учебный год 2023 / Климов, Ипотека земли в законодательстве России и Германии
.pdf71 особенности залога наличие у него вещно-правового характера и на примере действующего
законодательства достаточно подробно подтверждает это путем анализа основньгх элементов вещных прав, присущих залогу. Так, он подчеркивает, что прежде всего залог обладает правом следования - наиболее характерным свойством вещных прав. Применительно к залогу право следования А.А. Вишневский понимает главным образом как право обратить взыскание на вещь, независимо от того, у кого она находится. Дш1ее, А.А. Вишневский совершенно справедливо отмечает, что право залога заключено не в личности залогодателя, а в заложенном имуществе, которое фактически и обеспечивает исполнение основного обязательства, в силу чего перемена собственника предмета залога не изменяет содержания залогового правоотношения, при ней меняется лишь его субъектный состав. Также А.А. Вишневский обращает внимание на право преимущества, которым обладает залогодержатель, хотя данное право и не является безусловным.'^^
С другой стороны, после выявления в содержании залогового правоотношения стольких важных элементов вещных прав, А.А. Вишневский делает вывод о том, что спор о характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога - вещно-правовой и обязательственно-правовой. Очень кратко обосновывая свою точку зрения, он ссылается на дополнительную роль залога по отношению к обеспечиваемому обязательству, а также на существование в рамках института залога такого его вида, который никак не может быть охарактеризован как вещное право - залога товаров в обороте.
В целом, с учетом проведенного А.А. Вишневским исследования напрашивается вывод о необходимости отнесения залога к системе вещньгс прав, а приведенная им аргументация о двойственной природе залога представляется автору весьма спорной по следующим причинам.
Во-первых, что касается акцессорности залогового права, то выше было показано, что исторически она рассматривалась либо как доминирующий элемент залогового права (сторонники обязательственно-правового характера) либо как неимеющая определяющего значения особенность залогового права (сторонники вещно-правового характера). В этой связи мнение о том, что акцессорность залога может играть роль „баланса" в определении природы залога и тем самым обусловливать двойственность его правового характера, нуждается в более детальном обосновании.
Во-вторых, отсутствие элементов вещного права у такого вида залога, как залог товаров в обороте в любом случае не может автоматически исключать отнесение залогового
стр. 169-170; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный) (отв. ред. О.Н. Садиков), М., КОНТРАКТ - ИНФРА М, 'l997, стр. 414-415.)
''* См. Вишневский А.А. Залоговое право, М., Издательство БЕК, 1995, стр. 3-5. ' '^ См. там же, стр. 8-9.
72
права к системе вещных прав. Данная точка зрения подтверждается, в частности, позицией самого М.М. Агаркова, который хотя и не признавал за залогом товаров в обороте свойств вещного права, но, тем не менее, видел залог именно в системе вещных прав (см. выше).
Среди сторонников обязательственно-правового характера залога особенно следует вьщелить М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые разработали наиболее полное обоснование данной позиции применительно к нормам части первой ГК. Указанные правоведы сразу же обращают внимание на отнесение залога к обязательственному праву самим законодателем, что подтверждается структурным расположением правил о залоге в ГК: эти правила включены в раздел III „Общая часть обязательственного права", а в разделе II „Право собственности и другие вещные права" какие-либо нормы, регулирующие
140
залоговые отношения, отсутствуют.
Главная аргументация в пользу обязательственно-правового характера залога построена М.И. Брагинским и В.В. Витрянским на основе анш1иза содержания норм ГК, в результате которого ими были выявлены семь правил, которые, по мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, свидетельствуют о правильности отстаиваемой ими точки зрения. Автор по.чагает, что доводы М.И. Брагинского и В.В. Витрянского во многом представляют собой новое обоснование в вопросе отнесения залога к обязательственному праву, и считает необходимым подробнее остановиться на них, одновременно высказывая свое мнение. Вкратце данные правила заключаются в следующем:
1)следует согласиться с выводом М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о том, что предметом залога может быть не только вещь, но и имущественное право (требование) (п. 1 ст. 336 ГК), которое само по себе не может являться предметом вещных прав в качестве самостоятельного объекта;
2)допускается залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет
вбудущем (п. 6 ст. 340 ГК), при этом в момент установления такого залога в отношении будущей вещи не существует ни права собственности, ни иного вещного права.
На сегодняшний день судебная практика внесла следзпющее уточнение в вопрос применения „второго правила": по договору о залоге, заключенному в отношении будущих вещей и имущественных прав, право залога возникает у залогодержателя только с момента
приобретения залогодателем соответствующего имущества ;
'•"* См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения, М., Статут, 1997, стр. 402; См. Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей (общ. ред. В.Д. Карповича), 2-е издание, М., Спарк - Редакция журнала „Хозяйство и право", 1999, стр. 406.
'"" См. п. 4 приложения к информационному письму Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. № 26 „Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге", Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации, 1998, JSb 3.
73
3)третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) по причине обращения кредитором взыскания на данное имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника (п. 2 ст. 313 ГК).
Данное мнение о возможности объяснения „третьего правила" только с позиций обязательственно-правового характера залога является весьма спорным, однако следует обратить внимание на тот факт, что в формулировке п. 2 ст. 313 ГК, на который ссылаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, право залога использовано законодателем в качестве примера права третьего лица на имущество должника, т.е. вещного права на чужую вещь;
4)предмет залога возможно заменить другим равноценным имуществом в случаях, установленных в п. 2 ст. 345 ГК, что неосуществимо применительно к имуществу, принадлежащему кому-либо на вещном праве.
М.И. Брагинский и В.В. Витрянский правы в том, что аналог „четвертого правила" нельзя встретить при других вещных правах, но с позиций вещно-правового характера залога необходимо заметить, что залоговое право именно потому и занимает особое место в системе вещньрс прав, что оно обладает рядом присущих только ему особенностей, в силу которых положение залогодержателя в той или иной степени отличается от положения обладателей иных вещных прав. По мнению автора, „четвертое правило" может бьггь отнесено к таким особенностям;
5)следует согласиться с выводом М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о том, что на передачу залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу распространяются предписания об уступке требования (ст.ст. 382-390 ГК), в то время как вещные права не могут передаваться в порядке цессии, являющейся обязательственно-правовым институтом;
6)при банкротстве залогодателя заложенное имущество включается в конкурсную массу, и требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются в обеспеченной части в привилегированном порядке за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст.ст. 64-65 ГК).
Достаточно спорно звучит довод о возможности объяснения „шестого правила" опять-таки исключительно за счет обязательственно-правовой природы залога. До того, как рассматриваемое правило было закреплено в законодательстве, ранее действовавший Закон РФ „О несостоятельности (банкротстве) предприятий"''*^ предусматривал, что заложенное имущество не подлежало включению в конкурсную массу и предназначалось только для удовлетворения требований кредитора-залогодержателя (п. 4 ст. 26 Закона), хотя российский законодатель уже тогда закрепил в Законе „О залоге" концепцию
74
,,обязательственно-правовой природы" этого института. В целом, автор полагает, что появление „шестого правила" связано не с тенденцией к усилению обязательственноправового характера залога, а со стремлением отечественного законодателя обезопасить имущественные интересы граждан, входяхцих в первые две группы кредиторов, удовлетворение требований которых происходит в преимущественном по отношению к залогодержателю порядке. Дело в том, что старый закон о банкротстве под прикрытием залога фактически позволял вывести из конкурсной массы предприятия его основные имущественные объекты;
7) удовлетворение требований залогодержателя происходит только путем продажи предмета залога на публичных торгах (п. 1 ст. 350 ГК), и залогодержатель не имеет возможности приобрести право собственности на заложенное имущество.
Здесь автор хотел бы обратить внимание на то, что целью залога не является приобретение права собственности на предмет залога, поскольку залогодержатель заинтересован в удовлетворении своих требований за счет средств, вырученных от реализации заложенного имущества. Иными словами, предмет залога интересен для залогодержателя не со стороны своих свойств, а с точки зрения своей стоимости, и необходимость в приобретении права собственности на него отсутствует.
Подводя итог проведенному исследованию, в своей работе „Договорное право. Общие положения" М.И. Брагинский и В.В. Витрянский делают вьгоод о том, что „можно говорить лишь о распространении некоторых норм о вещно-правовых способах защиты на залоговые отношения, но не о вещно-правовои природе самих залоговых отношении.
В СОВОКУПНОСТИ концепция М.И. Брагинского и В.В. Витрянского все же не может убедительно свидетельствовать об обязательственно-правовом характере залога, а отдельные выводы указанных правоведов сами по себе представляются весьма спорными, что подтвердилось при их анализе. К сожалению, в обосновании обязательственно-правового характера залога М.И. Брагинским и В.В. Витрянским не бьша дана подробная оценка таким
'•*" Закон РФ „О несостоятельности (банкротстве) предприятий". Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 1993, .Ns 1, ст. 6.
"'' См. там же, стр. 402-404 и стр. 406-408 соответственно; ранее М.И. Брагинский отмечал, что „залоговое обязательство, как и любое иное, представляет собой относительное правоотношение, поскольку связывает определенные стороны: залогодержателя с залогодателем." При этом он более очевидно, чем сегодня, признавал присутствие в залоговом обязательстве ряда элементов, присущих вещному правоотношению, и выделял среди них, в особенности, абсолютную защиту (см. Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая (отв. ред. О.Н. Садиков), М., Юридическая литература, 1996, стр. 260). В данной позиции М.И. Брагинского был очень точно сформулирован один из самых главных доводов приверженцев обязательственной природы залога: залог связывает залогодержателя с залогодателем. На сочетание в залоге вещно-правовых и обязательственноправовых элементов М.И. Брагинский указывал также в своей статье „К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений" (Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова (отв. ред. А.Л. Маковский), М., Международный центр финансово-экономического развития, 1998, стр. 128-129).
75
существенным вещно-правовым элементам этого института, как право следования и абсолютная защита.
Характеристика развития российской юридической мысли в вопросе о правовой природе залога на современном этапе была бы неполной без упоминания о все чаще высказьшаемом в нашей литературе мнении по поводу двойственной природы залога. Здесь в первую очередь необходимо вьщелить обоснование данной точки зрения Д.А. Медведевым, определившим залог как вещный способ обеспечения обязательства, исходя из того, что „вьшячивание одного из элементов залогового права обедняет второе." Д.А. Медведев полагает, что при залоге одновременно складываются два вида отношений: первое (обязательственное) - между залогодержателем и залогодателем, второе (вещное) - между
144
залогодержателем и заложенной вещью.
Позицию Д.А. Медведева полностью разделяет Б.М. Гонгшю, по утверждению которого акцентирование внимания только лишь на обязательственном или вещном элементе залогового права приводит к незавершенности конструкции последнего. С определенными оговорками к сторонникам двойственной природы залога можно отнести А.А. Вишневского (см. выше).
Представляется, что точка зрения о двойственной правовой природе залога, как и любая научная теория, имеет полное право на существование. Однако, принимая во внимание всю яркость и глубину рассмотренной полемики в пользу отнесения залога к вещному или обязательственному праву, у автора складывается впечатление, что концепция о двойственности правовой природы залога по преимуществу лишь „сглаживает углы" того спора, который ведется уже на протяжении века. В этой связи можно говорить о своеобразной „примирительной" роли приверженцев указанного мнения.
В завершение анализа теоретических взглядов российских юристов на правовую природу залога следует остановиться на особом, отличном от других, видении данной проблемы, изложенном А.В. Черных в его работе „Залог недвижимости в российском праве".' А.В. Черных отошел от традиционного метода дефиниции правового характера залога путем выявления элементов вещного или обязательственного права, и предложил принципиально новую концепцию трактовки залога как особого преимущественного правоотношения.'"*'' Основные аргументы А.В. Черных сводятся к следующему.
Объединение относящихся к разным типам правоотношений способов обеспечения исполнения обязательств в одну группу представляет собой временное формирование.
'"'' См. Медведев Д.А. Российский закон о залоге. Правоведение, 1992, № 5, стр. 14. '""^ См. Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств, М., Спарк, 1999, стр. 73.
'•"• См. Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве, М., ЛЕГАТ, 1995, стр. 37-41. '•*' См. там же, стр. 4!.
76 в основе которого лежит критерий единых мотивов их применения. Что касается залога, то он
подлежит выводу из этой группы, поскольку сочетание в нем элементов различных правоотношений не является механическим соединением, а образует качественно иной тип правоотношений.
Единство природы залогового права может быть обеспечено за счет единообразного применения одних и тех же правовых принципов к объектам залога неодинаковой внутренней природы. В качестве таких принципов А.В. Черных рассматривает 1) правомочие залогодержателя удовлетворить свое требование преимущественно перед другими кредиторами залогодателя (за изъятиями, установленными законом) и 2) абсолютный запрет любому лицу своими действиями или бездействием уменьшать стоимость заложенного имущества (за исключением случаев, предусмотренных договором).
Супщость залогового правоотношения как особого преимущественного правоотношения заключается в том, что оно предоставляет залогодержателю специальные правомочия непосессорного характера, которые закрепляют абсолютную приоритетность его субъективного права в отношении стоимости предмета залога, а не только первоочередность права на материальное удовлетворение. „Именно в таком виде - особого преимущественного правоотношения, залог и должен включаться в классификацию имущественных правоотношений."''*^
При всей спорности вопроса о целесообразности создания нового типа правоотношений представляется, что разработанная А.В. Черньгх концепция заслуживает особого внимания, поскольку в поисках новых путей решения проблемы правовой природы залога А.В. Черных исходит из очень важного принципа единства природы залогового права. По мнению автора, в этом смысле изложенная концепция является достойным „ответом" сторонникам двойственности правовой природы залога. Однако остается сожалеть о том, что точка зрения А.В. Черных практически не получила откликов в российской юридической литературе.
Противоположность теоретических подходов к правовой природе залога была присуще развитию не только российской, но и немецкой доктрины. В Германии наиболее оживленные дискуссии по этому вопросу пришлись на вторую половину XIX в., затем практика отнесла залог к системе вещных прав, и в наши дни различные концепции, вьщвинутые немецкими цивилистами в обоснование вещного или обязательственного характера залога, рассматриваются преимущественно с историко-правовой точки зрения.
Как и в России, германские ученые-правоведы были разделены на две основные группы: приверженцев отнесения залога к системе вещных и обязательственных прав.
'"* См. там же, стр. 37,40-41.
77
Сторонники вещно-правового характера залога (Дернбург, Экснер и др.) в качестве главных аргументов в пользу своей позиции «традиционно» выдвигшти право следования и право преимущественного удовлетворения требований залогодержателя перед другими кредиторами. Возражая им, сторонники обязательственно-правового характера залога создали целый ряд интересных концепций, которые заключались в следующем.
Мейбом и Зом разработали концепцию обязательства лица (obligatio personae), согласно которой обязанным субъектом являлся тот, кто в момент взыскания был собственником предмета залога. В качестве опровержения данной концепции отмечалось, что, если считать ее правильной, то личность обязанной стороны должна была определяться только правом собственности на вещь, а распоряжение обязательством полностью зависело от должника.
Бюхель известен как автор концепции обязательства вещи (obligatio rei). Он полагал, что именно заложенная вещь вьшолняет роль обязанного субъекта, представителем которой выступает ее собственник. Наиболее принципиальное возражение против концепции Бюхе.ля выдвинул Дернбург. По его мнению, во-первых, вещь не может быть должником, поскольку она по своей природе не может выполнять функции последнего, т.е. совершать определенные действия, в том числе исполнение, и, во-вторых, сущность обязательства состоит в праве одного лица воздействовать на свободную волю другого.
Бринц пытался объяснить обязательственно-правовой характер залога через т.н. концепцию щирокого понимания обязательства. Бринц считал, что обязательство возникает всегда, когда присутствуют требование и ответственность, как личная, так и вещная. Ошибочность данной концепции была доказана Рюмелином, который применил ее к праву собственности и пришел к вьгеоду, что оно, согласно концепции Бринца, также должно считаться обязательственным правом, поскольку является основанием виндикационного иска.
Трудности в обосновании своей позиции испытьгоали не только сторонники отнесения залога к обязательственному праву, но и приверженцы вещно-правового характера этого института. Для них наибольшую сложность представлял вопрос залога обязательственных требований, поскольку здесь нельзя бьию так однозначно, как в случае с имущественным объектом, ссылаться на непосредственную и исключительную власть над вещью, столь характерной для вешдых прав.
Аргументация в пользу вещно-правового характера залога в рассматриваемом случае была выдвинута, в частности, Экснером. Он считшт, что если «право на право» не может бьггь вещньгм, то тогда вещное право направлено на предмет долга, а не на само требование.
'•" См. там же, стр. 29-30.
|
|
78 |
|
|
|
Однако залогодатель |
обладал |
лишь обязательственным |
требованием |
на предмет |
долга, |
и поэтому подход |
Экснера |
противоречил одному из |
древнейших |
принципов |
права, |
в соответствии с которым никто не может предоставить другому право в большем объеме, чем имеет сам.
Существование очевидной обпщости между залогом телесных вещей и залогом требований заставляло искать новые пути в обосновании отнесения залога к системе вещных прав. Бьши предприняты попытки доказать вещно-правовой характер залога требований за счет довода о моментной передаче прав залогодателя залогодержателю, о чем свидетельствуют теория условной цессии (Пухт, Келлер, Гаупп и Гушке), теория ограниченной цессии (Дернбург, Эбергард, частично Экснер) и теория сингулярного преемства (Гельвиг и Манебах). По сути дела, главный контраргумент в отношении указанных теорий был вьщвинут Штеккером. Он отрицал возможность трактовки залоговых отношений как отношений цессии по причине различия их содержания: если считать залогодержателя цессионарием, то после исполнения обеспечиваемого обязательства для обратного перехода требования к залогодателю требовалась бы обратная цессия, что в действительности не происходит.
Иное решение проблемы «залога требований» было предложено Бремером, который пытался выработать единое обоснование вещно-правового характера залога, независимо от его предмета, и с этой целью предложил рассматривать любой залог как зшюг прав. Так, залог вещи Бремер считал залогом права собственности на нее. Однако позиция Бремера подверглась критике не только со стороны сторонников обязательственно-правового, но и вещно-правового характера залога, в частности, Экснера.
Сравнивая развитие российской и немецкой доктрины в вопросе о правовой природе зшюга, следует согласиться с мнением А.В. Черных о том, что для отечественной юридической мысли был характерен более гибкий подход к исследуемой проблематике, который отражал всю сложность правовой природы залога. В отличие от этого, немецкие ученые-правоведы стремились выработать единый и фактически «бескомпромиссный»
151
подход.
Подводя итог проведенному анализу взглядов российских и немецких цивилистов на правовую природу залога, автор относит себя к приверженцам вещно-правового характера залога.
Залог относится к системе вещных прав и занимает в ней особое положение, что обусловлено двумя причинами. Во-первых, в сложном содержании залога усматриваются
150 г^ -.п
См. там же, стр. .••и. "' См. там же, стр. 31-32.
79 важные элементы как вещного (право следования, абсолютная защита), так и
обязательственного (акцессорность) права, но при этом доминирующую роль играют все же элементы вещного права, поскольку они в большей степени отвечают юридическому смыслу зшюга: обеспечить особую правовую связь залогодержателя с заложенным имуществом. Во-вторых, залог, с одной стороны, предоставляет залогодержателю не все типичные правомочия обладателя вещного права (владение, пользование), а, с другой стороны, наделяет его не встречающимися в иных вещных правах специальными правомочиями (возможность лишения залогодателя права собственности на заложенное имущество).
Представляется, что конструкция залога направлена на создание во многом „>т1икального" положения залогодержателя по отношению к предмету залога или, по выражению Л.А. Кассо, „исключительного положения залогодержателя по отношению к известной части чужого имущества" (см. вьппе). По мнению автора, именно с позиции данной исключительности, которая должна быть неизменной, следует определять соотношение значения вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов залога и решать вопрос о его правовой природе.
При таком подходе на первый план выходят вещно-правовые элементы залога, потому что они позволяют залогодержателю непосредственно реализовать залоговое право независимо от того, как складывается правовая судьба заложенного имущества. При залоге интерес залогодержателя сконцентрирован на предмете залога, а не на залогодателе: им может быть не только должник в обеспечиваемом обязательстве, но и третье лицо. ГлЕшное, чтобы в момент установления залога залогодатель обладал правом собственности на закладываемое имущество. Впоследствии право собственности на предмет залога может переходить к третьим лицам: залоговое право будет всюду следовать за ним.
Интерес залогодержателя к заложенному имуществу весьма односторонен и сосредоточен в сфере его потенциальной реализационной стоимости, получение которой обеспечивается за счет возможности залогодержателя лишить залогодателя права собственности на предмет залога. Подобное правомочие залогодержателя очень приближено к правомочию собственника по распоряжению своим имуществом, что опять-таки свидетельствует о вещно-правовом характере залога. При этом не следует воспринимать в качестве „аномалии" отсутствие у залогодержателя права приобретения предмета залога в свою собственность. С хозяйственной точки зрения залогодержатель не имеет такой необходимости.
Вещно-правовой характер залога проявляется также в преимущественности удовлетворения требований залогодержателя перед обычными кредиторами залогодателя. От их положения положение залогодержателя отличается тем, что 1) его требования
80
удовлетворяются в первоочередном порядке (даже при некоторых изъятиях), 2) сам порядок реапизации права залога при определенных обстоятельствах может быть значительно проще, чем обращение взыскания на имущество должника при неисполнении им обязательства, и 3) за залогодержателем уже „зарезервировано", как правило, наиболее ценное имущество залогодателя. Представляется, что изменения в российском законодательстве, ухудшающие положение затогодержателя в конкурсном производстве и тем самым ликвидирующие безусловность его преимущественного права, не могут трактоваться в качестве подтверждения обязательственно-правовой природы затога, поскольку они обусловлены
152
социап[ьными причинами , а не тенденциями развития затогового права.
В заключение следует признать, что против приведенных автором доводов в пользу отнесения затога к системе вещных прав сторонниками обязательственно-правового характера исследуемого института могут быть вьщвинуты серьезные контраргументы, заслуживающие несомненного внимания. Однако в этом и состоит сущность спора о правовой природе залога, который предстоит продолжить в XXI веке.
'^" В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. (ст. 101) содержались во многом похожие офаничения права залогодержателя на преимущественное удовлетворение своих требований. При анализе норм о залоге ГК РСФСР 1922 г. А.В. Черных также относит подобные ограничения к „отражению социального аспекта" (См. Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве, М., ЛЕГАТ, 1995, стр. 27).