учебный год 2023 / Климов, Ипотека земли в законодательстве России и Германии
.pdf41 |
-••:;.,; |
...,:. |
ипотеке земли изначально зафиксирована в ГГУ, а не выделена |
в отдельный |
закон. |
Тем самым упрощается правоприменение. Напротив, ГК ограничивается лишь общими положениями о залоге и по вопросу о регулировании ипотеки отсьшает к Закону об ипотеке. В этой связи представляется, что немецкая система правового регулирования ипотеки земли выглядит предпочтительнее, чем российская.
Таким образом, действующий сегодня в России Закон об ипотеке, который после ГК является вторым по значимости источником правового регулирования ипотеки земли, не имеет аналога в немецком законодательстве.
Применительно к источникам правового регулирования ипотеки земли, в которых отдельно рассматриваются такие вопросы, как государственная регистрация ипотеки земли, порядок проведения публичных торгов по реализации заложенного недвижимого имущества и защита прав кредитора-затогодержателя при банкротстве залогодателя, можно констатировать, что российская и германская системы схожи друг с другом. Это проявляется в том, что каждый из указанных вопросов регулируется в обеих странах отдельными законодательными актами.
Так, вопросы государственной регистрации ипотеки земли регулируются в России Законом о регистрации, а в Германии - Положением о поземельной книге; вопросы о порядке проведения публичных торгов по реализации заложенного имущества, помимо норм ГК, содержатся в российском Законе „Об исполнительном производстве", в Германии - в Законе „О принудительной продаже с торгов и принудительном управлении имуществом"; российский Закон „О несостоятельности (банкротстве)" и немецкий Закон „О банкротстве" регулируют вопросы защиты прав кредитора-залогодержателя при банкротстве залогодателя. При сравнении положений перечисленных законодательных актов вьщеляется более детальное регулирование рассматриваемых вопросов в правовых актах немецкого законодательства, особенно в области проведения публичных торгов.
Судебная практика не является ни в России, ни в Германии источником права. Однако, ее роль в правовом регулировании ипотеки земли несомненно велика.
Важной, по мнению автора, особенностью немецкой системы правового регулирования ипотеки земли является тот факт, что практически все источники правового регулирования насчитывают более ста лет существования, в ходе которых их нормы не претерпели существенных изменений. Хочется надеяться, что после возрождения института ипотеки в российском праве действующие сегодня правовые нормы смогут сохранить такую же стабильность.
Итак, при общей схожести систем источников правового регулирования ипотеки земли в российском и немецком праве можно вьщелить два главнььх отличия: в германском
42
законодательстве более детально урегулированы вопросы ипотеки земли, но при этом отсутствует отдельный закон об ипотеке.
IV. |
Виды ипотеки и поземельный долг в Германии |
|
|
Настоящий раздел посвящен видам ипотеки, |
существующим в Германии, а также |
поземельному долгу, наряду с ипотекой являющемуся видом залогового права на землю. Анализ поземельного долга в данной работе представляется автору обоснованным, т.к., во-первых, на сегодняшний день поземельный долг гораздо чаще, чем ипотека, используется на практике для обеспечения требований, в связи с чем без его исследования невозможно представить себе актуальную картину действия основных залоговых прав на землю в немецком праве, и, во-вторых, сравнение поземельного долга и ипотеки позволяет гораздо лучше понять особенности последней.
Вопрос о видах ипотеки и поземельном долге в немецком законодательстве мапю изучен в российской юридической литературе. Данная проблематика исследована автором исключительно на основе работ известных немецких цивилистов, среди которых, в первую
очередь, необходимо отметить |
вьщающиеся учебники |
вещного права |
Ф. Баура и |
X. Вестерманна. Поскольку все |
эти работы широко не |
использовались в |
отечественной |
юридической литературе, настоящий раздел во многом представляет собой авторский перевод их отдельных положений.
Следует также обратить внимание на то, что при анализе видов ипотеки и поземельного долга автор попытался выделить характерные особенности каждого из них, которые позволили бы понять, в связи с чем тот или иной вид ипотеки эффективно применяется на практике или, наоборот, неинтересен участникам гражданско-правового оборота.
А.Оборотная ипотека
Оборотная ипотека (Verkehrshypothek) представляет собой главный вид ипотеки в немецком праве, к которому применяется основная часть ипотечных норм ГГУ. Оборотная ипотека имеет наибольшее распространение на практике.
В немецкой юридической литературе отмечается, что акцессорность ипотеки по-разному оформлена законодателем для оборотной и обеспечительной ипотеки^^
^ См. Reinicke D., Tiedtke К. Kreditsicherung: durch Schuldbeitritt, Burgschaft, Patronatserklarung, Garantie, Sicherungsiibereignung, Sicherheitsabtretung, Eigentumsvorbehalt, Pool-Vereinbarungen, Pfandrecht an beweglichen
43
(последняя будет подробно рассмотрена ниже). Акцессорность оборотной ипотеки выражена не так строго, как при обеспечительной ипотеке. Различие состоит в том, что право кредитора из оборотной ипотеки определяется не только содержанием обеспечиваемого требования, но и записью в поземельной книге, т.е. принцип публичной достоверности поземельной книги действует в полной мере.
Оборотная ипотека бывает документальной и книжной. Документальная ипотека (Briefhypothek) предназначена для упрощения оборотоспособности ипотеки; как следует из формулировки § 1116 ГГУ, она представляет собой общее правило, а книжная ипотека - исключение. Для установления документальной ипотеки помимо соответствующего соглашения сторон и регистрации в поземельной книге как обьиных предпосьшок для возникновения ограниченного вещного права (§ 873 ГГУ) требуется также передача ипотечного свидетельства (Hypothekenbrief) в соответствии с § 1117 ГГУ.^^ Подобное осложнение возникновения ипотеки одновременно содержит в себе значительное преимущество, состоящее в том, что данное свидетельство может быть передано кредитору после получения денег должником; до этого момента ипотека не возникает, и, следовательно, будущий залогодержатель, уже внесенный в поземельную книгу, еще не может распоряжаться ипотекой, т.к. для уступки документштьной ипотеки согласно § 1154 п. 1 ГГУ
до
всегда необходима передача ипотечного свидетельства.
Применительно к правовой природе ипотечного свидетельства в комментарии к § 1116 п. 1 ГГУ отмечается, что оно является ценной бумагой, поскольку для распоряжения документальной ипотекой и реализации прав из нее нужно обладать рассматриваемым свидетельством. Право собственности на ипотечное свидетельство принадлежит в соответствии с § 952 п. 2 ГГУ кредитору, кроме случая, когда требование, для обеспечения которого установлена ипотека, еще не возникло: здесь собственником ипотечного свидетельства будет сам собственник закладываемого земельного участка, который сохранит указанное право до передачи свидетельства кредитору (§ 1163 ГГУ).^
Sachen und Rechten, Hypothek und Grundschuld, 3. Auflage, Berlin, Luchterhand, 1994, S. 291 (авторский перевод).
*^ § 1117 ГГУ предусматривает, что кредитор приобретает право на ипотеку при передаче ему ипотечного свидетельства собственником земельного участка, если только выдача свидетельства не бьша исключена. Передача свидетельства может быть заменена соглашением, в силу которого кредитору предоставляется право получить это свидетельство непосредственно от ведомства поземельной книги; следует отметить, что в книге
,>Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое |
исследование" |
(М., НОРМА, 1999, стр. 351) неверно указаны как немецкое название ипотечного свидетельства |
(„Pfandbrief), |
так и его русский перевод („залоговое свидетельство"). |
|
** См. Ваиг F. Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Auflage, Miinchen, 1992, S. 380 (авторский перевод). |
|
*' К сожштению, в исследованных автором трудах немецких цивилистов не получил отражения спорный для юридического мира Германии вопрос о правовой природе ипотечного свидетельства. Видимо, это связано с тем, что основные дискуссии ведутся специалистами в области ценных бумаг, а не вещного права. Однако в настоящей работе автору представляется необходимым коротко затронуть указанную проблематику. Суть спора заключается в том, что ряд немецких юристов (в частности, В. Ваймар), которых меньшинство, с учетом
44
Ипотечное свидетельство в определенной степени „разрушает" принцип публичной достоверности поземельной книги. Это происходит тогда, когда недостоверность записи в поземельной книге вытекает из текста ипотечного свидетельства или пометки на нем; в данной ситуации ссылка на публичную достоверность поземельной книги не допускается, а возражение против нее, содержащееся в ипотечном свидетельстве, приравнивается к возражению, внесенному в поземельную книгу (§ 1140 ГГУ)7^
Значение ипотечного свидетельства для докшентальной ипотеки чрезвычайно велико и наглядно проявляется в функциях этой ценной бумаги. Первая из них была уже указана выше и связана с возникновением ипотеки. В силу § 1117 ГГУ передача ипотечного свидетельства отнесена законодателем к составной части возникновения ипотеки; до момента такой передачи, с одной стороны, внесенная в поземельную книгу ипотека представляет собой поземельный долг собственника земельного участка (§ 1163 п. 2 ГГУ), а, с другой стороны, содержание поземельной книги считается неверным. Важно, что подобное положение не связано с какой-либо опасностью, т.к. одна только запись в поземельной книге еще не удостоверяет прав кредитора при документальной ипотеке; для ее передачи необходимо предъявление ипотечного свидетельства согласно § 1154 п. 1 ГГУ. Таким образом, передача ипотечного свидетельства является этапом совершения распорядительной сделки.'"
Вторая функция рассматриваемой ценной бумаги связана с реализацией прав из ипотеки. В соответствии с § 1160 п. 1 ГГУ при документальной ипотеке против осуществления этих прав залогодателем может бьггь предъявлено возражение, если зшюгодержатель не представит ипотечного свидетельства. При этом, как бьшо отмечено в одном из судебных актов Верховного суда земли Нижняя Саксония, не играет никакой роли, в каком порядке - судебном или внесудебном - реализуются права из ипотеки.
Немецкая судебная практика весьма гибко оценила вторую функцию ипотечного свидетельства и выработала следующий подход. Поскольку § 1160 п. 1 ГГУ предоставляет залогодателю право на возражение против осуществления ипотеки, он может от него отказаться (судебные акты Верховньгк судов земель Хессен и Северный Рейн-Вестфалия). Отказ может бьггь внесен в поземельную книгу.
§ 952 ГГУ, прямо предусматривающего, что ипотечное свидетельство является долговым документом, считают ипотечное свидетельство лишь документом, сходным с ценной бумагой, т.к. собственником ипотечного письма является кредитор, т.е. право на бумагу - в противоположность ценным бумагам - следует за правом из бумаги. Другие юристь! (В. Цолльнер, Д, Бикманн и др.), и таких большинство, рассматривают ипотечное свидетельство как именную ценную бумагу (приведено по: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ, СПб, Издательство „Фарватер", 1993, стр. 44).
'' См. Palandt Biirgerliches Gesetzbuch, Miinchen, Verlag C.H.Beck, 1996, S. 1249 (авторский перевод).
' См. Westermann Н. Sachenrecht, Band II Immobiliarsachenrecht, 6. Auflage, Heidelberg, 1988, S. 209 (авторский перевод).
45
Важность ипотечного свидетельства подчеркивает и правило § 1161 ГГУ о том, что при совпадении в одном лице залогодателя и должника в обеспечиваемом ипотекой обязательстве предъявление требования из последнего возможно также только при представлении ипотечного свидетельства.^
Третья функция ипотечного свидетельства заключается в придании ипотеке оборотного характера и существенном упрощении ее оборотоспособности в целом. Подобный вывод позволяет сделать положение § 1154 ГГУ, согласно которому для уступки ипотеки достаточно наличия письменного заявления о такой уступке''"' и передачи ипотечного свидетельства; дополнительного внесения записи в поземельную книгу об уступке ипотеки не требуется. Однако, письменная форма заявления об уступке может быть заменена внесением уступки в поземельную книгу (§ 1154 п. 2 ГГУ). Следовательно, передача ипотечного свидетельства относится к конститутивной части сделки по уступке ипотеки, что соответствует сущности этой ценной бумаги. После совершения передачи цедент больше не может распоряжаться ипотекой.
Итак, документальная ипотека является обычной формой ипотеки. Она гораздо удобнее для сторон ипотечного отношения, чем книжная ипотека: для залогодержателя - за счет простой процедуры передачи ипотеки, а для залогодателя - за счет возможности определения им самим момента приобретения ипотеки залогодержателем.
Для возникновения книжной ипотеки (Buchhypothek) помимо соглашения и регистрации в поземельной книге стороны должны дополнительно достичь договоренность об исключении ипотечного свидетельства и внести ее в поземельную книгу (§ 1116 п. 2 ГГУ) (примерный текст записи: „выдача ипотечного свидетельства исключена" или „без ипотечного свидетельства"). Книжная ипотека, об установлении которой свидетельствует только содержание поземельной книги, предназначена для тех случаев, когда ипотека не должна бьггь предметом оборота, и отсутствует необходимость в гарантировании последовательности взаимного исполнения обязательств.^^
Согласно § 1154 п. 3 ГГУ к уступке требования, обеспеченного книжной ипотекой, применяются предписания §§ 873 и 878 ГГУ. В силу указанных параграфов ГГУ для
'" См. Muller К. Sachenrecht, Koln, Carl Heymaims Verlag KG, 1994, S. 439-440 (авторский перевод).
^' В своем учебнике вещного права К. Мюллер подчеркивает, что требование письменной формы распространяется только на волеизъявление цедента, а не цессионария, и приводит целый ряд выводов, которые были выработаны судебной практикой Имперского Верховного и Федерального судов в отношении заявления об уступке ипотеки. Так, данное заявление должно выражать волю конкретного цедента уступить ипотеку определенному цессионарию. Заявление, в котором не указан цессионарий, недействительно; оно приобретет юридическую силу лишь тогда, когда в нем будет закреплено имя цессионария, и это произойдет по воле цедента (см.: там же, S. 424 (авторский перевод),
''* См. Westermann Н. Sachenrecht, Band II Immobiliarsachenrecht, 6. Auflage, Heidelberg, 1988, S. 252-253 (авторский перевод).
'^ См. там же, S. 212 (авторский перевод).
46 осуществления уступки требуются соответствующее соглашение сторон, на которое
распространяется принцип свободы формы, и регистрация уступки в поземельной книге.
С учетом § 1116 п. 3 ГГУ книжная ипотека может быть преобразована в документальную, и наоборот. В обоих случаях речь идет об изменении содержания ипотеки; следовательно, должны иметь место соглашение сторон об указанном изменении и его регистрация в поземельной книге, а при преобразовании в документальную ипотеку - также передача ипотечного свидетельства.'^
Завершая рассмотрение основных вопросов документальной и книжной ипотек, автору представляется необходимым более подробно пояснить содержание § 1163 ГГУ, который неоднократно упоминался вьппе. Указанный параграф ГГУ содержит важное правило о том, что установленная ипотека, т.е. согласованная сторонами и внесенная в поземельную книгу, до возникновения обеспечиваемого ей требования (при книжной ипотеке) или до передачи ипотечного свидетельства (при документальной ипотеке) принадлежит собственнику заложенного земельного участка, а не залогодержателю. Залогодатель приобретает право на ипотеку также при прекращении обеспечиваемого требования.
Цель подобного императивного предписания объясняется в комментарии к § 1163 ГГУ следующим образом. Собственник земельного участка, приобретая предназначенную для третьих лиц ипотеку (т.н. „чужая ипотека" (Fremdhypothek)), закрепляет ранг своего права и препятствует тем самым движению залоговых прав более низких рангов в сторону повышения их старшинства. Такой подход учитывает экономические интересы собственника, поскольку он сможет использовать имеющееся у него залоговое право „благоприятного" ранга для обеспечения необходимого ему, например, кредита.''''
Б.Обеспечительная ипотека
Основным характеризующим признаком обеспечительной ипотеки (Sicherangshypothek) является ее строгая акцессорность. Данный вьшод позволяет сделать § 1184 п. 1 ГГУ, в соответствии с которым под обеспечительной понимается такая ипотека, при которой право кредитора, вытекающее из ипотеки, определяется только содержанием обеспечиваемого требования, и кредитор в подтверждение своего требования не может ссылаться на запись, внесенную в поземельную книгу.
В связи с подобной дефиницией Ф. Баур высказывает мнение о том, что сам по себе термин „обеспечительная ипотека", введенный ГГУ, не совсем удачен, поскольку оборотная
*• См. Ваиг F. Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Auflage, Miinchen, 1992, S. 383 (авторский перевод).
" См. Jauernig, Schlechtriem, Stumer u.a. Biirgerliches Gesetzbuch, 7. Auflage, Munchen, C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1994, S. 1278 (авторский перевод).
47
ипотека также предназначена для обеспечения требования и может быть установлена и существовать исключительно при существовании обеспечиваемого требования. Здесь отличие двух указанных видов ипотеки состоит в том, что при оборотной ипотеке, в отличие от обеспечительной, допускается определение основанного на ипотеке права кредитора не только за счет содержания обеспечиваемого требования, но и записи в поземельной книге. Исходя из этого, Ф. Баур полагает, что обеспечительную ипотеку было бы правильнее именовать более точным термином, например, „строго зависимая ипотека" („streng angelehnte Hypothek").^*
Немецкие цивилисты рассматривают обеспечительную ипотеку в качестве специального вида ипотеки, при котором принцип достоверности поземельной книги не распространяется на существование обеспечиваемого требования, сведения о его кредиторе и наличии возражений. Обеспечительная ипотека представляет собой противоположность оборотной ипотеке.'^
Столь „жесткая" привязка обеспечительной ипотеки к основному требованию,
твыгодная для залогодателя, предопределяет область применения рассматриваемого вида ипотеки. В немецкой юридической литературе отмечается, что обеспечительная ипотека не предназначена для частого и быстрого оборота. Хотя ее уступка и возможна, но она осложняется тем, что цессионарий приобретает права по договору об ипотеке только в том случае, если обеспечиваемое требование существует. С учетом правила § 1184 п. 1 ГГУ проверить данный факт становится достаточно затруднительным, что и обусловливает небольшой интерес к обеспечительной ипотеке в хозяйственном обороте. Другим фактором, дополнительно усложняющим оборотоспособность обеспечительной ипотеки, является запрет вьщачи ипотечного свидетельства (§ 1185 п. 1 ГГУ), по причине которого обеспечительная ипотека в силу закона всегда является книжной ипотекой.^"^
Итак, обеспечительная ипотека имеет весьма небольшое распространение. Это особенно понятно с учетом того, что в большинстве случаев сам залогодержатель определяет вид устанавливаемой ипотеки и, принимая во внимание вышеописанное „неудобство" уступки обеспечительной ипотеки, делает выбор не в пользу последней. У обеспечительной ипотеки есть две особые формы: ипотека в отношении ордерных ценных бумаг и ценных бумаг на предъявителя (Wertpapierhypothek) и ипотека с предельной суммой (Hochstbetragshypothek), которая будет рассмотрена ниже.
См. Baur F. Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Auflage, Munchen, 1992, S. 432 (авторский перевод).
^* См. Muller К. Sachenrecht, K6ln, Carl Heymanns Verlag KG, 1994, S. 478 (авторский перевод); Reinicke D., Tiedtke K. Kreditsicherung: durch Schuldbeitritt, Burgschaft, Patronatserklarang, Garantie, Sicherungsubereignung, Sicherheitsabtretung, Eigentumsvorbehalt, Pool-Vereinbarangen, Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten, Hypothek und Grundschuld, 3. Auflage, Berlin, Luchterhand, 1994, S. 291-292 (авторский перевод).
^° См. Baur F. Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Auflage, Miinchen, 1992, S. 432 (авторский перевод).
48 Незначительное распространение обеспечительной ипотеки в договорных отношениях
участников гражданско-правового оборота, в том числе и в банковской практике, немецкий законодатель в определенной степени компенсировал использованием обеспечительной ипотеки в качестве меры принудительного обеспечения применительно к земельному участку. Например, лицо, в пользу которого вьшесен судебный акт, подлежащий исполнению против собственника земельного з^астка, в соответствии с §§ 866-867 Гражданского Процессуального Уложения (ГПУ) от 30 января 1877 г. (в редакции от 12 сентября 1950 г.)^' имеет право ходатайствовать об установлении принудительной ипотеки (Zwangshypothek) ". Если же судом вьшесен приказ о наложении ареста на земельный участок, то согласно § 932 ГПУ в поземельную книгу может быгь внесена запись об ипотеке-аресте (Arresthypothek). В другом случае, в силу § 322 Положения о порядке взимания налогов и сборов^', по ходатайству финансового управления (Finanzamt) обеспечительная ипотека может быть установлена в отношении земельного участка налогового должника.
X. Вестерманн подчеркивает, что возникающие в силу закона ипотеки представляют собой обеспечительные ипотеки, поскольку принудительное обременение, осуществляемое без учета воли собственника, должно иметь наиболее удобную для него форму.^"*
Анализ области применения обеспечительной ипотеки показывает, что на практике она встречается в основном в форме ипотеки с предельной суммой, принудительной ипотеки и ипотеки-ареста (в том числе и для обеспечения публично-правовых требований).
Обеспечительная ипотека возникает в том же порядке, что и оборотная, т.е. при наличии соглашения сторон и внесении записи в поземельную книгу, как это предусмотрено § 873 ГГУ, с той лишь особенностью, что в регистрационной записи должно быгь ясновыраженно указано на установление именно обеспечительной ипотеки (§ 1184 п. 2 ГГУ). Данное требование к содержанию записи в поземельной книге направленно на повышение информативности гражданско-правового оборота. Поскольку обеспечительная ипотека является книжной, отражение в поземельной книге запрета на вьщачу ипотечного свидетельства не требуется. В целом, если это не противоречит сущности обеспечительной ипотеки, к ее регулированию применяются правовые предписания об оборотной ипотеке, например, § 1154 п. 3 ГГУ касательно уступки требования из ипотеки и т.д.
*' Bundesgesetzblatt, 1950, S. 533.
' В силу § 866 п. 3 ГПУ принудительная ипотека может быть установлена для обеспечения требования, размер которого составляет не менее 500 немецких марок. Принудительная ипотека подлежит внесению в поземельную книгу по ходатайству кредитора (взыскате.чя); она считается возникшей с момента ее регистрации в поземельной книге, о чем делается отметка в исполнительном документе (§ 867 п. 1 Г!ТУ).
*' Bundesgesetzblatt, 1976, S. 613.
*'' См. Westermann Н. Sachenrecht, Band II Immobiliarsachenrecht, 6. Auflage, Heidelberg, 1988, S. 305 (авторский перевод).
49 Главная особенность обеспечительной ипотеки проявляется в решении вопроса о
бремени доказывания: при реализации своих прав из ипотеки залогодержатель не имеет права ссылаться на содержание поземельной книги. В соответствии с § 1185 п. 2 ГГУ предписания § 1138 и, следовательно, § 891 ГГУ здесь не действуют. Для более точного понимания указанной особенности автору представляется необходимым привести следующий пример из учебника К. Мюллера. Допустим, что в поземельную книгу внесена запись об установлении обеспечительной ипотеки в обеспечение требования об уплате покупной цены в размере 100.000 немецких марок, и залогодержатель намеревается реатизовать свои права в порядке принудительного исполнения согласно § 1147 ГГУ. В силу § 891 ГГУ можно только предполагать юридически действительное установление этой ипотеки, и затогодержатель должен будет доказать, что 1) требование из кредитного договора существует, и 2) принадлежит ему как кредитору. Только после этого он сможет получить удовлетворение
85
из стоимости земельного участка путем принудительного исполнения.
Законная презумпция поземельной книги, установленная в § 891 ГГУ, лишь в виде исключения может быть применена в спорных ситуациях, например, при наличии сомнений в юридической действительности установления ипотеки, когда содержание соглашения об ипотеке не будет совпадать с регистрационной записью в поземельной книге. Указанный подход немецкий законодатель распространяет также и на приобретателя обеспечительной ипотеки при ее уступке.
Федеральный суд пришел к выводу, что когда собственник заложенного земельного участка или должник в основном обязательстве (если они не совпадают в одном лице) утверждают, что обеспечительная ипотека ими погашена, они несут бремя доказывания соответствующего факта.
§ 1186 ГГУ допускает преобразование обеспечительной ипотеки в простую, т.е. в оборотную, и наоборот. Согласия лиц, обладающих правами равного или более низкого ранга, не требуется. Поскольку преобразование ипотеки представляет собой изменение права, то в соответствии с § 877 ГГУ оно предполагает наличие соответствующего соглашения сторон, согласия третьего лица, если ипотека обременена его правом (§876 ГГУ), а также внесение записи в поземельную книгу согласно § 873 ГГУ.
Преобразование обеспечительной ипотеки в оборотную не означает автоматического прекращения установленного в § 1185 п. 1 ГГУ запрета на вьщачу ипотечного свидетельства; выдача ипотечного свидетельства должна быть согласована сторонами.^^
^' См. Muller К. Sachenrecht, Koln, Carl Heymanns Verlag KG, 1994, S. 479 (авторский перевод). ''^ См. Baur F. Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Auflage, Munchen, 1992, S. 433 (авторский перевод).
* См. Westermann Н. Sachenrecht, Band II Immobiliarsachenrecht, 6. Auflage, Heidelberg, 1988, S. 307 (авторский перевод).
50 Как указывалось выше, на практике зачастую встречается особая форма
обеспечительной ипотеки - ипотека с предельной суммой. Из содержания § 1190 п. 1 ГГУ следует, что она имеет место тогда, когда при установлении ипотеки в поземельной книге указывается предельная сумма, которая обеспечивается стоимостью земельного участка. При этом рассматриваемая ипотека считается обеспечительной ипотекой, даже если она не бьша в качестве таковой зарегистрирована в поземельной книге (§ 1190 п. 3 ГГУ).
Юридический смысл ипотеки с предельной суммой напрямую связан с положением § 1113 п. 2 ГГУ, предусматривающим возможность установления ипотеки в отношении будущего требования. В соответствии с § 1115 п. 1 ГГУ обеспечиваемое будущее требование и его сумма должны быть отражены в поземельной книге уже при внесении записи об установлении ипотеки. Однако существует немало правовых отношений, при которых, с одной стороны, нельзя сразу определить, исполнение какого конкретного требования должно быть обеспечено и в какой сумме, а, с другой стороны, изначально возникает необходимость в обеспечении требований из деловых отношений сторон в целом.
Примером могут служить контокоррентный или дисконтный кредит, предоставляемый банком своему клиенту, или товарный кредит, вьщаваемый оптовьгм торговцем розничному торговцу. В принципе, может иметь место необходимость в изначальном обеспечении требований из самых различные правовых оснований, которые потенциально могут возникнуть в рамках хозяйственных отношений. Именно ипотека с предельной суммой предоставляет участникам гражданско-правового оборота подобную возможность, т.к. при ее внесении в поземельную книгу требуется указание только предельной суммы, которая обеспечивается стоимостью заложенного земельного участка, без какого-либо точного обозначения обеспечиваемого требования. Ипотека с предельной суммой позволяет также обеспечить требования кредитора сразу против нескольких должников.**^
Ф. Баур подчеркивает, что несмотря на такую „внимательность" закона к потребностям хозяйственного оборота ипотека с предельной суммой не получила широкого распространения на практике, поскольку имеет целый ряд существенных недостатков. Основным из них является включение в предельную сумму ипотеки процентов, если таковые начисляются на обеспечиваемое требование (§ 1190 п. 2 ГГУ). Следовательно, например, уже при выдаче кредита банк должен приблизительно рассчитать текущие и будущие проценты, и при ипотеке с предельной суммой ему будет невьп-одно выплачивать кредит в полном размере, поскольку сумма предоставленного кредита и процентов может превысить сумму установленной ипотеки, за пределами которой требование кредитора реализуется на
'*'' X. Вестерманн уточняет, что эти должники не обязательно находятся в правовой общности (см. Westermann Н. Sachenrecht, Band II Immobiliarsachenrecht, 6. Auflage, Heidelberg, 1988, S. 310 (авторский перевод)).