учебный год 2023 / Budylin_-_Zaverenia_i_garantii

4. Германия. Хитроумное изобретение профессора Иеринга

(если в результате нарушения от кредитора нельзя разумным образом ожидать принятия исполнения) 148.

Убытки определяются таким образом, чтобы привести пострадавшую сторону в такое состояние, как если бы нарушения не было 149 (т.е. в случае нарушения договора — ​как если бы договор был исполнен, а в случае деликта — ​как если бы деликт не был совершен). В Германии правилом по умолчанию является возмещение ущерба в натуре (Naturalrestitution) — ​в отличие от Англии, где правилом по умолчанию является денежная компенсация. По общему правилу кредитор сначала должен потребовать восстановления своего положения (Herstellung) и лишь потом выплаты денежной компенсации (Ersatz in Geld) 150. Убытки включают и упущенную выгоду (Entgangener Gewinn) 151.

4.2. Положения договорного права

Теперь перейдем к важным для наших целей концепциям договорного права.

В случае нарушения стороной двусторонне обязывающего договора (gegenseitiger Vertrag) другая сторона может отказаться от договора (Rücktritt). Однако, по общему правилу, вначале нужно предоставить контрагенту возможность все же исполнить договор и лишь по исчерпании этого «второго шанса» отказываться от договора 152. Процедура эта (мы здесь не рассматриваем ее в деталях) специфична для немецкого права и, соответственно, известна во всем мире под немецким названием Nachfrist 153.

4.2.1. Обязательства, связанные с дефектом товара

Далее, существенное значение имеют нормы, известные как «положения о гарантиях» (Gewährleistungsrecht). Так называют нормы, содержащиеся в разделе ГГУ о купле-продаже (Kauf), определяющие права и обязанности сторон в случае дефектности проданной вещи.

148BGB § 282.

149BGB § 249.

150BGB § 250.

151BGB § 252.

152BGB § 323.

153См.: Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007. Раздел IV. Глава 2.

85

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

Помимо купли-продажи вещей (Sache) те же правила распространяются также и на договоры о «приобретении прав» (Rechten), а также «других объектов» (sonstigen Gegenständen) 154, например, договоры о приобретении электроэнергии, программного обеспечения, разного рода интеллектуальных прав 155.

Согласно новой редакции ГГУ у продавца есть общая обязанность передать вещь свободной от «физических и правовых недостатков» (Sachund Rechtsmängel) 156.

Одна из статей ГГУ относится к «физическим недостаткам» (Sachmangel) товара, то есть, по сути, к его качеству 157. Согласно этой статье товар свободен от физических недостатков, если он имеет «предусмотренное договором качество» (vereinbarte Beschaffenheit). На случай отсутствия явной договоренности о качестве норма устанавливает то, что в Англии и США называют «вмененными гарантиями» (implied warranties): товар должен быть пригодным для использования, подразумеваемого договором, а также для «обычного» использования (gewöhnliche Verwendung).

Нормы о качестве товара и ответственности продавца за недостатки товара применяются с необходимыми изменениями и к сделкам по приобретению, например, долей в ООО 158.

Другая статья определяет понятие «правовых недостатков» товара (Rechtsmangel) 159. Так называют обремененность товара какими-ли- бо правами третьих лиц, не упомянутыми в договоре. Так, в случае акций это могут быть преимущественные права третьих лиц на приобретение акций.

В случае обнаружения дефекта у покупателя имеется целый букет средств правовой защиты.

Покупатель может потребовать устранения недостатков товара (Nacherfüllung) или замены товара 160. Если продавец не выполняет этого требования, покупатель может отказаться от договора (Rücktritt) 161 и потребовать возмещения убытков взамен исполне-

154BGB § 453.

155Sivesand H. The Buyer’s Remedies for Non-conforming Goods: Should There be Free Choice or Are Restrictions Necessary? Sellier, 2005. P. 24.

156BGB § 433.

157BGB § 434.

158См., например: BGH, 27.02.1970 — I​ ZR103/68, WM 1970, 819.

159BGB § 435.

160BGB § 439.

161BGB § 323, 440.

86

4. Германия. Хитроумное изобретение профессора Иеринга

ния (Schadensersatz statt der Leistung) 162. Вместо отказа от договора покупатель также может потребовать уменьшения покупной цены (Minderung) 163.

Покупатель также имеет право потребовать возмещения (в натуральной или денежной форме) убытков (Schadensersatz), причиненных дефектностью товара, в соответствии с общими правилами об убытках при нарушении обязательства (см. выше). Напомню, что для взыскания убытков (в отличие от прочих мер защиты на случай дефектности товара) требуется вина продавца 164. Это, казалось бы, радикально противопоставляет немецкий правопорядок английскому, американскому и многим другим правопорядкам, не требующим вины продавца для взыскания договорных убытков, но в действительности это различие в значительной степени сглаживается презумпцией вины продавца: на практике доказать свою невиновность ему крайне затруднительно 165.

Покупатель, однако, не имеет прав, вытекающих из дефектов товара, если он знал о дефекте в момент заключения договора. Если покупатель не знал о дефекте по своей грубой неосторожности (grober Fahrlässigkeit), он получает такие права, только если продавец обманным образом (arglistig) скрыл данный дефект или дал гарантию качества вещи (Garantie für die Beschaffenheit der Sache) 166.

Продавец (а равно производитель или другое третье лицо) может дать покупателю дополнительную гарантию (Garantie), то есть обязательство вернуть деньги, обменять товар или починить его, если товар окажется дефектным (в дополнение к своим обязательствам, вытекающим из закона) 167.

Договор может предусматривать исключение или ограничение предусмотренной законом ответственности продавца за дефект товара, но если продавец обманным образом (arglistig) скрыл данный дефект или дал гарантию (Garantie) качества вещи, он не может ссылаться на такое соглашение 168.

162BGB § 281, 440.

163BGB § 441.

164Wand P. Op. cit. P. 4.

165Heldrich A., Rehm G. M. Op. cit. P. 131. См. также: Fauvarque-Cosson B., Mazeaud D. European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules. Sellier, 2008. P. 218, 225.

166BGB § 442.

167BGB § 443.

168BGB § 444.

87

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

Заметим, что (возможно, вследствие некоторой недостаточности лексикона) я обозначаю русским словом «гарантия» несколько разных иноязычных понятий. Применительно к США и Англии это любое договорное утверждение о фактах, в том числе относящееся к качеству товара (warranty), а также вмененные законом обязательства в части качества товара (вмененные гарантии) (implied warranty). Применительно к праву Германии «гарантии» — это​ либо предусмотренные договором или законом обязательства продавца по предоставлению товара свободным от материальных и правовых дефектов (Gewährleistung), либо дополнительные добровольные обязательства продавца или производителя в связи с возможной дефектностью товара (Garantie). Для избежания путаницы я буду иногда переводить первый из немецких терминов как «предусмотренная законом гарантия», а второй — как​ «добровольная гарантия».

4.3. Договорная практика

Надо сказать, что немецкие юристы-практики, несмотря на свойственную им гордость своей правовой системой, до некоторой степени используют опыт своих англо-американских коллег. В 1980-х годах они позаимствовали у них некоторые концепции договорного права для целей использования их в крупных сделках, прежде всего в сделках по приобретению крупных компаний. К этим концепциям относятся договорные гарантии (warranties/Gewährleistungen), понимаемые именно как утверждения о фактах, а также ковенанты (covenants/ Covenants), положения договора о возмещении потерь (indemnities/ Freistellungen), положения договора об ограничении мер правовой защиты (exclusive remedies clause/Rechtsfolgenregelung) 169.

Нас интересуют прежде всего договорные гарантии.

Как мы видели, гарантии в немецком законодательстве понимаются довольно узко по сравнению с англо-американским правом. «Положения о гарантиях» (Gewährleistungsrecht), имеющиеся в немецком законодательстве, имеют дело лишь с физическими и правовыми дефектами товара. Однако в силу принципа свободы договора (закрепленного 170 в ГГУ) ничто не мешает стороне договора гарантировать истинность любого факта, относящегося к качеству товара или к чему-то другому, то есть взять на себя обязательство выплатить

169Wand P. Op. cit. P. 19–24.

170BGB § 311 Abs. 1.

88

4. Германия. Хитроумное изобретение профессора Иеринга

другой стороне убытки, если соответствующее утверждение окажется ложным.

Так было выработано понятие «независимой договорной гарантии»

(selbstständige Garantieversprechen) 171.

Список таких «независимых договорных гарантий» в типичном немецком договоре совпадает с типичным списком «заверений и гарантий» в американском договоре, да и на английский язык этот термин часто переводится как «representations and warranties» 172. Они могут включать, в частности, утверждения о статусе продавца, о статусе продаваемой компании, о свойствах ее акций, о ее финансовом состоянии, о ее активах, работниках, лицензиях, судебных тяжбах, страховках, налоговых обязательствах и т.д 173.

В соответствии с типичными условиями «независимой договорной гарантии» давшая ее сторона несет ответственность за достоверность соответствующего факта независимо от наличия или отсутствия ее вины в недостоверности факта. По общему правилу не имеет значения и то, знает ли любая из сторон о ложности данного факта (но договор может предусматривать иные правила) 174.

Как правило, подобные соглашения содержат, на американский манер, положения об ограничении мер правовой защиты. Обычно там сказано, что меры защиты сводятся лишь к тем, что записаны непосредственно в договоре, а прочие предусмотренные законом меры исключаются, насколько это возможно. Договор может, например, устанавливать конкретные правила исчисления компенсации, вводить предельные значения на сумму убытков, исключать из расчета упущенную прибыль, устанавливать предельные сроки на предъявление претензий и т. п.

Что касается договорной ответственности, с такими ограничениями, по-видимому, особых проблем нет. Однако предоставление

171Wand P. Op. cit. P. 20.

172Типичные формулировки англоязычного договора, подчиненного праву Германии, см., например, в следующем договоре (о приобретении немецкой компанией облигаций на 700 млн евро): Sale And Purchase Agreement relating to Bonds issued by Celesio Finance B. V. 23.01.2014. <http://www.sec.gov/Archives/ edgar/data/927653/000119312514026613/d664969dex102.htm> (Vendors hereby represent and warrant to Acquirors by way of independent guarantees (selbständige Garantieversprechen) pursuant to section 311 para. 1 German Civil Code… that the statements set forth… below are correct as of the date hereof and will be correct as of the Closing Date…)

173Ibid. P. 21.

174Ibid. P. 20.

89

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

недостоверного утверждения в качестве «независимой договорной гарантии» в определенных случаях может быть также признано деликтом (о деликтах подробнее поговорим чуть позже). (И в этом смысле такая «независимая договорная гарантия» действительно может рассматриваться одновременно и как «заверение» (representation) в смысле американской терминологии.) А ответственность за умышленный деликт (обман) договором сторон исключить нельзя 175.

4.4. Аннулирование договора

Теперь о том, на каких основаниях договор может быть аннулирован (или расторгнут). Из них для наших целей представляют интерес (помимо уже упоминавшегося отказа от договора в связи с физическими или правовыми дефектами товара) следующие.

Во-первых, оспоримым (Anfechtbar) является договор, заключенный под влиянием обмана (Täuschung) 176.

Обман по общему правилу должен быть «активным». Обман в форме умолчания признается основанием для аннулирования договора лишь в случае, когда раскрытие информации предписано договором или законом (правом) 177. Однако обязанность раскрытия информации признается существующей, в том числе когда между сторонами сложились отношения доверия, то есть у пострадавшего были основания доверять контрагенту.

Так, в «деле о битом автомобиле» 178 от 1959 года Верховный Суд признал, что у продавца подержанного автомобиля, даже продаваемого «без гарантий», существует обязанность проинформировать покупателя о том, что автомобиль был в серьезной аварии.

Для возникновения права аннулирования договора обман должен действительно привести к ошибке на стороне контрагента. У стороны должен быть умысел на введение контрагента в заблуждение (но не обязательно умысел на причинение ему вреда) 179. Если речь об обмане со стороны третьего лица, аннулирование договора происходит, если продавец знал или должен был знать об обмане. Если

175Ibid.

176BGB § 123.

177Principles of European Contract Law. Parts I and II. Kluwer Law, 2000. P. 254.

178BGH, 08.01.1959 — ​VIII ZR174/57, BGHZ 29, 148.

179Ibid.

90

4. Германия. Хитроумное изобретение профессора Иеринга

утверждение делается при безразличном отношении к его истинности (ins Blaue hinein), это считается косвенным умыслом на обман 180.

Во-вторых, оспоримым является договор, заключенный в результате заблуждения (Irrtum), в том числе существенного заблуждения относительно «характеристик лица или вещи» (Eigenschaften der Person oder der Sache) 181. Однако, согласно судебной практике, это правило не применяется, если дефект в характеристиках приобретаемого объекта попадает под действие правил, сформулированных в «положениях о гарантиях» (см. выше); в этом случае применяются именно «положения о гарантиях» 182.

Наконец, следует упомянуть, что сторона может отказаться от договора (zurücktreten) в случае «отпадения основания» договора (Störung der Geschäftsgrundlage), то есть в случае настолько существенного изменения обстоятельств (Veränderung der Umstände), что с учетом таких новых обстоятельств договор изначально не был бы заключен. Существенное изменение обстоятельств считается имеющим место, в частности, если некие существенные для договора представления его стороны (wesentliche Vorstellungen) оказались ошибочными. В случае длящихся обязательств вместо права отказа (Rücktrittsrechts) стороне предоставляется право прекращения договора на будущее время (Recht zur Kündigung) 183.

Согласно судебной практике, это правило не применяется, если речь идет о дефекте приобретаемого объекта, попадающего под действие правил, сформулированных в «положениях о гарантиях» 184.

В Германии для аннулирования договора достаточно волеизъявления пострадавшей стороны (Anfechtungserklärung), нет необходимости для этого обращаться в суд 185.

4.5. Деликтная ответственность

Теперь перейдем к концепциям деликтного права (Deliktsrecht). Как и в других странах, право Германии предусматривает возможность

180Wand P. Op. cit. P. 12. См. также: Principles of European Contract Law. Parts I and II. Kluwer Law, 2000. P. 254.

181BGB § 119.

182BGH NJW 59, 1589. Цит. по: Wand P. Op. cit. P. 12.

183BGB § 313.

184BGH NJW 12, 373. Цит. по: Wand P. Op. cit. P. 14.

185BGB § 143.

91

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

взыскания убытков в случае причинения одним лицом вреда другому лицу.

Для нас наиболее существенны две нормы ГГУ.

Согласно первой из них, являющейся основой деликтного права Германии, лицо, которое умышленно или неосторожно (vorsätzlich oder fahrlässig) противоправно посягает на «жизнь, телесную неприкосновенность, здоровье, свободу, право собственности или какоелибо иное право» другого лица, обязано возместить этому другому лицу причиненный вред (Schaden). Та же обязанность возникает и в случае нарушения закона, направленного на защиту других лиц, причем закон может предусматривать и ответственность без вины (ohne Verschulden) 186.

Другая норма, призванная, по-видимому, закрыть всевозможные пробелы, оставленные другими нормами деликтного права, возлагает обязанность возмещения ущерба на лицо, которое формально не нарушает закона, но умышленно действует вопреки основам правопорядка и нравственности: «Лицо, которое умышленно причинит другому лицу вред способом, противоречащим добрым нравам (in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise), обязано возместить этому другому лицу причиненный вред (Schaden)» 187. Ввиду всеобъемлющего характера нормы некоторые правоведы характеризовали ее как «король-параграф» 188.

Упомянем два вида деликтов.

Во-первых, мошенничество (Betrug). Этот вид деликта вытекает из первой упомянутой выше нормы в совокупности со статьей Уголовного кодекса 189, наказывающей за мошенничество (именно этот закон, направленный на защиту других лиц, нарушает мошенник).

Согласно УК, элементами данного правонарушения являются: (1) умысел незаконно обогатиться за счет другого лица (Bereicherungsabsicht); (2) сообщение этому другому лицу ложных фактов (Vorspiegelung falscher) либо искажение или сокрытие истинных фактов; (3) как результат, введение в заблуждение (Irrtum) или поддержание заблуждения этого другого лица; (4) как результат, причинение ущерба имуществу этого другого лица (das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt).

186BGB § 823.

187BGB § 826.

188Покровскiй I.А Основныя проблемы гражданскаго права: Часть 3. Петроград, 1917. С. 275.

189Strafgesetzbuch (StGB) § 263.

92

4.Германия. Хитроумное изобретение профессора Иеринга

Всилу общей нормы деликтного права мошенник несет не только уголовную, но и гражданскую ответственность перед потерпевшим, то есть должен возместить ему причиненный материальный ущерб.

Во-вторых, умышленное причинение вреда вопреки добрым нравам

(sittenwidrige vorsätzliche Schädigung). Этот деликт вытекает непосредственно из второй упомянутой выше нормы ГГУ (того самого «короля-параграфа»).

Как явствует из формулировки этой нормы, элементами данного деликта являются: (1) умысел на причинение вреда другому лицу; (2) поведение, противоречащее «добрым нравам» (т. е. недобросовестное);

(3)как результат, причинение вреда этому другому лицу. Поведением, противоречащим добрым нравам, может быть, в частности, сообщение другому лицу заведомо ложных сведений либо просто безосновательная болтовня (ins Blaue hinein). Заметим, что доказывания корыстных мотивов для привлечения к ответственности в данном случае не требуются.

Убытки в случае деликта взыскиваются в соответствии с обсуждавшимися выше общими правилами. То есть потерпевший должен быть возвращен в состояние, как если бы деликт не был совершен. Правилом по умолчанию является возмещение ущерба в натуре, а если это невозможно, взыскивается денежная компенсация.

4.5.1. Проблемы привлечения к деликтной ответственности

Любопытной аномалией или, во всяком случае, национальной особенностью деликтного права Германии является то, что хотя вред, причиненный имуществу потерпевшего, подлежит возмещению, но при этом таким вредом не считается чисто экономический ущерб, выраженный лишь в уменьшении балансовой стоимости имущества 190.

Соответственно в деликтном иске, за редкими предусмотренными законом исключениями, взыскание чисто экономического ущерба невозможно. Между тем для целей данной статьи наиболее интересен именно экономический ущерб, причиненный предоставлением недостоверной информации. Взыскание чисто экономического ущерба, заметим, без проблем допускается в договорных исках 191, обсуждавшихся выше.

190Bussani M., Palmer V. V. The liability regimes in Europe — ​their façades and interiors // Pure Economic Loss in Europe. Eds. Bussani M., Palmer V. V. Canbridge, 2003. P. 148–149.

191Ibid. P. 150–151.

93

Часть 2. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в россии и за рубежом

Далее, обратим внимание на то, что оба вида рассмотренных нами деликтов являются умышленными. Предусматривает ли право Германии деликтную ответственность за неосторожное предоставление недостоверных утверждений о фактах?

Допустим, банк сообщает третьему лицу о хорошем финансовом состоянии своего клиента, но информация оказывается недостоверной (банк не проверил ее должным образом). Третье лицо инвестирует средства в клиента банка и теряет деньги. Может ли третье лицо требовать от банка возмещения убытков? (Ср. английское «дело об осторожном банке».)

Для того чтобы такое предоставление недостоверной информации было признано «противоправным» (как требует основная норма деликтного законодательства), необходимо, чтобы у лица была правовая обязанность заботиться об истинности сведений, сообщаемых собеседнику. Общей обязанности такого рода закон не предусматривает. Соответственно, наличие такой обязанности должно следовать либо из специального закона, применимого к данному случаю, либо из договора.

Кроме того, в типичном случае неумышленного предоставления недостоверных утверждений о фактах причиненный ущерб имеет чисто экономический характер, что исключает возможность его возмещения в соответствии с деликтным правом.

4.5.2. Квазидоговорная ответственность

Право Германии решает эти проблемы при помощи юридической фикции. Оно считает, что между лицом, делающим утверждение, и получателем этой информации (банком и инвестором в нашем примере) возникают отношения договорного типа, то есть «вменяет» им договор, который они в действительности не заключали 192.

Эта маленькая хитрость позволяет за счет перевода отношений из деликтной сферы в договорную решить сразу оба каверзных вопроса: и о правовых основаниях обязанности заботиться об истинности сведений, и о возможности взыскания чисто экономического ущерба.

В «деле о неосторожном банке» 193 от 1979 года сложилась именно эта ситуация. Банк подписал рекомендацию с положительной

192Markesinis B. S., Unberath H., Johnsto A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford, 2006. P. 103.

193BGH, 12.02.1979 — ​II ZR177/77, NJW 1979, 1595. Перевод на английский язык доступен по адресу: <https://law.utexas.edu/transnational/foreign-law-translations/ german/case.php?id=706>

94