учебный год 2023 / Budylin_-_Zaverenia_i_garantii

5. Европа. Профессор фон Бар проектирует Гражданский кодекс

также включает ряд оговорок, посвященных соображениям добросовестности и публичного порядка при определении наличия «юридически существенного ущерба» 250.

Из списка конкретных видов «юридически существенного ущерба», описанных в отдельных статьях Проекта, для нас представляют интерес два.

(Напомню, что статья об ответственности за неосторожное предоставление неверной информации при заключении договора несколько нелогично расположилась в «договорной» части Проекта, несмотря на деликтный, по сути, характер такой ответственности. Мы ее повторно здесь не рассматриваем.)

5.4.2. Неверный профессиональный совет

Во-первых, это ущерб, причиненный тем, что лицо полагалось на неверный совет или информацию 251. Он считается «юридически существенным», если предоставившее информацию лицо (1) сделало это в ходе своей профессиональной или коммерческой деятельности и (2) знало или разумным образом должно было знать, что получатель будет на нее полагаться в решениях соответствующего рода.

В качестве одного из примеров авторы Проекта ссылаются на рассмотренное нами выше английское «дело об осторожном банке» 252. Умысел на обман в этом виде деликта не требуется, достаточно неосторожности.

5.4.3. Обман

Во-вторых, это ущерб, причиненный обманным введением в заблуждение (fraudulent misrepresentation) 253. Оно определяется как предоставление заверения (representation) со знанием того, или верой в то, что оно ложное (false), с намерением ввести получателя информации

взаблуждение.

Вданном случае важен именно умысел на обман, а профессия лжеца значения не имеет.

Обсуждая соотношение этого правила с немецким правом, авторы Проекта отмечают, что в Германии ответственность за «обманное введение в заблуждение» может наступать на основании как теории

250DCFR VI. —2:101.

251DCFR VI. —2:207.

252DCFR VI. —2:207. Comment A. См.: Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1964] AC465.

253DCFR VI. —2:210.

115

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

мошенничества, так и на основании теории умышленного причинения вреда вопреки добрым нравам (см. раздел настоящей работы о Германии) 254.

Что касается оснований ответственности, Проект детально разъясняет понятие умысла (intention) 255 (включая то, что мы назвали бы косвенным умыслом) и неосторожности (negligence) 256. Неосторожность определяется как поведение, не соответствующее конкретному стандарту заботливости, предусмотренному писаным законом (например, уголовным), либо как непроявление заботливости, которой можно было бы ожидать от «разумно заботливого лица» (reasonably careful person) в данных обстоятельствах.

5.4.4. Безвинная ответственность за ущерб

Что касается безвинной ответственности за ущерб, в той же главе приводится список случаев, в которых она предусмотрена. Идея состоит в том, что лицо хотя само и не виновно в ущербе, но отвечает за источник опасности (ответственность за вред, причиненный работником 257, животным 258, дефектным товаром 259 ит.д.).

5.4.5. Средства защиты и исчисление убытков

Что касается мер правовой защиты, упомянутое в основном правиле «возмещение» (reparation) может быть либо в форме фактического восстановления ранее существующей ситуации (restoration in kind), либо в форме денежной компенсации (compensation). Возмещение также может принимать форму изъятия у причинившего вред лица полученной им в связи с этим выгоды 260.

Как уже упоминалось, деликтные убытки исчисляются по «негативной» модели (по отношению к договору, с которым связано предоставление недостоверной информации).

А вот штрафных убытков авторы Проекта не признают, полагая, что наказание правонарушителя — ​задача уголовного, а не частного права 261.

254DCFR VI. —2:210. Note 6.

255DCFR VI. —3:101.

256DCFR VI. —3:102.

257DCFR VI. —3:201.

258DCFR VI. —3:203.

259DCFR VI. —3:204.

260DCFR VI. —6:101.

261DCFR VI. —6:101. Comment C.

116

5.Европа. Профессор фон Бар проектирует Гражданский кодекс

5.5.Резюме (Европа)

Как видим, в отношении последствий недостоверных утверждений о фактах, сделанных в связи с заключением договора, Проект в основных чертах следует схеме, уже известной нам из права Англии, США и Германии (что, конечно, неудивительно, поскольку Проект является попыткой обобщения правил европейского частного права).

1)Делая утверждение о фактах, сторона изъявила волю на то, чтобы гарантировать (warrant) то, что факт имел, имеет или будет иметь место. В этом случае утверждение становится договорным обязательством.

a.В случае существенного (fundamental) неисполнения обязательства стороной другая сторона имеет право отказаться (terminate) от договора и требовать возмещения убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. При исчислении убытков применяются общие для договорных убытков правила: убытки исчисляются как «позитивные»; принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки.

b.Если нарушение не является существенным, возможны различные меры защиты, включая уменьшение цены и возмещение убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Убытки исчисляются по общим для договорных убытков правилам (см. выше).

2)Утверждение относилось к фактам, имевшим место в прошлом или имеющим место в момент заключения договора. Сторона заявляла об истинности этих фактов, намереваясь убедить в них другую сторону.

a.Сторона, делающая заверение (representation), знала о его ложности. В этом случае ее действия квалифицируются как обманное предоставление недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation).

Если другая сторона заключила договор, полагаясь (reliance) на такое заверение, она может договор аннулировать (avoid) на основании обмана (fraud).

Далее, если другая сторона, полагаясь на такое заверение, понесла ущерб, она может требовать возмещения убытков (damages). Убытки исчисляются как «негативные». Принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки

117

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

(кроме случаев умышленного или грубо неосторожного нарушения, когда убытки возмещаются полностью). Штрафные убытки не взыскиваются.

b.Сторона, сообщавшая утверждение, не знала о его ложности, но и не имела достаточно серьезных оснований полагать, что оно истинно.

Пострадавшая сторона может, при выполнении соответствующих условий, аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (mistake). Пострадавшая сторона в определенных ситуациях может требовать возмещения убытков. Убытки исчисляются как «негативные». Принимаются во внимание только предвидимые убытки.

Ответственность за убытки может наступать в следующих случаях.

i.Ответственность за ущерб, причиненный тем, что лицо полагалось на неверную информацию. При этом предоставляющая информацию сторона знала или должна была знать, что другая сторона будет полагаться на информацию. (Английский аналог — неосторожное​ предоставление недостоверных заверений: negligent misrepresentation. В Германии аналогичные задачи могут решаться через доктрину culpa in contrahendo.)

ii.Ответственность за нарушение обязанности вести переговоры добросовестно. (Немецкий аналог — ​доктрина culpa in contrahendo.)

iii.Ответственность за нарушение преддоговорных обязанностей по раскрытию информации. (В Германии также покрывается доктриной culpa in contrahendo.)

iv.Ответственность профессионалов за свои утверждения даже при отсутствии договора с получателем информации (например, справка банка о финансовом состоянии его клиента).

c.Сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно.

Пострадавшая сторона может, при выполнении соответствующих условий, аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор

118

6. Россия. Дума смешивает коктейль

на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (mistake).

По общему правилу убытки в этом случае не взыскиваются, но есть исключения. К таким исключениям относится ответственность за дефекты качества товара.

Стороны договора могут договориться об исключении ответственности за непреднамеренно вызванную ошибку, но не за умышленный обман.

6. Россия. Дума смешивает коктейль

Основываясь на полученных таким образом познаниях, попробуем разобраться, как регулируются утверждения о фактах, сделанные в связи с договором, в российском праве. При этом мы не будем ограничиваться лишь специально посвященной этому вопросу статьей ГК РФ («Заверения об обстоятельствах»), а рассмотрим более общую картину, то есть обсудим и другие нормы, а также правила, выработанные судебной практикой, которые могут подлежать применению.

Прежде всего надо сказать, что российский ГК в значительной степени основан на немецком ГГУ, так что можно ожидать, что и регулирование будет похожим.

Перечислим нормы ГК, которые потенциально могут оказаться применимыми в случае предоставления недостоверных утверждений о фактах в связи с договором. Многие из них имеют очевидные аналоги среди обсуждавшихся выше норм ГГУ.

Что же касается новой специальной статьи ГК, она, как мы увидим далее, представляет собой довольно странный коктейль из разнородных компонентов, в связи с чем ее интерпретация вызывает серьезные проблемы. Но обо всем по порядку…

6.1.Общие положения обязательственного и договорного права

Согласно ГК обязательства должны исполняться «надлежащим образом» 262. При неисполнении или ненадлежащем исполнении обя-

262 Ст. 309 ГК РФ.

119

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

зательства должник обязан возместить кредитору убытки, включая упущенную выгоду 263.

С 1 июня 2015 года кодифицировано правило о «позитивной» модели исчисления убытков за нарушение обязательства («кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом») 264.

При этом лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, по общему правилу несет ответственность лишь при наличии вины (умысла или неосторожности) 265. Однако если речь идет об исполнении обязательства «при осуществлении предпринимательской деятельности», вина или невиновность значения не имеет; лицо освобождается от ответственности, только если докажет наличие «непреодолимой силы» 266.

(Напомню, что в Германии убытки за нарушение обязательства взыскиваются лишь при наличии вины 267.)

Что касается теории «предвидимости» убытков (в английской терминологии), или «адекватности» причинно-следственной связи (в немецкой терминологии), или, более общо, пределов ответственности нарушителя в зависимости от характера рисков (в американской терминологии), то к решению этих проблем ни российский законодатель, ни судебная практика пока даже не приступали.

При желании можно усмотреть зачатки соответствующих правовых теорий в некоторых судебных актах высших инстанций. Президиум ВАС РФ в деле «ВПК Строй» (2013), устанавливая причинноследственную связь между нарушением ответчиком обязательства и убытками истца, подчеркнул, что любой разумный продавец товара должен «предвидеть», что неисполнение им обязательств может повлечь возникновение ущерба 268. Судебная коллегия ВС РФ по гражданским делам в деле «Ревенский против Мальнева» (2013) упомянула, что для взыскания убытков причинно-следственная связь между правонарушением и убытками должна быть «прямой

263П. 1 ст. 393 ГК РФ.

264Абз. 2 п. 2 ст. 393 ГК РФ.

265П. 1 ст. 401 ГК РФ.

266П. 3 ст. 401 ГК РФ.

267BGB § 280.

268Постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 15078/12 по делу № А40– 36805/12–37–133 (с нарушителя договора взыскана упущенная выгода контрагента).

120

6. Россия. Дума смешивает коктейль

(непосредственной)» 269. Впрочем, эти обрывочные формулировки столь неконкретны, что их вряд ли даже можно назвать правовыми позициями.

Помимо того что существует возможность взыскания убытков, при «существенном нарушении» договора он может быть расторгнут по инициативе пострадавшей стороны, но для этого по общему правилу требуется решение суда 270.

6.2. Специальные положения договорного права

Как и в Германии, продавец товара в договоре купли-продажи обязан передать покупателю товар «свободным от любых прав третьих лиц». В противном случае покупатель может требовать уменьшения цены или расторжения договора 271.

Продавец также обязан передать товар, «качество которого соответствует договору», а при отсутствии явной договоренности о качестве товар должен быть пригоден для целей, для которых такой товар «обычно используется», а также для конкретных целей использования покупателем, известных продавцу 272.

Передаваемый товар должен соответствовать упомянутым требованиям к его качеству в момент (по общему правилу) его передачи, а кроме того, продавец может предоставить «гарантию качества товара», что означает, что товар должен соответствовать таким требованиям в течение определенного времени (гарантийного срока) 273.

Вслучае ненадлежащего качества покупатель, как и в Германии, имеет целый букет средств защиты, включая устранение недостатков и уменьшение покупной цены, а в случае «существенного нарушения» — ​отказ от договора и возврат уплаченной цены 274.

ВГК этого явно не сказано, но суды обычно считают, что помимо упомянутых в данной статье специальных средств защиты пострадавшая сторона может также предъявить и общее требование

269Определение ВС РФ от 04.06.2013 № 66-КГ13–5 (отказано во взыскании судебных расходов третьего лица в гражданском иске с истца в этом иске).

270Ст. 450 ГК РФ.

271Ст. 460 ГК РФ.

272Ст. 469 ГК РФ.

273Ст. 470 ГК РФ.

274Ст. 475 ГК РФ.

121

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

о возмещении убытков 275. Этот тезис, по-видимому, находит поддержку и в новой норме ГК, действующей с 1 июня 2015 года, согласно которой использование кредитором других способов защиты нарушенных прав по общему правилу «не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства» 276.

Отмечу, что в России, в отличие от Германии, возможность применения положений о качестве товара к акциям и долям в ООО до сих пор считается спорной 277.

Некоторые суды полагают, что в силу самой правовой природы акций и долей понятие «качества», а значит и ответственности за передачу товара ненадлежащего качества, к ним неприменимо.

Так, в «деле о некачественной авиакомпании» 278 от 2010 года покупатель купил на торгах 99,8% долей в авиакомпании (существующей в форме ООО). Однако впоследствии покупатель заявил об отказе от договора, поскольку «качество товара ухудшилось», и потребовал возврата покупной цены. По его мнению, «качество» товара в данном случае характеризовалось представленным перед торгами заключением оценщика. (Судя по всему, при более близком изучении финан- сово-экономического состояния авиакомпании покупатель счел заключение недостоверным или, во всяком случае, не соответствующим ситуации на момент передачи долей покупателю.)

Суды в трех инстанциях отказали в иске, сочтя, что «истцом избран ненадлежащий способ защиты своих прав». Как указал ФАС Поволжского округа, применение положений ГК о качестве товара недопустимо, поскольку «истцу была продана доля в ООО …, а не конкретное имущество ООО». Размер же доли со дня проведения торгов ничуть не изменился, оставшись равным 99,8%.

Однако существует и противоположная практика.

275Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / (под ред. П. В. Крашенинникова). Т. 1. М., 2011. Однако, по мнению авторов комментария, эти убытки должны подлежать возмещению «не в рамках договорной ответственности…, а на основании общих положений ГК РФ о возмещении вреда». См.: п. 8 комментария к ст. 475.

276Абз. 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ.

277См., например: Пепеляев Групп. Защита покупателя доли от недобросовестных продавцов. 23.05.2014. <http://pgplaw.ru/news/article/zashchita-pokupatelya-doli- ot-nedobrosovestnykh-prodavtsov>

278Постановление ФАС Поволжского округа от 19.03.2010 по делу № А72–6296/2009.

122

6. Россия. Дума смешивает коктейль

Например, в «деле об исчезнувшей недвижимости» 279 от 2010 года покупатель купил у государственного предприятия 51% акций мукомольного завода, после чего обнаружил, что в предоставленном ему продавцом акте оценки «в составе имущественного комплекса общества … необоснованно учитывалось 13 объектов недвижимости, собственником которых являются иные лица». Покупатель предъявил иск к продавцу об уменьшении покупной цены и, соответственно, взыскании разницы в пользу покупателя, ссылаясь на положения ГК о качестве товара. Несмотря на возражения ответчика, что «истцом не доказано наличие недостатков в переданном товаре — пакете​ акций», суды в трех инстанциях разрешили спор в пользу покупателя.

ФАС Уральского округа с одобрением отметил: «Поскольку материалами дела подтверждено, что отсутствие у эмитента права собственности на 13 объектов недвижимости значительно влияет на такие качества проданного товара (пакета акций), как ликвидность и инвестиционная привлекательность, и снижает его рыночную стоимость, суд пришел к выводу, что по договору купли-продажи был продан товар ненадлежащего качества».

Представляется, что именно этот подход (согласно которому «качество» акций или долей в капитале общества определяется финансовым состоянием общества) является правильным, поскольку, как видно хотя бы из приведенных примеров, не говоря уже о немецкой практике, именно такой подход позволяет справедливо разрешать возникающие споры.

6.3. Договорная и судебная практика

Весьма важно для разрешения подобных споров то, как написан договор купли-продажи акций или долей.

В деле от 2013 года, которое можно назвать «делом о некачественном телеканале» 280, покупатель купил 56% акций телеканала. По договору покупная цена выплачивалась продавцу частями, причем при выплате второго транша покупатель имел право удержать «суммы нераскрытых покупателю и существовавших на момент заключения договора обязательств общества». В приложении к договору содержался

279Постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2010 № Ф09–2540/10-С4 по делу № А60–48826/2009-СР.

280Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 по делу № А40–54975/12– 22–529.

123

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

список «заверений и гарантий», включая сведения о непогашенной задолженности телеканала. После передачи акций покупателю он обнаружил наличие у телеканала нераскрытой в договоре задолженности на сумму около 50 млн руб. Эту сумму он и удержал из второго транша.

Продавец обратился в суд, требуя взыскать с покупателя недоплаченную часть цены. Суды в трех инстанциях отказали в иске, сославшись на нормы ГК о качестве товара.

ФАС Московского округа указал: «По смыслу приведенных норм [ст. 469, 475, 476 ГК РФ] положения, предусмотренные главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации [«Купля-продажа»], применяются к купле-продаже ценных бумаг, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи».

Как видим, в данном случае возможность недостоверности отчетности приобретаемой компании была предусмотрена составителями договора, а последствия такой недостоверности были детально урегулированы договором. Это, по сути, не оставило судам возможности решить спор иначе, чем в пользу покупателя.

Вцелом, однако, следует отметить, что развитой судебной практики по интерпретации и применению подобных положений договоров

вРоссии не существует, и результаты судебных споров из таких договоров довольно непредсказуемы. В связи с этим стороны серьезных сделок по приобретению активов, в том числе находящихся в России, часто стремятся избежать юрисдикции российских судов.

С этой целью для владения активами создается иностранная (обычно офшорная) холдинговая компания, и контроль над активами передается путем купли-продажи акций этой компании. При этом договор подчиняется иностранному праву, а споры из договора передаются на рассмотрение иностранного суда (часто это английское право и английские суды, соответственно). Подчеркну, что в данном случае создание офшорной компании мотивировано не стремлением сэкономить на налогах, а лишь потребностью избежать рисков, связанных с неэффективностью российской правовой системы.

Участников оборота, «бегущих» из российской юрисдикции, вполне можно понять. Однако это бегство автоматически ведет к тому, что российские суды лишаются возможности пробрести навыки разрешения соответствующих споров, а российские юристы — пробрести​ навык составления соответствующих договоров. В результате правовая система так и остается неэффективной. Получается замкнутый круг.

Входе реформы ГК законодатель предпринял попытку разорвать этот порочный круг. Для этого он имплантировал в ГК (основанный,

124