учебный год 2023 / Budylin_-_Zaverenia_i_garantii

1. Дело о некачественных акциях, или Канал третьей свежести

исполнен надлежащим образом: акции переданы от продавца покупателю. Причем акции вполне «качественные»: надлежащим образом выпущенные и удостоверяющие предусмотренную договором долю в капитале общества. Что же до плачевного финансового положения приобретенной компании, так надо было смотреть, что покупаешь!

***

Однако в данном деле суды, включая Федеральный арбитражный суд Московского округа (ФАС МО), решительно встали на защиту покупателя.

Отчасти это связано с тем, что сам договор был составлен весьма грамотно. Судя по отрывкам, приведенным в судебных актах, формулировки договора основывались на классических американских образцах. Так, у договора имелось «Приложение А», содержащее список предоставляемых продавцом «заверений и гарантий». Помимо прочего, продавец «заверял и гарантировал», что у компании отсутствует нераскрытая задолженность.

Согласно договору, оплата за приобретаемые акции осуществлялась покупателем в два этапа. Размер первого транша в судебных актах не указан, а размер второго — ​около 15 млн долл. (в рублях по курсу). Второй транш подлежал выплате через 45 дней после заключения договора. Однако согласно договору условием выплаты второго транша было то, что все «заверения и гарантии», перечисленные в Приложении А, «являются (остаются) достоверными, точными, не вводящими в заблуждение и не содержащими упущений, без которых такие заверения и гарантии могут вводить

взаблуждение».

Втечение 45 дней между заключением сделки и вторым платежом покупатель должен был провести полномасштабный аудит приобретенной компании. Согласно отдельному пункту договора в случае выявления в ходе аудита нераскрытых долгов соответствующая сумма удерживалась покупателем из второго платежа.

Проведя аудит, покупатель действительно обнаружил нераскрытые долги на сумму почти 50 млн руб. В полном соответствии с буквой договора он удержал эту сумму из второго транша.

Поскольку такое удержание было явно и недвусмысленно предусмотрено буквой договора, то судам, по существу, ничего не оставалось делать, как разрешить спор в пользу предусмотрительного покупателя. Проблема была лишь в том, на какую статью ГК при этом сослаться.

5

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

Суды избрали для обоснования своей позиции положения ГК о качестве товара, без колебаний применив понятие «качества» к акциям (вопреки ранее высказывавшемуся мнению многих других судов).

Так, кассационный суд, цитируя ГК, сообщает, что «продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи» (п. 1 ст. 469 ГК), и что «[в] отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы» (п. 2 ст. 476 ГК).

Очевидно, кассация считает «заверения и гарантии», предоставленные продавцом акций, ничем иным, как «гарантией качества товара», действующей так же, как и в случае купли-продажи «обычных» товаров.

По смыслу приведенных норм положения, предусмотренные главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к купле-продаже ценных бумаг, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи.

Впрочем, принципиальный вопрос о том, почему, в какой степени и при каких условиях понятие «качества» применимо к акциям

идолям (что там, например, насчет «нарушения покупателем правил пользования» акциями?), суды совершенно не обсуждают, делая вид, что ответ на этот вопрос очевиден и общепризнан.

Апелляционная инстанция ссылалась также на принцип свободы договора (ст. 421 ГК), но в постановлении кассации эта ссылка бесследно исчезла.

Витоге дело было разрешено в пользу покупателя. Суды признали, что ввиду недостоверности предоставленных продавцом «заверений

игарантий» покупатель имел право, как и предусмотрено договором, удержать из выкупной цены сумму обнаружившихся долгов.

***

Рассматриваемое постановление ФАС МО от 2013 года стало одним из первых судебных актов, где на довольно высоком уровне была сформулирована концептуальная основа рассмотрения споров, связанных с «заверениями и гарантиями» в договорах купли-продажи

6

2. Дело о вредном работнике, или Кодекс Наполеона — гарантия счастья

акций. Такой основой стали положения ГК о качестве товара. Подобного подхода часто придерживаются в этом вопросе, например, немецкие суды.

Однако в 2015 году концепция поменялась в результате изменений законодательства. В ГК появилась отдельная статья «Заверения об обстоятельствах», во многом основанная на англо-американских формулировках — правда,​ изрядно переиначенных российскими правотворцами. Но это уже другая история…

2.Дело о вредном работнике, или Кодекс Наполеона — ​ гарантия счастья

Финансовые последствия недостоверности утверждений о фактах не всегда самоочевидны…

Нация должна получить кодекс как гарантию своего счастья, и однажды она предложит его всем народам, которые поспешат его принять, когда рассеются предубеждения и погаснет ненависть.

Ж.-Ж. де Камбасерес, 1793 г.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 04 mars 2008, 06–21506

В этом деле Кассационный Суд, высший суд Франции по гражданским и уголовным делам, рассматривал вопрос о договорных гарантиях при продаже действующей компании. Что если описание финансового положения компании, достоверность которого гарантировал продавец, оказалось в некоторых деталях неточным?

Суд разрешил этот вопрос в пользу покупателя, основываясь на фундаментальном принципе договорного права, сформулированном еще в Кодексе Наполеона…

***

Компания Stiram, специализирующаяся на производстве малотоннажных самосвалов, была основана в 1958 году. В 2003 году

7

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

предприниматель Бернар Малиж и несколько менеджеров компании выкупили у акционеров компании ее акции (на созданную для этого холдинговую организацию Financière Stiram). Согласно сайту компании смена собственников позволила бизнесу компании приобрести «новую динамику», хотя компания так и осталась небольшим предприятием (около 60 работников и 5 млн евро годового оборота).

Именно эта сделка оказалась впоследствии в фокусе внимания высшего суда Франции.

Дело в том, что в 2004 году компания уволила одного из старых сотрудников, работавших в компании еще при старых акционерах. Расставание было недружественным: компания обвинила работника в небрежном исполнении его обязанностей, а тот, в свою очередь, предъявил компании иск о взыскании невыплаченных надбавок и отпускных начиная с 2001 года. Это дело вредный экс-работник выиграл, и компании пришлось заплатить ему довольно крупную, в масштабах ее бизнеса, сумму.

В этот момент у новых акционеров возник вопрос: а почему, собственно, из их денег нужно платить зарплату за 2001 год, когда собственники у компании были совсем другие? По их расчетам, часть выплаченной работнику суммы, соответствующая периоду до перехода собственности на акции компании, была равна примерно 43 тыс. евро. На эту сумму они и предъявили иск бывшим собственникам.

Вот тут-то сторонам и пришлось — ​быть может, в первый раз —​ внимательно прочитать, какие гарантии содержались в их договоре купли-продажи акций компании.

***

Частью договора сторон было соглашение о гарантии (convention de garantie), предоставляемой продавцами покупателям. Во Франции такие соглашения нередко подписываются отдельно от основного договора. Любопытно, что их формулировки часто бывают основаны на английских образцах.

В данном соглашении, помимо прочего, говорилось, что продавцы предоставляют покупателям гарантию достоверности финансовой отчетности компании за 2002 год, а также гарантию того, что отраженные в отчетности резервы достаточны для покрытия рисков и расходов, «которые прошлые или настоящие события делают вероятными».

8

2. Дело о вредном работнике, или Кодекс Наполеона — гарантия счастья

Кроме того, продавцы гарантировали, что компания не имеет задолженности перед работниками, за исключением той, что отражена в отчетности. Наконец, в конце соглашения было написано, что продавцы гарантируют достоверность всех предшествующих утверждений.

Нижестоящий суд (апелляционный суд в г. Монпелье, 2006) разрешил дело в пользу продавцов, отказав в иске покупателям. По его мнению, поскольку деньги в пользу работника были взысканы уже после продажи компании, то о недостоверности ее отчетности за 2002 год говорить не приходится. Баланс компании действительно отражал известные на тот момент долги, а резервы действительно были достаточны для покрытия рисков возникновения дополнительных долгов. Значит, гарантия не была нарушена!

Однако Кассационный Суд не согласился с нижестоящей инстанцией. Он обратил внимание на отдельный пункт о гарантии отсутствия задолженности перед работниками, которому почемуто не придала значения апелляция. Как установил суд, взыскавший деньги в пользу работника, такая задолженность на самом деле существовала. Это значит, что утверждение об отсутствии задолженности оказалось недостоверным, то есть гарантия продавцов оказалась нарушенной. Значит, продавцы должны заплатить покупателям.

Всвязи с этим Кассационный Суд отменил акт нижестоящего суда

иотправил дело на новое рассмотрение (2008).

***

Это решение Кассационного Суда вряд ли можно назвать эпохальным прецедентом для французского права. Скорее наоборот, оно отражает давно сложившуюся во Франции практику полного признания судами договорных гарантий.

Несмотря на то что во французском Гражданском кодексе нет ка- кой-либо специальной статьи о «заверениях и гарантиях», суды без проблем признают обязательность для участников оборота данных ими договорных гарантий, взыскивая убытки в пользу контрагента в случае нарушения таких гарантий.

Основой такого подхода служит принцип обязательности договора для его сторон, сформулированный в статье 1134 наполеоновского ГК (после реформы 2016 года аналогичное положение содержится в статье 1103).

9

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил.

Именно на эту статью и сослался Кассационный Суд в данном деле. Важно подчеркнуть, что в данном случае речь идет именно о нарушении договорного обязательства, а не о деликте. Проблема классификации нарушения не является академической: от ее решения зависят как основания ответственности (виновная или безвинная

ответственность), так и правила исчисления убытков.

Нередко наиболее сложный вопрос в подобных делах состоит именно в том, как посчитать убытки контрагента. Финансовые последствия недостоверности тех или иных утверждений о фактах не всегда самоочевидны. Так, например, в данном случае, учитывая ссылку на отчетность в формулировке соответствующей гарантии, следует ли взыскивать с продавца недоплаченную работнику зарплату лишь до момента составления отчетности (2002) или все же до момента передачи акций компании (2003)?

Однако эту тему Кассационный Суд обсуждать не стал, передав вопрос о взыскиваемой сумме на разрешение нижестоящей инстанции.

***

Как видим, французские суды, несмотря на отсутствие специальной нормы о «заверениях и гарантиях» в ГК, на основе общих принципов договорного права готовы взыскивать убытки, связанные с нарушением гарантий достоверности тех или иных фактов, представленных в договоре.

Что касается практических выводов из данного дела, сторонам договоров по продаже компаний стоит внимательно читать разделы своих договоров о гарантиях продавца, чтобы знать, что именно он гарантирует.

Так, финансовая отчетность компании иногда может быть признана достоверной, несмотря на последующее выявление относящихся к данному периоду обязательств. Однако синонимичное, казалось бы, утверждение об отсутствии у компании обязательств, не отраженных в отчетности, при этом окажется недостоверным, с соответствующими последствиями для продавца.

10

3.Дело о фальшивой отчетности, или Обман по гарантии

3.Дело о фальшивой отчетности, или Обман по гарантии

Президент энергокомпании оказался отпетым жуликом, от действий которого пострадали и покупатель, и продавец…

В ней содержалась книга под названием «Капиталистические акулы» с подзаголовком: «Биография американских миллионеров» … Первая фраза была очеркнута синим карандашом и гласила: «Все крупные современные состояния нажиты самым бесчестным путем».

И. Ильф, Е. Петров

Merrill Lynch & Co. Inc. v. Allegheny Energy, Inc., 500 F.3d 171 (2d Cir. 2007)

Это дело рассматривалось Апелляционным Судом США по Второму округу. Оно хорошо иллюстрирует разницу между заверениями и гарантиями, существующую в американском праве, то есть разницу фактических составов и правовых последствий нарушения в случае квалификации недостоверного утверждения о фактах как деликта или нарушения договорного обязательства соответственно.

Дело, впрочем, также показывает, что утверждение о фактах может быть и заверением, и гарантией одновременно.

***

В деле обсуждался запутанный спор по поводу приобретения в начале 2001 года некой энергокомпании (Global Energy Markets — ​GEM) за 490 млн долларов.

Вконце того же 2001 года произошел скандальный крах энергогиганта Enron, уличенного в масштабной фальсификации отчетности

сцелью повышения курса своих акций. Корпорация обанкротилась, многие ее сотрудники были осуждены, некоторые — к​ солидным срокам тюремного заключения.

Врезультате падения Enron возникли серьезные проблемы и у других энергетических, да и не только энергетических корпораций Америки. Последовала серия громких банкротств, причем то и дело вскрывались махинации с отчетностью. В итоге

11

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

разъяренные конгрессмены в 2002 году приняли закон (SarbanesOxley Act), вводящий, помимо прочего, неслыханно жесткие уголовные санкции (до 20 лет тюрьмы) за фальсификацию отчетности публичных корпораций.

Между тем у приобретенной компании (GEM) дела тоже пошли совсем не так блестяще, как ожидалось. Между продавцом и покупателем возникли разногласия, которые привели их в суд.

Мы не будем разбирать спор целиком, но суть в том, что покупатель (Allegheny) оказался недоволен своим приобретением и в 2002 году отказался от полноценного исполнения договора, условия которого включали последующий выкуп по определенной цене остаточной доли продавца (Merrill Lynch). Продавец предъявил покупателю иск о неисполнении договора.

Покупатель же, со своей стороны, предъявил продавцу встречный иск. Как вы уже догадались, отчетность проданной компании оказалась недостоверной: в ней были завышены доходы и не учтены некоторые убытки (в общей сложности примерно на 30 млн долларов). Понятно, что если бы покупатель своевременно узнал об этом, он вряд ли купил бы компанию или купил бы по совсем другой цене.

Что немаловажно, президент приобретаемой энергокомпании (Dan Gordon) оказался отпетым жуликом, от действий которого пострадали и покупатель, и продавец. Уже после закрытия сделки он был уволен и подвергся уголовному преследованию, в ходе которого признал, что предоставил покупателю ту самую фальшивую отчетность. А кроме того он, как выяснилось, еще до продажи компании растратил 43 млн долларов, принадлежащих продавцу. В результате нечистый на руку президент был приговорен к тюремному заключению.

Теперь покупатель решил использовать эту карту против продавца. Договор сторон гарантировал достоверность финансовой инфор-

мации, представленной продавцом покупателю.

Merrill Lynch agreed to several warranties in the Agreement relating to the quality and nature of the information it had provided Allegheny. … In § 3.12(c), which the district court found applicable to all of the disputed financial data, Merrill Lynch represented the “books of account and other financial records of [GEM] (i) are in all material respects true, complete and correct, and do not contain or reflect any material inaccuracies or discrepancies and (ii) have been maintained in accordance with [plaintiff’s] business and accounting practices.”

12

3. Дело о фальшивой отчетности, или Обман по гарантии

Отношения сторон сделки регулировались правом штата НьюЙорк, дело рассматривалось в федеральных судах.

Покупатель предъявил продавцу как деликтный иск об обманном вовлечении в сделку (fraudulent inducement), так и договорный иск о нарушении гарантии (breach of warranty). Суд первой инстанции (районный) разрешил спор в пользу продавца (2005), сочтя, что из других представленных продавцом документов покупатель вполне мог и сам увидеть, что представленная жуликом-президентом отчетность неточна.

Затем дело было рассмотрено Апелляционным судом (2007).

***

Заверения

Что касается деликтного иска об обмане, он, очевидно, основан на идее, что раз жулик-директор знал о недостоверности отчетности, то это же знание следует вменить и компании-продавцу, которая, по сути, была его работодателем.

Однако районный суд отклонил иск покупателя на основании того, что покупатель (1) не доказал, что он «обоснованно полагался» (justifiably relied) на ложные заверения, и (2) не доказал, что его ущерб был «тесно связан» (proximately caused) с ложными заверениями. Кроме того, продавец полагал, что деликтный иск покупателя дублирует (duplicative) иск о нарушении договорной гарантии, а потому его надо отклонить.

CARDAMONE, Circuit Judge:

The district court dismissed the claim on the grounds that defendant:

(A) failed to show it justifiably relied on plaintiff’s misrepresentations; and (B) failed to prove that its injury was proximately caused by them. Merrill Lynch asserts on appeal that Allegheny should not be permitted to pursue its fraudulent inducement claim because (C) it is duplicative of defendant’s breach of warranty claim.

Апелляционный Суд начал с перечисления элементов иска об обмане по праву штата Нью-Йорк: (1) заведомо недостоверное заверение о существенном факте со стороны ответчика; (2) намерение ответчика побудить истца полагаться на заверение; (3) истец полагался на заверение; (4) в результате истцу были причинены убытки.

13

Часть 1. Почему это важно? Немного судебной практики

In New York a plaintiff alleging fraud must show by clear and convincing evidence that the defendant knowingly or recklessly misrepresented a material fact, intending to induce the plaintiff’s reliance, and that the plaintiff relied on the misrepresentation and suffered damages as a result.

Полагался ли покупатель на заверения

Как отметил Апелляционный Суд, суды Нью-Йорка обычно скептически относятся к утверждениям стороны, являющейся опытным коммерсантом, что она «полагалась» на те или иные заверения в крупной сделке, если она имела доступ к соответствующей информации, но не произвела соответствующей проверки.

New York courts are generally skeptical of claims of reliance asserted by “sophisticated businessmen engaged in major transactions [who] enjoy access to critical information but fail to take advantage of that access.”

По мнению районного суда, истец мог легко узнать истинное состояние дел, посмотрев на другие имеющиеся у него документы, а потому не может предъявить иска об обмане. Однако Апелляционный Суд, исходя из фактов этого дела, не согласился с нижестоящим судом.

Апелляционный Суд отметил, что продавец в договоре явно указал, что соответствующая информация ему известна, а потому покупатель мог полагаться на нее и без собственного расследования. Однако, с другой стороны, если при новом рассмотрении будет установлено, что покупатель знал или должен был знать о недостоверности данного заверения, то иск подлежит отклонению.

Allegheny must offer proof that its reliance on the alleged misrepresentations was not so utterly unreasonable, foolish or knowingly blind as to compel the conclusion that whatever injury it suffered was its own responsibility.

Причинная связь

Что касается причинно-следственной связи, районный суд обратил внимание, что в течение первого года после покупки приобретенная компания была прибыльна и лишь затем по каким-то причинам разорилась. Исходя из прецедентов, относящихся к применению федерального законодательства о ценных бумагах, суд сделал вывод

14