учебный год 2023 / Матвиенко С. - Практика по применению Пленума о свободе договора 2016-2018

Обзоры практики

ских правопорядках, оценивая подразумеваемые ими цели, и нередко, как это и предписано в постановлении № 16, приводят содержательные аргументы в пользу императивной или диспозитивной интерпретации спорной нормы.

На повестке дня стоит вопрос о том, созрели ли условия для перенесения этой методологии в практику судов общей юрисдикции.

2. Практика применения п. 8 постановления № 16 о злоупотреблениях при установлении условий договора

В соответствии с п. 8 постановления № 16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ). При этом возможны ситуации, когда злоупотребление правом допущено обеими сторонами договора, недобросовестно воспользовавшимися свободой определений договорных условий в нарушение охраняемых законом интересов третьих лиц или публичных интересов.

Наибольшее число споров о злоупотреблении правом при установлении условий договора связано с оценкой последствий ненадлежащего исполнения договора или последствий его прекращения.

2.1. Примеры

2.1.1. Неустойка на всю сумму договора

Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18.01.2016 № Ф10-4854/2015 по делу № А08-1914/2015

При наличии в договоре промежуточных сроков сдачи начисление неустойки за просрочку выполнения работ на всю сумму договора без учета исполненной части противоречит ст. 330 ГК РФ и является злоупотреблением правом.

Спорное условие договора

За невыполнение субподрядчиком работ в срок в соответствии с договором он уплачивает генподрядчику пени в размере 0,5% за каждый день просрочки от всей суммы договора.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Статьей 10 ГК РФ предусмотрено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных данной статьей, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

На основании изложенного суды пришли к правомерному выводу об отказе в иске о взыскании договорной неустойки исходя из всей суммы договора.

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.10.2017 № Ф033708/2017 по делу № А73-2061/2017

Неустойка на всю сумму договора, в котором предусмотрены промежуточные сроки сдачи работ, не свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика, если договор заключен не в рамках государственных (муниципальных) закупок15.

Спорное условие договора

За невыполнение или ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательств по срокам выполнения работ в соответствии с графиком производства работ, в том числе нарушение сроков окончания работ, подрядчик уплачивает генподрядчику неустойку. Неустойка устанавливается в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Согласно п. 8 постановления № 16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Для того чтобы прийти к выводу о неправомерности начисления неустойки на общую сумму договора, суд должен установить, что проект договора был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (т.е. оказался слабой стороной договора). Одним из вариантов таких условий является заключение государственного контракта в рамках процедуры, предусмотренной Законом № 44-ФЗ.

Применительно к рассматриваемому делу соответствующих обстоятельств не установлено.

15Аналогичную позицию см. в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.02.2018 № Ф04-5895/2017 по делу № А27-3883/2017.

156

Обзоры практики

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.09.2016 № Ф03-3140/2016 по делу № А73-5530/201516

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства и является злоупотреблением правом.

Спорное условие договора

В случае нарушения сроков окончания работ, предусмотренных контрактом, он уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ), и стороны по настоящему делу предусмотрели в контракте выполнение работ по строительству объекта по утвержденному графику с разбивкой на квартальный объем строительства и виды работ, их оплату на основании ежемесячно составленных актов о приемке.

Анализ позиции, изложенной в п. 8 постановления № 16, постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14, позволяет сделать вывод о том, что начисление неустойки на сумму надлежаще исполненных обязательств ведет к неосновательному обогащению и не может рассматриваться как справедливое условие.

2.1.2. Чрезмерная неустойка по типовому договору

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.11.2016 № Ф08-8525/2016 по делу № А32-20801/2015

Установление чрезмерно высокой неустойки по типовому договору может свидетельствовать о злоупотреблении правом.

Спорное условие договора

В случае несоблюдения порядка и сроков внесения арендной платы арендатор обязан уплатить арендодателю за каждый день просрочки пени в размере 10% от просроченного платежа.

16Аналогичную позицию см.: постановления Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу

№А53-10062/2013; АС Московского округа от 23.05.2016 № Ф05-6586/2016 по делу № А41-51427/2015, от 17.04.2017 № Ф05-2985/2017 по делу № А40-54893/2015, от 27.04.2016 № Ф05-13010/2014 по делу

№А40-159552/13-143-1406, от 01.06.2017 № Ф05-5910/2017 по делу № А40-142750/16, от 07.12.2017

№Ф05 15278/2017 по делу № А40-25176/2017, от 21.02.2018 № Ф05-20534/2017 по делу № А403792/2017; АС Северо-Кавказского округа от 17.03.2016 № Ф08-1243/2016 по делу № А32-21828/2015; АС Западно-Сибирского округа от 14.12.2017 № Ф04-5196/2017 по делу № А45-6100/2017.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

В соответствии с п. 8 постановления № 16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Согласно электронной картотеке арбитражных дел арендодатель предъявила аналогичные иски о взыскании задолженности по арендной плате и неустойки к другим арендаторам.

Договоры аренды, заключаемые с арендаторами, — типовые, все они предусматривают неустойку в размере 10% в день от суммы задолженности. Взыскиваемая по настоящему делу неустойка (10% в день, 3650% годовых), очевидно, чрезмерна по сравнению с размерами неустойки, применяемыми в гражданском обороте (0,01–1% от просроченной суммы), в том числе законной неустойки.

2.1.3. Гарантийные удержания

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.02.2018 № Ф03-5390/2017 по делу № А59-4868/2016

Условие о том, что генподрядчик при расторжении договора не выплачивает субподрядчику 7% от стоимости выполненных работ (гарантийные удержания), несправедливо.

Спорное условие договора

Генподрядчик выплачивает субподрядчику 93% стоимости выполненных работ по факту их приемки, а остальные 7% — по истечении гарантийного периода.

Генподрядчик не выплачивает субподрядчику сумму в размере 7% от стоимости выполненных работ (гарантийные удержания) при расторжении договора по любым основаниям, предусмотренным действующим законодательством и договором.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

При прекращении договора подряда генподрядчик не лишается гарантированных ему гражданским законодательством прав в отношении последующего пользования результатов работ и возможности предъявления подрядчику связанных с качеством работ претензий.

Условие, согласно которому генподрядчик не выплачивает субподрядчику 7% от стоимости выполненных работ, не только ограничивает законное право субподрядчика на отказ от договора или его расторжение, но и одновременно ведет к тому, что генподрядчик извлекает преимущество из своего поведения, поскольку

158

Обзоры практики

при расторжении (прекращении) договора по любым основаниям получает сверх результата выполненных к моменту расторжении договора работ сумму в размере 7% от стоимости работ либо вынуждает ответчика (подрядчика) продолжить исполнять договор на невыгодных (обременительных) для него условиях.

2.1.4. Установление сроков исполнения государственного (муниципального) контракта как злоупотребление правом со стороны заказчика

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.11.2016 № Ф026655/2016 по делу № А58-7131/201517

Установление сроков исполнения обязанностей по контракту, соблюдение которых объективно невозможно для исполнителя, свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Спорное условие договора

В течение двух месяцев со дня подписания контракта подрядчик предоставляет заказчику на утверждение проектно-сметную документацию, прошедшую экспертизу в установленном порядке.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом сроков подготовки проектно-сметной документации, проведения экспертизы проектной документации в экспертном учреждении, суды обоснованно пришли к выводу, что предоставление заказчику проектно-сметной документации, уже прошедшей экспертизу, с соблюдением предусмотренного контрактами срока объективно невозможно, в связи с чем следует признать, что истец злоупотребил своим правом при включении в текст контракта условия о предоставлении подрядчиком заказчику на утверждение проектно-сметной документации, прошедшей экспертизу в установленном порядке, в течение двух месяцев со дня подписания контракта.

Отношения по заключению гражданско-правового договора от имени РФ, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), регулируются Законом № 44-ФЗ.

Таким образом, как правильно указал суд, ответчик не вправе был отказаться от заключения контрактов под угрозой судебного разбирательства из-за срыва выполнения государственной программы, а также включения в реестр недобросовестных поставщиков.

17Аналогичную позицию см.: постановления АС Дальневосточного округа от 30.01.2017 № Ф03-6244/2016 по делу № А73-7172/2016, от 30.01.2017 № Ф03-6209/2016 по делу № А73-8100/2016, от 23.01.2017 № Ф03-6248/2016 по делу № А73-6202/2016, от 28.11.2016 № Ф03-5464/2016 по делу № А73-4142/2016, от 25.11.2016 № Ф03-5465/2016 по делу № А73-4627/2016.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.10.2016 № Ф024771/2016 по делу № А58-7203/2015

Установление периода исполнения обязанностей по контракту, приходящегося на сезон, в течение которого работы не могут быть выполнены, свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Спорное условие договора

Подрядчик обязуется в соответствии с проектной документацией, утвержденной заказчиком, и согласованным сроком производства работы выполнить комплектацию и осуществить строительство объекта.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Контракт содержит условие о выполнении работы по объекту в зимние месяцы (конец ноября 2013 г. — февраль 2014 г.), а также в период весенней распутицы (март — апрель 2014 г.), что с учетом климатической зоны производства работ (Республика Саха (Якутия) относится к районам Крайнего Севера, температура воздуха с ноября по февраль не поднимается выше 20 °C) противоречит требованиям обязательных строительных норм и правил.

Учитывая особенности процедуры заключения контракта, установленной Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», а именно заключение контракта на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе (ч. 3 ст. 38 Закона), что обусловило невозможность оспаривания ответчиком условий контракта, суд первой инстанции правомерно отказал истцу в защите принадлежащего ему права на основании п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ.

***

Можно отметить несколько тенденций в практике применения п. 8 постановления № 16.

Во-первых, суды нередко смешивают механизм блокирования права ссылаться на законные условия договора, предусмотренный в данном пункте, и механизм блокирования несправедливых условий договора, который закреплен в п. 9–10 постановления (о нем речь пойдет ниже).

Как представляется, когда само условие является явно несправедливым и было навязано слабой стороне договора, следует применять механизм противодействия несправедливым условиям, закрепленный в ст. 428 ГК с учетом тех разъяснений, которые содержатся в п. 9–10 постановления (т.е. допускать изменение договора по суду или блокирование ссылок на такое условие сильной стороной по ст. 10 ГК РФ). Пункт 8 постановления № 16 касается ситуаций, когда само условие в це-

160

Обзоры практики

лом законно и справедливо, но в конкретных обстоятельствах ссылка на него может послужить злоупотреблением правом.

Во-вторых, суды иногда применяют п. 8 постановления № 16 в ситуации, когда уместно применить ст. 333 ГК РФ о несоразмерной неустойке. Этот путь кажется неверным. Когда имеется специальный инструмент контроля справедливости конкретного условия (в данном случае неустойки), суды должны применять именно его, а не убегать в общие правила ст. 10 ГК РФ. Это важно, ибо такое бегство в общую норму о злоупотреблении правом приводит на практике к игнорированию специальных норм, входящих в правовой режим снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ (в частности, правило о допустимости снижения неустойки, которую должен заплатить коммерсант, исключительно на основании заявления должника).

В связи с этим следует обратить внимание на то, что ВС РФ недавно высказался категорически против такого обхода судами четких законодательных правил в отношении снижения неустойки через апеллирование к ст. 10 ГК (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.05.2018 № 301-ЭС17-21397)18.

3. Практика применения п. 9–10 постановления № 16 об обременительных условиях в договоре, влиять

на содержание которого затруднительно для одной из сторон

Отраженная в постановлении № 16 позиция о том, при каких условиях одна их сторон договора может быть признана слабой, достаточно часто применяется судами при оценке условий договора.

В соответствии с п. 9 постановления в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий (т.е. оказался слабой стороной), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. В частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д. (п. 10 постановления № 16).

18По данному вопросу см. также: Жестовская Д.А. Снижение неустойки по ст. 333 ГК РФ и концепция несправедливых договорных условий // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 190–206.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Статья 428 ГК РФ в ранее действовавшей редакции не содержала указания на то, что ее положения применяются к ситуациям, когда заключается договор, не являющийся договором присоединения. В действующей редакции этой статьи говорится о том, что положения ее п. 2 применяются также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, его условия определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

В практике самым острым оказался вопрос об определении явного неравенства переговорных возможностей, наличие которого позволяет судам вмешиваться и ограничивать свободу договора по правилам ст. 428 ГК РФ при наличии формально законных, но несправедливых условий.

Чаще всего эта проблема возникает в делах, в которых одной из сторон договора выступает профессиональный участник рынка, государственный (муниципальный) заказчик или когда договор заключается в соответствии с процедурами, предусмотренными Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ).

Анализ практики показал, что единообразных устойчивых позиций по вопросу о неравенстве переговорных возможностей, в том числе по приведенной категории дел, в судебной практике не сформировано.

3.1. Положительная практика

Ниже приводятся примеры из судебной практики, где суды приходят к выводу, что исполнитель по государственному (муниципальному) контракту, участник закупки, а также клиент банка являются слабой стороной договора, не имеющей возможности влиять на его содержание.

Склоняясь к позиции о том, согласно которой участник закупочных процедур является слабой стороной договора, суды указывают на то, что их участие в переговорном процессе затруднено ввиду специфики самой процедуры. В решениях с противоположной позицией суды отмечают, что само по себе участие в закупках является добровольным.

3.1.2. Споры по государственным (муниципальным) контрактам

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.01.2017 № Ф06-16976/2016 по делу № А55-6476/201619

Заключение контракта с государственным (муниципальным) заказчиком в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ, свидетельствует о том, что контрагент — слабая сторона контракта, лишенная возможности влиять на его содержание.

19Аналогичную позицию см.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 14.12.2017 № Ф045196/2017 по делу № А45-6100/2017.

162

Обзоры практики

Спорное условие договора

За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств поставщик несет ответственность в виде уплаты неустойки в размере 0,1% от общей цены договора за каждый день просрочки.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ.

Поскольку сам проект контракта являлся элементом процедуры заключения договора на торгах, его условия можно было изменить только путем подачи жалобы на положения аукционной документации. Не обжалованный на стадии проведения торгов проект договора подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах. Торги могли быть признаны недействительными по искам заинтересованных лиц только судом.

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности включения условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства. Заключение договора на торгах поставило истца в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Исчисление неустойки от цены контракта, а не от стоимости не поставленного ответчиком товара несправедливо.

3.1.3. Заключение договора по итогам закупочных процедур (Закон № 223-ФЗ)

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.09.2017 № Ф03-3172/2017 по делу № А73-15641/201620

Условие о неустойке на всю сумму договора без учета исполненной части несправедливо, если оно включено в договор, заключенный по результатам закупочных процедур, в которых участник закупки — слабая сторона.

Спорное условие договора

За нарушение промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком выполнения работ и стоимости, подрядчик обязан уплатить заказчику пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательства.

20Аналогичную позицию см.: постановление АС Северо-Западного округа от 03.06.2016 по делу № А5652885/2015.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Судом было установлено и истцом не оспаривается, что спорный договор заключен по результатам закупочной процедуры. Доказательств того, что на стадии заключения договора ответчик мог повлиять на его условия, суду в материалы дела не представлено.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Этим Законом не предусмотрены возможности победителя отказаться от заключения договора, направить протокол разногласий к договору.

Вместе с тем, включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

При названных обстоятельствах довод истца о правомерности включения в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства является ошибочным.

3.1.4. Споры по договорам с единственным поставщиком

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.07.2016 № Ф03-2597/2016 по делу № А73-15125/2015

Условие о неустойке на всю сумму договора без учета исполненной части несправедливо, если оно включено в договор с единственным поставщиком, в котором контрагент — слабая сторона

Спорное условие договора

За нарушение сторонами сроков исполнения обязательства в договоре предусмотрена возможность начисления неустойки, рассчитанной как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка РФ и общего размера платы за технологическое присоединение за каждый день просрочки.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Начисление неустойки на сумму надлежаще исполненных обязательств ведет к неосновательному обогащению и не может рассматриваться как справедливое условие.

В приложениях к Правилам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (далее — Правила № 861), приведены типовые фор-

164