Экзамен зачет учебный год 2023 / Плеханов лекции
.pdfАбрамовича» и как там доказывали содержание российского права перед Высоким судом Лондона. Поэтому эксперт в нормальном суде должен быть звѐздным и стойким, способным выдержать перекрѐстный допрос.
Во французской литературе никогда не говорят о применении иностранного права, а там говорят о «принятии во внимание». Это если подстрочником пользоваться, Рубанов им тоже пользуется. А почему? А потому что пользовался французскими источниками и считает, что иностранное право не применяется, а потому что оно не равно lex fori и судья не обладает возможностями разобраться в контексте полностью. Поэтому современная компаративистика зачастую скатывается в пересказ пересказа.
Те, кто читал Дериду, не становятся немецким юристом автоматически. Юристом становится тот, кто ходит в немецкие суды и знает, как там применяется право по определѐнным вопросам.
Что у нас ещѐ по аргументам?
Студент: Вот, как раз, пересмотр дел с иностранным элементом Верховным Судом Испании, на который ссылался Рабель, никогда не будет осуществляться, потому что это вопрос факта. У итальянцев было нечто похожее, но с откатом к праву, чтобы суды могли пересматривать.
Плеханов: Пересмотр – это вопрос оценки доказательств. Единственное, что нас ограничивает в вопросах факта или права – это момент предъявления доказательств в суд. У нас, например, есть такая практика: суд, который столкнулся с экзотическим правом, откладывает заседание на 5 дней, а потом, если сторона не может предоставить доказательства, начинает применять российское.
Но даже если наш судья устанавливает какую-то объективную истину, то это не означает, что он применяет там право. Что делают в таком же случае немцы? Они при столкновении с иностранным правом пишут в Институт им. Макса Планка и там им составляют заключения о применении права, по интересующим вопросам. Но судья в России не должен быть специалистом по трастам, поэтому нет никакой странности в том, что он отложит дело для установления содержания иностранного права.
Студент: Хорошо, но если мы многое перекладываем на состязательность, то что получается? Что судье непонятно для чего нужно знать право, если, по сути, он просто смотрит на то, как убеждают его стороны.
Плеханов: С музыкой также. Можно не быть крутым музыкантом, но когда вы слушаете музыку, которая написана в трѐх тональностях, то приходит осознание даже без специальных знаний, что перед вами нечто особенное. Но вся мощь можно осознать лишь при умении осознанно артикулировать то, что он слышит. Право – это текст, поэтому нужно не устанавливать истину, а генерировать текст, который бы устоял во всех инстанциях. Без специальных знаний и навыков это невозможно. С другой стороны, судья и следователем, который замещает волю сторон, быть не должен.
Студент: А имеет значение место исполнения решения?
Плеханов: Нет, суд связан решением, которое было до него. Единственное исключение – это соблюдение процессуальных прав сторон. Например, когда стороны говорили об одних аргументах, а судья в решении написал что-то с потолка в доктрине - surprise decision или эксцесс исполнителя.
Студент: А когда суду эксперт разъясняет иностранное право, то может быть это простое повышение квалификации? И потом прочитать экспертное мнение и сказать, что с ним не согласен, потому что обладает знаниями?
Плеханов: Смотрите, если для него это вопрос факта, подлежащего доказыванию, то судья оценивает его наравне с другими, представленными в деле. Разъяснить ему никто ничего не может, он связан правопорядком. Любая интерпретация от интерпретатора, а не от носителя экспертизой не является. Единственная дискреция, что у судьи действительно есть – это отказаться от приобщения мнения этого эксперта, но не осуществлять проверку его содержания. Потому что контекст делает право – правом, а судья из другого правопорядка не относится к контексту.
Поэтому, любое иностранное право входит в процесс как факт, подлежащий доказыванию. И, если мы не будем придерживаться в отношении суда, что он знает
отечественное право и умеет работать с текстом, то функциональной роли у него нет.
81
(Прим. – по сути, Плеханов после констатации данной мысли оставил попытки структурировать лекцию по какой-то логике и его стали интересовать лишь отдельные проблемы, поставленные Рубановым в его диссертации. Далее очень много разговоров относительно уже проговорѐнных вещей на примере оценивания судом разных доказательств и суда присяжных. А также рассуждения относительно того, что реституция, виндикация, возврат исполненного, кондикция – это одно и то же, различающееся несущественно, объединѐнное под вывеской кондикции – неспроста она субсидиарна. В Италии право на развод был восстановлен в 1982 году, а у иудеев муж должен заплатить жене за право на развод. Соотношение общеизвестных фактов и преюдиции. И извеный сказ про Ларенца, что работал на нацистов.)
Плеханов: Вернѐмся к примерам по принципу «суд знает право». В Швейцарии два физ.лица сделали себе арбитраж ad hoc, который рассмотрел спор между ними. НО лицо, избранное сторонами арбитром, не было юристом. И вот, вопрос: нужно ли негосударственным судьям быть юристами? И есть ли тут основания для отмены, если они себе в помощь привлекали профессиональных юристов? Государственный швейцарский суд сохранил решение в силе,
потому что арбитр-неюрист не терял интеллектуальный контроль над ходом разрешения дела. Таким образом, «суд знает право» нужно понимать в более широком контексте. Получается, что решение в любом случае выносится по праву, но отечественному, не затрагивая иностранных правопорядков, простой делегацией полномочий эксперту, при возможности не учитывать его разъяснения совсем. Процесс правоприменения по вопросам иностранного права усечѐн: есть заключение, которое подвергается оценке судьи. Возможно, это вопрос готовности государства терпеть издержки проверки судом содержания иностранного права, но нужно понимать, что в этом нет необходимости, если мы упростим понимание применения иностранного права не как собственного права из-за равенства правопорядков, а как того, что подлежит доказыванию. В итоге, это выносится в виде отдельного правила поведения для сторон спора.
82
Лекция №8 (06.12.2018).
Краткий обзор билатерального и унилатерального подходов.
В прошлый раз мы говорили, что унилатеральный подход – тема достаточно сложная, одновременно в международном частном праве достаточно значимая. Краткое резюме по поводу методологии. Вот смотрите, какая ситуация. Мы с вами рассматривали, мне кажется, очень подробно, я хотел показать идеологически на чем основан билатеральный подход и мы с вами говорили, что билатерализм определяется, условно можно определить, ему вообще исторически присуща должна быть универсалистская логика, т.е. сама методология должна обеспечивать едионоообразие получаемого решения. В немецкой литературе это фетиш.
Но впоследствие развития этого подхода в методологии выделилось течение – партикуляризм. Так вот партикуляристы говорят, что, да, к универсализму нужно стремиться,
но это не отправная точка, потому что объективно международное частное право имеет национальную природу и мы ничего не можем поделать с тем, что каждый суверен вправе формировать свое право таким образом, как он хочет. И поэтому униформизм в международном частном праве осуществляется в достаточно мягкой форме: законодатели смотрят друг на друга в этой сфере и какие-то нормы реципируют, поэтому нет жесткой унификации.
Но партикуляризм в рамках билатерального подхода – это, на самом деле, такая же глупость как, например, распорядительная сделка в системе не абстрактной, а каузальной передачи. Такая же глупость, нагромождение. Потому что, мы с вами увидим дальше, с теоретической точки зрения, унилатеральный и билатеральный подходы различаются очень сильно идеологически: у них разная отправная точка. Если билатеральный подход или разнонаправленный, кому как удобно, он, несмотря на свое название «разнонаправленный»,
является универсалистским, т.е. он исходит из того, что вся система отношений как в сфере частного права, так и в сфере международного частного права единая. И поэтому Савиньи развивал свою теорию от этой отправной точки. Мы с вами говорили, что, на самом деле, это ложная предпосылка, что все правопорядки образуют некоторую систему, являются неким единым целым, одним. Именно поэтому в этой системе возможна предпосылка, идея, что в какой бы суд мы ни пошли, мы всегда получим одинаковый результат. Почему? Потому что правоотношение автоматически локализуется, локализаторсая функция этого концепта (билатерального подхода) по Савиньи, каждое правоотношение имеет естественную оседлость в силу своей природы. Ну это такая классическая догматика, они очень любят такие конструкции, но, как известно, дьявол в деталях и, конечно, при детальном рассмотрении мы с вами видели, что эта конструкция, все эти идеи не совсем работают, потому что если мы подходим, то смотрим: разделение на статуты – это одна проблема, адаптация – другая проблема, предварительный/ побочный вопрос, обратная отсылка, толкование коллизионной нормы, ее применение, специфика определения и применения иностранного права, в принципе… Т.е. мы не можем говорить о том, что мы всегда получим одинаковый результат. Отнюдь.
И здесь возникают как раз партикуляристы – такое честное направление в методологическом подходе билатерализм, они говорят, что «да, не всегда, но стремиться должны». Я вас не склоняю к какой-то одной методологии, просто для того, чтобы быть сильным юристом, вы должны знать оба подхода и умело оперировать обоими. Ибо идеи юристов не устанавливают объективную истину, так как ее в принципе не может быть, поэтому для того, чтобы быть сильным юристом, вы должны знать оба подхода, знать, как устроена механика международного частного права. Потому что получаются парадоксальные случаи, что можно встретить много людей, которые преподают международное частное право, но не всегда у них есть некая единая система: какой институт из чего вытекает и прочее; есть какие-то заученные блоки, а связи между ними не всегда чувствуются.
И вот на примере сверхимперативных норм, мы с вами поговорим, есть связь разных институтов, разных подходов, и мы увидим взаимосвязь этих подходов. Вы должны понять, что в чистом виде билатеральный подход сейчас нигде не встречается так же, как и унилатеральный подход в чистом виде нигде не существует. Т.е. это как некие теоретические идеальные модели, различные. Т.е. мы можем взять какуюлибо систему международного частного права, законодательство или право в каком либо правопорядке, проанализировать ее и сказать, к какому из подходов система ближе: содержит столькото унилатерального подхода, столькото билатерального, а в чистом виде, конечно, не существует. Но там есть проблема, что когда
83
смешение происходит в приблизительно равных пропорциях, то система получается не совсем логичной: с одной стороны, берем метод из одной идеологической предпосылки, потом берем другой метод регулирования из совершенно другой методологической предпосылки, и не всегда удается без противоречий примирить их между собой.
Я приведу примеры.
Старшее поколение коллизионистов в этой стране разделяют идею, что материальная норма не может быть источником международного частного права. Т.е. если разделять классический подход (источник, метод, норма), то вот эта материальная норма не может быть источником. Они соглашаются с тем, что есть сверхимперативная норма, статья в шестом разделе и т.д., но всѐ равно это, по их мнению, не международное частное право.
Потом, они говорят, что есть якобы коллизионный метод регулирования, есть материально - правовой метод регулирования. Но это вообще не то. Так не работает это. Т.к. коллизионный метод, даже если говорить, что коллизионный метод – это метод, основанный на коллизионных нормах, то мы можем пойти дальше и сказать, что у нас ведь есть коллизионные нормы как унилатеральные, так и билатеральные. Поэтому некий коллизионный метод регулирования ничего нам не дает. Нам больше дает как раз объяснение, подход в определении применимого права через двусторонние коллизионные нормы – билатеральный подход. Т.е. всѐ это лекало, по которому вас учат 4 года повторять одно и то же (предмет, метод, источники) в каждом предмете, в МЧП вообще не работает. Потому что вам говорят, что есть императивный, есть диспозитивный метод, а вы открываете учебник по МЧП и там совершенно другие методы встречаете: коллизионный и материальноправовой методы. Это как? Даже если разбираться с коллизионным методом, то его как метода не существует, так как есть идеологически разные коллизионные нормы. Есть билатеральные нормы, которые могут тяготеть к унилатерализму, то, что они называют материальной нормой. На самом деле, методов, если не брать советское определение метода как совокупности способов воздействия и т.д., уже закрепившееся в этой стране (императивный и диспозитивный метод), то, по сути, в МЧП методов регулирования намного больше и они не сводятся к материальным и коллизионным нормам, потому что отдельно можно выделить, например, автономию воли как метод регулирования.
Действительно, есть унилатеральные нормы как метод регулирования, вот эти специальные материальные нормы – сверхимперативные нормы как метод регулирования. И вопрос именно в том, чтобы дать вам систему, а не впихнуть побольше неймдроппинга: подбрасывать вам имена ученых двадцатого – девятнадцатого веков, чтобы вы при случае могли в светской беседе щегольнуть тем, что вы знаете. Ну, те, кто в теме, знают, что стандартная болезнь юриста – неймдроппинг. Поэтому мы учимся, ну как мне представляется, чтобы мыслить.
Хромающие отношения в МЧП.
Студент: У меня есть один вопрос, я прочел учебник по МЧП. Хромающие отношения в
МЧП.
Плеханов: Вас интересует, как именно они хромают, да?
Ну, вот сморите, какая штука. Хромающие отношения – калька, перевод из западной литературы середины 20 века. Там это было применительно к бракам такое понятие «limping marriage» – «хромающий брак». Ну, не в смысле того, что один супруг изменяет другому, а в том смысле, что отношение носит трансграничный характер и, в соответствии с одним
применимым правом, отношение является действительным, а в соответствии с другим применимым правом, является недействительным или имеет какие – либо серьезные пороки. Это и называется хромающими отношениями: нет стабильности и правовой определенности в отношении регулирования этого отношения, которое носит трансграничный характер.
Студент: Ну это примерно как брак лица из мусульманской и лица из европейской? Плеханов: Ну нет. Пример с полигамным браком (а я вообще сторонник полигамных браков,
гей – браков, да и вообще браков со множественностью лиц, разных форм абсолютно). Я считаю, что глупо ограничиваться примитивным браком, как это прописано в российском Семейном Кодексе – по одной мужчине или одной женщине. Ну вот, собственно, пример хромающих отношений. Ну если кто-нибудь убедит меня, что полигамные браки – это плохо (хотя я не только о полигамии, может быть и полиандрия, когда у одной женщины несколько мужей, т.е. в обратную сторону. Люди так договорились, сделочная теория брака, какая разница)?
84
Ну, т.е. вот пример, когда полигамный брак заключен в одной стране, потом супруги (множественность лиц) переезжают в другую страну и там возникает вопрос о признании правовых последствий этого брака: в одной стране он действителен и всѐ с ним нормально и ровно, а в другой – отказывают признать потому, что, я честно, даже не знаю, как можно отказать в признании полигамного брака.
Студент: А как в таком случае решаются эти вопросы?
Плеханов: Вопросы эти решаются сложно. Например, по брачносемейным отношениям представьте себе ситуацию, в которой по сути вы выходите на уровень конституционного права: вы должны определиться, какие ценности вы в такой коллизии защищаете. Если люди заключили брак и прожили в нем долго и счастливо 20 лет, никому не причиняли вреда, и вдруг в силу каких
– либо случайности или правовой глупости право объявляет эти отношения недействительными. Это же глупо? Имеет смысл, наверно, чтобы защитить множественность женщин, если супруг умер в полигамном браке, как наследниц? Нет, можно, конечно, как французский суд с обратной отсылкой сказать, что недействительно, чтобы женщин выпилить из круга наследников и всѐ в доход государства, но сейчас так не сделают.
Т.е. это вопрос не легкий, какие ценности мы защищаем.
С суррогатным материнством: есть правопорядки, которые запрещают суррогатное материнство (в результате религиозных взглядов – Бог не дал, значит, нечего свои яйцеклетки вживлять и оплодотворять), а стороны хотят иметь детей и они обращаются за помощью, и возникает вопрос трансграничного суррогатного материнства. Стороны едут в правопорядок, где суррогатное материнство разрешено, и заключают договор с суррогатной матерью, она рожает им ребенка. Как правило, вопрос о правовых последствиях решается через усыновление.
Авот с полигамным браком сложнее. Ну и здесь мы должны учитывать такую ценность права как правовую определенность, которая рушится; чьи интересы мы защищаем, когда признаем недействительность такого брака.
Студент: А кто на себя берет толкование этих ценностей?
Плеханов: Можно дойти до конституционного суда, можно до Верховного Суда правопорядка, но начинается всѐ в обычном суде, где может быть принято кулуарное решение.
Это уже такие культурологические различия между людьми, вот в наследственных, брачно – семейных отношениях унификация практически не идет или ведется очень слабо, т.к. есть совершенно разные подходы к пониманию того, что такое брак, семья и т.д.
Но хромающие отношения – не обязательно брачно – семейные (это мы взяли планку, где самая высокая планка сложности), пример другой: зачет в банкротстве. Есть правопорядки, которые считают, что зачет в банкротстве – это норма. У тебя сложилась ситуация, когда ты можешь зачесть – ты можешь зачесть, а есть правопорядки, которые идеологически подходят и говорят, что такая сделка будет ничтожной, потому что она дает преимущественное удовлетворение одному из кредиторов. Т.е. в зависимости от того, какое право будет применимо и какой суд будет рассматривать, эту сделку можно будет опрокинуть. В купле – продаже, если там обычные товары, то это будет сложнее – найти примеры с хромающими отношениями.
Студент: В Европе существует такой принцип при трансграничных банкротствах – centre of main interest. А в Штатах действует принцип – 900 дней прожить в штате.
Плеханов: Ну, нет. По Европейскому Регламенту не всѐ так строго, нет такого, что нужно гдето высиживаться. У меня знакомые немецкие юристы так своего клиента – немца банкротили. Его поселили на границе, сняли квартиру, счета чтобы ему туда приходили. Где – то год вся эта процедура заняла, они потом документы суду французскому принесли, чтобы банкротить его не по немецкому праву, а по французскому, ну т.к. там есть нюансы.
Они создали историю, симуляцию: он продолжал ездить к себе в Германию на работу, но это можно было объяснить тем, что поскольку границ таких уже нет в привычном понимании в рамках Евросоюза. Поэтому определить, что ты какоето количество времени провел в данном государстве проще: тебе приходили счета туда, номер мобильного телефона французский. А почему это происходит, кредиторы только потом узнают – центр его основных интересов типа переехал. Это называется банкротный туризм (блэкмэджик, но в разумных пределах).
Ацентр основных интересов по Регламенту – такая штука, которая в силу презумпции определяется по месту регистрации. Но эта опровержимая презумпция. Так как если вы будете по месту регистрации ФЛ или ЮЛ всегда определять, то вы, по сути, можете шопить банкротный форум в зависимости от того, где он будет регистрироваться. Взяли и на BVI зарегистрировались
ивсѐ, а то, что эта компания зарегистрирована на BVI, но она берет кредиты у английских банков
85
и ведет основную закупочную, торговую деятельность, офис имеет в Швейцарии, а основная торговля с Китаем, то явно с BVI связи, помимо того, что это почтовый ящик, куда кидается корреспонденция, нет.
Либо личный статут юридического лица – это глупо, т.к. это будет провоцировать еще сильнеее банкротный туризм, т.к. начнется то, что в корпоративном праве называется race to the top и race to the bottom. Кто читал у вас американцев, когда два абсолютно разных тренда в корпоративном праве.
Приблизительно то же самое, можно предположить, началось бы и в банкротстве. Потому что нашлись какие – нибудь правопорядки, например, Панамы и т.д., которые бы закрепляли супер интересное для должника банкротное законодательство, когда очень тяжело было бы его забанкротить, тогда бы вся эта система, которая и так хлипка, она еще сильнее бы разрушилась. Поэтому centre of main interest определяется судом на основе многих факторов, даже если вы посмотрите российский проект закона о трансграничных банкротствах и Европейский Регламент, то увидите, что там разные факторы принимаются во внимание. В отношении корпораций, например, кто-то считает, что там, где находится эффективный контроль. Т.е. если board генеральный сидит в Англии, то английские суды очень часто открывали процедуру на том основании, что менеджмент сидит там, т.е. не по национальности ЮЛ, а по контролю. Кто-то, открывая процедуру, смотрит, где большая часть кредиторов, концентрация долга. Т.е. очень много разных факторов возможно и большое судейское усмотрение. И с Европейским Регламентом штука достаточно жесткая, т.к. тот суд, который, в соответствии с Регламентом открыл процедуру банкротства как основную процедуру, а не вторичную, то это решение другой правопорядок не может перебить. Т.е. в силу принципа mutual trust открытие процедуры в одной из юрисдикций ЕС автоматически блокирует открытие процедуры по основному производству во всех остальных правопорядках. И юристы по этому поводу между собой очень бесятся, потому что серьезного единства по поводу учета факторов нет. Банкротство банкротству рознь.
Особенно если речь идет о банкротстве группы компаний трансграничных. Было два дела в ЕС: банкротства Евротоннеля и Parmalat.
Мы отвлеклись от унилатерализма. Давайте вернемся. Какието еще есть вопросы? Студент: Вы говорили о том, что традиционные методы права к МЧП не очень
применимы… Плеханов: Российского права.
Студент: Ну, да. А что тогда применимо?
Плеханов: Ну, мы с вами договорились, что будем рассматривать различные институты, нормы, механизмы регулирования, но не будем делать это в парадигме «предмет – метод - источник». Это оставьте, пожалуйста, в тех ВУЗах, которые вы заканчивали. У нас другое.
А что, без этого никак нельзя обойтись?
Студент: Можно, просто вы сказали, что к МЧП данные категории не применимы. Плеханов: Если их применять, то получается глупость. Какой-нибудь коллизионный метод.
Без этого можно прожить. Так же, как без понятия сделки, есть правопорядки, которые без этого нормально живут и экономика развивается гораздо лучше.
Какие у вас есть еще вопросы? Если есть что-то неразрешенное, то давайте разберем, чтобы не ждать стремительной подготовки к экзамену.
Студент: У меня вопрос не в рамках подходов, просто по арбитражной оговорке. Вот смотрите, неисполнимость арбитражной оговорки может быть объективной (как случилось в России, когда часть судов просто прекратили свое существование. Т.е. оговорка неисполнима, потому что мы не можем ее исполнить из-за отсутствия арбитражного учреждения), а может быть так, что зависит от воли суда, от усмотрения и компетенции арбитражного суда. Вот в этом случае, если всѐ зависит от воли и компетенции арбитражного суда, оговорка является неисполнимой в момент, пока мы еще не обратились в арбитражное учреждение?
Плеханов: Нет, потому что в силу принципа компетенция компетенции арбитраж должен первым определить свою компетенцию. Что вы понимаете под «целиком зависит от арбитража»?
Студент: Он может неоднозначно воспринять… Я как-то к Вам подходил с вопросом, еще в самом начале. В Сингапуре было дело, когда в арбитраж пришла оговорка, в которой был применен другой регламент. Условно арбитраж сингапурский, а регламент Женевы.
Плеханов: Почему неисполнимо? Студент: Ну, компетенции нет.
86
Плеханов: По регламенты он должен смотреть в соответствии с правилами конкретного института, на который ссылаются: можно ли выбрать иной регламент, нежели регламент этого института. А является ли это императивным, я бы не сказал.
Студент: Т.е. мы, когда говорим о регламенте, он предполагает наличие некоторых институтов, может не оказаться того арбитража, который мы выбрали.
Ну, условно говоря, я не знаю особенностей регламентов Женевы и Сингапура, но, предположим, что у них что-то разное, например, процедура образования.
Плеханов: Проблем нет, у вас институтыэто вещь такая, люди там работают, рассылают в почтовый ящик, а арбитры – это сформированная вами группа лиц, которым дают мандат. И сам институт арбитражный делается для удобства, т.е. вы покупаете некую услугу, если переводить это на язык услуги, вы покупаете некую услугу по техническому менеджменту кейса, вы назначаете арбитров. Т.е. в зависимости от какого – либо института у вас хуже – лучше менеджмент, дешевле – дороже. А если института нет, т.е. жестко не урегулировали, что если не по нашему регламенту, то нечего в наш монастырь, то тогда, скорее всего, можно сказать, что она (неисполнимость) будет объективной. Где правила арбитража следует такой императивной, обязательной для всех арбитров, которые в этом институте, а не ad hoc, то тогда ставим вопрос о неисполнимости.
Но я не вижу здесь четкого императива в правилах. Там ведь что важно? Чтобы четко был определен институт, были правильно назначены арбитры по процедуре, они выйдут и им были даны правила, по которым играть – либо регламент этого института, либо другого, либо юнситраловский регламент.
Студент: А если в государственный суд попадает такая оговорка еще до разрешения вопроса о компетенции? Например, мы просим принять государственный суд наш иск на основании того, что оговорка неисполнима. Что суду делать?
Плеханов: Похорошему, суд будет проверять, насколько аргументы о неисполнимости четкие. Если в самом регламенте или правилах института сказано, что иной регламент не может никак быть применен (как раз пример, который Вы привели), то сторона говорит суду: «Какой смысл нам ходить туда, если нам точно откажет, т.к. у них есть норма, что данный институт не может рассматривать по иным правилам». А если может, то другая сторона убеждает суд, что институт может рассматривать по иному выбранному регламенту и эта оговорка не является неисполнимой.
Есть еще отдельная штука. Есть английский Закон об арбитраже, который отличается от других стран и создан не по Модельному закону ЮНСИТРАЛ. Там у сторон есть очень интересное право при возникновении вопроса об исполнимости оговорки, чтобы не тратить деньги на разбирательство в арбитраже, они могут сразу пойти в государственный суд и спросить у государственного суда, порушит ли он такую оговорку, «проверить enforcement этой оговорки» сначала в государственном суде – «окей, если мы пойдем с ней туда»? Но ведь есть общий принцип компетенции компетенции: каждый институт определяет свою компетенцию вперед. Неисполнимость должна быть очевидной и объективной, а если это отдельный вопрос толкования, то это вопрос состязательности и доказывания.
Если четко неисполнима (нет института) или четкий запрет на рассмотрение по иному регламенту и т.д., то, да, в этом случае она будет четко не исполнима. Не исполнимая, недействительная или исчерпала своѐ действие, если была ограничена временными рамками.
У вас какой-то вопрос?
Студент: Да, у меня есть вопрос. Что если арбитражная оговорка – это два слова: «Лондон, арбитраж». Это патологическая оговорка или исполнимая, потому что вполне ясно, что имели в виду стороны?
Плеханов: Я не думаю, что ясно, что имели в виду стороны.
Студент: Ну да, просто в самое последнее время зарубежные арбитражи признают неисполнимыми оговорки, которые заключают в себе ну очень мало информации. Т.е. всѐ, что там указано, что это суд негосударственный, что это арбитраж, что это место проведения арбитража там-то.
Плеханов: «Лондон, арбитраж» может быть слишком широко, к примеру, можно разрешить кейс без указания ad hoc или какой-то институт. Потому что, если это «Лондон, институциональный арбитраж», то, скорее всего, это попадет в LCIA; а если просто «Лондон, арбитраж», то возникает серьезный вопрос: этот арбитраж будет ad hoc и по каким правилам, либо это будет институциональный. Если будет хотя бы какая-то зацепка за институциональный
87
арбитраж в Лондоне, за LCIA, то, скорее всего, можно будет выйти на это и в последующем там применить его регламент и т.д. А если это можно истолковать, если другая сторона будет настаивать, что это ad hoc… Но с другой стороны, есть два варианта: либо согласиться с тем, что другая сторона говорит «давайте ad hoc» и договориться по каким-либо правилам, либо сходить в государственный суд как в примере про английский закон про арбитраж, где вы можете какие-то пороки восполнить, если сходите в государственный суд.
Студент: А что если в оговорке нет никаких намеков, что это ad hoc или институциональный арбитраж, но мы знаем, что эти стороны обычно разрешают свои споры из договоров в LCIA? Можем ли мы сказать, что…
Плеханов: Ну, конечно, конечно, можно. Но это зависит от того, как судьи будут настроены, как государственный суд по месту предполагаемого арбитража. Есть проарбитражные юрисдикции (типа Франции), а есть антиарбитражные (типа РФ). У нас, скорее всего, всѐ признают неисполнимым и недействительным с формулировкой типа «надо было чѐтче договариваться, вот и несите теперь риски за это», а если проарбитражная юрисдикция, где понимают, в чем ценность, что просто какая-то ошибка вышла с оговоркой, а обычно стороны по всем контрактам в LCIA, а потом «Лондон, арбитраж» - в последнюю графу кто-то забыл вставить арбитражную стандартную оговорку о LCIA… Исходя из предыдущих отношений, заведенного порядка между сторонами, то нужно принимать это во внимание. Это две идеологически разные точки зрения. Одни: «мы признали недействительной, чтобы стимулировать, чтобы стороны чѐтче договаривались», а другие: «если мы видим общее намерение, что это арбитраж, значит, мы не должны затаскивать их в государственный суд, значит, мы должны максимально попытаться их оставить в арбитраже, т.к. изначальное их намерение было таковым». Разные подходы.
Студент: Я специально сказала про заведенный порядок, так как такое дело было у МКАСа: несмотря на то, что обе стороны фактически всячески доказывали, что мы именно вас имели в виду, там было неточно сказано про МКАС…
Плеханов: Нет, там, может быть, было сказано «ТПП» Студент: Нет, там было указано «МКАС», МКАС сказал, что у них патологически
неисполнимая оговорка.
Плеханов: Это дело, случайно, не про рекламные конструкции? Студент: Нет, это очень давно было, 2006 год.
Плеханов: Потому что по рекламным конструкциям было такое.
Ну, так решили арбитры, они не захотели брать на себя риск вынесения неисполнимого решения, но это их право. Хотя они могли бы вынести решение и обоснование.
Студент: ВС РФ рушит такие же оговорки, вот недавно Женевскую. Они принесли оговорку с их сайта, что все споры рассматриваются в такой-то Палате в Женеве, неважно, и всѐ.И не был указан конкретный арбитраж. И ВС РФ признал такую оговорку неисполнимой, хотя была Палата, все признают, а мы не признаем, так как так делать нехорошо.
Плеханов: …они аккредитацию не получили на территории РФ…
Студент: Вот-вот.
Плеханов: Не очень умно. Вообще российская практика по арбитражу – это дичь. Ты смотришь, например, сейчас дело Зубкова и думаешь, ну куда можно дальше пойти. Дело Зубкова: Мосгорсуд отказался признавать решение CAS (спортивный арбитраж). Т.е. получается, что во всем мире Зубков не является олимпийским чемпионом, а в РФ он чемпион. Это дичь полнейшая. При чем самое важное, что Зубков оспаривал решение дисциплинарной комиссии по допингу: его признали нарушившим антидопинговые правила, аннулировали результату спортивных соревнований, в связи с чем вернуть все награды и пожизненная дисквалификация в любом качестве, даже в качестве тренера. Он пошел в CAS, оспорил это решение, как и все остальные спортсмены, там было большое количество дел, разделенный на две группы арбитров, по два арбитра совпадали в каждом деле, много было оправдано. Чисто по-человечески я понимаю Зубкова, так как принимали все, а попался я и еще несколько человек, а всех остальных оправдали.
Но в чем заключается дальше сама прелесть ситуации? CAS, когда рассматривал по всем остальным спортсменам, сказал, что показания Родченкова, доклад Макларена и т.д. – слишком косвенные доказательства, но допинг иначе нельзя отследить, вы же не можете стоять и смореть, как он там мочу собирает отдельно. И там специфика антидопинговых расследований в том, что там очень много по косвенным доказательствам устанавливается. Но у Зубкова, так же, как и у некоторых других, кого не оправдал CAS (большую часть он оправдал, 30 с чем-то тысяч спортсменов были оправданы), суд сказал, что помимо всех косвенных доказательств, у него
88
количество соли в моче превышает человеческие нормы. Человек уже давно бы кони двинул, если бы у него было такое количество соли в организме, что свидетельствует о манипуляциях с анализом его мочи, поэтому он был признан виновным, суд подтвердил это, но пожизненную дисквалификацию CAS заменил на дисквалификацию только на Корейские Игры. В Корею ты не едешь, но дальше можешь принимать участие в каком угодно качестве.
Чувак идет в РФ, где суд отказывает в признании. Т.е. касовское решение в его пользу, потому что оно заменило пожизненную дисквалификацию на дисквалификацию в Корее. Но на самом деле получается вывихнутая ситуация, что во всем мире он не чемпион и его результаты аннулированы, он обязан вернуть медали и т.д., он дисквалифицирован только на Корею, но это не признано в РФ, где он остается чемпионом.
То, что вытворяли адвокаты в процессе, был цирк. Те аргументы, которые они заявляли, это о том, как нельзя рассматривать дела в отношении арбитража. Но это, в принципе, сам по себе сюр: Мосгорсуд, спортивный арбитраж, судья реально очень терялся. Для судьи это было очень много. Судья откладывался четыре раза, так как у него масса непонимания каких-то вещей скапливалась, он находил какой-нибудь малейший способ отложиться, откладывался, видимо, штудировал что-то еще где-то, ему было реально нелегко. Это можно понять, но нельзя простить. Поэтому нужно всю эту практику обобщать, публиковать и высмеивать этих людей, напоминать им. Каждый должен нести ответственность за свой выбор.
Давайте вернемся. Еще есть какие-то вопросы, не относящиеся к теме, но наболевшие? Всѐ, да? Можно двигаться дальше.
Вчем принципиальное отличие унилатерального подхода от билатерального?
Втом, что он исходит, если конструировать это всѐ с теоретической точки зрения, из того, что множественность правопорядков является единой целостностной системой. Он исходит из предпосылки, что каждый правопорядок самостоятелен, отдельный и не зависит от другого. Абсолютно иная история, чем универсализм, это юридический плюрализм.
Мы с вами об этом чуть попозже поговорим, это очень важный момент, в том, чтобы определить и понять унилатеральный подход, нужно понять, что он отличается не просто тем, что
фокус внимания в одном случае на правоотношении (билатеральный), а в другом – на материальных нормах, это идеологически иной подход, методология здесь именно в том, как мы воспринимаем систему правопорядков: единая или каждый из них отдельный, оторванный, может рассматриваться отдельно и определять сам правила взаимодействия, независимо от других правопорядков.
Давайте теперь немного поговорим про теорию.
Смотрите. Подход унилатеральный зиждется на том, что мы должны брать не какие-то
абстрактные концепты правоотношений и их пытаться локализовать в пространстве, а брать нормы, в первую очередь собственного права, lex fori, и смотреть, применимы ли эти нормы к данным отношениям или нет. Очень важный момент, так как это не абстрактные модели, а всегда конкретные нормы. В унилатеральном подходе, чистом и нормальном, мы не берем средневековые истории (это не является унилатерализмом в нашем понимании, так как в унилатеральном подходе уровень абстракции должен быть несколько другой, чем в 19 веке), было три периода. XIX век, в частности, немецкий унилатерализм, и, кстати, напоминаю, что Вводный закон к ГГУ в первоначальной редакции был основан на унилатеральных коллизионных нормах. В последующем Кегель им там дал другую систему, и они так все стали билатералистами, дико верят в это. Вообще с немцами разговаривать об унилатеральном подходе неинтересно. Они отказываются это принимать, понимать. Типа это американские штучки. Даже профессор Базедов, считающийся open minded юристом, даже он отказывается дискутировать на тему недостатков билатерального подхода и преимуществах унилатерального. Кегель всѐ написал уже. Но мы не такие, мы не скованны дедами воевали.
Норма права в МЧП.
Давайте поговорим о следующем. Вот чтобы понять этот подход, нужно не мне вам какие-то вещи надиктовывать. Что такое норма права? Неожиданный поворот, да?
Студент: Это абстрактно сформулированное правило.
Плеханов: Правило поведения. А почему оно становится правилом поведения? Какие у нормы можно выделить теоретические элементы?
Студент: Гипотеза, диспозиция, санкция.
Плеханов: Давайте начнем с гипотезы. Что такое гипотеза?
89
Студент: В каких условиях норма применяется.
Плеханов:Условия применения нормы. Хорошо. Дальше. Диспозиция. Студент: Само правило.
Плеханов: Само правило. Санкция. Студент: Последствия, мера воздействия.
Плеханов: Ну, вы поняли, что из теории права не все элементы нормы могут присутствовать в самой норме. Как мы можем еще описать действие нормы?
Действие нормы имеет материальный аспект (как она регулирует отношение), пространственный аспект (на территории какого государства она применяется), норма имеет персональный аспект (в отношении каких лиц. Помните советское словосочетание «специальный субъект»?), временной аспект.
Т.е. гипотеза, диспозиция, санкция – достаточно урезанное понимание нормы с точки зрения ТГП, т.к. с точки зрения МЧП мы должны смотреть, какие еще аспекты у нас здесь проявляются, как мы еще можем смотреть на норму. Если мы посмотрим на нормы в МЧП, то даже коллизионные нормы мы можем описать через эту конструкцию. Материальный аспект – то, к
каким материальным отношениям коллизионная норма билатеральная применяется. Объем коллизионной нормы или статут. С помощью привязки мы определяем пространственный аспект применимой нормы по отношению к материальным нормам другого государства (мы говорим, что будет это, автоматически мы исключаем все остальные).
Студент: А эти аспекты, это разве не гипотеза? Плеханов: Гипотеза - это слишком широко описано.
Студент: Т.е. мы сейчас говорим о конкретной норме правопорядка, не абстрактной? Плеханов: Да. Здесь возникает элементарный вопрос, чем материальная норма отличается
от коллизионной. Вы, конечно, можете почитать, если хорошо знаете немецкий, докторскую диссертацию Шурига, но это такое чтиво, серьезное, там разграничиваются материальная и коллизионная нормы.
Когда мы говорим о билатеральном подходе, мы эти вот вещи - материальный подход, пространственный, функциональный и временной – мы это все определяем через коллизионную норму, у нас есть некий посредник для того, чтобы определить то, как нужно урегулировать отношение найдя применимое право. То есть мы сначала выбираем коллизионную норму,
потом применяем коллизионную норму, с помощью нее определяем то, какой порядок будет применим.
Применительно к унилатеральному подходу, в зависимости от того, как мы это делаем,
мы изначально берем материальные нормы, которые потенциально должны быть применимы в деле, а потом толкуем их и определяем их пространственную и персональную сферу деятельности. То есть здесь у нас посредника нет. По сути, когда мы разрешаем коллизию с помощью унилатерального подхода, мы реконструируем элементы материальной нормы применительно к конкретному кейсу – это то, чего мы практически никогда не делаем при билатеральном подходе.
И в этом заключается нищета билатеральной коллизионной нормы для унилатералистов: в том, что она является абстрактной (кто-то видит в этом плюс, но это минус в том смысле, что такая норма не учитывает конкретный результат ее применения). Поэтому мы смотрим на материальную норму и определяем то, какая материальная норма будет действовать.
Билатералисты упрекают унилатералистов в том, что их метод изначально предрасположен к тому, чтобы давать приоритет собственному праву, а не рассматривать правопорядки как независимые и равноудаленные друг от друга, как то делают билатералисты. Вопрос достаточно серьезный, потому что для билатералистов понятно, что это большой минус, такой подход недопустим. Я вам пытался показать, что в билатеральном подходе, на самом деле, при его
видимости независимости и равенства правопорядков, есть вещи, которые так или иначе дают предпочтение праву стороны суда.
Здесь начнем с того, что квалификация юридических понятий в большинстве случаев находится во власти суда – суд смотрит здесь через призму своего права. Смешно думать, что в АСГМ судья будет смотреть на квалификацию иностранных юридических понятий со стороны иностранного права, такое может сделать только арбитраж, и то не всегда.
Во-вторых, билатеральный подход имеет большую дискрецию суда: толкование коллизионной нормы, разграничение статутов, толкование коллизионной нормы… вы понимаете, что суд сам толкует коллизионные нормы и сам разграничивает все как хочет. Например, для
90