МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Например, давайте обсудим:

-недопустимость условий, запрещающих досрочный возврат вкладов

-уставной капитал

-карательные убытки в деликтном праве

-диффамация, вторжение в частную жизнь и политики

-принудительное изъятие частной собственности на землю для реализации инфраструктурных проектов

-компенсация морального вреда

-обязательная доля в наследстве

Вообще, за большим числом проблем частного права скрываются серьезные политико-правовые ставки. Надо не сбегать от прямого их обсуждения, а напрямую обсуждать, преодолевая методологическую ограниченность обычной догматики

11

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Конечно, есть вопросы, в которых политико-правовая составляющая не столь интересна (какие-то технические и процедурные нормы), но обычно самые важные, центральные вопросы различных областей частного права носят сугубо политико-правовой характер.

Чьи воззрения на политику права отражаются в сфере правовой реформы?

Конечно же, чиновников-правотворцев и стоящих за ними групп, а в некоторой степени и большинства населения (когда чиновники пытаются вопреки своим убеждениям реализовать чаяния масс). Но здесь многое зависит от политической системы. Чем менее удачна эта политическая система, тем чаще в области правовой реформы не отражаются вовсе никакие политико-правовые установки и даже не пытается преследовать общее благо, и правотворчество тем чаще оказывается недобросовестным инструментом обогащения отдельных «групп особых интересов» в ущерб общему благу. Подробнее см. литературе по публичному (общественному) выбор (Public choice).

12

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Как обстоят дела с политико-правовым анализом в РФ? – Плохо

1.Большинство цивилистов ориентировано на сугубо догматический анализ и ковыряние в тексте ГК, не знает иностранных языков и не пытается расширить кругозор. Но этот «трэш» в принципе к науке отношения не имеет и постепенно остается в 90-х годов. Без знания хотя бы английского права и свободной ориентации в зарубежных источниках сегодняшняя наука права (равно как и иная наука) немыслима. Компаративистика это минимальный стандарт компетенции молодого ученого.

2.Некоторые прекрасно знают языки, но посвящают себя исключительно историческому анализу (например, римскому праву) или компаративистике. Это очень полезно для науки, но политику права само по себе не развивает, хотя и иногда помогает.

3.В работах же большинства из тех, решается на анализ de lege ferenda и знает иностранные языки, балом правит скорее голая политико-правовая интуиция, не опирающаяся на последовательную систему философских, этических и экономических воззрений

13

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Такой автор обычно комбинирует такую интуицию и знание немецкого или французского права (в зависимости от того, какой язык ему знаком). Например, он открывает Мюнхенский комментарий к ГГУ или учебник французского права, берет оттуда то, что соответствует его интуиции, а то, что не соответствует, отсеивает с оговоркой о том, что тут немцы (французы) запутались. Более глупый юрист такого рода вовсе будет не способен критически оценивать зарубежный опыт. В любом случае серьезные политико-правовые аргументы обычно не выносятся на свет.

Обсуждение с такими юристами фундаментальных вопросов обычно затруднено, но технические вопросы совершенствовать на основе такой методологии можно (например, они могут не ориентироваться в вопросах о целях защиты IP, экономических и моральных аспектах этой сферы права или, например, не быть в курсе острых дискуссий о смысле ограниченной ответственности, пределах патернализма, не знать чем чикагская школа антитраста отличается от гарвардской и т.п., но какие-то мелочи в рамках заданной законом парадигмы могут доводить до ума неплохо.

14

МЕТОДОЛОГИЯ ПОЛИТИКИ ПРАВА

Мой личный рецепт научной методологии:

1.Тщательный компаративный анализ и изучение зарубежного опыта. При необходимости в исторической ретроспективе и в увязке с социально-экономической динамикой.

2.Критическое осмысление зарубежного опыта с учетом российских реалий.

3.Прямой политико-правовой анализ с опорой на экономические и морально-философские аргументы

4.Постоянная готовность задавать вопросы «зачем?», «почему?» и «для чего?», ставить под политико-правовое сомнение любых устоявшихся институтов и выведение в политико-правовую плоскость любых разговорах о реформах.

5.Учет реальной судебной или иной практики правоприменения

6.Спокойное, но в целом безразличное отношение к догматическим изыскам (вроде построения точных классификаций, отшлифовке понятий и т.п.)

15

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

История возникновения. Коуз, Калабрези, Познер, Беккер. Причины восхода l&E именно в США (правовой реализм, традиции прагматического взгляда, бурное развитие экономической науки и т.п.)

Позитивный экономический анализ. Функции:

А. Изучение тех экономических феноменов, которые право пытается регулировать (функции тех или иных экономических институтов)

Б. Изучение влияния экономического развития на эволюцию институтов права

В. Изучение реального влияния правовых реформ прошлого и действующего правового регулирования на экономику (ретроспективный ОРВ)

Г. Моделирование влияния правовых норм на экономическое поведение

16

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

Основные проблемы ретроспективного ОРВ:

-сбор достоверной статистики и иных социологических данных

-выявление причинно-следственных связей: корреляция далеко не всегда означает причинность

Но в целом в этой сфере основную роль конечно играют не столько юристы, сколько социологи и экономисты

17

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

Основные аспекты перспективного ОРВ? А. Рациональный выбор (rational choice).

-Рациональность как зацикленность на максимизации матер. благ

-Рациональность как эгоизм с более широкой палитрой интересов

-Рациональность как разумная и осознанная деятельность, включая альтруистическую.

Модель рационального выбора обеспечивает предсказуемость человеческого поведения в ответ на те или иные стимулы. Законы спроса и предложения, например.

Б. Понимание правовых норм как стимулов

Стимулы могут быть и правовыми. Например, влияние на поведение преступника поведение соотношения тяжести наказания и вероятности раскрытия, снижение трансакционных издержек посредством регистрации недвижимости, требования о раскрытии информации потребителю в целях пресечения проблем, связанных с неполнотой информации, и т.п.

В итоге возможность с некоторой степенью точности моделировать регуляторное воздействие правовых норм

18

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

Но проблема с рациональным выбором усложняется вот чем:

Ограниченная рациональность (bounded rationality)

(сверхоптимизм, эвристика доступности, эффект наделения, неприятие риска ошибки от активного действия, эффект ретроспективного взгляда, игнорирование альтернативных издержек, игнорирование априорной вероятности, способность учитывать лишь ограниченное число переменных и ограниченные математические способности, неспособность адекватно и элстично реагировать на незначительные колебания вероятности, ограниченный самоконтроль и т.п.).

Это центральная тема в behavioral economics и behavioral law and economics (Саймон, Амос Тверски, Даниель Канеман, Касс Санстин, Джоллс, Коробкин, Томас Улен и т.п.)

Система 1 и Система 2 (по Канеману) Опровержимая презумпция рациональности.

Значение идеи ограниченной рациональности при моделировании регуляторного воздействия.

19

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА

Нормативный экономический анализ права:

А. Рост экономического благосостояния как цель права. Что такое экономическое благосостояние? Что такое экономические блага? …

Б. Эффективность по Парето (Pareto efficiency) и экономическая свобода: союз за исключением случаев негативных экстерналий, асимметрии информации и некоторых других провалов рынка.

В. Эффективность по Калдор-Хикс (Kaldor-Hicks efficiency) и сложности в расчетах, в монетизации различных составляющих экономического благосостояния. В итоге, как правило, редукция максимизации благосостояния, то есть степени удовлетворенности различных потребностей людей (welfare) до максимизации богатства (wealth) и сведения всех балансов к расчету сугубо денежных издержек и выгод (cost-benefit analysis)

Г. Неопределенность в вопросе о периоде расчета прогнозируемых издержек и выгод (случай с эффективным нарушением, роль охраны прав)

20