty as insurance against future claims).

Однако из этого правила есть одно важное исключение. По праву штата Нью-Йорк истец должен доказать, что в момент заключения сделки он полагал, что действительно покупает обещание продавца относительно истинности гарантированных фактов.

Если сам продавец раскрыл покупателю факты, свидетельствующие о неточности некоторых содержащихся в договоре гарантий, и покупатель, зная об этих неточностях, все равно заключил договор, покупатель не может потом говорить, что он верил, что покупает обещание продавца в отношении истинности гарантированных фактов.

We have held that where the seller has disclosed at the outset facts that would constitute a breach of warranty, that is to say, the inaccuracy of certain warranties, and the buyer closes with full knowledge and

18

3. Дело о фальшивой отчетности, или Обман по гарантии

acceptance of those inaccuracies, the buyer cannot later be said to believe he was purchasing the seller’s promise respecting the truth of the warranties.

Соответственно, если при новом рассмотрении дела будет доказано, что продавец честно раскрыл покупателю неточность спорной отчетности, то покупатель не может выиграть иск, основанный на договорной гарантии.

Врезультате решение нижестоящего суда об отказе покупателю

вего встречных исках к продавцу (о предоставлении недостоверных заверений и о нарушении договорной гарантии) было отменено. Дело было направлено на новое рассмотрение. Суду первой инстанции предстояло, повторно исследовав доказательства, установить наличие или отсутствие оснований для взыскания договорных или деликтных убытков, а также сумму убытков.

***

Из рассмотренного дела можно сделать несколько важных выводов

отом, как понимаются заверения и гарантии в штате Нью-Йорк.

1)Заверение — ​это внедоговорное утверждение о фактах (относящихся к прошлому или настоящему), имеющее целью побудить контрагента заключить сделку. В случае недостоверности заверения потерпевший может предъявить деликтный иск контрагенту.

2)Гарантия — ​это условие договора, подразумевающее выплату контрагенту убытков в случае недостоверности заявленных в нем фактов (относящихся к прошлому, настоящему или будущему). В случае нарушения гарантии (недостоверности соответствующих фактов) потерпевший может предъявить договорный иск контрагенту.

3)Одно и то же утверждение о фактах (относящихся к прошлому или настоящему) может являться одновременно и заверением, и гарантией. Если такое утверждение оказалось недостоверным, потерпевший может вместе с договорным иском о нарушении гарантии предъявить также и деликтный иск об обмане. Но только в том случае, если деликтный иск дает ему дополнительные меры защиты.

4)В случае деликтного иска об обмане необходимо доказывать заведомую недостоверность заверения, то есть знание продавца о недостоверности утверждения, а в договорном иске это значения не имеет. (Возможен также иск о неосторожном предоставлении недостоверных заверений, но в данном деле он не предъявлялся.)

19

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

5)В случае деликтного иска необходимо доказывать, что покупатель полагался на заверение при заключении сделки. В случае договорного иска в этом нет необходимости: убытки можно взыскать, даже если покупатель знал о ложности гарантированного факта.

6)В обоих случаях необходимо доказывать наличие у истца убытков, тесно связанных с нарушением. Они рассчитываются по похожим правилам, но есть и разница. В договорном иске убытки исчисляются как разница между «гарантированной стоимостью» (исчисленной исходя из предположения об истинности гарантированных фактов) и «истинной стоимостью» (исчисленной исходя из истинных фактов). В деликтном иске убытки исчисляются как разница между уплаченной ценой и истинной стоимостью. Обычно эти две суммы близки друг к другу, но могут и различаться (например, актив был продан дешевле той стоимости, которая, казалось бы, следует из гарантий продавца).

4.Дело о засохшей смоковнице,

или Почему гарантии — не​ заверения

Существует концептуальная проблема с квалификацией утверждений, содержащихся лишь в самом договоре, как заверений…

…земные произрастения их отдал гусенице и труд их — саранче;​ виноград их побил градом и сикоморы их — ​ льдом… Пс. 77:46–47

Sycamore Bidco Ltd v. Breslin & Anor [2012] EWHC3443 (Ch) (30 November 2012)

В этом деле, рассмотренном Высоким судом Англии и Уэльса, речь шла о сделке по приобретению английской компании. Приобретя компанию, покупатель обнаружил неточности в ее финансовой отчетности, достоверность которой гарантировалась в договоре купли-продажи акций компании.

Покупатель предъявил иск о нарушении гарантии (breach of warranty). По правилам, применимым к договорным спорам, сумма его убытков составляла 5 млн фунтов.

20

4. Дело о засохшей смоковнице, или Почему гарантии — не заверения

Однако в качестве альтернативы покупатель на основании тех же фактов предъявил деликтный иск о предоставлении недостоверных заверений (misrepresentation). По его мнению, утверждение о достоверности отчетности, поименованное в договоре как «гарантия» (warranty), одновременно являлось и заверением (representation). По правилам, применимым к деликтным спорам, сумма убытков составляла 16 млн фунтов.

Перед судом встал вопрос: а являются ли автоматически договорные гарантии также и заверениями? Суд ответил на этот вопрос отрицательно…

***

Компания Gissings Advisory Services Ltd. специализировалась на оказании состоятельным клиентам консалтинговых услуг в области страхования, а также выполняла для своих клиентов функции страхового агента. В 2007 году была осуществлена сделка по выкупу акций компании у ее владельцев по цене около 16 млн фунтов. Главным организатором сделки стал финансовый директор компании Дэвид Брукс (David Brooks).

Было объявлено о выкупе акций менеджментом компании (management buy-out) при поддержке частного фонда Dunedin Capital Partners Limited. На самом деле именно фонд выкупил основную часть акций, а менеджерам, включая Брукса, достался лишь миноритарный пакет.

Акции были приобретены на специально для этого созданную холдинговую компанию под поэтическим названием Sycamore Bidco Ltd. Сикомор (лат. Ficus sycomorus) — ​это «египетская смоковница», плодовое дерево из семейства тутовых, неоднократно упоминаемое в Библии.

Вскоре после заключения сделки покупатель обнаружил, что приобретенная компания почему-то не приносит ожидаемых доходов. Его смоковница внезапно засохла!

Внимательно проанализировав состояние дел компании, покупатель пришел к неутешительному выводу, что компания ценности вообще не представляет, а он просто выбросил деньги на ветер. Покупателя сбила с толку красивая отчетность компании, представленная ему бывшими акционерами компании и ее менеджерами. Теми самыми менеджерами, и прежде всего Бруксом, на паях с которыми осуществлялся выкуп…

21

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

Но откуда же взялась такая красивая отчетность? Покопавшись в бухгалтерии, покупатель обнаружил, что предоставленная ему при заключении сделки финансовая отчетность компании включает некоторые доходы, которые по сути таковыми не являются. Так, в «выручку» компании были включены платежи от некого контрагента, поставщика программного обеспечения, которые представляли собой компенсацию за ненадлежащее исполнение договора контрагентом. Кроме того, в выручку включались суммы возврата разного рода переплат (возникших из-за хитроумных схем расчетов со страховыми компаниями) ит.п.

В общей сложности сумма сомнительных доходов составила примерно 300 тыс. фунтов, при общей выручке за 2007 год около 6 млн фунтов. Это всего лишь 5%, но компания находилась на нижней границе тех показателей, при которых фонд обычно делал свои инвестиции. К тому же «лишние» суммы очень удачно разместились во времени, демонстрируя быстрый рост прибыли компании, на продолжение которого понадеялся покупатель. Так что если бы не эти 300 тысяч, то сделка, скорее всего, не состоялась бы или состоялась при существенно меньшей цене.

Покупатель предъявил иск об обмане (fraud) лично Бруксу, которого он счел бесчестным аферистом. Кроме того, покупатель предъявил иск продавцам, то есть бывшим акционерам компании, о недостоверности предоставленных ими при заключении сделки заверений и гарантий (однако о намеренном обмане с их стороны речи не шло).

Этот иск к продавцам и рассматривался судом в данном деле.

***

Договорная часть спора не была особенно проблемной.

Договор содержал раздел, который так и назывался «Гарантии» (Warranties), в котором совершенно недвусмысленно говорилось, что продавцы «гарантируют» (warrant), помимо прочего, достоверность отчетности. Поскольку отчетность оказалась недостоверной, то гарантия была нарушена. Оставалось лишь посчитать убытки.

По правилам, применимым к договорным спорам, необходимо привести пострадавшую сторону в такое состояние, как если бы договор был исполнен надлежащим образом.

Разумеется, убытки покупателя не были равны 300 тыс. фунтов, ведь эта сумма со счетов компании никуда не исчезла. Его убытки

22

4. Дело о засохшей смоковнице, или Почему гарантии — не заверения

связаны с другим: с тем, что он переплатил за компанию в связи с неточностью ее отчетности.

Эксперт, нанятый покупателем, применив методику оценки бизнесов, используемую обычно покупателем (фондом), показал, что если бы у покупателя были правильные данные на момент совершения сделки, то он бы оценил компанию не в 16 млн а в 11 млн фунтов. Эксперт продавцов был не согласен, уверяя, что фонд выложил бы ту же сумму в любом случае, но судья в это не поверил.

Как указал судья, убытки, связанные с нарушением гарантии, исчисляются на момент совершения сделки. Они равны разнице между реальной ценой договора, основанной на неточных данных, и «правильной» ценой, основанной на достоверных данных. Соответственно в данном случае убытки, связанные с нарушением гарантии, составляют 5 млн фунтов.

Однако, как уже упоминалось, покупатель в качестве альтернативы предъявил продавцам также деликтный иск о предоставлении недостоверных заверений. Покупатель заявил, что все утверждения, поименованные в договоре как «гарантии», одновременно являются и «заверениями», то есть утверждениями о фактах, призванными склонить продавца к заключению сделки.

Недостоверность заверения означает возможность предъявления продавцу деликтного иска, а также возможность признания сделки недействительной. Убытки при этом исчисляются по своим принципам.

А именно, по правилам, применимым к деликтным спорам, необходимо привести пострадавшую сторону в такое состояние, как если бы деликт не был совершен. В данном случае если бы отчетность была достоверной, то, скорее всего, сделка вовсе не была бы заключена. А в случае аннулирования сделки покупатель имеет право на реституцию.

Деликтные убытки исчисляются на момент рассмотрения спора судом. Они равны разнице между ценой, уплаченной продавцам, и справедливой стоимостью компании на момент рассмотрения спора. Если верить утверждению покупателя, что компания в момент рассмотрения спора вообще ничего не стоит, то сумма убытков, связанных с недостоверностью заверений, составляет 16 млн фунтов.

Но действительно ли гарантии являются одновременно и заверениями?

23

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

***

Англо-американское право признает наличие принципиальной разницы между заверениями и гарантиями. Несколько упрощая, можно сказать, что первые — это​ концепция деликтного права, а вторые —​ договорного. Однако некоторые утверждения о фактах могут являться и заверениями, и гарантиями одновременно.

Нередко составители договоров используют выражение «заверения и гарантии» как единое и неразделимое целое (например, «продавец заверяет и гарантирует, что…»). Тогда каждое утверждение в соответствующем разделе является и заверением, и гарантией. Особенно это характерно для американских договоров. Англичане, в силу национальных правовых традиций и особенностей действующего законодательства, более склонны разграничивать заверения и гарантии.

Впрочем, то, как поименовано утверждение о фактах в договоре, само по себе не разрешает вопрос о квалификации этого утверждения. Суд, исследовав реальные намерения сторон, вполне может переквалифицировать заверения в гарантии или наоборот.

Стоит отметить, что в рассматриваемом договоре был не только раздел, посвященный гарантиям, но и раздел, посвященный заверениям. Однако утверждение о достоверности отчетности компании в списке заверений не фигурировало.

Договор предусматривал разные правила исчисления убытков при недостоверности заверений и гарантий. А именно договор предусматривал определенные ограничения на сумму подлежащих компенсации убытков, связанных с нарушением гарантий. Английское право также позволяет договориться об ограничениях на сумму убытков в связи с недостоверностью заверений (за исключением случаев умышленной лжи), но в данном договоре таких ограничений не было.

Но раз так, то вряд ли можно сказать, что составители договора просто неудачно выразились. По всей видимости, они хорошо понимали разницу между заверениями и гарантиями и сознательно отнесли одни утверждения к заверениям, а другие к гарантиям.

***

Таким образом, ключевым вопросом для этого дела стало то, являются ли упомянутые в договоре «гарантии» также и заверениями. Судья ответил на этот вопрос отрицательно: нет, они являются только гарантиями.

24